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Vinculação:
A administração é escrava do direito, e é subordinada em diversos âmbitos. Assim, tendo
que prestar contas dos seus atos e estando subordinada ao direito, fala-se que a
administração é vinculada à juridicidade. A vinculação é:
1. Quanto às regras de competência.
2. Quanto ao procedimento e forma de decisão.
3. Quanto o fim a alcançar.
4. Quanto ao conteúdo da decisão.
Assim, a vinculação à juridicidade é a vinculação ao direito, seja ao constitucional, interno
ou europeu. Em certos países não há diferença entre jurisdições. O Direito é o fundamento, o
critério e o limite do agir da administração. A vinculação à lei não pode fazer esquecer que há
diferença entre os graus de vinculação (ex. normas regras vs. normas princípio). Quando
se trata de princípios, a vinculação pode ser relativa ou flexível, enquanto que, quando se
trata de regras, a vinculação pode ser absoluta ou rígida.
Por outro lado, é um mito dizer que há hoje uma aplicação subsuntiva do direito. Aplicar
o direito é criar e a administração, quando aplica o direito, tem sempre um espaço criativo.
Por vezes, o Direito às vezes confia à administração "margens de liberdade", que são
chamadas de discricionariedade (possibilidade de escolher entre diferentes soluções já
dispostas previamente). O princípio da prossecução do interesse público,
constitucionalmente consagrado, implica a exigência de um dever de boa administração.
A obrigação de prosseguir o interesse público exige da Administração Pública que adote em
relação a cada caso concreto, as melhores soluções possíveis, do ponto de vista
administrativo (técnico e financeiro). É denominado por "dever de boa administração",
ou princípio da boa administração.
Os tribunais não podem fiscalizar o conteúdo da decisão tomada na utilização da
discricionariedade, não havendo violação da lei. A conduta da administração pode ser
objeto do juízo de legalidade (“agiu de acordo com a lei?”) ou juízo de mérito
(oportunidade da decisão, bondade da decisão. “Esta foi a melhor decisão?”). Este último
pode ser um juízo político.
O que acontece se há violação da legalidade?
Pode ter duas respostas:
1. Mera irregularidade.
2. Invalidade, que pode conduzir à inconstitucionalidade, à ilegalidade, ou à
ilicitude. Esta última uma violação consciente da legalidade. Pode haver ilegalidade
sem ilicitude. O grau de censurabilidade é muito maior no caso da ilicitude. O
desvalor típico é a anulabilidade.
Ademais, existem mais tipos de vinculação que ultrapassam a jurídica. Podem ser elas:
Vinculação à normas não jurídicas.
Vinculação à pluralidade normativa.
Vinculação à factualidade.
Responsabilidade.
Toda a atuação do poder público assenta no prestar de contas (governantes perante os
governados). A administração é responsável por aquilo que faz e não deveria ter feito ou
deveria tê-lo feito em termos diferentes (responsabilidade por acção), assim como
deverá ser responsável por aquilo que não fez ou deixou de continuar a fazer e se
impunha que tivesse feito (responsabilidade por omissão).
É inerente ao princípio democrático e traduz-se, no fundo, à responsabilidade, que tem
sete níveis de incidência.
Política (envolve a apreciação, por parte de um órgão representativo ou pela opinião
pública, da conveniência, oportunidade ou bondade das soluções administrativas).
Contenciosa (perante os tribunais).
Financeira (dirige-se a todos aqueles que gerem património público, envolvendo a
prática de atos financeiros públicos violadores de normas referentes à realização de
despesas públicas).
Civil (as acções ou omissões administrativas geradoras de danos são passíveis de
determinar uma obrigação de indemnizar).
Disciplinar (todo aquele que, exercendo a título profissional funções públicas, viola os
deveres inerentes ao exercício dessas funções, cometendo infração disciplinar, pode
ser obeto de sanções que se percutem no seu estatuto como trabalhador).
Criminal.
Internacional ou europeia (externa).
A responsabilidade pode ser também institucional (pessoas colectivas) ou pessoal.
Poderá ser uma responsabilidade objetiva ou subjetiva.
Pretensão.
É um ato de vontade através do qual se solicita ou se exige algo à administração ou se
exige ao tribunal contra a administração. A pretensão pode ser para uma primeira decisão
sobre a matéria (pretensão primária) ou pode ter o propósito de revogar uma anterior
decisão (pretensão secundária). Ex. O pedido para a feitura de exame em segunda
época é uma pretensão secundaria.
Por outro lado, podem ser de natureza processual (adjetiva) ou de natureza material
(substantiva). A de natureza processual significa que o indivíduo quer que a
administração fundamente a decisão. A de natureza adjetiva não resolve o fundo da
questão; enquanto que a material responde à questão. Ex. peço um subsídio e tal é
recusado. Esta é a pretensão material. Eu peço uma fundamentação da resposta negativa.
Esta é a pretensão adjetiva ou processual.
As pretensões de natureza substantiva ou material podem assentar em 3 tipos de
normas jurídicas:
1. Normas impositivas: a administração deve decidir favoravelmente, sendo o
particular o titular de um direito subjetivo. Ex. todos os alunos cujo o agregado
familiar tem o rendimento familiar inferior à 500 euros têm direito à bolsa de
estudos. A bolsa deve ser concedida pela administração.
2. Normas proibitivas: O decisor está vinculado a decidir desfavoravelmente à
pretensão. Ex. Quem tiver rendimento do agregado familiar não tem direito a
qualquer bolsa de estudos. Ou seja, a administração está obrigada a não conceder a
bolsa.
3. Norma permissiva: O legislador goza de um poder discricionário que lhe dá a
faculdade de decidir favorável ou desfavoravelmente a pretensão, usando uma
fundamentação devida. Ex. Quem tiver rendimento inferior aos 500 euros, pode ter o
direito a receber uma bolsa de estudos. Aqui não há conduta vinculada. O poder aqui
é discricionário. Ninguém tem o direito de exigir uma bolsa de estudos.
Por outro lado, há pretensões que podem ser dirigidas aos tribunais contra a
administração. A administração pública é, em matéria de bem-estar, o destinatário
preferencial na satisfação deste bem-estar. Ou seja, o particular tem que, antes de ir ao
tribunal, dirigir-se à entidade de administração em causa. Perante a omissão e
indeferimento da administração, o particular poderá dirigir-se ao tribunal.
Há aqui dois princípios opostos:
1. A administração rege-se pelo princípio do inquisitório, nos termos do qual a decisão
final pode ter por objeto coisa diferente ou mais ampla do que aquela que havia sido
pedida. A admin pode tomar a iniciativa de promover o interesse público. Ex.
administração tributária.
2. A revogabilidade dos atos favoráveis administrativos, à luz de uma melhor
prossecução do interesse público. Há aqui decisões com força jurídica diferente. As
decisões dos tribunais prevalecem sempre em situação de conflito.
Se o ato favorável foi praticado pelo tribunal, todavia, torna-se irrevogável. As pretensões
contra a Administração Pública junto de um tribunal são verdadeiras garantias dos
particulares.
Garantia.
São trunfos dos particulares perante a administração, em casos em que se considerem
violar as vinculações a que esta se encontra adstrita, em termos de legalidade ou mérito.
Ou visam controlar a acção administrativa ou visam sancioná-la, o que significa que as
garantias têm sempre uma dupla função. O controle da acção administrativa é o papel
subjetivo. A garantia serve também para que se respeite a legalidade; este é o papel
objetivo.
A garantia pode ter um papel preventivo ou um papel repressivo.
Há ou não uma obrigação legal de controlar a legalidade? Os particulares tem o
dever de denunciar ilegalidades? Ex. há um exame escrito e o colega do lado está a
copiar. Tenho o dever legal de denunciá-lo? Não. Ninguém pode ser sancionado por não
ter denunciado, exceto os funcionários públicos, que tem uma relação especial de poder.
Haverá uma obrigação legal de controlo? Cada um de nós tem a obrigação de denunciar
situações em que cada um de nós foi autor ou cumplice de uma infração? Não, por conta
do direito ao silêncio.
Que tipos de garantias existem?:
1. Garantias políticas: emergem do texto constitucional e expressam uma dimensão
política do controlo administrativo. (ex. Sufrágio).
2. Garantias administrativas ou graciosas: são meios ao dispor dos particulares para
junto da própria Administração Pública acionar o controlo ou fiscalização da sua
conduta. Podem elas ser:
A) Garantias administrativas petitórias: visam dirigir um pedido à Administração
Pública no sentido de lhe dar conhecimento ou solicitar que tome uma primeira decisão
sobre determinada situação da vida. Trata-se de uma pretensão primária.
B) Garantias administrativas impugnatórias: pressupõem uma anterior decisão
administrativa e visam pô-la em causa, solicitando sua modificação, suspensão ou
revogação. Trata-se de uma pretensão secundária dirigida à própria administração
pública. Se for exercida perante o autor da decisão, chama-se reclamação; se for exercida
perante outro órgão com poder decisório sobre os atos daquele, chama-se recurso.
C) Queixa ao Provedor de Justiça: pode ter por objeto acções ou omissões da
Administração Pública.
3. Garantias judiciais.
4. Garantias da defesa internacional ou europeia.
(Sobre as últimas duas, ver no livro; não têm tanta relevância).
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Há em direito administrativo um fenómeno chamado "subjetivação das normas". Significa
a possibilidade que há em relação a uma norma do seu conteúdo ser interpretado como
atribuindo uma posição jurídica subjetiva. Ex. O regulamento de avaliação diz que pode ser
interposto o recurso à prova escrita no período de 72h. Embora regule um prazo, isto pode
ser lido na perspectiva de que cada aluno tem o direito, num prazo de 72h, impugnar a
prova.
