Direito Administrativo I

EMERJ CP I
Direito Administrativo I
Tema I
Administrao Pblica. Aspectos formal, material e subjetivo. Princpios informativos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, continuidade, indisponibilidade, autotutela, supremacia do interesse pblico, igualdade, eficincia, legitimidade e economicidade.
Notas de Aula 1. Administrao Pblica Define-se administrao como a gerncia de alguma coisa feita em nome de outrem (ad ministrare). Por isso, a doutrina civilista diferencia administrao propriamente dita da administrao inerente propriedade: nesta, se faz a gerncia de coisa prpria, em nome prprio. A partir da institucionalizao da administrao, que a formao de um aparato poltico em torno dos interesses coletivos, foi criada uma organizao estrutural burocrtica para gerir os interesses coletivos do Estado e dos particulares. A administrao pblica, ento, a atividade de gerir recursos pblicos, em prol de interesses tambm pblicos. H dois sentidos na expresso administrao pblica. O sentido formal o conceito subjetivo, ou orgnico, que se refere estrutura de suporte atividade administrativa, sua composio ftica, organizacional; diz respeito aos entes que compem a administrao, que exercem a funo administrativa. So estes entes a administrao direta e a indireta, as autarquias, fundaes pblicas, e, para alguns autores, at mesmo os delegatrios dos servios pblicos (administrao extra-estatal). O sentido material, objetivo ou funcional, a funo desempenhada pela administrao pblica, propriamente dita. o complexo de atos de gesto da coisa pblica, a prpria atividade administrativa, a atividade desempenhada pela administrao pblica organicamente concebida. 1.1. Atividade Administrativa A atividade administrativa a gesto de recursos pblicos para atendimento aos interesses tambm pblicos. Veja que os interesses so mais bem definidos se se disser pblicos, ao invs de coletivos. Veja: recursos pblicos so bens, servios, tudo aquilo posto disposio do Poder Pblico, do ente estatal que administra a tais interesses; e interesses pblicos no se confundem com interesses coletivos, pois os pblicos pertencem sociedade, sendo que esta transfere ao Estado o poder para sua persecuo. Uma vez repassados os cuidados de um determinado interesse da sociedade s mos do Estado, este interesse se qualifica como pblico, e por isso o interesse coletivo pode no ser pblico: se no foi entregue aos cuidados do Estado, meramente coletivo, e pode, inclusive, ser contrrio ao interesse pblico (como nos interesses de determinados grupos, como associaes, por exemplo). Destarte, se entende hoje como atividade administrativa o complexo de atos de gesto, e estes se completam em quatro aspectos: planejamento da atuao da administrao pblica; deciso administrativa; execuo administrativa; e controle administrativo. Planejar o primeiro passo da gesto; decidir escolher quais sejam as melhores opes para a promoo dos interesses pblicos, atributo discricionrio da administrao; executar pr em
Michell Nunes Midlej Maron
EMERJ CP I
prtica aquilo que se decidiu, utilizando-se dos meios que existem disposio do Poder Pblico; e controlar verificar se todas as fases planejamento, deciso e execuo esto sendo realizadas em plena regularidade, sendo que at mesmo o prprio controle autocontrolado (reciprocidade de controle entre os prprios controladores)1. 1.2. Competncia para Administrar O desempenho da administrao pblica, em seu sentido material, atribuio tpica do Poder Executivo, mas todos os demais poderes, e inclusive os entes independentes de controle Ministrio Pblico e Tribunais de Contas , possuem atribuio de parcelas de poder administrativo para desempenhar suas funes. A funo preponderante do Executivo, sua funo imanente, administrar, mas os outros poderes da organizao tripartite do Estado tambm exercem administrao pblica, de forma atpica, e naquilo que for de sua esfera de domnio. A capacidade dada aos poderes para administrar existe para que estes no sejam dependentes do Executivo para cada ato de gesto necessrio a sua rotina. assim que os poderes realizam compra e venda de bens de pequeno valor, contratam servios terceirizados no dia-a-dia, realizam concursos, etc. Esta autonomia administrativa, contudo, no completa. Existem atos que precisam ser gerenciados pelo Executivo, e somente por ele, ainda que seja outro poder o beneficirio. Como exemplo, segundo a teoria do rgo, que ser mais bem estudada adiante, o ente que no tem personalidade jurdica no pode ser proprietrio de um imvel, e por isso o Judicirio, como um todo ente despersonalizado , no pode titularizar a propriedade de seus bens: quem dono dos bens do TJ, por exemplo, o Estado 2, ente federativo personalizado. 1.3. Prerrogativas para Exerccio da Atividade Administrativa A fim de exercer a atividade administrativa, os Poder Pblico dispe de algumas prerrogativas que a tornam possvel. Veja que no so prerrogativas dos indivduos, agentes pblicos, e sim do Estado, lato sensu. Assim, o poder de imprio, a autotutela, a auto-executoriedade dos atos administrativos, etc, constituem as prerrogativas do Poder Pblico. Estas prerrogativas do Poder Pblico remontam s origens histricas do Direito Administrativo, tendo este surgido como ferramenta para, de um lado, conter o poder do Estado, e, de outro, servir como instrumento de capacitao para gerir a coletividade. da que surge a idia do regime jurdico de direito pblico. Exemplo da aplicao deste regime so os contratos administrativos: os contratos que tm como parte a administrao so pactos de natureza eminentemente privada, mas aos quais so incidentes as prerrogativas do Poder Pblico, ou seja, so contratos sujeitos ao regime jurdico de direito pblico. Este regime baseado na idia de assimetria: h diferenas ontolgicas entre o Poder Pblico, que representa a sociedade, e o indivduo, detentor seus interesses individuais, e por
1
Hodiernamente, o controle assume grande importncia na administrao pblica, sendo toda a preocupao com transparncia, publicidade e legalidade afeita ao que se presume do controle. 2 Quando se fala Estado, no se est referindo ao Poder Executivo, somente, mas ao ente federativo como um todo, ente poltico com todos os poderes de sua esfera. O mesmo vale para a Unio e o Municpio.
EMERJ CP I
isso o Poder Pblico est, em regra, em posio de superioridade, preponderante sobre os particulares. Como exemplo, sem a lgica da assimetria, no poderia o poder de polcia ser exercido: no h autoridade entre iguais, devendo um ser sujeito ao ditame do outro para que seja opervel o sistema. A assimetria, base da supremacia do interesse pblico sobre o privado, a pedra fundamental do Direito Administrativo. Isto porque se o Poder Pblico, interesse geral, no prepondera, no h como se prestigiar a isonomia, e se instala a guerra entre iguais que exatamente o que o Direito Administrativo vem prevenir. Hoje, entretanto, h sria releitura deste princpio da supremacia do interesse pblico, que ser vista a seguir. 1.4. Supremacia do Interesse Pblico Veja que o interesse pblico prepondera, em regra, mas h excees, que devem ser sopesadas na casustica. Se o interesse privado est de um lado, e o pblico de outro, havendo dvida sobre qual deve ser privilegiado, o mtodo o da ponderao. Mesmo havendo a preponderncia (ponderao prvia) do interesse pblico, esta uma orientao normal, mas na casustica, a balana da ponderao pode pender para o particular. A simples possibilidade de se questionar judicialmente atos de tributao, por exemplo, um indcio da mitigao supremacia, pois o interesse privado de pagar menos tributos (sem subverter a lei), em contraponto com o interesse pblico da arrecadao. Crendo o Judicirio que assiste razo ao interesse privado, bvio que este triunfar na lide, no havendo nenhum impeditivo conta da supremacia que tolha seu direito. Como dito, o princpio da supremacia do interesse pblico tem sofrido uma releitura. Este princpio tem sido renomeado como princpio do interesse pblico, e no mais da supremacia, pois se entende que o interesse h, e bastante relevante, mas no h qualquer supremacia neste: to pondervel quanto qualquer outro interesse. claro que, em grande parte das vezes, o interesse pblico vai prevalecer, mas no impondervel. 2. Princpios do Direito Administrativo Em poca de ps-positivismo, ou principialismo, o direito se divide em regras e princpios, havendo fora imperativa nestes, com mais ou menos potncia, a depender do caso. No so, os princpios, meras normas de suprimento de lacunas, e sim normas de conduta a serem seguidas, tanto quanto as regras positivas. Por isso, nada impede que existam aes fundamentadas nica e exclusivamente em princpios, a exemplo da ao de improbidade administrativa: esta fundamentada exclusivamente na violao, pelo agente pblico, moralidade administrativa, a qual um princpio com fora normativa. No Direito Administrativo, ento, no diferente. Os princpios so to normativos aqui como nas demais searas, e, em alguns aspectos, como na citada improbidade administrativa, ainda mais oponveis do que nos demais ramos do direito. A maioria dos principais princpios do Direito Administrativo, alm do j abordado e moribundo princpio da supremacia do interesse pblico, so enumerados na prpria CRFB, no caput do artigo 37:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)
EMERJ CP I
Vejamo-los, ento. 2.1. Legalidade Este princpio tem uma relao bem prxima com o prprio surgimento do Estado de Direito. A lei se tornou, com a queda do absolutismo, o parmetro limitador das liberdades individuais e do prprio Estado; junto com o Estado de Direito, surge ento a legalidade. A CRFB de 1988 apresenta, no artigo 5, II, a legalidade geral, que sujeita todos os particulares:
(...) II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; (...)
Este o princpio da legalidade genrica, aplicvel aos indivduos. Assim, sendo o povo titular do poder constituinte, quem limita a sua liberdade, pela imposio da legalidade, ele prprio. Para a administrao pblica, a legalidade est no artigo 37, caput, da CRFB, j transcrito. Novamente, como o povo titulariza o poder constituinte, esta previso limitadora da atividade estatal emanada da vontade do povo. O Estado s poder fazer aquilo que a lei lhe permitir. Mas veja que esta leitura da legalidade estrita estatal deve ser cuidadosa. Dizer que somente aquilo que expressamente autorizado por lei pode ser feito pelo Estado universalizar a legalidade ao extremo. Por exemplo, a construo de estradas nunca foi expressamente autorizada por lei nenhuma, mas atividade estatal desempenhada desde sempre. Por isso, muitos defendem at mesmo a mudana da nomenclatura do princpio da legalidade estrita, para princpio da juridicidade: se a atuao estatal for congruente com o direito, com o ordenamento jurdico como um todo e no apenas obtusamente atrelada a uma regra , ser respeitadora do princpio, e por isso legtima. Assim, o Direito Administrativo tem gradualmente migrado da mera vinculao lei para uma vinculao ao direito, atravs, principalmente, da atividade atrelada a e promovente de princpios jurdicos. Mesmo para os autores que no defendem a mudana da nomenclatura, de legalidade para juridicidade, defendem que a atuao estatal legtima mesmo que s haja vinculao a princpios, ainda que se chame o princpio de legalidade. 2.2. Subsidiariedade Este princpio fundamental para o Direito Administrativo, pois diz que as atribuies do Estado devem ser praticadas, exercidas, pelo agente que seja o melhor, qui nico, competente para faz-lo. Isto significa que tudo que puder ser delegado, deve ser delegado, seja internamente, na administrao pblica, seja em relaes entre o Estado e a sociedade, os particulares. este princpio que informa, por exemplo, a repartio de competncias pela CRFB: o interesse local dado aos Municpios; o regional, aos Estados; e o nacional, Unio. Esta a idia da subsidiariedade: se a Unio concentrasse tudo, a mquina seria to pesada que seria imvel. Por isso, aquilo que os demais entes tm capacidade para realizar, a estes dedicado.
EMERJ CP I
Dentro da administrao pblica, a subsidiariedade informa a descentralizao do servio pblico, que a criao de pessoas jurdicas capazes para executar o servio pblico (autarquias, fundaes), ou a concesso a entidades j existentes; e a desconcentrao, que a criao de rgos dentro da prpria estrutura da administrao, denominados centros de competncia. Tambm este o princpio que informa o desempenho de atividades econmicas pelo Estado, como dispe a CRFB, no artigo 173:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...)
Assim, se no for de relevante interesse coletivo, ou por necessidade da segurana nacional, no ser legtimo o exerccio, pelo Estado, de atividade econmica. Por isso, como exemplo, que o servio de energia nuclear monoplio do Estado, por ser este domnio imperativo para a segurana nacional. da que vem o fenmeno da desestatizao: se a atuao do Estado no fundamental, naquela seara, pode este, e deve, entregar a atividade iniciativa privada. O Estado deixa de ser produtor para ser gerencial. 2.3. Eficincia A eficincia est no caput do artigo 37 da CRFB, j transcrito. Definir eficincia difcil, sendo que, para a economia, ser eficiente fazer mais por menos. Na administrao, este conceito no se repete. Eficincia, para o Direito Administrativo, fazer o que de melhor puder ser feito. Os parmetros da eficincia no so estticos, no h padro de eficincia, pelo qu no se pode estabelecer um conceito mais concreto do que este. A eficincia consiste na melhor entrega da prestao, e se manifesta na celeridade dos procedimentos, na economia de recursos, no aprimoramento dos servios, etc. 2.4. Economicidade Ser econmico, por bvio, gastar menos recursos, cumprindo a prestao que se espera. a melhor relao custo-benefcio, agora sim, fazendo-se mais por menos. Este princpio guarda ntima relao com a eficincia, vez que eficiente aquilo que econmico. Mas os conceitos no se confundem, como visto: a eficincia bem mais abrangente do que a economicidade, que se volta exclusivamente para o custo-benefcio. 2.5. Moralidade O agente pblico deve adotar um comportamento padro rigoroso com as normas ticas e morais. A conduta do agente pblico, nesta qualidade, deve ser revestida dos parmetros de moralidade, socialmente qualificados como aceitveis. H relao entre os conceitos de moralidade e probidade, integridade. , por isso, outro princpio bem amplo, sendo que a anlise casustica revela o que ou no moral. Na
EMERJ CP I
verdade, o que se consegue ter, em abstrato, a estipulao de zonas de certeza negativa, ou seja, pode-se ter por certo aquilo que no moral. A ao de improbidade administrativa feito judicial que se fundamenta, como dito, apenas na moralidade: se se puder constatar a quebra da moralidade, mesmo no havendo ilegalidade na conduta do agente, esta mproba, e por isso a ao se justifica, sendo procedente. 2.6. Impessoalidade A impessoalidade se divide em duas vertentes: a impessoalidade na administrao pblica, e a impessoalidade da administrao pblica, tambm chamada de imparcialidade. Na administrao pblica, consiste na vedao a perseguies ou favorecimentos pessoais, nas relaes entre agentes. Da administrao pblica, diz respeito relao entre agentes e administrados, ou seja, no se pode conceder favorecimentos ou proceder em perseguies ao administrado. A conduta do administrador tambm deve ser impessoal quando analisada em si mesma: no pode este se promover custa da administrao pblica, conduta esta que viola tanto a impessoalidade como a prpria moralidade. Como exemplo, a vedao divulgao pessoal do agente pela autoria de obras pblicas. 2.7. Proteo Confiana Tambm chamado princpio da confiana legtima, tem relao com o princpio constitucional da vedao ao retrocesso social. No Direito Administrativo, a proteo confiana se manifesta, por exemplo, na observao de outro princpio, a vedao ao venire contra factum proprium, em que no se podem admitir atuaes contraditrias do administrador, ou na vedao ao locupletamento ilcito da administrao. Veja: quando se fizer acreditar que o administrado conta com um determinado direito, por meio de um ato qualquer de administrao, este direito dever ser observado e garantido, salvo se for caso de nulidade patente ou m-f. A confiana legtima deste administrado na administrao pblica no pode ser abalada. Um bom exemplo, corriqueiro, se d no caso de consultas tributrias: se o particular consulta previamente administrao fiscal se determinada operao futura ser tributada, e obtm como resposta que no, no poder, uma vez realizado o fato consultado, ser tributado (salvo se h fraude ou nulidade naquela consulta). Em ltima anlise, o que se protege, aqui, o direito do administrado confiar na administrao pblica. 2.8. Proporcionalidade Deixando de lado as questes sobre a diferena ou no da proporcionalidade para a razoabilidade, tendo-se em conta que o STF no as diferencia, consiste, este princpio, grosso modo, na adequao entre o meio utilizado e o fim pretendido. Se os meios adotados para a aquisio de um resultado no forem adequados, necessrios ou estritamente proporcionais, no h respeito a este princpio.
EMERJ CP I
Vale dizer que este princpio tem seu estudo amide em sede de Direito Constitucional, pelo qu as cogitaes sobre sua composio subdividida adequao, necessidade e proporcionalidade estrita , e a diferena, existente ou no, entre este princpio e a razoabilidade, ficam reservadas para l. 2.9. Discricionariedade O tema vinculao e discricionariedade ser abordado em tpico prprio, mas interessante trazer, aqui, alguns comentrios sobre a faceta de princpio que assume a discricionariedade. Discricionariedade o princpio pelo qual o agente pode decidir, conforme critrios prprios, a convenincia e oportunidade de determinada atuao no caso concreto. , em verdade, uma tcnica legislativa pela qual se abre portas adaptao da norma para a casustica, legando ao poder de avaliao do intrprete a adequao das medidas aos interesses pblicos envolvidos. Mas veja que discricionariedade no liberdade irrestrita. Ainda est o legislador, sempre, atrelado ao que seja de direito, no podendo transmutar sua liberdade em arbitrariedade. Por isso, a leitura mais moderna da discricionariedade sequer a considera como um princpio autnomo, em oposio vinculao: como jamais h atos da administrao que no sejam, ao menos em um patamar mnimo, atrelados ao ordenamento jurdico, no h discricionariedade h maior ou menor vinculao. Assim, o ato vinculado de outrora, aquele em que o administrador deve agir na exata tipificao legal, passa a ser tido por ato completamente vinculado; e o ato discricionrio de outrora passa a ser o ato minimamente vinculado. Mantendo a nomenclatura clssica, porm, se pode dizer que h mais de uma subdiviso do princpio, como a discricionariedade tcnica, dada aos administradores que desenvolvem funes especficas, que demandam cincia tcnica do assunto (especialmente presente na atividade das agncias reguladoras), ou a discricionariedade poltica, passada em atos polticos, a espcie mais amplamente irrestrita. O controle do Judicirio sobre os atos discricionrios quanto legalidade, e, quanto ao mrito destes atos, ao contrrio do que se pensava anteriormente pois se o tinha por insindicvel pelo Judicirio , possvel, mas controle estritamente principiolgico. Destarte, o mrito administrativo ser, sim, alvo de um cotejo, pelo Judicirio, entre si e os princpios vigentes no ordenamento; se os contrapuser, ser nulificado.
Casos Concretos Questo 1 O Poder Judicirio Estadual, em sede de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, determina que o Poder Executivo Municipal cumpra obrigao de fazer, sob pena de multa diria, no prazo de dois anos, por meio de prtica de atividades de natureza
EMERJ CP I
administrativa, no sentido de promover a regularizao de parcelamento de solo referente a conjunto habitacional, implantado em sistema de mutiro, de iniciativa da prpria Administrao Municipal. Em sntese, eis o teor da deciso: "a) regularizao do parcelamento, das edificaes, de uso e da ocupao do solo, tudo relativo ao conjunto habitacional descrito na inicial; b) apresente, em conseqncia, projeto a ser submetido aprovao dos rgos competentes e do registro imobilirio, para que, posteriormente, aps a aprovao de tais projetos, execute obras de infra-estrutura necessrias ao funcionamento do conjunto habitacional; c) ou, se impossvel regularizar a ocupao do solo com a aprovao de tais projetos, apresente outros projetos alterando o empreendimento naquilo que for necessrio, segundo as exigncias tcnicas dos rgos pblicos, procedendo ao desfazimento de todo o conjunto habitacional ou de parte inaproveitvel, caso seja absolutamente impossvel o aproveitamento das construes j realizadas; d) em ambas as obrigaes antecedentes determinadas, caso o mutirante tenha participado do mutiro e no tenha sido contemplado com um imvel, deve a Prefeitura indeniz-lo por perdas e danos, consistentes na quantificao da mo-deobra despendida para a execuo do mutiro". Responda fundamentando seu posicionamento: a) Tal deciso judicial ofende o princpio da separao dos poderes? b) A equiparao do ente federativo ao loteador particular, para os fins da Lei 6766/79, afronta o princpio da legalidade? c) Nos termos do art. 40 da referida lei, a municipalidade tem o dever ou a faculdade de regularizar o loteamento? E se o prprio Municpio for o loteador? d) permitido ao Poder Judicirio determinar Administrao que tome deciso que entenda ser de maior grau de eficincia? Resposta Questo 1 a) O STJ, no REsp 169.876, entendeu que a condenao a providncias positivas violao separao de poderes. Isto porque se tratam de polticas pblicas, discricionrias, e portanto insindicveis pelo Judicirio. Todavia, no REsp 292.846, mais recente, entendeu que pode o Estado ser responsabilizado por sua omisso nos deveres objetivos, dentre eles o parcelamento do solo. No caso concreto, a omisso do Estado no controle da atividade privada, e no de atividade dele prprio, pelo qu seria possvel a interferncia do Judicirio, pois hodiernamente se tem por norte que a deciso judicial que no se insira no mrito administrativo plenamente vlida, sem ofertar qualquer avilte organizao tripartite do Estado. Isto porque a inao, in casu, ofensa lei, e no deciso meritria, discricionria, do ente federativo. b) Sim, pois o ente no pode ser compelido a esta providncia, tal como pode o particular. c) A regularizao um dever. Isto porque ato vinculado, que depende da anlise estrutural dos requisitos, e no da convenincia do ente. Caso o municpio seja o
EMERJ CP I
loteador, assume ares de poder-dever: ele tem o dever de regularizar perante o interesse pblico, e um poder dado ao seu mister no sendo dado ao Judicirio compelir que o faa. d) Neste caso, no. Isto porque a gradao da eficincia matria dada ao mrito administrativo, vedado ao Judicirio se imiscuir nestes critrios. Questo 2 A Administrao Pblica iniciou um processo administrativo disciplinar contra seu servidor, Arnaldo, que, aps o devido processo legal, foi sancionado com a modalidade de suspenso por trinta dias. Contudo, seu superior hierrquico deixou que ele no cumprisse a suspenso, se ele realizasse o servio de todos os outros trs servidores do rgo. Questiona-se: a)Qual o princpio administrativo desobedecido? Explique, objetivamente, as razes de sua concluso. b)Tal ato cumpre a finalidade pblica? Qual a medida judicial cabvel, se for o caso? Resposta Questo 2 a) O princpio da estrita legalidade administrativa e, qui, da impessoalidade. Isto porque a legalidade impe a prtica dos atos segundo a lei comanda; e a impessoalidade seria violada pelo tratamento segmentado dado ao servidor, no caso. Para alm disso, a prpria sano de ser considerada em sua proporcionalidade, razoabilidade, pois o servio de quatro pessoas recair sobre um s exagero claro, desnecessrio. b) Seria, em verdade, promotor da finalidade pblica, do atendimento ao servio; todavia, a suspenso imponvel, pelo qu a finalidade se viu descumprida, e cabe mandado de segurana. Questo 3 Jos Carlos, diante da notcia de requisio de fora policial para repelir a utilizao de um prdio pblico municipal que havia invadido, ajuizou Medida Cautelar Inominada em face do Municpio de Latina, com pedido de liminar inaudita altera pars, para obstar sua retirada do imvel por meios meramente administrativos, j que tal providncia somente poderia ser adotada por ordem judicial e, como sem-teto, no tem para onde ir com a famlia. Proferir deciso fundamentada concedendo ou no a liminar. Reposta Questo 3 No se pode conceder a liminar, infelizmente. que os atos de defesa do Estado so auto-executrios, inclusive sendo possvel a interveno policial. De fato, a administrao
EMERJ CP I
pode conduzir a operao de retirada da famlia: a invaso do bem pblico no pode ser tolerada, em que pesem os argumentos da parte que requer a cautela, todos pendentes proteo da dignidade, sua e de sua famlia. Mas atente-se que o caso clssica situao de ponderao de interesses: de um lado, o pblico, que se verifica no resguardo ao bem pblico e sua disponibilidade; de outro, a dignidade da pessoa humana do particular, e se na casustica houver variaes, poder pender para um ou para outro (como se, no caso, o bem pblico fosse abandonado, por exemplo).
Tema II
Uso e abuso do poder. Excesso de poder, desvio de finalidade, omisso da Administrao. Remdio contra o abuso de poder.
Notas de Aula 1. Uso e Abuso de Poder
10
EMERJ CP I
Este tema se revela conexo ao conceito de interesse pblico e finalidade dos atos de administrao. Ser uso regular do poder, ou abuso de poder, a depender da parcela de prerrogativas que foram conferidas ao administrador pblico em questo. O uso do poder natural pelo agente pblico, afinal no h como desempenhar a funo pblica se no se estiver no uso das prerrogativas que a permitam serem desempenhadas. Para que o agente aja no caso concreto, deve ter poder, conferido em lei, a fim de ter sua atuao respeitada. Quando a atuao do administrador est adstrita aos limites que o direito lhe reconhece, h o uso regular de poder. De outro lado, se o agente pblico, consciente ou inconscientemente, ultrapassa os limites do que se considera sua atuao regular, incorre na figura do abuso de poder. Veja que o abuso de poder objetivamente verificado: no necessria a presena do elemento subjetivo, dolo ou culpa, no cometimento do abuso. Tendo sido extrapolados os limites das prerrogativas que lhe foram confiadas, est configurado o abuso de poder. por isso que se fala em abuso de poder econmico, por exemplo, quando o agente pblico utiliza mecanismos da administrao pblica em seu benefcio (como quando se utiliza de bens pblicos para uso particular), ainda que por via oblqua (como quando pe o prprio nome para receber o crdito por obras pblicas, em propagandas institucionais). Ou abuso de poder poltico, quando o agente se utiliza de recursos pblicos para se favorecer politicamente, como na contratao de transporte para eleitores seus, por exemplo. Em resumo, o abuso de poder a utilizao ignbil das prerrogativas a si conferidas pela sua posio de agente pblico. Por isso, tem ntima ligao com o desvio de finalidade: todo ato administrativo tem uma finalidade especial, que o atendimento ao interesse pblico que o inspira. Se este ato administrativo, ao invs de atender ao interesse pblico, dedica-se a um interesse particular do agente, no cumpre sua finalidade e evidencia o abuso de poder. Um exemplo bem comum em que h desvio de finalidade, e por isso abuso de poder, na desapropriao cujo escopo no a promoo do interesse pblico, e sim o favorecimento pessoal de algum, ou a vendeta pessoal do agente contra um determinado particular, proprietrio do bem desapropriado (um opositor poltico do agente expropriante, por exemplo). A omisso administrativa tambm pode denotar abuso de poder, quando a inao puder causar desvio do interesse pblico. Mas veja que a morosidade administrativa no corresponde, necessariamente, a uma omisso: havendo a ao administrativa, mesmo que lenta, no pode denotar omisso a se configurar como abuso de poder. Todavia, se a demora em um determinado procedimento puder ser tida por desproporcional, ou se for dolosa, poder sim ser encarada como abuso de poder. O principal remdio contra o abuso de poder o mandado de segurana. Casos Concretos Questo 1 LUIZ, policial militar do Estado do Rio de Janeiro, ajuizou ao ordinria em face ao Estado do Rio de Janeiro visando o retorno imediato ao servio pblico. Alega que o Chefe do Poder Executivo praticara ato administrativo eivado de abuso de poder, em razo de haver sido colocado em disponibilidade por estar respondendo a inqurito administrativo, o que configura desvio de finalidade e verdadeira punio antecipada, em
11
EMERJ CP I
detrimento da presuno constitucional de inocncia, violao aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e da estabilidade. Em contestao, o Estado sustenta a legalidade do ato impugnado com base nos princpios da discricionariedade, razoabilidade e isonomia, uma vez que foram escolhidos aqueles que tinham contra si fortes indcios de crimes graves, o que legitima o fator de diferenciao no momento da escolha "- se necessrio prescindir de um determinado nmero de servidores pblicos, que se prescinda daqueles cujo comportamento, ao menos em tese, revela-se incompatvel com a funo que exercem...". Insiste na tese de que a disponibilidade ato discricionrio que foge ao controle do Poder Judicirio. O Ministrio Pblico opina no sentido da improcedncia do pedido. Decida a questo, indicando os fundamentos de fato e de direito aplicveis espcie. Resposta Questo 1 Erraram MP e administrao. A disponibilidade, em regra, ato discricionrio nopunitivo, pelo qu se valer da disponibilidade como ato punitivo desvio de finalidade, demonstrando abuso de poder. Correta a tese autoral. A respeito, vide MS 2000.710, TJRJ. Questo 2 A autoridade administrativa municipal apreendeu e removeu veculo utilitrio de propriedade de MARLUCE VAN DERLEY, que com ele trafegava sem a devida licena. Ao tentar reaver o seu veculo, foi impedida pela Administrao que, nos termos do art. 271, pargrafo nico, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, condicionou a liberao ao pagamento das multas (no total de 28), taxas e despesas, alm da quitao do IPVA, no recolhido nos dois ltimos exerccios. Tal rigor decorre da natureza gravssima da infrao. MARLUCE impetra mandado de segurana, com pedido de liminar, no sentido de liberar seu veculo, pois o ato da Administrao equivale a verdadeira execuo administrativa, a configurar abuso de poder, exorbitando-se dos atributos da exigibilidade e da auto-executoriedade inerentes aos atos administrativos. A Fazenda deve cobrar seus crditos por meio de execuo fiscal, sem impedir, direta ou indiretamente, a atividade profissional do contribuinte. Decida a questo. Resposta Questo 2 A questo passa pela discusso sobre a auto-executoriedade das multas administrativas, auto-executoriedade esta que uma caracterstica imanente ao poder de polcia administrativa, ao lado da discricionariedade e coercibilidade. A administrao, em regra, no precisa socorrer-se do Poder Judicirio para que sua vontade seja implementada. As medidas necessrias implementao dos efeitos do ato de polcia so de autoria da prpria administrao. Em que pesem as crticas contrrias a tal qualidade, h de ser ressaltado que, em qualquer caso, a auto-executoriedade no pode prevalecer sobre direitos fundamentais, de
12
EMERJ CP I
forma imponderada, este sendo um limite inconteste executoriedade automtica dos atos de polcia administrativa. A doutrina clssica sempre apontou a multa administrativa, de qualquer natureza, como exemplo de ato do poder de polcia sem auto-executoriedade, assim como as licenas e autorizaes. Isto porque a multa depende de cobrana e, eventualmente, execuo fiscal, a fim de ser cumprida movendo, portanto, o Poder Judicirio. Entretanto, o Cdigo de Trnsito Brasileiro inovou na sistemtica, trazendo ao ordenamento jurdico a citada previso do 2 do seu artigo 131. Ao condicionar o licenciamento anual dos veculos ao pagamento das multas de trnsito, enorme controvrsia surgiu na doutrina e jurisprudncia. Em que pese a coerncia da primeira tese, que defende que este 2 inconstitucional, aos argumentos de que a multa administrativa, por no contar com a auto-executoriedade, depende da execuo fiscal para exercer eficcia; e que esta vinculao ofende direito fundamental, qual seja, a propriedade plena do veculo, vez que seu uso, fruio e disposio ficam cerceados, prefiro filiar-me corrente contrria. Isto porque o entendimento que hoje prevalece, sendo at mesmo matria sumulada pelo STJ, pugna pela constitucionalidade desta vinculao trazida no artigo 131, 2, do CTB, defendendo a constitucionalidade da vinculao ali estabelecida, pois: - A multa administrativa no tem, de fato, auto-executoriedade direta, mas conta com auto-executoriedade indireta: mesmo no podendo o Estado invadir o patrimnio do particular e obter o pagamento por seus prprios meios, poder utilizar-se de meios indiretos para compelir o particular a pagar esta multa e esta vinculao do licenciamento um dos exemplos de medidas cuja finalidade forar o cumprimento. H, de fato, diversas outras medidas semelhantes espalhadas pelo ordenamento, a exemplo da prpria taxa judiciria: a ausncia do preparo acarreta a desero, que extingue o processo sem resoluo do mrito. claro que a multa deve ser cobrada atendendo ao devido processo legal, assim como qualquer crdito da administrao pblica; todavia, no significa que o devido processo legal da cobrana deste crdito deva necessariamente ser a execuo fiscal. Nada impede que outros procedimentos sejam previstos em lei, e se cumpridos ser atendido o due proccess of law. No caso das multas de trnsito, este procedimento previsto na prpria lei de trnsito, no prprio CTB. Exige-se, ali, a dupla notificao do infrator autuado: a primeira, dando cincia da autuao e oportunizando a defesa prvia (garantindo a ampla defesa administrativa); e a segunda, positivando o valor e cientificando da data limite para o pagamento. Cumpridas as notificaes, est cumprido o devido processo legal. - O direito de propriedade sobre o veculo no violado, mas limitado justificadamente. Isto porque a propriedade no tem carter absoluto, sendo condicionada a sua funo social, e, no caso dos veculos terrestres, a funo atendida se este no afeta a segurana das vias pblicas. Como dito, esta questo foi sumulada pelo STJ, nos verbetes 127 e 312:
Smula 127, STJ: ilegal condicionar a renovao da licena de veculo ao pagamento de multa, da qual o infrator no foi notificado.