Ou seja, as normas administrativas podem ser lidas, na maior parte do caso, como atribuindo
uma p.j subjetiva. Perante a subjetivação, as normas administrativas podem ter 2 tipos de
interpretação:
Normas que atribuem normas jurídicas de defesa:
Para o particular, significa que a administração está obrigada a respeitar no sentido em
que há uma acção negativa por parte da adm. Ex. fixa que a taxa p pedir revisão de prova
escrita é de 10 euros. Ou seja, a administração está impedida de cobrar mais que tal valor.
Há um dever de omissão.
Posição jurídica de proteção.
O particular tem o poder de exigir uma conduta por acção da administração no sentido de
garantir e efetivar a posição jurídica do particular. Ex. A resposta ao pedido de revisão
das provas escritas deve sair no prazo de cinco dias. Ou seja, a administração está
obrigada a cumprir um prazo que a norma estabelece. Não há um dever de omissão, mas
sim de acção.
Aula V: 24.09.19.
Vivemos hoje uma crise administrativa. Estão em causa as grandes certezas do direito
administrativo que vêm da revolução francesa e chegaram até o fim do séc. XX.
Há hoje claramente um desequilíbrio na relação entre a autoridade e a liberdade.
Este desequilíbrio é uma superioridade da autoridade.
A existência de uma administração com uma pluralidade conflitual de interesses e
de contrainteresses.
Há uma textura aberta do direito. Um direito de certezas baseado em regras
jurídicas é progressivamente substituído por um direito de princípios. Ou seja, há
uma dimensão principiológica no Direito Administrativo. As decisões assentam-se
sobretudo em ponderações, não numa lógica de tudo ou nada. A isto acresce cada
vez mais conceitos indeterminados e cláusulas abertas.
Existem cada vez mais antinomias, contradições jurídicas. Ex: o regulamento de
avaliação da Universidade de Lisboa e o regulamento de avaliação da faculdade de
Direito.
Crise geral do Estado. Há uma crise da representação parlamentar, havendo uma
hipervaloração do executivo. Nunca como hoje o poder executivo teve tanto peso; isto
explica-se também com o papel do Estado e sobretudo com a transformação e
desvalorização deste mesmo papel.
Se quisermos datar estas transformações, são os seguintes momentos relevantes:
11 de setembro de 2001. O ataque às Torres Gêmeas veio pôr a questão de mais
autoridade e menos liberdade. A sociedade de vigilância permanente instaurou-se. O
reforço dessa vigilância permanente dá azo a uma administração pública do inimigo
(ou de vigilância). Hoje em dia, todos nós somos suspeitos potenciais terroristas., até
que se prove o contrário.
Crise financeira de setembro de 2008. A crise financeira veio nos colocar a questão
se a administração pública é hoje inimiga dos direitos sociais, através dos cortes de
verbas? Isto é, a sustentabilidade financeira das prestações socais coloca hoje em
causa o modelo de bem-estar social consagrado pelos textos constitucionais.
Desvalorização progressiva da força do Estado. Tal desvalorização é dada por dois
fatores:
1. A globalização, que representa que há domínios em que o estado não tem força para
regular, tal como o comércio eletrônico. A única forma de controlar o ambiente
eletrónico é cortando o seu acesso ao país, como fazem certos Estados autoritários.
Outro exemplo é das situações que passam pela segurança internacional, como
turismo, tráfico humano, etc. Só a cooperação entre os Estados permite resolver estes
conflitos.
2. A europeização (o peso que a EU tem hoje nas decisões nacionais). Isto significa que
há hoje uma expropriação da capacidade de decisão das administrações públicas
nacionais. Hoje em dia, ninguém pode conhecer o direito administrativo se não
conhecer o direito internacional.
A administração eletrônica hoje possui um grande peso, substituindo cada vez mais a
administração em papel, a administração burocrática.
Ademais, o êxito ou o insucesso do modelo constitucional em matéria de bem-estar muitas
vezes depende da administração pública. Isto leva a que a Constituição esteja sujeita à
administração. A mais perfeita norma constitucional pode esbarrar com um pequeno detalhe
de natureza administrativa. Assim sendo, há uma supremacia prática da administração
pública na aplicação da Constituição.
A sustentabilidade da administração leva a que hoje se possam enquadrar três modelos de
administração:
Conservadora: o presente surge condicionado pelo passado. É uma administração
que está sempre a olhar para trás.
Predadora: neste modelo, o presente consome o futuro; a administração está sempre
pronta a dar tudo o que a geração presente deseja, financeiramente falando e
relativamente à segurança social, explorando os recursos naturais sem limites.
Sustentável: é aquela em que o presente é condicionado pelo futuro. É o tipo de
administração que decide hoje, mas tem em atenção o impacto e os efeitos que terá na
geração futura
O desenvolvimento sustentável tem uma dimensão financeira, económica e social. Ou seja,
a sustentabilidade condiciona a acção administrativa. É isso que justifica, por exemplo, o
combate aos déficits orçamentais excessivos. As gerações presentes não se podem endividar,
porque tal endividamento vai afetar negativamente as gerações futuras.
Dois elementos muito fortes de apelo à sustentabilidade:
Princípio da solidariedade.
Modelo de natureza política. Ninguém ganha eleições a prometer baixas medidas de
bem estar; cada vez promete-se mais.
A dimensão do problema da sustentabilidade financeira coloca a questão de saber se não há
hoje um estado de emergência financeira permanente, no sentido que os estados membros
da UE estão sempre vinculados a terem um limite máximo de endividamento.
A expansão imperialista do direito administrativo tem diversas manifestações, como:
O peso que tem o direito administrativo no DR.
A administrativização do direito privado.
Grande parte do direito internacional é hoje de direito administrativo.
Há uma relação difícil entre o Direito Administrativo e o Direito Civil. O Direito
Administrativo não deve inventar o que já está descoberto pelo direito civil; deve aproveitar
os conceitos dele, não inventar novos.
Ademais, a identidade cultural administrativa faz parte do património cultural imaterial de
um povo.
Fundamentos da administração pública.
O conceito de administração pública não é um conceito uno e sim um conceito que se
desdobra em 3 ideias.
É uma atividade e, enquanto tal, está subordinada ao direito e controlada pelos
tribunais.
A administração pública é vista como uma organização, sendo sujeito, autor e
protagonista. Tal protagonismo pode ocorrer por vias de entidades públicas ou
privadas que exercem funções administrativas.
É vista como poder, como autoridade.
A administração como autoridade tem o poder de definir o direito do caso concreto,
significando, imperativamente, definir situações jurídicas. Isto se chama autotutela
declarativa. A definição de direito no caso concreto significa que há dever de obediência
e goza de presunção de legalidade; até prova em contrário, a definição de direito feita pela
administração é válida. Também os tribunais são estruturas decisórias que podem definir
o direito no caso concreto. A grande diferença é que a definição de direito feito no caso
concreto pelos tribunais depende sempre de impulso pelos particulares; ademais, a
definição de direito no caso concreto pelos tribunais tem sempre como propósito a
resolução de litígios, enquanto que a administrativa tem como objetivo a satisfação
de um bem-estar. Por fim, na definição pelo tribunal depois de esgotado o tempo e
possibilidade de recurso forma caso julgado, enquanto que a decisão administrativa
é de livre revogabilidade.
Em caso de resistência por parte dos destinatários, a administração pode usar a força para
impor a decisão. Chama-se a isto autotutela executiva ou privilégio de execução prévia.
EX: a administração diz que o meu prédio ameaça ruína e avisa-me que devo realizar obras
ou o prédio será destruído. Isto é autotutela declarativa. Após um mês sem fazer nada ao
prédio, a administração pode destruí-lo através da força, forçando-me a acatar. Não é
necessária qualquer intervenção judicial.
Aula: 08.10.19
Constituição administrativa é o conjunto de normas e princípios que, tendo natureza
constitucional, respeitam a administração pública e o seu relacionamento com os
particulares. Ela é, naturalmente, parte da constituição política, e há condicionantes políticas
do modelo de administração pública:
O modelo político-constitucional de estado. Pluralista ou não pluralista? Isto
condiciona a administração
A forma de Estado. É unitário ou composto?
O sistema económico do mercado. Mista ou social?
O sistema político governativo. Quem é o órgão principal da administração pública?
Num sistema parlamentar é sempre o governo, num presidencial é sempre o
Presidente da República.
Há uma conflitualidade administrativa constitucional. A confluência de disposições, há
uma abertura interpretativa. Cada pessoa ou cada grupo de interesses procura sempre
alicerçar num preceito constitucional a defesa dos seus interesses. Ex: os alunos tendem a
defender a natureza gratuita do ensino superior, enquanto o Estado pretende defender que é
apenas tendencialmente gratuito, com base na mesma disposição.
A Constituição permite que, sobre a mesma disposição, possam haver diferentes e
conflituantes posições. Isto tem dois efeitos. Em primeiro lugar, transforma os conflitos
interpretativos da constituição em conflitos administrativos, tendo que ser a
administração pública a primeira a resolver-lhes. Num segundo momento, a resolução que
a administração tomou numa matéria vai cair nas mãos dos tribunais.
O segundo efeito é que hoje o bloco constitucional não é composto apenas pela Constituição
nacional, mas também do ius cogens, a Carta dos direitos fundamentais da união europeia.
Isso significa que o que não tem fundamentação no direito nacional pode ter no direito
internacional. Isto reforça a argumentação no debate argumentativo entre diferentes
interesses. Há uma natureza transnacional nos conflitos.
A administração pública está submetida à dimensão axiológica constitucional dos
quatro grandes princípios a seguir:
Da democracia humana.
Do Estado de Direito democrático.
Da soberania internacionalizada e europeizada.
Da unidade descentralizada.
Quais os elementos que reforçam o papel do estado?
O protagonismo do interesse do Estado (interesse nacional).
A prevalência do direito do Estado.
Supletividade do direito de Estado.
O estatuto privilegiado do governo como órgão superior da administração pública.
Todavia, a descentralização é visível em:
Princípio da subsidiariedade.
Regime autónomo dos Açores e Madeira.
Designação da administração autónoma.
Princípios gerais da administração pública:
Princípios que dizem respeito à organização.
1. Princípio da subsidiariedade.
Tudo aquilo que uma entidade pública menor puder fazer, não deve ser feito por
uma entidade pública de âmbito maior ou mais amplo. Ex. O que as regiões
autónomas puderem fazer, não deve ser feito pelos Estados. Pelo contrário, aquilo que
não puder ser feito ou não o for com tanta eficiência pelas entidades menores, poderá ser
feito pelas entidades públicas mais amplas. Há uma natureza flexível.
2. Princípio da descentralização (e o princípio da descentralização).
A descentralização (fenómeno interno subjetivo) sempre envolve entidades públicas. A
desconcentração (fenómeno interno orgânico) envolve órgãos. Consequentemente,
descentralizar é repartir funções entre entidades públicas. Tanto é criar uma nova
entidade pública, quanto aumentar o poder de uma já existente. Desconcentrar é repartir
poderes entre órgãos.
3. Princípio da unidade.
Há uma ideia de unidade da administração, e tem fundamentalmente dois argumentos. O
primeiro é de que o estado é um estado unitário cujo o órgão superior da
administração é o Governo. Ademais, o governo é responsável politicamente ao
parlamento. Assim, o governo tem fundamentalmente três tipos de intervenção
sobre a administração: o hierárquico, o de superintendência e o de tutela.
4. Princípio da participação dos interessados na gestão.
Como é que os particulares participam na gestão administrativa? Ex. Os alunos
participam da administração através da participação no conselho pedagógico.
5. Princípio da aproximação dos serviços da população.
É um princípio em crise hoje em dia. Isto se dá por causa da informatização da
administração pública.
6. Princípio da desburocratização.
É um princípio, diz o professor, é de natureza platónico.
Aula: 14.10.19
Conferem unidade ao sistema jurídico:
1. Supremacia da Constituição.
Importância do artigo 18.1. Matéria sobre direitos, liberdades e garantias são dotadas de
aplicabilidade direta, vinculando as normas administrativas.
2. Reserva de lei.
Há matérias que só podem ser matérias de disciplina legislativa. Sempre que a
administração pratica um ato de reserva de leis, há usurpação de poder e o ato é nulo. A
reserva de lei obedece a um princípio de tipologia de reservas de lei.
3. Precedência de lei.
A administração só pode agir se existir uma lei habilitante. Antes da administração agir,
tem que haver uma lei que a permita. Se não há lei, a administração não pode agir. A lei
habilitante da administração pode ser um princípio geral de direito. Vide o Estado de
Necessidade da administração, que habilita a administração a agir mesmo que não haja
lei.
4. Preferência de lei.
Em caso de conflito entre uma atuação administrativa e a lei, a lei tem sempre primado. A
preferência de lei é igual ao primado da lei face à administração. A lei nunca pode ser
revogada ou suspensa pela atuação administrativa. Há, todavia, três limitações: as
decisões judiciais, porque a preferência de lei nunca obsta à aplicação do 205°2 (as
decisões dos tribunais prevalecem); as situações de irregularidade, pois há casos em que a
ordem jurídica aceita que a lei seja contrariada sem que o ato seja inválido (o ato é
invalido, mas a invalidade é inoperativa. Ex. A lei exige que o delegado, quando age,
diga que está a fazer como delegado. Mas, se o não fizer, o ato não pode ser invalidado,
sendo apenas uma irregularidade); casos em que há habilitações legais para decidir
contra a lei.
5. Reserva de juiz.
6. Prevalência das decisões judiciais.
Privatização:
Temos uma administração cada vez mais privatizada. Âmbitos de privatização:
1. No direito que regula (público vs. privado).
2. Privatização da disciplina administrativa da sociedade. Deixam de existir normas
jurídicas. Há desregulação. Essa é uma questão apontada para a crise financeira de
2008 (desregulação do âmbito financeiro). Significa por vezes a autoregulação; as
normas são feitas pelos próprios interessados.
3. Privatização das formas de organização. Deixam de ser criadas entidades públicas e
passam-se a criar entidades privadas satélite.
4. Privatização da gestão ou exploração de tarefas administrativas. Ex. A gestão dos
hospitais públicos por entidades privadas.
5. Privatização no acesso à atividade económica. Uma atividade económica que só
poderia ser do setor público foi para o setor privado. Ex. A Banca.
6. Privatização do capital social das empresas públicas. Elas abrem-se aos capitais
privados.
Aula: 21.10.19.
Informatização da administração pública:
Há uma mudança na própria sociedade. A sociedade atual é informatizada, há uma
“democratização do computador”, existindo computadores individuais e portáteis, o que
transforma, no fundo, a individualizado dentro da globalidade. Isto tem, no âmbito da
administração eletrónica, a passagem de uma administração em que o computador era
utilizado como arquivo e mecanismo de armazenamento, para um verdadeiro funcionário.
Hoje, muitas vezes substituindo a deslocação física até a administração, contactamos a
administração pela internet.
Temos hoje uma pluralidade de atos administrativos informatizados. Isso é relevante em
diversas áreas.
Por um lado, temos uma administração aberta 24 horas por dia, 365 dias por ano.
Por outro, há muitas pessoas que não tem este acesso às novas tecnologias. Os
infoexcluídos corresponde ao que no séc. XIX eram os analfabetos. Isto tem perigos;
pode por em causa o princípio da igualdade, privilegiando aqueles que têm
conhecimentos, são mais jovens, vivem em meios urbanos e têm acesso aos meios
administrativos informatizados.
Há também uma desumanização da administração, pondo em causa também o princípio da
proximidade dos serviços administrativos. Por outro lado, é importante ter presente:
A adm eletrónica envolve grandes investimentos tecnológicos, e isto tem efeitos:
1. Supressão de postos de trabalhos.
2. Desatualização dos investimentos (necessidade de atualizar constantemente os
equipamentos).
Hoje ainda há uma essencial porção de pessoas infoexcluídas. Hoje estamos dentro da
matéria; daqui a dez ou trinta anos, se não nos atualizarmos, estaremos também
infoexcluídos. O grau de progresso da tecnologia é de tal forma que estamos sempre
atrás.
Há ainda o problema da incompatibilidade, da falta de operatividade entre
equipamentos e programas.
Aula: 28.10.19.
Organização administrativa:
Este tema envolve grande complexidade.
Grandes problemas nessa sede:
A passagem dos factos às normas, ou seja, passagem da factualidade à juridicidade da
organização administrativa. Os problemas das administrações começaram por ser fora
do direito, um espaço isento da intervenção da lei. Só na segunda metade do século
XIX, em alguns países, e início do século XX é que o tema da organização
administrativa passou a ser um tema integrante da reserva de lei. Assim, houve aqui
dois propósitos:
1. Legitimar democraticamente a organização administrativa.
2. A lei intervém com o fim de racionalizar o modelo de organização da administração; é
por isso que surge o designado Direito da organização administrativa. Este direito
surge formalmente no final do século XX.
Qual é a evolução da organização administrativa? Na Idade Média havia várias
administrações públicas, porque ao lado da administração régia existia uma
administração senhorial, local, eclesiástica. Assim, nesta evolução passa-se de uma
pluralidade de administrações públicas para uma progressiva centralização de poder
no rei.
O século XIX traz-nos a ideia da personalidade do Estado, e o século XX vem nos
devolver o pluralismo de organizações administrativas. Alguns autores dizem que hoje
temos um neo-feudalismo administrativo, por conta do pluralismo que hoje existe.
Por outro lado, ainda dentro desta evolução, sublinha-se 3 aspetos introdutórios:
A importância da organização administrativa para a implementação do Estado Social.
O Estado é chamado a desenvolver mais tarefas, o que envolve mais estruturas
organizativas da administração.
A articulação crescente entre organização administrativa e participação dos cidadãos.
O reforço da democracia participativa passa pela existência de mecanismos de
participação dos cidadãos. Nos últimos anos, a organização administrativa vem
sofrido os efeitos da privatização.
Vertentes do poder de organização administrativa. Há um poder de organização
administração externa, e um interno (da própria administração). A própria
administração pode ela própria definir regras p sua organização. Essas regras tem um
corolário constitucional de auto-organização própria.
1. A auto-organização entre entidades públicas. É um poder intersubjetivo.
2. Dentro de uma pessoa colectiva, a existência de um poder intrasubjetivo.
3. Poder de auto-organização interorgânicos.
4. Poder de auto-organização intraorgânico.
Todos os órgãos colegiais tem o poder de elaborar o seu próprio regimento, e isso é a
expressão de poder de auto-organização.
A abertura externa da administração pública. É a expressão da abertura administrativa
nacional à pessoas colectivas estrangeiras que podem colaborar com a administração
pública portuguesa. Ex: a possibilidade de certas entidades públicas portuguesas
contratarem serviços a prestar por entidades estrangeiras, como casos de privatização
de bancos cujo processo de privatização teve como assessores bancos estrangeiros.
A reconfiguração dos princípios que norteiam a organização administrativa. A
descentralização e a desconcentração estão subordinadas ao princípio da unidade. Este
corolário tem 3 vertentes:
1. A natureza soberana do estado.
2. A unidade do estado.
3. O governo como órgão superior da administração do Estado.
A administração pública portuguesa é uma administração satélite da união europeia. O
governo português só parcialmente é que é órgão superior da administração, porque
quando a administração pública portuguesa executa o direito da união europeia, o órgão
superior é a Comissão Europeia. Ele só responde perante o Parlamento como órgão
superior da administração pública nacional.