13
EMERJ CP I
Smula 312, STJ: No processo administrativo para imposio de multa de trnsito, so necessrias as notificaes da autuao e da aplicao da pena decorrente da infrao.
No caso em debate, consideraes debalde, o fato que a mera notificao postal da penalidade aplicada no preenche o requisito formal da dupla notificao prvia, imposto pelo CTB e constante da orientao da smula 312 do STJ. Se a multa no foi devidamente precedida da regular notificao, vincular o licenciamento ao seu pagamento ilegal, como dispe a smula 127 do STJ: inarredvel a necessidade de que se cumpra o devido processo legal na seara administrativa, materializado, aqui, na dupla notificao. De fato, esta tem sido a orientao majoritria, mesmo pacfica, das Cortes Superiores, como se pode depreender de julgados do STF:
AI-AgR 495703 / SP - SO PAULO. AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Relator(a):Min. EROS GRAU. Julgamento:15/02/2005. rgo Julgador:Primeira Turma. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RENOVAO DE LICENCIAMENTO DE VECULO. PAGAMENTO DE MULTAS DE TRNSITO. NOTIFICAO PRVIA. PRECEDENTES. 1. Prevalece nesta corte o entendimento de que ilegal a exigncia, para a renovao de licenciamento de veculo, do pagamento de multas de trnsito sem a prvia notificao do infrator. 2. A comprovao do recebimento das notificaes implica no revolvimento do conjunto probatrio. Incidncia da Smula 279/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.
Destarte, mesmo entendendo que a multa administrativa auto-executvel indiretamente, e que no implica em cerceamento demasiado do direto de propriedade, fato que, in casu, a vinculao do licenciamento anual ao pagamento das multas ilegal, pela desateno exigncia da notificao dplice a que formalmente condicionada a multa administrativa de trnsito, a teor da smula 312 do STJ. O mesmo raciocnio se transporta para a reteno do veculo em depsito, tanto que o TJRJ decidiu, na apelao cvel 2002.001.1039-1, TJRJ, que a medida legal. Por tudo isso, no h abuso de poder, e sim uso regular deste, tendo razo a administrao pblica.
Questo 3 O Prefeito do Municpio de Cortinpolis declarou de utilidade pblica, para fins de desapropriao, uma rea de terras abrangendo a sede da "Fazenda Graciosa" com o objetivo de ali construir um campo de futebol para os muncipes. Alegando tratar-se de represlia poltica de seu antigo adversrio, o proprietrio da fazenda impetrou Mandado de Segurana argindo a nulidade do decreto expropriatrio, ao passo que a autoridade apontada como coatora defende a legalidade de seu ato, cujo mrito, por ser discricionrio, sequer pode ser examinado pelo Juiz. A razo est com o Impetrante ou com o Impetrado? Responda fundamentadamente. Resposta Questo 3
14
EMERJ CP I
Tem razo o impetrante. A finalidade da desapropriao no pode ser outra que no a promoo do interesse pblico. O ato de desapropriao pode ser anulado, se houver desvio de finalidade, evidenciando abuso de poder, ou mesmo se comprovada a sua desproporcionalidade, na vertente adequao, necessidade ou proporcionalidade estrita. Assim, mesmo sendo discricionrio, anulvel, e se comprovado o seu vcio, assim o ser.
Tema III
Poderes administrativos I. Poder regulamentar e poder de polcia.
Notas de Aula 1. Poderes Administrativos A colocao topogrfica do tema fundamental, antes de se adentrar no estudo de cada poder administrativo. Dentro do universo da atividade do Estado, coloca-se o tema poderes administrativos partindo-se da anlise dos dois grandes grupos de funes do Estado: as funes finalsticas e as funes instrumentais. claro que no se limita, a atividade estatal, a estes dois gneros de funes, mas so, decerto, os principais.
15
EMERJ CP I
O Estado participa das relaes jurdicas tal como os particulares, havendo apenas algumas prerrogativas a seu favor, em razo de sua finalidade ltima ser sempre a busca do interesse comum. Nas relaes que integra, o Estado tambm manifesta suas vontades, e so estas dedicadas, a rigor, ao atendimento das funes finalsticas, aquelas do artigo 2 da CRFB:
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
O Estado existe, em ltima anlise, para emitir leis, executar polticas e dizer o direito: estas so suas funes finalsticas. O constituinte quis dizer, quando asseverou que so independentes e harmnicos, que existem as entidades ali previstas, de forma individual, para atender ao que se presta o Estado, sem jamais criar desarmonia entre tais prestaes. Ontologicamente, os rgos do Legislativo, Executivo e Judicirio os poderes orgnicos no se diferenciam, sendo todos rgos pblicos, componentes do Estado; na sua funo que surge a diferena, nas suas funes finalsticas. Em sntese, pode-se estabelecer, ento, que so funes finalsticas a atividade legiferante, a judicante e a executria. Por excluso, so funes instrumentais todas as demais. E por isso que uma impreciso se falar que o MP o quarto poder: no desempenha, o parquet, nenhuma funo finalstica de poder, mesmo que sua atuao seja singular, nica: funo instrumental, pois em regra serve para que a funo jurisdicional seja alcanada, ou seja, a funo do MP no uma finalidade em si mesmo. A atividade administrativa, por natureza, uma funo instrumental de primeira importncia, sendo a funo que se opera para viabilizar o desempenho de todas as demais funes finalsticas. Sem a funo administrativa, em curta sntese: no se alcana a sentena, no havendo jurisdio; no se presta o servio publico, nem as atividades polticas, no havendo execuo; e no se produzem leis, no havendo legiferao. Os poderes administrativos so, assim, atividades claramente instrumentais, funes que se prestam consecuo de outras funes, as atividades finalsticas. Mas os poderes administrativos so um tipo de atividade administrativa que designado como o instrumento do instrumento: a atividade administrativa, j , per si, um instrumento, e os poderes administrativos se prestam a possibilitar que esta seja desempenhada, e por isso so instrumentos para viabilizar o instrumento. So quatro os poderes administrativos: o regulamentar, o de polcia, o disciplinar e o hierrquico. Antes de abord-los, porm, vejamos alguns aspectos da discricionariedade e da vinculao. 1.1. Discricionariedade e Vinculao Discricionariedade uma maneira de ser do ato, e no um poder. O controle da discricionariedade pelo Judicirio mais restrito do que o controle dos atos vinculados, pois atinente apenas sua legalidade, quanto aos elementos vinculados do ato, e quanto ao mrito, atinente apenas principiologia. Como exemplo, em tempos atuais, juridicamente de bom alvitre a motivao dos atos, mesmo aqueles que no demandam, por lei, a motivao. uma tendncia limitao da discricionariedade, em especial quanto ao motivo: o motivo e o objeto continuam
16
EMERJ CP I
existindo livres, ou seja, a discricionariedade continua existindo, mas se exige que o administrador exponha os porqus da sua deciso. Outro mtodo de limitao da discricionariedade a adoo da discricionariedade normativa, ou taxativa. Consiste na liberdade de atuao do administrador, mas desde que compreendida, tal atuao, nas hipteses arroladas para tal. Um exemplo: a revogao do procedimento licitatrio ato discricionrio, mas se for ser realizado, deve ser feito com exclusiva motivao em razes srias, provadas, e supervenientes abertura da licitao. Quem decide se a razo apresentada sria, e verifica se foi superveniente licitao, o juiz, quando provocado por algum interessado. Observe-se que uma limitao bastante relevante ao poder discricionrio de revogar. Outro exemplo a desapropriao: trata-se de ato discricionrio, mas as hipteses em que pode ser feita so arroladas na lei. J a discricionariedade poltica no conta com absolutamente nenhuma limitao sobre seu cerne meritrio. No h limitao ao motivo ou objeto, sendo o controle destes atos atinente exclusivamente aos critrios de legalidade. O controle existe, quanto ao mrito, apenas em relao lgica principiolgica do sistema jurdico, como qualquer ato, hodiernamente, controlvel (leia-se razoabilidade). 2. Poder de Polcia O conceito mais claro do poder de polcia legal: est no artigo 78 do CTN. Veja:
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de intresse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
O poder de polcia remunerado por meio do tributo taxa, e por isso sua conceituao no CTN. Dito isso, vamos ao destrinche deste poder. O principal fundamento do poder de polcia a supremacia (predominncia) do interesse pblico sobre o privado, condicionando as atividades e liberdades individuais, particulares, ao interesse coletivo. por isso que o exerccio de uma profisso possvel, mas deve se adequar ao regulamento estabelecido para esta; a conduo do veculo deve ser feita de acordo com as normas, desde o licenciamento at a ordem de trnsito; a construo de edificaes deve respeitar a poltica urbanstica, etc. Entretanto, estabelecer os limites do poder de polcia que o grande problema do tema, ou seja, identificar at que ponto h o predomnio do interesse pblico sobre o privado. As discusses sobre poder de polcia, de fato, se concentram em trs questes: o que ato e o que fato administrativo de polcia; que parcela do poder de polcia delegvel; e qual o limite da atuao de polcia. 2.1. Fases do Poder de Polcia
17
EMERJ CP I
O poder de polcia tem quatro fases. A primeira a lei, ou ordem de polcia: s pode haver ato de polcia fundamentado na lei, em uma das modalidades legais do artigo 59 da CRFB. a lei que estabelece a possibilidade de atuao de polcia, quer seja o ato restritivo, permissivo, fiscalizatrio ou punitivo.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.
Os regulamentos autnomos, atos infralegais que quase sempre tm por teor a imposio de normas tcnicas, tm sido aceitos, em pequena escala, como excees legalidade, vez que no previstos no rol do artigo 59 da CRFB, aqui transcrito. Exemplo jurisprudencial mais recente o da Resoluo 7 do CNJ, em que se entendeu este ato normativo autnomo como hbil para policiar o nepotismo. Outro exemplo so as normas tcnicas editadas pelas agncias reguladoras, mas esta categoria doutrinariamente reconhecida, apenas, no havendo jurisprudncia sobre o tema. A segunda fase o regulamento de polcia, que j um ato administrativo capaz de por em prtica o poder de polcia. Veja que o ato de regulamento precedido da ordem de polcia, mas j um ato administrativo. Diga-se, aqui, que nem toda ordem de polcia precisar de um ato administrativo para operar efeitos imediatos: pode haver, por exemplo, lei que seja extremamente detalhada e particularizada, capaz de produzir os efeitos concretos do poder de polcia que representa, quando ento ser despiciendo o ato administrativo. Como exemplo, uma licena para construo: se a lei trouxer em seu bojo todas as elementares de uma licena, no ser necessrio o ato administrativo de licena, pois a lei poder j ser considerado o prprio regulamento. Mas absolutamente incomum tal dispensa de regulamento, dado o nvel de peculiaridades que a implementao do poder de polcia demanda. A terceira fase do poder de polcia o ato concreto de polcia, qual seja, a manifestao da execuo do poder de polcia regulamentado. Como exemplo, tendo a lavratura de um auto de infrao que fundamenta a apreenso de um veculo, o ato fsico de recolher o automvel o ato concreto de polcia. A quarta e ltima fase do poder de polcia a execuo, que a realizao final da ordem de polcia. 2.2. Delegabilidade do Poder de Polcia H de se fazer, de plano, um diferenciao entre o ato administrativo e o fato administrativo. O ato administrativo uma manifestao volitiva da administrao pblica, manifestao da vontade pblica, calcada no interesse pblico, na consecuo de alguma finalidade. O fato administrativo a emanao material desta vontade: a conseqncia
18
EMERJ CP I
concreta, a manifestao corprea, do ato administrativo. Como exemplo, uma multa de trnsito: o ato administrativo representado pela lavratura do auto de infrao; o fato administrativo a fiscalizao, in loco, quer por pessoas da administrao, quer at mesmo por mquinas, como os pardais eletrnicos aferidores da velocidade. Assim j se desenha a primeira conjectura relevante para se identificar a delegabilidade ou no do poder de polcia: s se pode delegar o exerccio do poder de polcia no fato administrativo. Jamais ser delegvel a vontade administrativa, o ato administrativo em si3. Consolidando o entendimento mais pacfico de hoje, delegvel, a quem bem entenda a administrao, a atividade material do poder de polcia, mas indelegvel o ato de polcia, consubstanciado na vontade da administrao. por conta disso, por exemplo, que a guarda municipal pode fiscalizar a infrao de trnsito, e at mesmo apreender os veculos, mas a lavratura do auto de infrao fica a cargo da autoridade policial delegante. 2.3. Limites do Poder de Polcia A margem do que franqueado ao administrador no uso do poder de polcia bem tnue. , decerto, a questo mais intrincada no tema. A lei e a regulamentao garantem ao administrador a prtica de determinados atos em funo do poder de polcia, mas at que ponto este uso de poder regular o que se tem dificuldade em traar. bvio que se a atuao de polcia extrapola o limite expresso na lei que o fundamenta, o uso claramente irregular, mas a dvida persiste quando o ato no exacerba, de forma crassa, o preceito legal, quer porque a atividade est no limiar da lei, quer porque a prpria lei no suficientemente clara. Por isso, necessria a busca aos parmetros de um princpio fundamental: a razoabilidade, ou proporcionalidade. Veja: o exerccio do poder de polcia deve ser adequado, necessrio e estritamente proporcional ao que se pretende restringir (ou permitir). Do contrrio, o limite ser violado, e o ato ser abusivo, merecendo nulificao. 3. Poder Regulamentar a faculdade dada administrao de editar normas. O fundamento do poder regulamentar reside na incapacidade natural do legislador em enumerar todas as hipteses de incidncia de comandos normativos sobre as situaes sociais, legando ao administrador, mais prximo da situao concreta, a capacidade de legiferar especificamente. Mesmo porque, o legislador deve guardar um certo distanciamento da concretude, a fim de que no deixe escapar da incidncia da norma alguma fatispcie que deveria estar por esta aambarcada. Assim, o administrador, ao regulamentar, est aplicando a lei, mais detalhadamente, ao caso concreto. Neste sentido, sua atuao um misto da atuao de legislador e juiz, pois adequa a previso ampla da lei ao caso peculiar que a ele se apresenta. A atividade regulamentar, ento, sempre assumiu ares de atividade complementar, secundria, vez que seu escopo sempre foi complementar lei naquilo que abstrata. Ocorre
3
por este fundamento que o mandado de segurana sempre impetrado contra a autoridade emitente do ato administrativo, e no contra aquela que realizou o ato material, o fato administrativo. Assim, se se tratar de apreenso de veculo por infrao a lei, ser impetrado contra o chefe do rgo de trnsito, e no contra a autoridade que procedeu, fisicamente, no reboque do automvel.