As estruturas subjetivas públicas:
O que é uma pessoa colectiva pública? O critério de diferenciação pode ser o do fim
prosseguido, da criação por lei, da ingerência múltipla, etc. O Professor diz que as pcps são as
que possuem dois elementos essenciais:
1. São aquelas que prosseguem fins primariamente de natureza pública. Um fim de
natureza pública é um fim que tem a ver com o bem comum da colectividade. O fim,
todavia, não é completamente público, mas sim predominantemente público.
2. Tem de ser um título jurídico do poder público que habilita a prossecução desses fins.
Quais são as fontes que podem fixar os fins de uma entidade pública? Pode ser a
Constituição, a Lei ordinária, uma convenção internacional, um ato da União
Europeia, um regulamento, um contrato administrativo, um ato administrativo, uma
sentença judicial. Qualquer uma dessas fontes consubstancia um título jurídico do
poder público.
Espécie de pessoas colectivas públicas:
Pessoas colectivas de base territorial: são aquelas cuja essência assenta em
determinado território com determinada população.
“ “ de base associativa: são as designadas associações públicas. Aqui, a essência está
no facto de agruparem um conjunto de entidades. Esta associação de entidades pode
ser uma associação pública de entidades privadas (ex. Ordens profissionais) ou
associações públicas de entidades públicas (áreas metropolitanas, associações de
freguesias, etc).
1. Associação pública de entidades privadas: São públicas, mas tem na sua base
entidades privadas, de tal forma que conjugam aspetos de regime de direito público e
aspetos de regime alicerçado no artigo 46° da CRP, que consagra a liberdade de
associação. O Estado, portanto, não pode entrar nas instalações de uma associação
pública como se fosse uma direção geral, porque na sua base está a expressão de uma
liberdade privada.
2. Associações públicas de entidades públicas: ex. associações de freguesias, área
metropolitana de Lisboa, etc. Pode ocorrer que existam associações públicas mistas,
que reúnam entidades públicas e entidades privadas.
Pessoas colectivas de base institucional: são os designados institutos públicos. São de
base institucional todas aquelas pessoas colectivas públicas que não tem base
territorial nem associativa. Aqui, podemos dentro dos institutos públicos, encontrar
dois grupos:
1. Entidades sem natureza empresarial (que não visam lucro): temos os serviços
personalizados; as fundações públicas; as universidades públicas; os institutos
politécnicos públicos (diferença entre universidade e instituto politécnico público:
ambos visam aprofundar fins no âmbito da educação, mas o i.p está mais vocacionado
para aspetos de natureza técnica, enquanto as universidades estão mais direcionadas
para âmbito especulativo. Ademais, o grau máximo no âmbito da carreira académica é
dado pela Universidade); entidades administrativas independentes (ex. Banco de
Portugal). As universidades privadas não fazem parte da administração pública, nem
os politécnicos privados!
2. Empresas públicas: podem ser do Estado ou das Regiões autónomas. São, de qualquer
forma, entidades do Direito Público.
Existem milhares de pessoas colectivas públicas em Portugal. Pontos em comum em cada
uma delas:
Titularidade de cada uma delas de atribuições de fins próprios.
Cada entidade tem uma capacidade jurídica de direito público e de direito privado.
Cada entidade tem património próprio.
Cada entidade tem poder de auto-organização administrativa interna.
Cada entidade tem autonomia administrativa e financeira.
Cada entidade pode elaborar normas jurídicas.
Todas as entidades estão submetidas às regras da contratação pública e à regras da
responsabilidade.
Todas são controladas pelos tribunais administrativos.
Aula 29.10.19.
Continuação com a matéria das pessoas colectivas começando por abordar o tema da
desconsideração (levantamento) da pessoa colectiva:
Há situações em que a ordem jurídica esquece que está perante uma entidade colectiva, e
produz efeitos diretamente sobre os titulares dos órgãos. Ex: os casos em que há
responsabilidade civil pessoal do titular do órgão. À luz do artigo 22° da CRP a
responsabilidade das entidades públicas é solidária com os seus titulares dos órgãos. Isso
significa que um particular pode desencadear uma acção de responsabilidade contra a pessoa
colectiva ou, em alternativa, contra o titular do órgão atingido. Há responsabilidade pessoal
em caso de condutas dolosa ou com diligência inferior ao pedido pelo exercício das funções.
EX2: a possibilidade de existência de litígios entre órgãos da mesma pessoa colectiva.
Há também a possiblidade de personalização de estruturas orgânicas. Isto é o inverso da
desconsideração da personalidade. Aqui, atribui-se por ficção personalidade a determinados
órgãos da administração. Três principais efeitos:
Esses órgãos passam a ter um poder de auto-organização interna.
Autonomia patrimonial com inerente responsabilidade civil.
Estes órgãos tem personalidade judiciária e legitimidade processual; ou seja, podem
desencadear processos e podem ter processos desencadeados contra eles. Ex: o
Presidente da República, a Assembleia da república.
Há também pessoas colectivas privadas criadas por entidades públicas.
Isto coloca um problema de direito da união europeia, que é o conceito de organismo de
direito público. Isto é uma entidade sujeita à influência pública dominante ou à controlo
público. Isto significa:
Serem entidades maioritariamente financiadas por entidades públicas.
Entidades sujeitas à controlo de gestão por uma entidade pública.
Terem um modo de administração, de direção ou de fiscalização cuja maioria dos seus
titulares seja direta ou indiretamente nomeada por uma entidade pública.
Para o Direito da União Europeia, isso são organismos de direito público, sendo irrelevante se
a personalidade jurídica é pública ou privada.
Isto está recebido em Portugal no regime do setor público empresarial.
Tal situação traduz-se fundamentalmente em associações privadas de entidades públicas e em
fundações privadas integrando entidades públicas. Isso cria as já referida pessoas colectivas
privadas em cascata. Assim, podem haver administração pública sob forma jurídica privada.
Aqui o que nos importa são os critérios para a criação dessas entidades públicas. Ao
princípio, havia uma total liberdade. Os últimos anos procuraram disciplinar esta criação,
através de lei que definissem regras de criação. Essas regras limitam hoje a criação de
entidades privadas criadas por entidades públicas. Desde logo há uma modança radical: uma
entidade pública não pode ir ao código civil criar entidades privadas como se fosse ela uma
entidade privada. Para que uma entidade pública crie entidades privadas, deve haver uma lei
habilitante (e não pode ser o Código Civil). Há, portanto, o princípio da proibição de
entidades públicas criarem ou participarem em novas fundações de direito privado. Como é
que então os institutos podem criar entidades de direito privado?
A matéria vem regulada na lei quadro dos institutos públicos (Lei 3.2004 de 15 de Janeiro). A
participação ou a criação por institutos públicos de entidades privadas, no seu artigo 13°,
obedece à tais condições:
Para se criar uma entidade privada é preciso que haja uma previsão legal ou
estatutária.
Imprescindibilidade da criação de tal entidade privada.
Autorização prévia por parte do Ministro das Finanças e do Ministro da Tutela do
respetivo setor. São estes que vão ajuizar a imprescindibilidade da criação da entidade
privada.
Ademais, a criação ou a participação do estado em sociedades de direito privado está
regulada no Decreto-Lei 133.2013 de 3 de Outubro. Assim, há, em conclusão, uma
administração pública sob forma jurídica privada.
Qual é a capacidade jurídica das entidades públicas?
Capacidade jurídica: medida de posições jurídicas ativas e passivas. Os princípios que
norteiam a capacidade das entidades públicas:
Princípio da especialidade.
Princípio da reserva de lei: é a lei que deve definir a capacidade das entidades.
Princípio da admissibilidade da existência de poderes implícitos: se a lei define um
fim, então implicitamente está a dar os meios para alcançar estes fins.
Por outro lado, para além da capacidade de direito público, as entidades também tem uma
capacidade jurídica de direito privado. Há uma capacidade interna ou nacional, mas
também há uma capacidade jurídica externa ou internacional. EX. A UL pode celebrar
convênios com faculdades estrangeiras. Estes convênios são expressão da capacidade
jurídica internacional.
Ainda três notas sobre a capacidade das entidades públicas:
Não há exclusão do fenómeno da representação. É possível a autorrepresentação. EX:
O presidente da câmara municipal é quem representa o município nos tribunais. EX2:
uma entidade pública pode contratar um advogado para a defender.
É possível a gestão de negócios entre as entidades públicas. Isto é possível no âmbito
da sua capacidade jurídica privada, não no âmbito da atividade regulada pelo direito
público. Se não há lei a permitir, o que há é uma situação de incompetência absoluta,
porque ela age no âmbito de outra entidade pública.
A capacidade jurídica marca os limites da sua competência. Assim, se uma entidade
pública age fora da sua capacidade, ela gera uma situação de incompetência absoluta,
mas ao mesmo tempo, se ela viola as regras de capacidade no âmbito de direito
privado, ela atinge a tutela da confiança.
Relações intersubjetivas:
Como é que se definem as atribuições das entidades públicas. Para responder a esta questão,
há duas teses:
Tese tradicional (defendida por Freitas do Amaral): há, como regra, a
incomunicabilidade. Cada pessoa colectiva pública tem atribuições públicas que
nunca se cruzam com as atribuições das outras. Há uma incomunicabilidade. Há casos
execionais, mas aquela é a regra. Esta tese admite poderes de intervenção de uma
entidade pública sobre a esfera de outras, nomeadamente o Estado pode vir a intervir
na esfera das outras entidades.
Elasticidade das normas definidoras das atribuições: os interesses materiais são
repartidos em termos verticais; significa isto: em matéria de ambiente, por exemplo,
têm competência o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais. Não podemos
dizer que o ambiente seja uma matéria de interesse público exclusivo do Estado.
Princípios que fundamentam esta elasticidade:
1. Princípio da subsidiariedade.
2. Supletividade do Direito do Estado.
3. Prevalência do Direito do Estado.
Para além disto, há poderes de intervenção intersubjetiva. Estes são faculdades que a
ordem jurídica confere a uma entidade pública de âmbito mais amplo para interferir na
gestão de entidades públicas de âmbito mais restrito. Há poderes de intervenção sob
forma pública e outros sob forma privada. Quando uma entidade pública controla a outra
porque é accionista, isso é um mecanismo de direito privado.
Nós vamos nos centrar de formas intersubjetivas de intervenção sob forma pública. São elas:
A superintendência.
A tutela.
A coordenação.
A cooperação.
Qual é o fundamento destes poderes de intervenção? É duplo. O primeiro fundamento é o
princípio da unidade da administração, e tal unidade é dada pelo governo. O segundo é
permitir a responsabilidade política do Governo. O Governo é tão mais responsável
politicamente quanto mais poderes de intervenção têm sobre a administração. Isso significa,
por outras palavras, que quanto mais intenso é o grau de intervenção do governo, maior é a
possibilidade de responsabilização. Analisemos então os meios de intervenção
A superintendência.
É o poder de orientar a atividade de outras entidades públicas. Orientar é fixar fins.
Todavia, dá liberdade de meios. Ele exerce-se através da emissão de diretivas ou
recomendações à entidade superentendida. O artigo 199° d) diz que o Governo pode
exercer esse poder sobre a administração indireta, que é aquela que realiza os fins do
Estado, mas através de uma personalidade jurídica distinta do Estado. Discute-se se o
artigo 199°.d) é dotado de aplicabilidade direta. O professor diz que não seria necessária a
lei.
Tutela.
É um poder menos intenso do que a superintendência. Quando há poder de
superintendência há sempre o poder de tutela. Ela pode ser: inspetiva, sancionatória,
revogatória ou anulatória, ou substitutiva. O regime da tutela resume-se nas seguintes
ideias:
1. Só há tutela quando a lei expressamente o prevê (tipicidade legal da tutela).
2. A tutela só existe perante a administração autónoma. O prof admite que através do
152°1 da CRP possa haver tutela revogatória. A tutela é uma forma de intervenção de
uma entidade no controlo ou fiscalização de uma entidade menor.
Coordenação
Cooperação.
O fundamento desses poderes é, por um lado, o princípio da unidade de administração e, por
outro, porque permite a responsabilidade política do governo. O governo é tanto mais
responsável politicamente quanto mais tiver intervenção. Quanto mais intenso é o seu poder
de intervenção, maior é o seu grau de responsabilidade.
Aula: 04.11.19.
Diferenciar dois modos de intervenção:
Superintendência: é o modo mais intenso de intervenção. Orienta os termos pelos
quais uma entidade pública deve pautar a sua intervenção. A que exerce os poderes de
orientação chama-se "entidade de superintendência” e a em qual os poderes são
exercidos é a entidade superentendida.
Tutela: é um modo menos forte porque não orienta, mas fiscaliza, controla. Exerce-se
normalmente ou à priori ou a posteriori da atuação da entidade. É uma relação entre a
entidade tutelar e a entidade tutelada. A regra no direito português obedece a dois
princípios:
1. Quem pode o mais, pode o menos. Geralmente, quem tem poder de superintendência
tem também poder de tutela.
2. A tutela só existe nos termos expressamente previstos por lei.
Duas outras figuras de intervenção de uma entidade pública na outra:
Coordenação: visa harmonizar interesses que estão ou podem vir a estar em conflitos.
Soluções de coerência que permitam evitar contradições ou disfunções na acção de
duas entidades públicas. Há aqui uma relação de supremacia entre a entidade que
coordena e a entidade coordenada. A regra no direito português é que todas as
entidades públicas estão sujeitas à coordenação por parte do governo exceto aquelas
que estão sujeitas ao modelo de cooperação. Situações de coordenação: o governo que
exerce poderes de coordenação em relação ás entidades públicas da república é o
governo da república; em relação às regiões autónomas, é o governo das regiões
autónomas.
Cooperação: relacionamento de igualdade em quem está na atuação cooperadora. Há
uma atuação conjunta de duas ou mais entidades concertando interesses. Há uma
posição paritária em que duas ou mais entidades procuram entre si soluções para um
conflito já existente. Há aqui um dever de cooperação entre as entidades
administrativas. Os deveres entre elas são os deveres recíprocos de auxílio,
colaboração, informação, lealdade e não criar obstáculos gratuitos. Exs:
1. Exemplo entre o estado e as regiões autónomas.
2. A relação europeia e os estados membros.
3. Dever de cooperação dos estados membros com a união europeia e entre os próprios
estados membros.
Pode haver relações também entre entidades públicas sob forma privada. Isto tem a ver com
os poderes que uma entidade pública exerce como accionista de entidade privadas. Esses
poderes como accionista são os poderes gerais que um accionista tem numa sociedade
comercial, como o direito à informação, a controlar as deliberações, etc. Os poderes de
intervenção são muito mais intensos sob a égide do direito privado do que do direito público.
Os poderes privados permitem no limite a esta entidade pública ditar o conteúdo do que quer
ela que as entidades privadas façam.
Estruturas orgânicas dos sujeitos:
Conceito de órgão e os principais tipos de órgão. Órgão é um centro institucionalizado que
forma uma vontade juridicamente dotada à entidade pública. O órgão é a estrutura capaz de
formar e manifestar a vontade da pessoa colectiva.
Diferenciação dos conceitos:
Órgão não se identifica com o titular.
O órgão não se identifica com o cargo. O cargo liga um titular a um órgão.
O órgão não se identifica com a competência.
O órgão não se identifica com o agente. O agente auxilia, mas não forma a vontade.
Quais são os tipos de órgãos que existem:
Há órgãos singulares (só um titular) e colegiais (vários titulares).
Órgãos centrais (exercem poderes sobre todo o território nacional) e locais (exercem
poderes sobre uma determinada área localizada no território).
Órgãos ativos (decidem), consultivos (opinam) e de controlo (fiscalizam).
Órgãos decisórios (emana a decisão do direito no caso concreto) e executivos
(aplicam o que outros decidiram). Estes têm uma função secundária e derivada
relativamente aos órgãos deliberativos.
“ “ simples (tem um ou vários titulares, mas é um único centro de formação de
vontade) e complexos (integram outros órgãos. Ex: o Governo. Tanto decide
individualmente como em Conselho de Ministros). Quando a lei atribui competência
ao Governo e nada diz se é de exercício colegial, a regra no governo português é que é
de exercício individual. Assim, a decisão de que deve ser deliberada no conselho de
ministros tem que vir de lei expressa. Isto é uma norma consuetudinária.
“ “ permanentes e temporários (ex. O júri de um exame).
“ “ representativos e não representativos.
Regime dos órgãos colegiais:
Vem tratado nos artigos 21°-35° do CPA. Regras:
Um órgão colegial só pode funcionar estando presentes o quórum (maioria dos
membros, metade +1 dos membros).
Para que o órgão delibere, deve haver uma convocatória que fixe o dia, a hora e a
ordem do dia. Deve ser enviado aos membros com antecedência. As deliberações só
podem recair sobre as matérias da ordem do dia.
O órgão colegial tem um presidente e um secretário. A regra é que são eleitos pelo
respectivo colégio, mas dever-se-á pensar na primeira reunião. Neste caso, a reunião é
presidida pelo membro mais antigo, enquanto o secretariado é feito pelo mais novo.
Ao presidente, compete 3 funções principais:
1. Convocar.
2. Dirigir.
3. Fiscalizar a legalidade da atuação do respetivo órgão.
Sublinha-se ainda a forma de deliberar e a importância das atas. A forma de deliberar porque
a regra é a maioria na deliberação do órgão colegial. Os órgãos consultivos não admitem
abstenções. A votação se processa da seguinte forma: o voto secreto apenas é admissível
quando estejam em causa ponderações de natureza pessoal. A regra é o voto por forma
aberta, por forma nominal, braço no ar, etc.
Podem existir dúvidas sobre o modo como se vota. Pode-se realizar uma votação em
escrutínio aberto para se decidir se será em escrutínio secreto ou aberto. Em situações de
empate, convoca-se uma nova reunião. Se essa empatar de novo, pode ser decidida pelo
presidente, se ele tiver voto de desempate. Diferença entre voto de desempate e o voto
qualificado: o voto qualificado significa que o presidente vota, mas em caso de empate sabe-
se à partida qual o sentido que ganhou, que é o em que o presidente votou; o de desempate, o
presidente só vota quando há empate.
Nos órgãos universitários, a regra é que a votação se faz sempre pela ordem do professor
menos antigo e menos qualificados, para se garantir a liberdade de votação e de consciência.
E quando há empate nas votações de escrutínio secreto? Tais votações são uma situação
curiosa no mundo do Direito, porque, em primeiro lugar, como é que se fundamentam? O
Código diz que a fundamentação resulta do sentido da discussão. Repete-se a votação. Se
houver de novo empate, há votação de escrutínio aberto. Se tiver empate, o presidente terá
voto de desempate ou qualificado.
Relevância da ata:
Ela tem 3 funções:
É a síntese do que ocorreu na respetiva reunião. Deve ter identificação do órgão, do
local, da data, da hora e do objeto da convocatória. Deve ter também o conteúdo
deliberativo.
É a condição de eficácia das deliberações tomadas. Se a deliberação não estiver em
ata, é ineficaz. A ata aprovada é meio de eficácia.