19
EMERJ CP I
que, com a evoluo social, o poder Executivo acabou por se ver compelido a produzir atos que, mais do que complementar a lei, a esta se substituam. Assim surgiu o regulamento autnomo, comando normativo primrio que no observa lei alguma, e sim diretamente o texto constitucional. 3.1. Espcies de Poder Regulamentar So duas as espcies, como j se pde antever: o regulamento de execuo e o regulamento autnomo. O regulamento de execuo, preceito normativo secundrio que busca seu fundamento, imediatamente, em uma lei, e mediatamente na Constituio, se presta a complementar a lei, implementando seu preceito na concretude que o caso demanda. O regulamento autnomo, preceito normativo primrio, se presta a dar concretude a preceito constitucional, sem lei que intermedie tal normatizao. No sistema brasileiro, ao contrrio do que se pensou inicialmente na promulgao da CRFB, no se baniu a figura do regulamento autnomo. Por construo doutrinria e jurisprudencial, entende-se que, em sua maioria, os regulamentos editados so de execuo, mas nada impede que, a depender dos diretos e interesses envolvidos, se admita a edio excepcional de regulamentos autnomos. Exemplo do que se justifica ser tratado no regulamento autnomo o que se traz no artigo 84, VI, da CRFB:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; (...)
Se o tratamento mediante decreto, no se impe a atuao mediadora do legislativo, por isso o regulamento, sobre aquelas matrias, autnomo. Outro exemplo seriam as normas tcnicas das agncias reguladoras, que no se pautam em leis mediadoras, e as resolues do CNJ e do CNMP. Os regulamentos autnomos, quando alvos de controle, s so passveis de cotejo perante a CRFB, vez que so somente por ela subordinados: seria cabvel controle de constitucionalidade direta ou incidental, nestes dispositivos. Os de execuo so controlveis perante a lei paradigmtica, somente sendo controlada sua constitucionalidade por via reflexa.
20
EMERJ CP I
Casos Concretos Questo 1 O ato administrativo de polcia restritivo pode ser validamente editado com fundamento exclusivamente em disposio regulamentar? Resposta Questo 1 O ato de polcia que restrinja direitos e liberdades no pode ser editado sem que haja uma lei autorizativa. simples: impe-se a legalidade em seus termos, no teor do artigo 5, II, da CRFB, tomando-se por lei as categorias do artigo 59 da CRFB. No pode o ato de polcia restritivo ou permissivo ser praticado sem prvia autorizao por um dos meios ali ditos. A primeira fase do poder de polcia justamente a lei, lato sensu.
21
EMERJ CP I
Questo 2 A sociedade empresria TEM DE TUDO MATERIAIS ELTRICOS LTDA. foi autuada pelo Fisco Estadual por falta de pagamento do ICMS referente aos anos de 2001 e 2002. Inconformado, o scio da empresa props ao cautelar inominada, em seu prprio nome, visando a paralisar o poder de polcia do Estado, impedindo-o de cobrar judicial ou extrajudicialmente a multa lastreada em auto de infrao abusivo e ilegal, bem como remeter o nome da pessoa jurdica para o cadastro de proteo ao crdito (SERASA, SPC, CADIN, DADIF etc) ou de inclu-lo no rol da dvida ativa. Resolva o caso concreto, com breves fundamentao e deciso. Resposta Questo 2 H trs aspectos a serem considerados, todos eles impedientes da cognio do mrito pretendido. Primeiro, h ilegitimidade ativa ad causam, pois a pessoa jurdica foi autuada, e no o scio; segundo, h falta de interesse de agir, pois a medida cautelar no necessria, vez que a via ordinria de anulao de auto de infrao cabvel e satisfatria pretenso. Entretanto, o terceiro aspecto preliminar que mais relevante ao tema. A pretenso se resume a impedir que o Estado exera seu poder de polcia, de forma permanente, tanto na fase fiscalizatria quanto sancionatria. Ocorre que este pedido juridicamente impossvel: no pode o Estado ser tolhido do exerccio de seu poder soberano, vez que a polcia administrativa indisponvel e irrenuncivel. Destarte, o processo merece ser extinto sem resoluo do mrito. Questo 3 MONTESQUIEU DA SILVA deixou o seu veculo de modo irregular em estacionamento rotativo pago, explorado por concessionria municipal. Tal conduta ensejou aplicao de sano pecuniria. Irresignado, impetra mandado de segurana com o fim de desconstituir aquela multa, por entender que no o Municpio a entidade com competncia para prestar o servio de estacionamento rotativo e, ainda que o fosse, tal servio seria indelegvel por compreender atos de poder de polcia, como a emisso da multa e a remoo do veculo, por exemplo. Analise os argumentos apresentados, apontando os dispositivos legais cabveis. Resposta Questo 3 No procedem os argumentos. O Municpio , sim, competente para ordenar a ocupao dos espaos urbanos, pelo qu nada impede que o Municpio regulamente o uso dos espaos pblicos para estacionamento, no se tratando de relao contratual de estacionamento, e sim de mera organizao da ocupao de reas pblicas. Quanto delegabilidade do poder de polcia, no h qualquer bice na transferncia da fiscalizao, uma das quatro vertentes do poder de polcia, concessionria. A emisso da multa, decerto, no delegvel, pelo qu o auto de infrao emitido pela autoridade
Michell Nunes Midlej Maron 22
EMERJ CP I
municipal, mas a fiscalizao e a remoo do veculo so, sim, delegveis, posto que so meras atividades materiais do poder de polcia. Por isso, agiu impecavelmente a municipalidade.
Tema IV
Poderes administrativos II. Discricionariedade e vinculao. Poder hierrquico e poder disciplinar.
Notas de Aula 1. Discricionariedade e Vinculao Como j se viu, no o poder ou o ato que discricionrio, e sim o exerccio do ato administrativo, que ora possui uma carga de vinculao, ora uma carga de discricionariedade maior. J se disse que no h qualquer ato completamente discricionrio, pois claro que sempre h algum grau de limitao atuao, pelo qu se fala em maior ou menor grau de vinculao do ato. O mesmo vale para os atos vinculados: h casos em que, mesmo sendo o ato vinculado, h certa liberdade de atuao do administrador em algum aspecto. Revejamos, ento, os conceitos.
23
EMERJ CP I
1.1. Atos Discricionrios O ato discricionrio aquele pautado em uma margem de avaliao pelo administrador, dentro dos quesitos de convenincia ou oportunidade, ou seja, quando emite o ato, o administrador possui esta margem para avaliar a convenincia deste ato. Nesta modalidade, a lei no se ocupou de todos os aspectos do ato, deixando ao administrador julgar o que seja mais ou menos conveniente e oportuno ao interesse pblico. A discricionariedade tcnica consiste na avaliao meritria dada ao administrador, que entender conveniente ou no determinada situao de acordo com questo tcnica que fundeia o ato o caso das agncias reguladoras. Veja que, neste caso, h uma necessria vinculao a tais critrios tcnicos norteadores da matria, no podendo o administrador que emite ato tecnicamente discricionrio se afastar das normas tcnicas atinentes ao caso. A discricionariedade poltica, por sua vez, no conta com qualquer limitao de ordem legal, mas apenas a tutela geral constitucional, principiolgica. Para Celso Antnio Bandeira de Melo, a discricionariedade, muitas vezes, s vai existir em abstrato. Significa que, diante do caso concreto, aquele ato que era dado discricionariedade, na previso da lei, poder perder esta caracterstica da discricionariedade. Um exemplo: a autorizao para porte de arma ato eminentemente discricionrio, concedida se for conveniente ou oportuna. Todavia, se o particular requerente demonstrar, de forma inequvoca, sua necessidade em haver o porte, no restar alternativa ao Poder Pblico seno deferir a autorizao, pois o espao de avaliao do administrador ficar tolhido pelos fatos, perdendo em discricionariedade. O Poder Judicirio pode controlar o ato discricionrio, mas com uma amplitude menor de alcance do que o controle do ato vinculado4. No ato discricionrio, se controla quanto legalidade, nos elementos vinculados do ato administrativo discricionrio, quais sejam, competncia, forma e finalidade. Mas tambm pode o Judicirio controlar o ato discricionrio em seus elementos no vinculados? O motivo e o objeto, dados ao mrito administrativo no ato discricionrio, so controlveis pelo Judicirio? Veja: o mrito administrativo justamente a avaliao da convenincia e oportunidade em relao aos elementos motivo e objeto do ato administrativo. cedio que a falta de um elemento, mesmo discricionrio, que exigido, invalida o ato, e pode o Judicirio anul-lo. Por isso, a falta do motivo ou do objeto tornam o ato anulvel pelo Judicirio. Mas esta no a nica hiptese em que o Judicirio pode se imiscuir nos elementos discricionrios. No s quando inexiste o motivo que o ato pode ser anulado: tambm o ser se o motivo violar a razoabilidade, proporcionalidade. Assim, dado a Judicirio controlar a proporcionalidade do ato discricionrio, a razoabilidade do motivo, e este controle no consiste, propriamente, num controle de mrito: ao faz-lo, o Judicirio est controlando a legalidade, em sentido amplo, pois abrange a proporcionalidade, a moralidade e a eficincia. Note-se que controle exclusivamente principiolgico, mas isso no impede a anulao do ato; pelo contrrio, em tempos de neoconstitucionalismo, o ato desproporcional, imoral ou ineficiente ilegal, pois princpios, hoje, so normas.
4
Um exemplo de ato discricionrio que se alheia a qualquer controle pelo judicirio a correo de provas em concursos pblicos, que dada exclusivamente aos organizadores.
24
EMERJ CP I
Mas veja que este entendimento no pacfico, havendo quem entenda que o controle da proporcionalidade , de fato, controle de mrito, o que seria vedado, pois tambm cedio que o controle de mrito, pelo Judicirio, no possvel, sob pena de afrontar a separao de poderes. Destarte, resumem-se assim as duas correntes: predomina, hoje, aquela que defende que o controle do motivo do ato discricionrio quanto principiologia controle de legalidade lato sensu, e no de mrito administrativo, e por isso pode ser feito pelo Judicirio; mas relevante consignar-se o entendimento da segunda, que entende que este controle sim de mrito, e por isso vedado ao Judicirio5. 1.1.1. Conceito Jurdico Indeterminado x Discricionariedade Por mais que os conceitos paream distantes, podem criar uma certa confuso. O conceito jurdico indeterminado uma tcnica legislativa que faz constar da lei um termo tal que precisa de interpretao, por parte do aplicador da norma, para sua revelao. So exemplos os termos ordem pblica, mulher honesta, pessoa pobre, aposentadoria por invalidez, etc. No se pode confundir o conceito indeterminado com a discricionariedade do agente. Isto porque, ao interpretar, por exemplo, se um indivduo tem grau de invalidez inabilitante, h certa margem de avaliao livre de sua parte, mas sempre atendo-se lgica do conceito indeterminado. Apenas constatar, dos fatos, se aquele conceito se preencheu. Quando h a tcnica do conceito indeterminado, o administrador no conta com muitas opes, podendo variar sua atuao exclusivamente dentro daquilo que se lhe apresenta plausvel dentro do termo. Mal comparando, seria quase uma discricionariedade tcnica, pois o agente no pode se afastar daquilo que o conceito aberto representa na realidade ou seja, indeterminado at certo ponto, havendo sempre um ncleo de certeza, pelo qu se diz que h um nico caminho a ser seguido. Na discricionariedade, a margem ampla, limitada apenas principiologia atinente. 1.2. Atos Vinculados Quando o ato vinculado, ao contrrio, a lei se ocupa de todos os seus detalhes, no havendo liberdade alguma para a avaliao de nenhum de seus elementos pelo agente pblico, nem quanto a sua edio ou no. Apresentando-se o ato vinculado, o administrador limita-se a pratic-lo, conforme a lei o impe. 2. Poder Hierrquico H doutrina, como a do Prof. Jos Carvalho, que sequer entende ser um poder, o hierrquico, mas sim um atributo ou caracterstica da administrao pblica. Todavia, a maior parte o trata sob esta epgrafe de poder da administrao, valendo manter assim o conceito.
H ainda uma variante desta corrente minoritria que entende que o controle de mrito: alguns autores defendem que, mesmo sendo controle de mrito, dado ao Judicirio faz-lo, com base nos princpios mencionados. Mas esta corrente ainda mais minoritria.
25
EMERJ CP I
Poder hierrquico a capacidade de organizar, ordenar, fiscalizar, controlar a administrao, inclusive cabendo rever atos de subordinados, dentre outras capacidades. O controle exercido pelo agente superior sobre os atos do subordinado, justamente, se denomina controle hierrquico, ou controle por subordinao. Este controle hierrquico um controle automtico, amplo, e de efeitos permanentes. Isto significa que este controle independe de qualquer previso legal especfica: a autoridade superior tem, mais do que o poder, o dever de controlar os atos de seu subordinado. No se confunde o controle hierrquico, jamais, com o controle por vinculao, chamado controle finalstico. Neste controle, no existe qualquer hierarquia entre quem controla e quem est sendo controlado, ao contrrio do controle hierrquico. Alm disso, a extenso do controle finalstico vai sempre depender da previso legal especfica para tal controle o qual, como se v, no automtico, portanto. Assim, o chamado recurso hierrquico, dirigido a agente superior na escala hierrquica, cabido somente no mbito do ente que tem estabelecida a hierarquia. Teria cabimento, porm, o recurso hierrquico imprprio, aquele dirigido a entidade alheia ao quadro hierrquico do ente em que se produziu a deciso impugnada? Este tipo de recurso s pode ser admitido se houver previso legal especfica neste sentido, pois do contrrio se estar suscitando ordem hierrquica entre agentes que no so hierarquicamente dispostos, mas apenas vinculados para efeito de controle finalstico. O recurso hierrquico prprio, decorrente do poder hierrquico, no depende de qualquer previso legal, pois inerente ao controle hierrquico. 2.1. Delegao e Avocao O poder hierrquico engloba tambm as prerrogativas da delegao e avocao pela administrao pblica, possibilitando que o Poder Pblico delegue ou avoque atribuies que entenda por bem. Delegar transferir atribuies por si detidas a um outro agente pblico, geralmente feita por superior hierrquico a um subordinado. Veja que esta a mecnica normal, mas pode haver delegao de atribuies para quem no seja subordinado. Os atos que competem exclusivamente a determinado agente no so delegveis, pois assim o quis o legislador ou constituinte, ao prever a exclusividade. Quando o ato for delegvel, a delegao precisa ser prevista especialmente em lei? partindo-se da premissa que uma possibilidade inerente ao prprio poder hierrquico, que amplo e automtico, no seria necessria. H, porm, uma discusso sobre esta delegabilidade, entendendo, alguns, que a possibilidade de delegao s existe quando houver, no ordenamento jurdico lato sensu, alguma previso autorizativa expressa (tese do Prof. Carvalho). Outra corrente, porm, defende que a previso legal expressa no necessria, pois a delegao naturalmente decorrente da hierarquia. A Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo em nvel federal, traz no seu artigo 13 alguns atos insuscetveis de delegao:
Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
26
EMERJ CP I
Esta lei, no artigo 11, traz previso que corrobora a corrente do Prof. Carvalho, que defende que necessria autorizao legal para a delegao:
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. (grifo nosso)
Se no houver subordinao entre quem delega e quem ser delegatrio, ao contrrio, no h divergncia: ser sempre necessria a lei autorizativa. A possibilidade de delegao a entidades no-subordinadas se encontra no artigo 12 desta lei:
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos Presidentes. (grifo nosso)
A autoridade que delega atribuies para uma autoridade subordinada continua simultaneamente competente para decidir sobre o assunto delegado, ou esta competncia lhe limada enquanto estiver sob a ordem do delegatrio? H duas correntes: Jos Carvalho entende que ainda remanesce competente, simultaneamente, pois delegou apenas a execuo do ato, e no a titularidade; outra corrente, como Digenes Gasparinni, defende que ocorre uma suspenso da competncia do delegante, em favor da competncia do delegatrio, cabendo somente a este o poder decisrio. Alm da Lei 9.784/99, o Decreto-Lei 200/67, nos artigos 11 e 12, trata da delegao:
Art. 11. A delegao de competncia ser utilizada como instrumento de descentralizao administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade s decises, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender. Art . 12 . facultado ao Presidente da Repblica, aos Ministros de Estado e, em geral, s autoridades da Administrao Federal delegar competncia para a prtica de atos administrativos, conforme se dispuser em regulamento. Pargrafo nico. O ato de delegao indicar com preciso a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuies objeto de delegao.