A ata permite que quem vote contra uma deliberação possa fazer uma declaração de
voto, e esta, fixada em ata, tem um efeito que exclui da responsabilidade pessoal
aquele que fez a declaração de voto. A responsabilidade é pessoal não só de quem
votou a favor, mas também de quem votou contra e não deu declaração de voto.
Assim, há importância da ata de fugir da responsabilidade pessoal. Só ocorre em
deliberação em escrutínio aberto.
Quanto aos titulares dos órgãos:
Podem ser titulares normais. Estes são pessoas físicas que exercem, à título profissional ou
não profissional, as respetivas funções. Os titulares em situações especiais são os casos de
acumulação de funções. Alguém que exerce a função X mas simultaneamente exerce a
função Y (ex. O diretor geral X acumula as funções do diretor geral Y porque este está
adoentado). Há também situações especiais de prorrogatio; significa prorrogação de funções.
EX. o funcionário X governo está demitido, mas segue em funções até que venha alguém que
o substitua.
Situações anómalas:
Funcionários de facto: pessoas que aparentam ter título, mas não o tem, por uma de 2
hipóteses:
1. Porque o título que têm é inválido: são complexas e frequentes. A invalidade do título
pode decorrer da nulidade do ato de nomeação, ou de destruição judicial do título. Ex:
caso do professor que ganhou o concurso na universidade, mas o resultado foi
impugnado, e dez anos depois o tribunal finalmente deu razão a quem impugnou. Os
dez anos anteriores, o seu título era inválido.
2. Porque não tem título: ocorreu sobretudo em períodos de guerra e de invasão, em que
alguns particulares exerceram funções públicas, porque, por exemplo, celebraram
casamento.
Usurpadores de funções públicas: é aquele que, de forma consciente e intencional,
exerce funções públicas. Dois casos: médico da madeira que exerceu funções de
médico durante vários anos num hospital público e nem sequer se havia licenciado;
professor em Portalegre que passou décadas a ensinar matemática e não era apto para
tal.
Aula: 05.11.19.
Quanto aos princípios sobre os funcionários:
Estão vinculados ao interesse público.
Imparcialidade do exercício da função.
Há proibição de acumularem empregos e cargos públicos. Por vezes leva à situações
de compatibilidade.
Princípio da responsabilidade. A responsabilidade dos funcionários pode ser civil,
financeira, criminal, disciplinar.
Serviços públicos:
O que são? Envolvem cinco ideias principais:
São organizações de pessoas singulares.
Existem no âmbito das pessoas colectivas.
Visam implementar as atribuições das pessoas colectivas.
Exercem funções de apoio, de colaboração, de execução e de prestação.
Agem sobre a iniciativa e o comando dos órgãos. Ex. A divisão académica da
faculdade é um exemplo de serviço administrativo que existem no âmbito da
Faculdade de Direito e agem sobre a atuação ou comando da própria faculdade.
Há serviços administrativos:
Principais vs. Auxiliares.
Centrais vs. Periféricos.
Hierarquizados vs. não hierarquizados. O critério é que alguns obedecem ao critério
da direção (recebem ordens e instruções) e outros não.
Sujeitos à gestão pública vs. Sujeitos à gestão privada, dependendo do direito
aplicável.
Características do agir dos serviços públicos:
Poder de organização administrativa. Cada serviço público pode auto-organizar-se da
melhor maneira para prossecução dos seus fins.
Continuidade dos serviços. É por isso que a greve é uma exceção; é por isso que há
serviços públicos essenciais em que a greve deve ser sempre acompanhada de
serviços mínimos (ex. Serviços públicos em matéria policial). Se estes não são
garantidos, é possível responsabilidade criminal dos respetivos funcionários, mesmo
que sejam funcionários privados.
Igualdade e onerosidade da utilização dos serviços públicos. Ou seja, não podem
discriminar as pessoas, e a sua utilização é feita através da ideia de onerosidade
(taxas). Essa é a contrapartida da sua utilização.
Existência das relações especiais de poder. Os utentes e os funcionários dos serviços
públicos estão sujeitos a regras oficiais. Ex. limitações ao exercício do direito de
greve; regras que se prendem com deveres de natureza disciplinar a que se encontram
sujeitos.
Teoria da competência:
A competência é o conjunto de poderes funcionais atribuídos aos órgãos.
Ela pode ser:
Explícita (se resulta de forma expressa da lei) vs. implícita (se se extrai do fim da lei).
Se a lei fixa determinados fins, há de dar os meios para atingí-los.
Revogatória (propósito de fazer cessar os efeitos do ato) vs. dispositiva (propósito de
disciplinar a disciplina de uma determinada matéria). Quem tem competência
dispositiva tem sempre competência revogatória, mas o inverso não é verdadeiro!
Quem tem competência para cessar os efeitos nem sempre tem competência para
reconstruir um novo regime jurídico.
Competência firme (sendo atribuída por lei, só por lei pode ser modificada ou
revogada) vs. precária (sendo atribuída por lei, pode cessar por decisão administrativa.
O seu exemplo típico é a competência dada por contrato concessão).
Competência individual ou singular (atribuída a um único órgão) vs. competência
comum (atribuída a dois ou mais órgãos). No âmbito da competência comum:
1. Competência conjunta (os dois órgãos têm de decidir ambos a mesma matéria e o ato
só é perfeito com a intervenção de ambos) vs. alternativa (é atribuída ao órgão A ou
órgão B. Qualquer um deles pode validamente decidir sobre a matéria. A matéria é
bem decidida bastando a intervenção de só um deles).
Competência de exercício normal (por via de regra, pertence ao órgão X) vs.
competência de exercício subsidiário (só em situações excecionais é exercida por
determinado órgão).
A competência obedece a 4 critérios de delimitação:
Matérias (ex. matéria de competência de agricultura são de competência do Ministro
da Agricultura).
Território. (Ex. A competência do município de Lisboa é diferente da do município de
Setúbal).
Hierarquia. (A competência do ministro é de âmbito mais amplo do que a do diretor
geral).
Tempo. A competência é, em regra, exercida para produzir efeitos no presente. Só à
titulo execional pode produzir efeitos no passado (ex. Quando tem como objeto uma
lei retroativa). Não pode também produzir efeitos no futuro.
Em matéria de competência, temos o Código de Procedimento Administrativo. No âmbito
deste, os princípios gerais vêm mencionados nos artigos 36° e 37°, sendo estes a
irrenunciabilidade da competência (36°) e a competência fixa no momento do início do
procedimento (37°). Também se sublinha as questões pré-judiciais, questões que são
pressupostos de decisões administrativas (38°). Podem ser questões da competência de outros
órgãos da administração ou questões da competência de tribunais.
Também pode ter casos de conflitos de competência (39°, 51° e 52° do CPA):
Dois ou mais órgãos acham-se competentes (conflito positivo).
Dois ou mais órgãos nenhum se acha competente (conflito negativo).
A violação das regras de competência entre órgãos da mesma entidade pública gera uma
situação de incompetência relativa cujo desvalor é apenas a mera anulabilidade.
Competência delegada (44° a 59°):
Vamos imaginar que a lei atribui poderes ao órgão A, que tem uma competência singular e
firme, mas a lei, ao atribuir esta competência, diz que o órgão A pode permitir, caso queira,
que o órgão B também exerça esta competência. Pode ser ele a praticar a competência ou
pode permitir ao órgão B que este exerça a competência. Quando o órgão A permite ao órgão
B que pratique atos, o ato permissivo chama-se ato de delegação de poderes. O A é delegante,
o B é delegado. O delegante tem duas formas de exercer a competência: ou pratica, ou
permite que o B pratique o ato. A questão que se coloca é que temos aqui uma competência
perfeita atribuída ao A pela lei e uma competência imperfeita atribuída ao B pelo A. Assim,
qual é a fonte da competência do B? Há duas opiniões:
Alguns autores entendem que a fonte é o ato de delegação dos poderes (vide Freitas
do Amaral).
Outros entendem que a fonte da competência do B é a lei que permite ao A delegar os
poderes. A lei chama-se lei de habilitação. Esta, no fundo, confere uma competência
perfeita ao A porque lhe atribui a titularidade e o exercício dos poderes. A lei de
habilitação só confere ao B uma titularidade, mas que é nua, pois o B não possui o
exercício. O B só possui o exercício quando A lhe os delega. Portanto, é uma
competência imperfeita, pois tem apenas a designada nua titularidade dos poderes.
O A, todavia, pode revogar a delegação a qualquer momento. Quando este revoga a
delegação, o B perde o exercício. Por isso é que o delegado tem uma competência precária
(pois está na mão do delegante). Isso significa que o B tem uma competência precária, mas
também que a lei atribuiu uma competência comum de exercício alternativo, pois durante a
vigência da delegação tanto pode o A praticar o ato quanto o B. O ato fica perfeito bastando a
intervenção de apenas um dos órgãos.
A delegação de poderes cria uma situação de competência comum de exercício alternativo:
ou o A, ou o B. Qual o significado da delegação de poderes? 4 falsas e o 1 verdadeira:
A delegação de poderes significa uma alienação de poderes. Não é verdade, porque o
A nunca perde os poderes durante a vigência da delegação de poderes.
A delegação de poderes é apenas um requisito formal, uma autorização, para que o B
possa exercer os poderes. Não é verdade. Se não há uma delegação de poderes, os atos
do B estão feridos pela incompetência. Isso, portanto, demonstra que a delegação não
é uma mera autorização.
A delegação de poderes era o ato que transferia o exercício do poderes do A para o B.
É a tese do Freitas do Amaral. O prof. não aceita esta tese pelas seguintes razões:
1. O A, durante a vigência da delegação, não perde os poderes, mas os mantém
2. Tal tese acaba por fazer da fonte da competência do delegado não a lei, mas o mero
ato administrativo que é a delegação de poderes. Toda competência resulta da lei.
O que há na delegação de poderes é uma situação de elasticidade do exercício da
competência. Com a delegação de poderes o A comunica o exercício dos poderes, que
até então eram só seus, a outro órgão. É isto que explica que durante a vigência da
delegação o A e o B sejam competentes sobre a mesma matéria. É a tese da
comunicação.
Subdelegação de poderes:
É uma delegação de poderes delegados (B delega funções ao C).
Quando há uma subdelegação de poderes, o B, em relação ao C, exerce os mesmos poderes
que o A em relação ao B. Durante a vigência da subdelegação de poderes, isso significa que
há 3 órgãos igualmente competentes sobre a mesma matéria.
O delegante tem sempre uma supremacia sobre o delegado. Isto resulta do artigo 49° do CPA.
O delegante, desde logo tem uma supremacia porque os poderes do delegado dependem da
vontade exclusiva do delegante. Ademais, o delegante pode orientar os termos que quer que a
competência seja exercida. Pode emitir diretivas e recomendações que o delegado tem que
acatar, podendo vir a perder a competência se não as acatar.
Não só, o delegante também pode revogar os atos praticados pelo delegado sob o abrigo da
delegação.
Isso significa que a competência do delegado está na mão do delegante e os atos cometidos
por aquele podem ser revogados pelo delegante a todo o momento. Há, portanto, supremacia
do delegante sobre o comando. Se o A revogar a delegação de poderes ao B, cessa
automaticamente a delegação de poderes ao C.
A existência de delegações e de subdelegações não causa, portanto, conflitos? Não, pelo
seguinte motivo:
Se o delegante é o primeiro a regular a matéria, os outros não podem avançar. E se for o
delegado que primeiro decide sobre a matéria? O delegante não está proibido de decidir, pois
pode revogar o ato praticado pelo delegado. Assim, nunca há conflito.
A delegação de poderes não se confunde com a delegação de assinaturas. Nesta permite-se
que um funcionário pratique um ato material em nome de outro. Quem assina não é um autor
material. Não há uma delegação de poderes.
A delegação pode ser expressa ou tácita. A tácita ocorre nos casos em que a lei diz
"considera-se tacitamente delegada a A a competência X". Assim, a qualquer instante A pode
chamar a si esses poderes. Assim, a delegação tácita também é uma competência delegada de
natureza precária.
Atenção a alguns problemas:
A falta de lei de habilitação torna a delegação inválida.
A falta de publicidade do ato de delegação de poderes torna ineficaz a delegação de
poderes (47°.2 do CPA).
Como é que a delegação cessa (50°)? Por revogação ou anulação da delegação de poderes. A
revogação é por inoportunidade, a anulação é por invalidade. O segundo cenário é a extinção
por caducidade (se esta tiver um termo ou prazo; se se esgota o seu objeto; sempre que mudar
o titular do órgão delegante ou do órgão delegado).
Aula: 11.11.19.
O modelo da delegação de poderes que falamos na aula passada foi a delegação intrasubjetiva
(no interior do mesmo sujeito). Há, todavia, a possibilidade da delegação ocorrer entre órgãos
de entidades públicas distintas (delegação intersubjetiva). Aqui pode-se colocar o problema
da ineficácia da delegação de poderes.
Vamos imaginar que a delegação foi entre a pessoa colectiva A e a pessoa colectiva B.
Existindo aqui uma delegação de poderes, há uma lei de habilitação que atribui à pessoa
colectiva A a titularidade e o exercício, e a B atribui somente a nua titularidade. É o ato de
delegação de A em B que atribui a B o exercício. Onde é que se pode colocar o problema:
Primeira hipótese: ato de delegação de poderes não foi publicado, embora exista. Há
ineficácia da delegação. Isso significa que o delegado pratica o ato dentro das
matérias que foram delegadas, mas que não foram publicadas, há um problema de
incompetência, mas que tipo de incompetência? Embora pareça absoluta, o professor
crê que há incompetência relativa, por uma razão: a lei de habilitação confere uma
titularidade comum a B com A quanto a esses poderes. Portanto, a incompetência é
relativa, já que há uma nua titularidade atribuída a B pela lei. Essa é situação é
diferente da situação em que B pratica atos da entidade A sem lei de habilitação.
Segunda hipótese: não há ato de delegação de poderes, mas B pratica atos dentro dos
poderes delegáveis. O professor ainda assim acha que a incompetência é meramente
relativa. Se os poderes são delegáveis, significa que há nesses poderes uma
competência comum de B com A. Ex.: vamos imaginar que estão em causa os poderes
X, Y e Z. Sobre estes, a lei diz: o X e o Y são delegáveis, mas não o Z, que é
exclusivo de A. Isto faz toda a diferença, pois se B praticar o ato na matéria Z, o ato
estará ferido de incompetência absoluta. Quando a lei de habilitação diz que o ato é
delegável, investe B com a titularidade nua sobre os poderes X e Y. Quando a lei
torna os poderes delegáveis, torna com que haja titularidade do delegado.
Princípio da flexibilidade da competência:
Toda a competência resulta da lei (princípio da legalidade da competência). Ademais, a
competência é flexível, e a sua flexibilidade opõe-se a uma conceção rígida da legalidade da
competência.
A conceção rígida é a seguinte: há quem entenda que a competência deriva da lei, mas é uma
competência que não pode sofrer vicissitudes nem alterações por intervenção administrativa.
A regra no direito português, todavia, é a flexibilidade da competência. Isto significa o
seguinte:
Mobilidade da distribuição do exercício da competência. Há elasticidade no exercício
da competência; pode ser ampliado no caso de delegação e subdelegação dos poderes.
No direito português, os secretários de Estado têm, por regra, poderes delegados. Uma
demonstração da elasticidade é a possibilidade do delegante revogar a delegação a
qualquer hora.
Substituição: há esta situação sempre que um órgão age no lugar de outro órgão.
Assim, há um órgão normalmente competente e outro excecionalmente competente. O
normalmente competente é o substituído e o excecionalmente competente é o
substituto. Isso reforça a ideia da flexibilidade do exercício da competência.
No direito português, vigora o princípio da excecionalidade da definição legal de um
único órgão como exclusivamente competente sobre certa matéria. Em regra, sobre a
mesma matéria, há sempre dois ou mais órgãos competentes. A exceção é de que seja
um único órgão competente naquela matéria. Exemplos:
1. Existência de cláusulas gerais de delegação de poderes; todos os órgãos podem
delegar matérias em outros órgãos.
2. Há cláusulas gerais de substituição (ex. O estado de necessidade administrativa – 3°2
do CPA; artigo 199°g) da CRP). Mesmo a competência do Presidente da República
(que não é administrativa) pode ser exercida por outro titular (o presidente substituto).
Assim, a regra no direito português é a da excecionalidade da definição legal de um
único órgão como exclusivamente competente sobre certa matéria.
Mas não há conflitos? Não, pois sempre que há o exercício do poder pelo delegante, vê-se
a matéria já disciplinada.
Relações entre órgãos de entidades públicas:
Suscita 5 tipos de relacionamentos:
“ “ no âmbito de uma competência comum: a lei investiu 2 ou mais órgãos dos
mesmos poderes sobre as mesmas matérias. Há duas pequenas diferenças:
1. Ambos os órgãos tem que intervir para que o ato seja válido (competência conjunta).
2. A competência não é de exercício conjunto, mas de exercício alternativo. Ou decide o
delegante, ou o delegado.
“ “ de substituição: Estas pressupõem que um órgão age em vez de outro, por várias
razões:
1. Porque o titular normal está impedido (substituição vicarial). Vem suprir a falta do
titular normal do orgão.
2. Substituição integrativa: visa suprir a omissão do órgão normalmente competente.
Vem integrar uma omissão da disciplina da matéria.
3. Substituição revogatória: pressupõe uma prévia decisão de um órgão administrativo,
há recurso (ou o próprio superior do órgão substituído decide chamar a decisão a si), e
há decisão contrária. .
4. Pode haver uma substituição extraordinária ou até sancionatória.
5. Substituição extraordinária: no caso de exceção excecional ou no caso de estado de
necessidade administrativa.
6. Substituição pré-judicial, vide artigo 38° do CPA.
“ “ de complementariedade: há um órgão que complementa a atuação de outro. (Ex.
órgãos executivos em relação aos deliberativos ou entre os órgãos propulsórios e os
órgãos decisórios).
“ “ de cooperação (ex. Entre a administração pública nacional e a estrangeira).
“ “ de subordinação: Há um órgão que tem um ascendente sobre o outro e este está
adstrito à intervenção do primeiro. O que pode determinar esta relação:
1. Órgãos que tem poder sancionatório e outros que estão sujeitos à sanção.
2. Órgãos que tem poder de supervisão aos órgãos sujeitos à esta supervisão.
3. “ “ que tem a faculdade de permitir o exercício de poderes aos outros órgãos
relativamente aos órgãos que tem o seu exercício condicionado à esta delegação.
4. “ “ que tem o poder de orientar e os que devem ser orientados.
5. “ “ que tem o poder de direção relativamente aos que tem o dever de obedecer. É aqui
que vamos centrar o resto da aula.
MUITO IMPORTANTE: O que é a hierarquia administrativa?
É um modelo que organização vertical da administração que estabelece um vínculo jurídico
entre uma pluralidade de órgãos da mesma pessoa colectiva. Assim, a hierarquia é uma forma
de organização intrasubjetiva. Essa relação permite a um dos órgãos ter uma competência
para dispor da vontade decisória de todos os restantes órgãos. Todos os outros estão
vinculados a um dever legal de obediência.