A autotutela tambm uma manifestao do poder hierrquico, na medida em que por conta dela que se permite aos agentes promover a anulao ou revogao de atos praticados por subordinados, alm dos prprios. A avocao, por sua vez, o movimento inverso: ocorre quando a autoridade superior chama para si a competncia que era de um subordinado, no demandando maiores aprofundamentos. 3. Poder Disciplinar o poder de impor sanes e punies queles que, de qualquer forma, se relacionam com a administrao pblica. No se confunde com o poder de polcia: o poder disciplinar
EMERJ CP I
tem por fundamento uma supremacia especial em relao quele relacionando com a administrao pblica, enquanto o poder de polcia existe fundamentado em uma supremacia geral da administrao e todos os administrados. A supremacia especial tem lugar quando existe um vnculo especfico entre a administrao e a pessoa que ser afetada pelo ato administrativo. Se no existe este vnculo especial, a supremacia geral, pelo qu s se sujeita ao poder de polcia. Assim, esto sob efeitos desta supremacia especial os agentes pblicos em geral, e os particulares que se imiscuem em relaes especficas com a administrao. Por exemplo, os alunos de escolas pblicas, que so sujeitos norma especial de disciplina, levado a efeito, o poder disciplinar, pelos agentes administrativos da escola. fato, porm, que normalmente o poder disciplinar se manifesta nas punies a agentes pblicos, consubstanciado nas penas de advertncia, suspenso, demisso e cassao de aposentadoria6. O ato de punio um ato vinculado, na medida que a prtica da infrao deve, necessariamente, corresponder a uma punio. Mas dentre as punies previstas, se houver liberdade de escolha, h certa margem de discricionariedade, sendo sujeita avaliao, pelo administrador, de qual ser a sano mais apropriada, de acordo com o princpio da adequao punitiva, subjugado razoabilidade. Assim, ato vinculado, pois o poder disciplinar, em leitura mais moderna, poder vinculado, pois a margem de avaliao dada ao administrador restrita, quando no ausente: deve aplicar uma sano pelo qu vinculado , e a escolha da sano, quando existe, ainda restringida pela adequao punitiva e pela razoabilidade. Por exemplo, se h liberdade ao administrador em optar por uma advertncia ou suspenso, ser esta, apenas, a sua curta margem de discricionariedade. O controle pelo Judicirio do poder disciplinar, portanto, hodiernamente, bem mais amplo do que outrora. Isto porque alm de controlar sua legalidade estrito senso, pode o Judicirio controlar a proporcionalidade da sano aplicada, em face da infrao cometida, podendo anular uma demisso, por exemplo, caso a suspenso pudesse ser adotada como sano mais adequada, necessria ou proporcional em sentido estrito. O exerccio do poder disciplinar precisa sempre ser motivado, pois imperativo, para o exerccio de qualquer defesa, saber qual a imputao a si apontada. A tendncia, hoje, que, de fato, todo e qualquer ato administrativo deva ser motivado que dir os atos disciplinares. A Lei 9.784/99, no artigo 50, estabelece as hipteses em que a motivao imposta na esfera federal:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
6
Quanto cassao de aposentadoria, h que se apontar uma questo discutida na doutrina: seria constitucional esta pena, uma vez que a aposentadoria corresponde s contribuies pretritas para a previdncia? Esta discusso ainda no conta com pacificao, mas o STF e o STJ j analisaram o tema, tendo pendido para a constitucionalidade da cassao de aposentadoria.
28
EMERJ CP I
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.
Ressalte-se que esta lei federal, e no nacional, pelo qu em searas outras pode ou no haver a motivao. 3.1. Comunicabilidade das Instncias de Responsabilidade do Agente Pblico Aqui se aborda a repercusso da responsabilidade penal sobre a esfera administrativa, ou seja, os efeitos disciplinares oriundos da prtica de ato ilcito criminal. A repercusso vai variar de acordo com o que se passou na seara penal. Vejamos. 3.1.1. Condenao por Crime Funcional Quando um agente pblico pratica um ilcito penal, criminal, e condenado, e este ilcito se caracteriza como crime funcional, a deciso criminal repercutir necessariamente na esfera administrativa. Por exemplo, se o agente for condenado pelo crime de corrupo, do artigo 317 do CP, necessariamente sofrer a punio administrativa da demisso, em decorrncia do ilcito administrativo da corrupo. Veja que no se trata de bis in idem. As instncias so autnomas, podendo cumularse a responsabilidade penal e administrativa, e, qui, civil. O fundamento para esta cumulao vem do artigo 935 do CC, e mesmo constando ali apenas a responsabilidade civil e a criminal, se aplica o teor para a responsabilidade administrativa:
Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
3.1.2. Absolvio em Crime Funcional A absolvio pode ser por ausncia de provas ou por negativa de autoria ou materialidade. Esta diferenciao tremendamente relevante: se a absolvio for por negativa de autoria ou materialidade, o servidor no poder ser punido administrativamente por aquele fato que se caracterizaria como ilcito administrativo. Se a absolvio, doutrarte, ocorre por ausncia de provas, nada impede que o agente pblico seja punido pelo qu se denomina resduo administrativo: este consiste na falta residual, ilcito administrativo que restou comprovado, mesmo ante a inexistncia de provas que o condenassem penalmente. No exemplo da corrupo, a absolvio por ausncia de provas, neste crime, implica que na esfera administrativa no ser possvel discutir a corrupo, nem aplicar sano por esta, mas se durante o processo administrativo disciplinar,
29
EMERJ CP I
pelo mesmo fato, foi constatada desdia que ilcito administrativo nada impede que, mesmo absolvido no crime, seja punido pelo resduo administrativo. As sentenas absolutrias do processo penal que fundamentam a repercusso ou no na esfera administrativa so, respectivamente, aquelas previstas no artigo 386, VI e I, do CPP:
Art. 386.O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; (...) VI - no existir prova suficiente para a condenao. (...)
Tambm pode ser mencionado, como fundamento, o artigo 65 do CPP:

Art. 65.Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
3.1.3. Condenao ou Absolvio em Crime No-Funcional A absolvio em crime no-funcional, qualquer que seja seu fundamento, faz com que no haja responsabilizao administrativa de nenhuma espcie. A condenao em crime no-funcional, por sua vez, repercute na esfera administrativa com base nos critrios previstos no artigo 92, I, do CP:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso. Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
3.1.4. Esquema Grfico da Repercusso Administrativa da Responsabilidade Penal

Responsabilidade Penal
Crime Funcional Absolvio Por inexistncia do fato, ou negao de autoria Por insuficincia de provas Condenao
Demais Crimes Condenao Absolvio
30
EMERJ CP I
A administrao fica obrigada a no aplicar sano.
A administrao decide por manter ou cancelar a sano, restando eventual resduo administrativo
A administrao fica obrigada a aplicar a sano administrativa
Se > que 4 anos, ocorre perda do cargo. Se < que 4 anos, ou pena restritiva de direito, a administrao decide sancionar ou no.
No sofre sano administrativa alguma
Repercusses na esfera administrativa
Casos Concretos Questo 1 MURILO, carcereiro policial, e MARCLIO, auxiliar de necropsia, ambos afastados de suas funes por razes disciplinares, com armas e carteiras apreendidas, abordaram em rua do centro da cidade, por volta das 23 horas, um cidado angolano, que estaria em "atitude suspeita" junto a uma agncia bancria. Conforme relataram os servidores, houve reao abordagem, gerando luta corporal e disparo de tiros (as armas no eram registradas e suas numeraes estavam raspadas) por parte de MURILO e MARCLIO, o que culminou com a morte do estrangeiro. A autoridade administrativa instaurou sindicncia para apurao dos fatos, a qual foi seguida pelo devido inqurito administrativo. A ampla defesa foi assegurada. Embora o relatrio final opinasse pela suspenso, a Secretaria de Segurana Pblica determinou a demisso (penalidade legal mxima), e fora sufragada pelo Governador, dada a gravidade dos fatos. Inconformados, ingressam os servidores demitidos no Judicirio. Argindo vcios no processo administrativo disciplinar, requereram a anulao da demisso, a reintegrao nos cargos, bem como verbas patrimoniais e morais. Aduzem que a ao penal relativa quele fato sequer havia chegado a termo e que poderia ocorrer a absolvio naquela sede, sendo prematura a deciso administrativa.
31
EMERJ CP I
Pergunta-se: a) Pode o Judicirio sindicar a deciso administrativa? b) Caso ocorra a absolvio em sede penal, a sentena surtir efeitos sobre a deciso administrativa? c) O que se entende por "resduo administrativo"? d) Se a legislao que dispe sobre as sanes aplicveis for modificada no futuro, de forma a no mais apontar a demisso como sano aplicvel, poder a deciso anterior ser revista? Resposta Questo 1 a) Sim. A deciso pode sofrer controle quanto a vcios de validade, pois se constatados, a deciso pode ser anulada, e tambm quanto proporcionalidade da sano imposta, se puder variar. b) Depende. Se a absolvio for por negativa de autoria, ou por excludente da ilicitude, ser necessria a reintegrao dos servidores; se for por insuficincia de provas ou por outro motivo incipiente qualquer, fica a critrio da administrao a aplicao de eventual resduo punitivo administrativo. c) o efeito que resta na esfera administrativa de um evento penal qualquer, sendo correspondente ao deslinde dos fatos, conforme dito no item b. Se, qualquer que seja o caso, restar comprovado o ilcito administrativo, ser este ali punvel. d) A lex mitior administrativa no opera necessariamente os mesmos efeitos que a penal. A lei a ser aplicada na punio administrativa a do tempo do fato tempus regit actum , pois no se aplica o princpio da retroatividade da lei mais benfica. O TJRJ, na apelao cvel 2002.001.0838-5, considerou que neste caso no h substrato de fato novo a merecer a aplicao da nova lei. Questo 2 JOO SILVA realizou concurso pblico para o preenchimento de vaga de Policial Militar. Quando estava na fase do Curso de Formao de Soldado PM foi desligado por autoridade competente. Irresignado, JOO interps mandado de segurana para continuar as outras fases do concurso, sustentando que lhe foi subtrado o direito de defesa. A Corporao no esclareceu os reais motivos que ocasionaram o seu desligamento. Nas informaes, a autoridade impetrada afirmou ser legtimo o desligamento, j que foi praticado por autoridade competente, inexistindo vcios de motivao. O certame dependia do preenchimento de determinados requisitos, inclusive do resultado de investigao sigilosa da conduta social do candidato, na qual no obteve xito. Dados os fatos como verdadeiros, decida de forma fundamentada. Resposta Questo 2
32
EMERJ CP I
Aps a nomeao no cargo pblico, mesmo quando o servidor ainda no estvel, necessrio que se garanta a ampla defesa e o contraditrio para a perda do cargo. No caso concreto, porm, o indivduo ainda no servidor, e sim candidato: a eliminao de um concurso pblico no demanda ateno ao contraditrio e ampla defesa do eliminado. Assim, no assiste razo ao impetrante, pois no h direito lquido e certo a embasar seu pleito. Questo 3 Em que consiste o "poder hierrquico" da Administrao Pblica? Resposta Questo 3 o poder que, na administrao pblica, permite aos agentes que fiscalizem, ordenem, coordenem, revejam atos, etc. Consiste na possibilidade da administrao organizar sua estrutura, subdividindo-se em rgos e departamentos, a fim de escalonar o trabalho. um poder intra corporis, no se manifestando em relaes inter orgnicas. Do poder hierrquico decorrem, tambm, as capacidades de delegao e avocao de competncias.
Tema V
Administrao Direta. Estado, Administrao e Governo. Centralizao, descentralizao e desconcentrao. rgos e agentes pblicos.
Notas de Aula 1. Administrao Direta O Estado Gerencial se divide em primeiro, segundo e terceiro setores. A administrao direta corresponde ao primeiro setor, Estado propriamente dito. H trs conceitos bsicos que servem de ponto de partida para o estudo deste tema, os conceitos de Estado, administrao pblica e governo, que no se confundem jamais. Estado a pessoa jurdica de direito pblico, e possui o que se chama de governo, ou atividade governamental. Esta atividade governamental se divide em trs espcies, ou sentidos: o primeiro sentido o formal, que o conjunto dos poderes institudos pela CRFB o Legislativo, o Executivo e o Judicirio , e de rgos com previso constitucional alheios aos poderes Ministrio Pblico e Tribunais de Contas. O segundo sentido o material: governo, materialmente, o conjunto de funes estatais bsicas, como a segurana pblica, por exemplo. E o terceiro sentido, que mais distingue governo de administrao pblica, o sentido operacional: neste, governo a conduta poltica do pas, ou seja, governo a conduta independente do Estado. Assim, segundo os dois primeiros sentidos, diferenar governo de administrao pblica difcil, mas se se observar o sentido operacional, a linha divisria fica bem ntida:
33
EMERJ CP I
governo conduta independente, no havendo qualquer hierarquia no seu desempenho, enquanto na administrao pblica h. o governo que representa o Estado, da forma mais pura, tanto que se mudarem as pessoas que desempenham o governo, o prprio governo tambm muda. Governo, operacionalmente, conduta mutante. A atividade administrativa , portanto, um mero instrumental nas mos do governo. A atividade administrativa o meio pelo qual o governo implementa suas polticas. Destarte, se presta a execuo das polticas governamentais, pelo qu conduta hierarquizada, e no independente, como o governo. Sabendo-se, ento, que Estado, governo e administrao no se confundem, passemos anlise estrutural da administrao direta, ou seja, do corpo instrumental diretamente dedicado consecuo do governo a cargo do Estado. 1.1. Estrutura da Administrao Direta A administrao direta construda por meio de rgos, cargos, funes e agentes pblicos. rgos pblicos so centros de deciso, tambm chamados centros de competncia, que desempenham funo estatal. Cargos pblicos, por sua vez, no passam de lugares na administrao, criados dentro dos rgos, para serem ocupados pelos agentes pblicos. As funes pblicas, enfim, so os encargos atribudos, em cascata, aos rgos, aos cargos e aos agentes pblicos, sendo as atividades que devem ser exercidas para promoo da prestao estatal. Modificada a funo, extinguindo-se um cargo, ou morrendo um agente pblico, por exemplo, o rgo se altera? Certamente que no: o rgo independe da funo, dos cargos que o integram e dos agentes que ocupam seus cargos. Sua existncia superior, e portanto absolutamente independente dos cargos, agentes e funes que o compem. 1.2. Formas de Atuao do Estado: Centralizao, Descentralizao e Desconcentrao A teoria geral do Estado prev estas trs formas de atuao estatal, o Estado centralizado, o descentralizado e o desconcentrado. Estado centralizado, forma mais primitiva de atuao, aquele em que o Estado titulariza o poder, e atua diretamente, executando suas prprias polticas pblicas, por suas prprias mos e meios. Assim, alm de ser titular do poder, o prprio Estado executa toda a atividade administrativa. No h nenhum Estado, no modelo ocidental moderno, que atue de forma centralizada, dada a vasta gama de atividades administrativas que se apresentam na crescente complexidade das relaes humanas simplesmente invivel este meio de atuao, hoje. O Estado desconcentrado, por sua vez, muito presente, dada a eficincia que tal forma de atuao apresenta. Neste tipo, o Estado especializa determinadas atividades administrativas, determinadas funes estatais, atravs da criao de rgos dedicados a atuar de forma especfica. Veja: o Estado a pessoa jurdica de direito pblico, e, dentro de seu organismo, cria rgos despersonalizados, dedicados a determinadas atividades administrativas a teoria do rgo. Os rgos integram o corpo estatal, assim como os rgos biolgicos integram o corpo humano.