Essa relação permite ao superior ter 3 tipos de poderes:
Poder de direção. Sem ele não há hierarquia. É o poder de emanar ordens (comando
para um caso concreto. Pode ser por ação, impondo, ou por omissão, proibindo) e
instruções (um comando para uma pluralidade de casos). É um regulamento que o
superior impõe ao subalterno. Este está adstrito a um dever legal de obediência (muito
importante!!). Isto porque:
1. Através do poder de direção o superior hierárquico pode, se necessário, ditar palavra
por palavra o conteúdo dos atos a praticar pelo subalterno. Isto significa que pode
existir divergência entre a vontade real e a vontade declarada do subalterno. Ele deve
acatar a ordem mesmo que a sua vontade seja divergente. O superior tem a
disponibilidade da vontade do subalterno.
2. O poder discricionário (margem de liberdade do subalterno) está sempre nas mãos do
superior hierárquico, com uma particularidade: se o subalterno não cumpre, há lugar
para responsabilidade disciplinar.
3. A ordem jurídica permite que haja dever obediência mesmo que o comando seja
contrário à lei. Há dever de obediência às ordens e instruções ilegais. Se o subalterno
não acatar, há lugar para responsabilidade disciplinar. O que o subalterno deve fazer
perante uma ordem ou instrução ilegal? Pode exercer o direito de respeitosa
representação, exigindo por escrito o comando do superior hierárquico. Se ele exercer
o tal direito e o superior confirmar por escrito, a responsabilidade civil ou criminal
que advenha é do superior hierárquico.
Toda e qualquer ordem ilegal exige o direito a obediência? Artigo 271°3 da CRP: cessa o
dever de obediência sempre que o cumprimento das ordens ou instruções implique a
prática de qualquer crime. O prof. Diz que sempre que o cumprimento da ordem ou
instrução se consubstancie na prática de um ato nulo, não há dever de obediência. Por
outras palavras, sempre que o ato é somente anulável, a regra é que há sempre dever de
obediência quando a ordem ou instrução envolva a prática de atos anuláveis. O direito
português tem como válido o dever de obediência a atos inválidos.
O poder de direção opera, portanto, tanto dentro ou fora da lei.
Artigo 112°5: nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a
atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, modificar, integrar,
suspender ou revogar quaisquer dos seus preceitos. Assim, a lei permite, com eficácia
interna, revogar, interpretar, modificar ou suspender o conteúdo da lei. É um fundamento
constitucional que permite instruções circulares.
Poderes de controlo.
1. Poder de inspecionar. O superior pode chegar à conclusão de que os atos praticados
pelo subalterno são contrários às suas ordens.
2. Poder de revisão. Permite ao superior anular ou revogar os atos praticados pelo
subalterno.
3. Poder disciplinar. Poder de aplicar sanções ao subalterno.
Factualidade:
No fundo, como é que os factos podem ser juridificados. Há, fundamentalmente, o retomar da
Constituição não oficial. Pode-se falar de uma legalidade não oficial. Isto significa que uma
coisa é o que está escrito nas normas, mas podem existir pautas de conduta que regulam a
atuação da administração e não estão publicadas, pois são geradas informalmente. Isto
chama-se de legalidade não oficial. Podemos, neste âmbito, encontrar três grupos de
matérias:
Matérias que integram o conceito de costume administrativo.
Situação de usos administrativos. Não são costumes por não ter uma convicção de
obrigatoriedade, mas são habitualmente utilizados.
Situações do precedente administrativo:
É a decisão do caso concreto que se torna pauta de conduta de decisões futuras. Aqui
trata-se do colorário de dois princípios:
1. Princípio da igualdade: perante situações idênticas, a administração deve decidir do
mesmo modo. Todavia, o interesse público pode exigir que a administração mude de
decisão. Para resolver esse conflito: 152°1 al.d) do CPA.
2. Princípio da imparcialidade.
É possível, ainda, a juridificação de factos alheios à atuação administrativa. São, por
exemplo, situações de estado de necessidade constitucional não incorporado (podia ser estado
de necessidade, mas não houve declaração oficial); situações de revolução; casos de práticas
judiciais reiteradas.
Há ainda factualidade que não é juridificada, mas que tem relevância em direito
administrativo, como o programa do governo (que é um ato político).
O pluralismo regulador da administração permite ver que o direito administrativo é apenas
uma parcela do direito que regula a administração. Assim, temos entre o direito
administrativo e o direito privado, dois tipos de direito administrativo:
Direito administrativo puro: corresponde ao exercício da gestão pública pela
administração.
Direito administrativo privatizado: a administração aplica o direito privado pautado
nas regras gerais de direito administrativo. Quando a administração aplica o direito
privado, não é igual ao do direito privado aplicado nas relações entre particulares,
como refere o artigo 2°3 do CPA.
Hoje há um direito administrativo com novas fronteiras. Ele pode ser global, transnacional ou
multinível. O global significa que há normas administrativas que podem ser aplicadas em
escala mundial; o transnacional há normas que ultrapassam fronteiras. O direito adm
multinível significa que há um dto adm nacional, acima deste há o dto adm da ue, e acima
deste há normas de dto adm global. Dentro do adm nacional, há ainda o direito adm do
estado, das regiões autónomas, das autarquias locais, entre outros. Assim, o dto adm tem
vários níveis, tanto no plano externo, quanto no plano interno.
Quanto às normas administrativas:
Há normas não escritas heterovinculativas (ex. princípios jurídicos fundamentais) e normas
escritas heterovinculativas (o dto. Escrito da eu, a constituição formal, o dto internacional
público convencional, os atos legislativos internos, o direito estrangeiro, a doutrina, como
fonte mediata de direito).
Fontes autovinculativas de dto adm:
A administração pode autorregular-se, através de dois caminhos:
Criando fontes de autovinculação unilateral.
1. O regulamento: é um ato normativo proveniente da administração pública no
exercício da função administrativa. Ele é diferente da lei. ademais, a lei é expressão
criadora na reserva de lei, enquanto que o regulamento só pode atuar fora da reserva
de lei. Ele pode ser:
. Executivo de uma lei.
. Independente de uma lei, podendo estar alicerçado num conjunto de leis ou na
constituição (ou no estatuto político adm da região autónoma, caso feito por uma destas).
Ele nunca pode ser objeto de derrogação, por força do princípio da igualdade e do “ “ da
imparcialidade. Chama-se a isso princípio da proibição de derrogação singular do
regulamento.
2. O costume proveniente da administração.
3. O precedente. É a decisão do caso concreto. Basta uma decisão, contrariamente ao
costume. O precedente só pode ser derrogado com o dever de fundamentação (152°
CPA).
É mais fácil afastar um regulamento do que afastar um precedente, pois a administração
pode elaborar outro regulamento que o afaste, enquanto que o precedente tem que ser
fundamentado.
Ademais, o precedente inválido vincula? Ex. nos termos do regulamento de avaliação, os
alunos têm 48 horas para pedir a revisão do exame escrito. A apresenta um pedido de
revisão com 72 horas. O professor deve dar um indeferimento liminar, dizendo que nem
vai conhecer do período de revisão. Vamos supor, todavia, que o professor decide
conhecer do pedido de recurso de A, aumentando a sua classificação de X para Y. Assim,
há um precedente ilegal. O B, então, veio com 90 horas, formular o mesmo pedido, e o
professor, em relação a ele, utilizou o indeferimento liminar. O ato em relação ao B é
válido ou inválido?
A maioria da doutrina responde que não há um direito a igualdade na ilegalidade, mas o
professor crê que há, pelo seguinte:
A constituição não nos diz que a legalidade é um princípio prevalecente à igualdade. O
princípio da igualdade, na constituição, é até mais vezes repetido do que o princípio da
legalidade.
A igualdade surge amparada pelo princípio da imparcialidade.
Subhipótese: imagine-se que o ato de A foi consolidado na ordem jurídica por conta do
tempo. O tempo tem tanta relevância no direito que permite que alguém adquira bens
alheios por roubo.
Se o precedente existe em sentido contrário a uma norma, tal precedente inválido pode
substituir o conteúdo da norma escrita.
Aula: 25.11.19.
Revogabilidade ou não do precedente ilegal: se se admitir que uma conduta factual contrária
a uma norma jurídica pode virar precedente, o problema consiste em saber se esse precedente
é ou não revogável. Sim, pois se uma conduta que é válida pode ser revogada, por maioria de
razão uma conduta inválida não pode ter maior força na ordem jurídica. O problema que se
põe é se tal revogação pode surgir a todo o momento. Deve-se fazer a distinção entre
nulidade e anulabilidade. Se a conduta é nula, ela não produz efeitos desde o seu surgimento;
se é anulável, ela goza da presunção de que é válida até ser destruída. A anulabilidade tem
um prazo para ser arguida, e se o prazo passar, consolida-se na ordem jurídica. A regra no
Direito português é que se a conduta é nula, o prazo de arguir é de 5 anos, e se é anulável, é
de 1 ano.
Decorrido o prazo em que o ato se consolida na ordem jurídica, qual é a pauta de conduta da
administração para daí adiante? É o precedente inválido, mas consolidado, ou a norma, que
foi contrariada? (?).
4. Diretiva: nesta, a administração fixa um fim, e dá uma liberdade de atingir tal fim, que
são de escolha do destinatário da diretiva. Ela é uma autovinculação para quem emite,
mas é uma heterovinculação para o destinatário, o que significa que o ato pode ter
dois sentidos, consoante o autor e o destinatário. O sentido último da autovinculação
da diretiva determina que se quem emitiu a diretiva, fixando o fim X e dando
liberdade ao destinatário da diretiva, o emitente da diretiva não pode criticar ou
sancionar o emitente da diretiva por ter atingido o fim X. Se o fizesse, violaria o
princípio da boa-fé.
5. Promessa unilateral.