34
EMERJ CP I
A descentralizao um mtodo de atuao com um pressuposto bsico para sua identificao: a presena necessria de duas pessoas jurdicas, o que j a diferencia de forma crassa da desconcentrao, em que h uma s pessoa jurdica, sendo apenas dividida e especializada a atividade administrativa. Na desconcentrao, de um lado figura o Estado, detentor da titularidade das funes, e de outro uma pessoa jurdica distinta criada ou escolhida para dar atendimento a uma das funes do Estado. A descentralizao, por conceito, a transferncia de poderes de administrao para uma determinada pessoa jurdica, a fim de que esta desempenhe uma atividade administrativa, que pode ser atividade pblica em si, ou de utilidade pblica. A transferncia pode se dar de duas formas, que no se confundem: por outorga ou por delegao. A descentralizao por outorga transferncia legal, entrega da atividade para a segunda pessoa por meio de lei. A descentralizao por delegao transferncia contratual, por meio de contrato administrativo. Na descentralizao, a atividade econmica ou a prestao do servio pblico que transferida executada pelo Estado de modo indireto, pois ao transferir este exerccio a outra pessoa jurdica, o Estado no deixa de guardar consigo a titularidade da atividade. Por isso se diz que a exerce de modo mediato, indireto, pelas mos de outra pessoa. Na desconcentrao, o exerccio direto e imediato, pois aquele que recebe a entrega da atividade administrativa rgo sem personalidade prpria, integrante do prprio Estado. Quando a pessoa que recebe a outorga ou a delegao executa a atividade em nome do Estado, est executando-a por sua prpria conta e risco, o que traz implicaes na responsabilidade civil: responde diretamente, posto que executa diretamente. O Estado, sendo apenas o executor mediato, indireto, ter responsabilidade pelos atos do executor direto, mas esta responsabilidade ser subsidiria (havendo minoria inexpressiva da doutrina que entende que seja solidria). Na desconcentrao, como a execuo diretamente feita pelo Estado, por meio de um rgo, sua responsabilidade igualmente direta. A transferncia dos poderes administrativos pelo Estado feita por outorga, em regra, quando a pessoa que recebe o exerccio tambm ente pblico (como para autarquias); quando a entrega feita a ente privado, o meio natural a delegao, contratual. Havia corrente clssica, outrora dominante, que limitava a delegao a atividades administrativas que no fossem tpicas de Estado. Neste diapaso, o poder de polcia seria absolutamente indelegvel. Ainda h atribuies que so indelegveis como a segurana pblica , mas hoje o entendimento que vigora que mesmo nos poderes tpicos de Estado, h desmembramentos (quando os h) que podem, sim, ser delegados a entes privados. Por exemplo, no poder de polcia, pode ser delgada a vertente da fiscalizao de polcia, mantendo-se indelegveis a ordem e a sano de polcia7, havendo controvrsia quanto delegabilidade da concesso de polcia. Veja: dentro das quatro vertentes, a ordem
7
O fracionamento do poder de polcia expressamente adotado no teor do artigo 269, 1, do CTB: Art. 269. A autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever adotar as seguintes medidas administrativas: (...) 1 A ordem, o consentimento, a fiscalizao, as medidas administrativas e coercitivas adotadas pelas autoridades de trnsito e seus agentes tero por objetivo prioritrio a proteo vida e incolumidade fsica da pessoa. (...)
35
EMERJ CP I
intocvel: atividade tipicamente estatal, pertencente ao Legislativo; a sano, igualmente: no pode um particular impor sano a outro. Mas a delegao da fiscalizao, por exemplo, no s no inconstitucional, como promotora da eficincia da administrao pblica. 1.3. Teoria do rgo Esta teoria a teoria da imputao, que significa que a vontade manifestada pelo agente pblico a vontade do rgo, que por sua vez a vontade da pessoa jurdica da qual o rgo parte integrante. Por isso, se diz que a vontade do agente se imputa ao rgo, que se imputa ao Estado. E por isso que, tecnicamente, se diz que o agente presenta o rgo, presenta o Estado, pois a vontade que ali representa a do Estado, e no a sua prpria em nome do Estado (o que ocorreria se a relao fosse de mandato, representao, e no presentao). 1.4. Classificao dos rgos Pblicos 1.4.1. Quanto Hierarquia Quanto hierarquia, os rgos podem ser independentes, autnomos, superiores e subalternos. So rgos independentes aqueles que tm origem na CRFB, representando os poderes da Repblica, e que por isso esto no pice da pirmide funcional, exercendo a atividade de governo. Estes rgos no tm qualquer subordinao hierrquica, funcional, a nenhum outro (esta sendo a principal caracterstica diferencial dos rgos independentes). Os rgos independentes podem deter funes polticas, funes judiciais, e funes quasejudiciais, que so aquelas que se afiguram um meio-termo entre as funes poltica e judicial. Exemplo de rgo independente que exerce funo judicial o STF; funo poltica, a Presidncia da Repblica; e quase-judicial, o Tribunal de Contas, rgo de auxlio do Poder Legislativo, mas sem hierarquia em relao a este. Vale consignar observao sobre a hierarquizao do Poder Judicirio. O nico rgo administrativamente independente o STF; os demais rgos do judicirio, todos, so hierarquizados administrativamente, mesmo que no o sejam em sua atividade judicante, ou seja, tm independncia funcional, somente em relao funo tpica, julgamentcia. Assim, como exemplo, o Juizado Especial subordinado ao Presidente do Tribunal, no na sua atividade jurisdicional, mas sim nos aspectos administrativos. Os rgos autnomos, por sua vez, so aqueles que exercem atividade administrativa em primeira escala, mas no a atividade de governo, que dominada pelo rgo independente a cpula da administrao pblica, enquanto o rgo independente a cpula do governo. So subordinados exclusivamente aos rgos independentes, e superiores a todos os demais. Como o prprio termo indica, so autnomos, mesmo no sendo independentes, e esta autonomia financeira, tcnica e administrativa. Os rgos autnomos tm funo de direo, de planejamento, de superviso e controle. So exemplos, no Executivo: na Unio, os Ministrios; nos Estados, as Secretarias de Estado; e nos Municpios, as Secretarias Municipais. Os rgos superiores so aqueles que detm poder de direo, de controle, e tm poder decisrio na rea de sua competncia, sendo subordinados diretamente aos rgos
36
EMERJ CP I
autnomos, e, por conseqncia, aos rgos independentes. No tm qualquer autonomia, administrativa, tcnica ou financeira, apesar de ainda contar com o poder decisrio no que lhe incumbe. Na Unio, por exemplo, so as Procuradorias-Gerais. Os rgos subalternos, por fim, so aqueles que se dedicam apenas a executar as atividades administrativas, havendo poder de deciso muito restrito, vez que sempre esto sob a tutela de uma chefia imediata. 1.4.2. Quanto Estrutura Os rgos so simples, tambm chamados unitrios, ou compostos. rgo simples aquele que possui um s centro de competncia, independentemente da quantidade de cargos que o compem. Vejamos um exemplo: o CNJ possui diversos conselheiros e assessores, mas h um s cento de competncia: das suas atividades, emana uma s funo, qual seja, a decisria sobre os temas de sua alada. Se do rgo emana uma s opinio, oriunda de uma s competncia, ao final, o rgo simples. Os rgos compostos renem em si rgos menores, que exercem atividade idntica do rgo que os aambarca, ou exercem atividade meio, dedicada a servir ao rgo maior. O centro de competncia, neste rgo, esparso, pois h uma diversidade de rgos menores com parcelas da competncia detida pelo rgo maior. Um exemplo seria uma Secretaria de Educao: a atividade fim, que define a competncia deste rgo, educar. Mas dentro do rgo, uma infinidade de outros menores realizam parcela desta competncia, sendo estes rgos menores as escolas pblicas, que realizam a funo do rgo maior, de forma desconcentrada. 1.4.3. Quanto Atuao Funcional Os rgos podem ser singulares, tambm denominados unipessoais, ou colegiados, tambm chamados pluripessoais. Os rgos unipessoais decidem, atuam, por meio de um nico agente, como o prprio nome indica. Os colegiados, atuam pela colimao de vontades de uma pluralidade de agentes, operando pela deciso majoritria de seus componentes. Exemplo de rgo unipessoal a Presidncia da Repblica; rgo colegiado, o CNJ. 1.5. Agentes Pblicos Os agentes pblicos so pessoas naturais, que exercem funo estatal, de modo definitivo ou transitrio. Veja que conceito bastante aberto, comportando em si praticamente todo particular que integra, mesmo que por certo tempo, a funo pblica. H quatro espcies de agentes pblicos: agentes polticos, agentes administrativos, agentes honorficos, e agentes delegados. Vejamo-los. 1.5.1. Agentes Polticos So aqueles que compem o governo, nos seus primeiros escales. Podem ter cargos, funes ou mandatos, integrando a administrao por nomeao, por eleio, ou designao. Tm plena liberdade funcional, e no so servidores pblicos, pois sua funo tpica no
37
EMERJ CP I
hierarquizada (lembrando que a funo atpica, estritamente administrativa, guarda, sim, hierarquizao). So agentes polticos todos aqueles que exercem cargos eletivos isto incontroverso. H, entretanto, controvrsia acerca da natureza de agente poltico daqueles membros do MP, do TC e do Judicirio. Veja: quem entende que estes agentes so polticos defende que o so por serem membros de poder para o caso do Judicirio , e, mesmo no sendo parte de nenhum poder, tenham sua atribuio prevista na prpria CRFB para o caso do MP e dos Tribunais de Contas. Note-se que a Defensoria Pblica prevista na CRFB, assim como a AGU. Todavia, somente sua existncia prevista no corpo constitucional, e no sua composio, prerrogativas, funes, direitos e deveres, de forma extenuada, como no caso do TC e do MP. Por isso, a DP e a AGU no tm agentes polticos, mas sim servidores pblicos8. 1.5.2. Agentes Administrativos Estes agentes so sujeitos a hierarquia funcional, podendo ter dois tipos de vnculo com a administrao: vnculo legal ou contratual. Aqueles que tm vnculo legal com a administrao so os servidores estatutrios; os que tm vnculo contratual so os servidores celetistas. Os agentes administrativos celetistas so presentes na administrao pblica indireta, nas pessoas jurdicas de direito privado que recebem delegao do Poder Pblico. Estes agentes tm relao de trabalho, contratual, com a administrao, sendo por isso regidos pelas normas dos contratos de trabalho, da CLT. No tm cargo pblico, e sim emprego pblico. Aqui tambm se inserem os servidores temporrios, contratados com base na lei de contratao temporria, emitida na esfera do prprio ente que pretende contratar, prevista no artigo 37, IX, da CRFB (este assunto ser estudado amide em momento oportuno):
(...) IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; (...)
1.5.3. Agentes Honorficos So aquelas pessoas nomeadas ou designadas para prestar um servio transitrio, e, em regra, no percebem qualquer remunerao. Aqui se enquadram os mesrios das eleies, os jurados do jri popular, etc. 1.5.4. Agentes Delegados So particulares que executam obras ou servios pblicos, por meio de contrato administrativo que lhes concede estas obras ou servios pblicos.
8
H corrente minoritarissima que entende que, para ser agente poltico, basta ser prevista sua atribuio na CRFB, pelo qu a AGU, as polcias, a DP, todos contariam, em seus escales de governo, com agentes polticos.
38
EMERJ CP I
Casos Concretos Questo 1 Estabelea a distino entre atividade administrativa e atividade de governo. Resposta Questo 1 Para resolver a questo, interessante trazer tambm o conceito de Estado, atividade de Estado, diferenciao. Estado a pessoa jurdica de direito pblico que detm o governo, ou seja, desempenha a atividade de governo. A atividade de governo independente, consistindo no conjunto de rgos do Estado, no conjunto de funes estatais bsicas, e nas condutas polticas independentes. J a administrao pblica, a atividade administrativa, no passa de um instrumental do qual se vale o Estado para implementar o governo, sendo atividade hierarquizada e no independente. Questo 2 BRASILINA DA SILVA, professora aposentada, pertencente ao quadro da Secretaria Municipal de Educao, impetrou mandado de segurana, no intuito de ser beneficiada pela norma contida em Lei Municipal que concedeu aos servidores ativos da Fundao Municipal de Educao abono nico, no valor de R$ 400,00. Entendeu ser flagrante a violao s normas contidas nos 4 e 8, ambos do artigo 40 da Constituio da Repblica. Procede o pedido?
39
EMERJ CP I
Resposta Questo 2 No procede. A fundao beneficiada outra pessoa jurdica, diversa da Secretaria Municipal, pelo qu a isonomia no pode ser invocada tratam-se de outras regras, aplicveis a pessoas jurdicas diversas. Se fossem rgos da mesma pessoa, a isonomia poderia ser invocada. A respeito, vide apelao cvel 2001.004.00521, TJ/RJ, e MS 4092-DF, STJ. Questo 3 A Prefeitura do Municpio do Rio de Janeiro, por meio de Decreto, criou a Empresa Municipal de Vigilncia, com competncia para fiscalizar o trnsito e aplicar multas. Estas multas so lavradas atravs de autos de infrao e posterior notificao aos infratores. Pergunta-se: a) A fiscalizao do trnsito e a aplicao de multas podem ser delegadas pela Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro a uma empresa autnoma? b) Os guardas municipais da Empresa Municipal de Vigilncia do Municpio do Rio de Janeiro so considerados agentes pblicos? Respostas fundamentadas. Resposta Questo 3 a) Quanto fiscalizao do trnsito, no h qualquer bice em sua transferncia empresa pblica, pessoa jurdica de direito privado, sendo pacfico o entendimento (STJ inclusive) de que esta vertente do poder de polcia plenamente delegvel. Outrossim, quanto aplicao das multas, a elaborao dos autos de infrao no pode ser transferida ao particular: a sano de polcia no pode ser delegada ao ente privado. Assim, a empresa pblica fiscaliza, constata a infrao, mas o Estado quem emite o auto de infrao e o remete ao particular, sancionando-o de forma imediata. b) So empregados pblicos celetistas, e, lato sensu, so agentes pblicos, mas no servidores pblicos. O conceito de agente pblico engloba qualquer pessoa que preste alguma atividade para o Estado, ou em nome deste.
40
EMERJ CP I
Tema VI
Administrao Indireta I. Princpios da reserva legal, da especialidade e do controle. Autarquias e Empresas Pblicas. Agncias reguladoras.
Notas de Aula 1. Princpios da Administrao Pblica Indireta 1.1. Reserva Legal Este princpio se apresenta no artigo 37, XIX e XX, da CRFB:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; (...)
O princpio da reserva legal, para a administrao indireta, significa que so previstos dois tipos de lei ordinria para que esta administrao se organize: a lei criadora e a lei autorizativa.
41
EMERJ CP I
A lei criadora o diploma que, ele prprio, cria a pessoa jurdica. Somente as autarquias so assim criadas, assim institudas. Veja que, ento, a autarquia no demanda registro em nenhum tipo de rgo, como as Juntas Comerciais, tanto pela instituio imediata na lei, como pela natureza no lucrativa (nem mesmo potencialmente) da pessoa jurdica (pelo qu a necessidade de registro na Junta Comercial seria uma patente incongruncia). A lei instituidora, como dito, uma lei ordinria, instrumento que, por excelncia, regulamenta a CRFB (os demais tipos legais so excepcionais, como a lei complementar, e s so exigidos quando expressamente o consignar o constituinte). A lei autorizativa se impe quando se pretender criar empresas pblicas, sociedades de economia mista ou fundaes pblicas. Uma vez emitida a lei autorizativa, a entidade a ser criada precisar cumprir todos os trmites para sua regular instituio, nos moldes de qualquer pessoa jurdica de direito privado: dever haver a redao dos atos constitutivos, que sero criados por meio de decreto, em regra, e em seguida dever haver o respectivo registro de tais atos constitutivos no rgo pertinente. Assim, a data de nascimento da autarquia a data em que a lei instituidora for publicada. As demais entidades, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas, tm por nascedouro o momento em que se leva os atos constitutivos a registro, no rgo especfico, nos termos do artigo 45 do CC (pessoas jurdicas de direito privado que o so).
Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro.
Veja que o inciso XIX do artigo 37 da CRFB conta com o termo especfica, adjetivando a lei instituidora ou autorizativa. Esta especificidade diz respeito dedicao da lei a um nico tema, qual seja, a lei que institui uma autarquia, ou a lei que autoriza a criao de uma empresa pblica, no pode tratar de nenhum outro assunto que no esta instituio ou autorizao, o objeto da pessoa que se cria ou autoriza, ou assuntos diretamente ligados a este escopo (como elementos de funcionamento da pessoa jurdica em questo, questes oramentrias, etc). Se esta lei contiver qualquer previso alheia ao tema, ser contrria ao teor da Constituio, violao direta Carta Magna. Por bvio, a lei ordinria emanar do ente federativo respectivo, do mbito federativo que pretende criar ou autorizar a criao da pessoa jurdica em questo. O inciso XX deste artigo 37 da CRFB estabelece que para a criao de subsidirias das pessoas jurdicas da administrao indireta, bem como para a participao destas em empresas privadas, se exige a lei autorizativa. Poder-se-ia permitir, com uma s lei autorizativa, a criao de uma empresa pblica e tambm de sua subsidiria, por exemplo? O STF entende que esta lei ser vlida, promovendo o princpio da eficincia e da economia, desde que se atenha mesma pessoa jurdica e subsidirias, somente, no sendo vlida a lei que, ao contrrio, seja autorizativa de mais de uma entidade, sem relao de subsidiariedade. O inciso XIX ainda prev que a lei complementar exigida para definir a rea de atuao das fundaes. Veja que a redao do dispositivo truncada, dando ensejo a mais de
EMERJ CP I
uma corrente sobre a interpretao da sua disposio: no TJRJ, existe uma leitura (Desembargador Jess Torres) que entende que a lei complementar, ali, exigida no apenas da fundao pblica, mas que faz referncia dicotomia entre lei criadora e autorizativa, sendo exigida lei complementar sempre que se tratar de lei autorizativa. Todavia, a corrente majoritria a que interpreta que apenas ser exigida a lei complementar quando se tratar de definir a rea de atuao das fundaes: da prpria interpretao gramatical j se pode assim depreender, mas h ainda um raciocnio sistemtico que embasa ainda mais fortemente tal corrente. que, alm da gramtica, que indica a fundao como ltimo caso ali elencado, o artigo 173 da CRFB, no seu 1, dispe que:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...)
Veja que ali j prevista a lei ordinria que trata do estatuto das empresas pblicas e sociedades de economia mista, pelo qu incluir estas entidades na previso de lei complementar do inciso XIX do artigo 37 seria previso conflitante deliberadamente, no se inclui no artigo 173, 1, a fundao pblica, pois o inciso XIX do artigo 37 tem a previso da lei complementar dedicada exclusivamente a estas. Por isso, esta corrente mais coerente. 1.2. Especialidade O princpio da especialidade tambm depreendido da exegese do artigo 37, XIX, da CRFB, j transcrito, na medida em que ali se exige que a lei consigne, especifica e expressamente, a atividade que ser desempenhada pela pessoa jurdica da administrao indireta criada ou autorizada. Significa, em verdade, que proibida a finalidade genrica para a entidade, ou seja, no se pode criar ou autorizar pessoa jurdica da administrao indireta cujo objeto seja indefinido, aberto. 1.3. Controle (Tutela Administrativa) Significa este princpio, para a administrao indireta, que a pessoa jurdica controlada pelo ente criador, submetida a uma ao fiscalizatria do ente criador. Este princpio tem quatro aspectos: - No aspecto poltico, os dirigentes das entidades da administrao indireta so escolhidos e nomeados pela autoridade competente dirigente da administrao direta correspondente. controle poltico pois os critrios de escolha e nomeao so baseados na confiana pessoal do dirigente da administrao direta.
43
EMERJ CP I
- No aspecto institucional, controle institucional, tambm chamado controle por superviso9, se d o controle finalstico, ou seja, o controle do cumprimento da finalidade da pessoa jurdica da administrao indireta. um controle dedicado a averiguar o cumprimento das metas pela pessoa jurdica. Veja que no h hierarquia entre as pessoas de direito pblico da administrao direta e as pessoas da administrao indireta: h mero controle finalstico, e no hierrquico. O controle institucional que se passa no cerne da prpria pessoa da administrao indireta , claro, tambm hierrquico. Por isso, desafia recurso hierrquico prprio, dirigido pelo interessado a autoridade superior, intra corporis. Caberia, ento, recurso endereado a autoridade componente do ente instituidor, com base neste controle institucional? pacfico que no h cabimento deste recurso hierrquico imprprio, justamente por no haver hierarquia; este recurso s cabvel, excepcionalmente, quando a lei do ente expressamente o previr. - No aspecto administrativo, controle administrativo, se d o controle interno daquela pessoa, de chefia para subordinado, no extrapolando os muros da instituio. o controle hierrquico, que se passa inteiramente dentro da prpria entidade. - No aspecto financeiro, controle financeiro, se passa o controle contbil, verificao das contas da entidade. No mbito federal, cada Ministrio exerce as modalidades de controle apresentadas, inclusive a financeira ( exceo da administrativa, que hierrquica, interna, como visto). Por isso, a primeira anlise e auditoria de contas feita ainda no mbito da administrao direta, pelo prprio Ministrio ao qual a pessoa jurdica da administrao indireta est vinculada. Somente aps a efetivao do controle pelo Ministrio, que o Tribunal de Contas efetiva seu controle. Genericamente falando sobre o princpio do controle, este tambm chamado de controle finalstico, pelo qu no se pode confundir a meno genrica ao controle finalstico com a meno especfica ao controle institucional, que tambm finalstico. Na Unio, o termo usado controle por superviso (sinnimo, este sim, do controle finalstico especfico) conforme o artigo 19 do Decreto-Lei 200/67 deixa claro:
Art . 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no art. 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente da Repblica.
2. Autarquias As autarquias institucionais, que aqui sero abordadas, referem-se ao conceito clssico de autarquia, diverso do conceito que se aplica s que hoje so classificadas como agncias reguladoras ou agncias executivas, que tambm so autarquias, mas com grande variedade de peculiaridades.
9
Este controle impropriamente chamado por alguns de controle por vinculao, termo que, para a maioria, no reflete precisamente a dinmica da relao.
44
EMERJ CP I
As autarquias institucionais tambm no se confundem com as autarquias territoriais, que so aqueles desmembramentos territoriais, geogrficos, com uma certa autonomia, normalmente financeira e administrativa, mas jamais autonomia poltica. um destacamento geogrfico, previsto no artigo 33 da CRFB:
Art. 33. A lei dispor sobre a organizao administrativa e judiciria dos Territrios. 1 - Os Territrios podero ser divididos em Municpios, aos quais se aplicar, no que couber, o disposto no Captulo IV deste Ttulo. 2 - As contas do Governo do Territrio sero submetidas ao Congresso Nacional, com parecer prvio do Tribunal de Contas da Unio. 3 - Nos Territrios Federais com mais de cem mil habitantes, alm do Governador nomeado na forma desta Constituio, haver rgos judicirios de primeira e segunda instncia, membros do Ministrio Pblico e defensores pblicos federais; a lei dispor sobre as eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa.
Veja que todos os territrios outrora existentes se transformaram em EstadosMembros, mas mesmo no havendo hoje nenhum territrio, autarquia territorial, ainda presena latente na CRFB, podendo vir a existir no futuro (como pela eventual aquisio de territrios de pases fronteirios, por exemplo). Dito isso, passemos s autarquias institucionais. So pessoas jurdicas de direito pblico, que exercem funes tpicas do Estado, despidas de qualquer carter econmico, no se prestando ao lucro, integrantes da administrao indireta. Na esfera federal, as autarquias so previstas no artigo 5, I, do DL 200/67, combinado com o artigo 41, IV, do CC:
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. (...) Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: (...) IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas; (...)
Vale lembrar que este DL 200/67 lei federal, e no nacional (como o o CC), pelo qu suas previses so atinentes esfera federal, e no aos demais entes estaduais e municipais. No estado do Rio de Janeiro, a Constituio Estadual prev, no seu artigo 77, 2, combinado tambm com o artigo 41, IV, do CC:
Art. 77 - A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municpios, obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, tambm, ao seguinte: (...) 2 - Considera-se: I - autarquia - o servio autnomo criado por lei, com personalidade jurdica de direito pblico, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada;
45
EMERJ CP I
(...)
Assim, cada ente cria sua autarquia institucional, mas sempre com natureza de pessoa jurdica de direito pblico. Surge uma questo: seria possvel a criao de uma autarquia interestadual? Pela prpria dinmica da criao da autarquia, que depende de lei instituidora da competncia do ente, fica impossibilitada a sua criao, pois no h como se emitir uma s lei com dupla origem (no h como se reunir o processo legislativo de dois entes, a fim de promulgar uma s lei). Cogitar-se-ia de um convnio, mas convnio no espcie legislativa, e a autarquia exige lei criadora, no bastando convnio. Tampouco a promulgao de leis idnticas resolveria a situao, vez que toda a dinmica de gesto ficaria sem titular especfico. Enfrentando a questo, o STF entendeu que esta autarquia bi-natural no possvel, sendo inconstitucional por violar o pacto federativo (artigo 18 da CRFB), e por violar a competncia para o fomento regional. Cada ente tem que instituir sua prpria estrutura de administrao, direta e indireta.
Art. 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. (...) Art. 21. Compete Unio: (...) IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social; (...)
2.1. Prerrogativas As autarquias gozam de determinadas prerrogativas: seus bens so pblicos, conforme estabelece o artigo 98 do CC, vez que so pessoas jurdicas de direito pblico:
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Sendo pblicos, seus bens so impenhorveis, conforme explicitam os artigos 648 do CPC:
Art. 648.No esto sujeitos execuo os bens que a lei considera impenhorveis ou inalienveis.
Os bens das autarquias so tambm imprescritveis, no sendo passveis de usucapio, na forma do artigo 183, 3, da CRFB, combinado com o artigo 102 do CC:
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (...) 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
46
EMERJ CP I
Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
Tambm contam com a prerrogativa dos prazos processuais estendidos, do artigo 188 do CPC:
Art. 188.Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.
Nas condenaes contra si proferidas, com valor acima de sessenta salrios-mnimos, a sentena tambm ser submetida ao reexame necessrio, conforme prev o artigo 475, I, do CPC:
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; (...)
A execuo das autarquias se processa com base no artigo 730 do CPC, combinado com o artigo 100 da CRFB, o que significa que ser executada com as prerrogativas dos precatrios, sem observar o rito do processo sincrtico, do cumprimento de sentena:
Art. 730.Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observar-se-o as seguintes regras: I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do Presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito. Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (...)
Quanto ao foro, se a autarquia federal, o foro a Justia Federal (artigo 109, incisos I e VIII, da CRFB):
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (...) VIII - os mandados de segurana e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; (...)
47
EMERJ CP I
A autarquia pode cobrar seus crditos, tributrios ou no, inscritos em dvida ativa, na forma da Lei de Execues Fiscais. A responsabilidade civil da autarquia , em regra, objetiva, na forma do artigo 37, 6, da CRFB:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (...)
Contam, tambm, com a imunidade tributria para impostos sobre patrimnio, rendas e servios, conforme o artigo 150, VI, a, e 2, da CRFB: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; (...) 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. (...)
obrigatria a licitao, pelas autarquias, para a aquisio de bens e servios, como dispe o artigo 37, XXI, da CRFB, combinado com o artigo 1, pargrafo nico, da Lei 8.666/93:
(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. (...) Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico.Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
48
EMERJ CP I
Os servidores das autarquias devem ser investidos por meio de concurso pblico, como reza o artigo 37, II, da CRFB:
(...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (...)
O regime de contratao dos servidores deve ser obrigatoriamente o estatutrio. O STF j se posicionou que a possibilidade de que haja regime diferenciado leia-se celetista para estas entidades da administrao pblica indireta, possibilidade esta introduzida pela EC 19, inconstitucional. Por isso, o regime jurdico nico, para a administrao direta e autrquica. 2.2. Classificao Quanto ao objeto, as autarquias se classificam em assistenciais, previdencirias, culturais, profissionais, administrativas, e autarquias de controle. As autarquias assistenciais se dedicam a prestar auxlio a regies pouco desenvolvidas. Um bom exemplo o INCRA, ou o SUPRAMA. Autarquias previdencirias so, por bvio, aquelas que cuidam da previdncia oficial do Estado, sendo que, hoje, s o INSS assim se configura. H um debate sobre a competncia gerencial sobre a previdncia complementar dos servidores pblicos, estatutrios, que deveria ser gerida por uma autarquia, separada do INSS. Autarquias culturais so as universidades, pessoas jurdicas dedicadas ao aprimoramento educacional e cultural do pas. As autarquias profissionais so aquelas que inscrevem e fiscalizam as profisses, como os conselhos regionais de todas as carreiras. Autarquias administrativas so aquelas que no se enquadram especificamente em nenhuma das epgrafes apontadas (e no so agncias reguladoras). Como exemplo, o Banco Central do Brasil. As autarquias de controle so aquelas com incumbncia para fiscalizar pessoas que prestam servio pblico ou que atuam em determinado setor econmico: so as agncias reguladoras. H autores que defendem que estas agncias so autarquias sob regime especial, justamente por ter esta caracterstica fiscalizatria, fruto da deteno de poder normativo por estas entidades. A agncia reguladora, em verdade, uma espcie do gnero agncias autrquicas. Por sua alta carga de peculiaridades, vale discorrer amide sobre este gnero, em tpico prprio. 2.3. Agncias Autrquicas Existem dois tipos de agncias autrquicas, as agncias reguladoras e as agncias executivas. Veja que no so sinnimos, de forma alguma: so duas espcies bem distintas do gnero agncia autrquica. Vejamo-las.
EMERJ CP I
2.3.1. Agncias Executivas Ser classificado como agncia executiva receber uma classificao jurdica, um ttulo que se d a uma autarquia ou a uma fundao autrquica (fundao pblica de direito pblico10) que j existem: verificando-se que uma autarquia institucional ou uma fundao autrquica preenche os requisitos para esta classificao, se lhe atribui este status de agncia executiva. No h qualquer alterao, transformao, na pessoa jurdica: esta apenas recebe um ttulo. Os requisitos para se tornar uma agncia executiva esto na Lei 9.649/98, no artigo 51, especialmente nos incisos I e II, bem como no Decreto 2.487/98:
Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. 1o A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica. 2o O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gesto.
Ao receber a qualificao de agncia executiva, a autarquia recebe um tratamento diferenciado, principalmente recebendo maior autonomia de gesto. Como exemplo, a agncia executiva tem maiores possibilidades de dispensa de licitao, como deixa claro o artigo 24, pargrafo nico, da Lei 8.666/93:
Art. 24. dispensvel a licitao: (...) Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
As agncias executivas no exercem qualquer controle sobre atividades econmicas ou servios pblicos. Quem tem este controle por atribuio a agncia reguladora. De fato, esta uma das principais diferenas a serem apontadas entre estas espcies. A classificao como agncia executiva se presta, portanto, a dar maior operabilidade e eficincia a estas autarquias, na medida que esta especializao proporcione a maior efetividade possvel em sua atividade em nada se imiscuindo em atividades de controle, como as agncias reguladoras. Um bom exemplo de agncia executiva o Inmetro. 2.3.2. Agncias Reguladoras
10
claro que a fundao pblica de direito privado, e muito menos a fundao privada, no podero ser intituladas agncias executivas, pois no preenchem os requisitos para tanto, constantes do artigo 51 da Lei 9.649/98.
50
EMERJ CP I
Estas agncias so autarquias sob regime especial. As caractersticas deste regime autrquico especial so a independncia administrativa (mitigada); a ausncia de subordinao hierrquica com relao ao Poder Pblico instituidor respectivo; o mandato fixo dos dirigentes; a estabilidade dos dirigentes; e a autonomia financeira. Quanto ao mandato fixo, em esfera federal, quem indica a pessoa o Presidente da Repblica, e quem aprova e nomeia o diretor da agncia reguladora, segundo o artigo 52, III, f, da CRFB, o Senado Federal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: (...) f) titulares de outros cargos que a lei determinar; (...)
Exercendo mandato fixo, o dirigente da agncia reguladora teria independncia administrativa? A doutrina concluiu que esta independncia seria inconstitucional, violando o poder de controle do chefe do Executivo, previsto no artigo 84, II, da CRFB:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal; (...)
por isso que se entende, como se consignou, que a independncia administrativa mitigada: h independncia, prevista nas leis criadoras das agncias, pelo qu o planejamento das polticas pblicas fica nas mos dos Ministrios, mas a discricionariedade tcnica fica sob comando da direo da agncia. Quando deixa o cargo, o dirigente da agncia deve cumprir a quarentena: como detentor de grandes conhecimentos privilegiados, a sua atuao imediata na iniciativa privada seria desleal para a concorrncia, pelo qu a Lei 9.986/00 estabelece, no artigo 8, um prazo de carncia de quatro meses para ver-se apto a atuar na iniciativa privada (lembrando que esta lei federal, e no nacional, valendo esta previso, em princpio, apenas para as agncias federais).
Art. 8oO ex-dirigente fica impedido para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia, por um perodo de quatro meses, contados da exonerao ou do trmino do seu mandato.
2.3.2.1. Poder Normativo das Agncias Reguladoras Uma das principais caractersticas das agncias reguladoras seu poder normativo. A primeira crtica que surgiu, quando se estabeleceu este poder dado s agncias para regular mercado ou servio pblico, foi no sentido de que era previso inconstitucional, na medida que violava o princpio da legalidade, posto que se considerava uma usurpao da competncia do Legislativo sobre aquelas matrias. Hoje, entretanto, este posicionamento se extinguiu: a funo legislativa dada ao Executivo tanto nas medidas provisrias quanto nas leis delegadas, pelo qu a produo de normas, pelas agncias reguladoras, s mais um
51
EMERJ CP I
exemplo do que j ocorre normalmente, com permissivos constitucionais (sendo, de fato, uma das premissas do check and balance esta permuta de funes entre os poderes). A segunda etapa, na consolidao do poder normativo das agncias, foi a delimitao de sua natureza jurdica. Trs correntes disputam o tema: a primeira entende que direito regulatrio, poder regulatrio, sendo as normas expedidas pela autarquia semelhantes ao que dita o artigo 59 da CRFB, ou seja, tm fora de lei.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio; II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues. Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.
Por este entendimento, tem-se que a norma expedida pela agncia uma norma primria, e, portanto, pode inovar no ordenamento, significando que pode trazer direitos e obrigaes legalmente inditos ao particular. Entretanto, esta posio minoritria. A segunda corrente, de seu lado, entende que o poder normativo tem natureza de regulamento, suas normas saindo aos moldes de decretos regulamentares, ou seja, normas secundrias, no regulatrias, mas regulamentares, atos administrativos gerais e abstratos. Para esta segunda corrente, ocorre o fenmeno da deslegalizao, que a dinmica de retirada da matria do mbito da lei estrita, passando para o mbito do ato administrativo: atravs de uma delegao legal, o assunto deixa de ser matria de lei para ser matria do ato administrativo. Neste sentido, no poderiam inovar na gama de direitos e deveres, mas apenas esmiuar os que j so previstos legalmente, operando nos estritos limites da lei; todavia, dentro desta segunda corrente h uma dissidncia, que defende que o regulamento pode, sim, inovar, pois isto no significa exacerbar a lei que o informa: se a lei aberta, o ato regulamentar sempre inovar, na medida que traz pressupostos que ali no se encontravam. Vale dizer que esta corrente, na primeira vertente deslegalizao sem inovao , a majoritria. A terceira corrente, absolutamente minoritria, defende que a agncia reguladora, em seu poder normativo, exerce mera atividade de execuo, que deves ser adstrita lei e ao prprio regulamento interposto, expedido pelo Poder Pblico. interessante que as trs correntes se valem dos mesmos dispositivos constitucionais, apenas variando quanto interpretao feita deles. O primeiro dispositivo o artigo 21, XI, da CRFB, que diz que:
Art. 21. Compete Unio: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (...)
Outro artigo relevante o 177, 2, III, da CRFB:
52
EMERJ CP I
Art. 177. Constituem monoplio da Unio: 2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: (...) III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio; (...)
Por ltimo, o artigo 174, caput, da CRFB:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. (...)
O controle do ato normativo expedido pelas agncia reguladoras incumbncia da prpria agncia, no cabendo reviso dos seus atos pelo Poder Pblico que a criou. O Judicirio, por sua vez, exerce controle na exata medida que exerce-o quanto a qualquer espcie de ato administrativo, atentando-se para a discricionariedade tcnica, aqui presente. 3. Empresas Pblicas A empresa pblica pessoa jurdica de direito privado, trazida no artigo 5, II, do DL 200/67, em mbito federal, e no artigo 77, 2, II, da Constituio Estadual do Rio de Janeiro:
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: (...) II - Emprsa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o Govrno seja levado a exercer por fra de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (...) Art. 77 - A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municpios, obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, tambm, ao seguinte: (...) 2 - Considera-se: (...) II - empresa pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado com patrimnio prprio e capital pblico maioritariamente do Estado, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito;
A maior peculiaridade de uma empresa pblica a formao de seu capital: este composto exclusivamente por recursos de pessoas da administrao pblica, direta ou indireta. Veja que no somente o Poder Pblico que a criou aquele que vai integralizar seu patrimnio, mas sim qualquer pessoa de direito pblico. O controle, entretanto, no sai nunca das mos do ente criador, mesmo havendo participao capital de outros.
53
EMERJ CP I
No mbito da Unio, porm, no h qualquer empresa pblica que seja formada por qualquer outro capital, que no o da prpria Unio. No Estado do Rio de Janeiro, imposto apenas que seja, o capital, majoritariamente do Estado, podendo haver esta participao de outras pessoas jurdicas pblicas. Quanto ao regime de pessoal, seus agentes so empregados pblicos, e no servidores, pelo qu o regime celetista. Apesar de ser emprego pblico, e de ser pessoa jurdica de direito privado, deve realizar concurso pblico para acesso aos quadros efetivos. O empregado pblico no pode ser demitido sem a devida motivao do ato de demisso. Na verdade, h duas correntes: a primeira posio entende que a motivao no imperativa, em ateno ao disposto no artigo 173, 1, II, da CRFB, segundo o qual a empresa pblica deve observar o mesmo regime das empresas privadas:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (...)
A segunda corrente, tese de Digenes Gasparinni, bastante majoritria no Judicirio (Justia do Trabalho) entende que a motivao obrigatria, pois o regime deve ser o mesmo das empresas privadas, mas com a devida vnia quanto a questes que difiram: se h necessidade de concurso para ingresso, h necessidade de, ao menos, motivao para desligamento, e, qui, processo administrativo. Ausente a motivao, para esta corrente, a demisso nula. A motivao necessria pois, como cedio, aplica-se a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual a causa do ato de demisso, ficando consignada, permite a sua discusso. Segundo os artigos 37, 6, e 173, da CRFB, as empresas pblicas se dividem em prestadoras de servio pblico e exploradoras de atividade econmica. A diferena entre prestar servio pblico e explorar atividade econmica, segundo Celso Antnio, que na prestao de servio pblico o objeto da empresa posto imediatamente disposio do particular como no servio de transporte pblico , enquanto na atividade econmica o objeto primeiramente beneficiado, e depois posto disposio do particular como na explorao de petrleo, que, beneficiado, chega aos postos. A relevncia desta diferena enorme: as prestadoras de servio pblico tm responsabilidade civil objetiva, como regra; as que desempenham atividade econmica sujeitam-se responsabilidade civil tal como as empresas privadas. As prestadoras de servio pblico ainda contam com outras prerrogativas, no detidas pelas empresas pblicas econmicas, que so oriundas do princpio da continuidade do servio pblico. Quanto aos bens, so de natureza privada, pois a empresa pblica pessoa jurdica de direito privado. Todavia, se for prestadora de servios pblicos, os bens afetados a este servio so
54
EMERJ CP I
impossveis de serem usucapidos, justamente por se atentar para o princpio da continuidade do servio pblico. A empresa pblica prestadora de servio pblico deve licitar, sem excees, por ser regida por normas pblicas especficas. As que exercem atividade econmica, contudo, deveriam licitar apenas com base no estatuto das empresas pblicas, mas como no existe, ainda, este estatuto a lei no foi promulgada , h duas correntes: a primeira, da prof. Di Pietro, entende que, no existindo o estatuto, deve licitar pela Lei 8.666/93, pois o legislador assim o previu no prprio artigo 1 desta lei. A segunda corrente, de Marcos Juruena Villela Souto, defende que as regras da Lei 8.666/93 inviabilizam a atividade econmica, pois so por demais intrincadas, tornando a competio impossvel para a estatal econmica, pelo qu enquanto no vier o estatuto da empresa pblica, no se aplica a Lei 8.666/93, mas apenas os procedimentos previstos no prprio regulamento da empresa pblica. A corrente de Marcos Juruena isolada. Casos Concretos Questo 1 Pode o Estado-membro criar legitimamente empresa pblica que se destine a servir, por meio de restaurante, comida tpica regional? Resposta objetivamente justificada. Resposta Questo 1 A atuao do Estado na esfera econmica deve ater-se ao mnimo necessrio. No se trata da desestatizao mxima, meu argumento, mas sim da dedicao de esforos estatais ao que seja de interesse pblico relevante. Por isso, entendo inconcebvel empresa pblica com este objeto, vez que os artigos autorizativos da explorao de atividade econmica pelo Estado 170, 173 e 174 da CRFB trazem esta atividade econmica como exceo: esta dada, em primeiro plano, no Estado brasileiro, iniciativa privada, somente excepcionalmente por imperativo de segurana nacional ou relevncia pblica sendo dada ao Estado.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (grifo nosso) (...)
Questo 2 O Municpio X, visando boa prestao de servio de transporte urbano dentro de sua esfera territorial, observando a devida autorizao em lei, cria a empresa pblica de transporte urbano CTC-X. Aps trs anos da sua criao, a referida empresa troca parte de sua frota de veculos. No ano de 1994, mais precisamente no ms de dezembro, um dos funcionrios da empresa, embriagado, ingressa no interior de um dos veculos antigos, que utilizado esporadicamente na prestao do servio, e o dirige at um terreno baldio, abandonando-o.
55
EMERJ CP I
Dois dias depois, deixa o emprego, sem nada avisar, retornando para o Cear, terra onde nasceu e viveu at a sua adolescncia. No dia 01/01/95, Joo das Promessas encontra o nibus no terreno baldio, com a chave na ignio e sem dados que pudessem identificar a propriedade do veculo. Acreditando tratar-se de uma "ddiva divina", Joo das Promessas passa a utilizar o veculo, como se fosse de sua propriedade, transportando gratuitamente pessoas conhecidas para locais santos, visando ao agradecimento de ddivas. Oito anos aps, Joo das Promessas informa-se da necessidade de regularizar a propriedade do veculo junto ao rgo competente e, assim, assistido pela Defensoria Pblica, em ao de usucapio de bem mvel, em face da CTC-X. Voc o juiz da causa. Decida o pleito. Resposta Questo 2 Em regra no se admite a usucapio de bem pblico, sendo assim considerado o bem de empresa pblica afetado prestao do servio pblico. Todavia, h que se diferenciar quanto ao objeto da empresa pblica que tem seu bem cogitado prescrio aquisitiva: se empresa pblica prestadora de servio pblico, o bem privado, mas no pode ser usucapido, em ateno continuidade do servio pblico. In casu, mesmo sendo prestadora de servio pblico, o bem em questo no estava afetado ao servio, nem se falando em necessidade para continuidade do servio pblico, pois este continuou por grande lapso temporal. Assim, , sim, passvel de usucapio o bem em debate. Questo 3 A Universidade Federal do Rio de Janeiro, por intermdio de seu Conselho Universitrio, observada a norma contida no artigo 207 da Constituio da Repblica, edita uma resoluo que dispe sobre a eleio de seu Reitor e Vice-Reitor, os quais seriam escolhidos em processo de eleio direta pelos docentes, servidores e estudantes. Tal processo eleitoral teria incio e fim no mbito nico daquela Universidade. Entendeu o Conselho que a autonomia que lhe foi conferida pela Constituio fez prescindir de elaborao de lista sxtupla a ser encaminhada para escolha pelo Chefe do Poder Executivo Federal. Responda, s questes seguintes, fundamentando sua opinio: a) competente o Conselho para disciplinar, originariamente, o processo democrtico de escolha de seus dirigentes? b) A gesto de bens e interesses prprios e o poder de auto-administrao e desempenho de funes especficas afetam a possibilidade jurdica de controle administrativo do Poder Pblico sobre as Universidades? Resposta Questo 3 a) A autarquia federal pretende comandar a escolha e nomeao para seus cargos de direo. Ocorre que o artigo invocado, 207 da CRFB, no subverte a lgica geral da nomeao dos diretores pelo poder instituidor:
56
EMERJ CP I
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. 1 facultado s universidades admitir professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. 2 O disposto neste artigo aplica-se s instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica.
que as autarquias culturais ganham, neste artigo 207, apenas a autonomia didtico-cientfica, administrativa, e de gesto patrimonial, no sendolhe garantida a autonomia na escolha dos dirigentes, justamente em ateno ao princpio do controle, no aspecto poltico do controle. Por isso, o STF se orienta pela salvaguarda deste princpio, mantendo a escolha dos dirigentes sob alada do chefe do Executivo, vez que a UFRJ entidade autnoma, mas no independente. Assim, as leis que impem a remessa da lista sxtupla ao Presidente so constitucionais e vigentes, pelo qu no assiste razo ao Conselho, sendo invlida, ilegal, esta resoluo. b) No, pois o controle finalstico sempre latente, e mais, exigido, pelo qu os atos da Universidade so sempre sujeitos, na finalidade, ao controle geral do Poder Pblico Federal.
57
EMERJ CP I
Tema VII
Administrao Indireta II. Sociedade de Economia Mista, Fundao e outras pessoas jurdicas vinculadas ao Estado. Organizaes sociais. Contratos de gesto. Ajustes de cooperao.
Notas de Aula 1. Sociedade de Economia Mista O estudo das sociedades de economia mista feito em anlise comparativa com as emprestas pblicas, pois ambas so espcies do gnero empresas estatais, guardando grandes similaridades, e tambm grandes diferenas a serem apontadas. A doutrina conceitua o gnero empresa estatal como a pessoa jurdica de direito privado, criada por autorizao legal, e integrante da administrao pblica indireta, que vai prestar servio pblico ou exercer atividade econmica. As trs maiores diferenas entre empresas pblicas e sociedades de economia mista so: - Formao do capital: A empresa pblica tem seu capital integralmente proveniente de pessoas administrativas, integrantes da administrao pblica (ainda que tenham carter privado); a sociedade de economia mista tem tanto capital oriundo de pessoas administrativas quanto de particulares. Para ser sociedade de economia mista, porm, imperativo que a maioria do capital votante seja do Poder Pblico, pois o controle da entidade deve ficar, necessariamente, nas mos do Poder Pblico. - Forma societria: A roupagem jurdica da empresa pblica pode ser qualquer uma admitida em direito (LTDA, S/A, etc), podendo, inclusive, ser um raro caso de sociedade permanentemente unipessoal: pode a empresa pblica ter um nico scio, ao contrrio da regra geral da pluripessoalidade. Assim ocorre, como exemplo, na Caixa Econmica Federal, que tem por nico scio a Unio. A sociedade de economia mista, por sua vez, obrigatoriamente dever ser uma sociedade annima, como expressa o DL 200/67, no artigo 5, III:
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: (...)
58
EMERJ CP I
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta. (...)
Veja que o DL 200/67 uma lei federal, mas a doutrina vem entendendo que a necessidade de que as sociedades de economia mista dos Estados-Membros e Municpios precisa seguir, neste aspecto, a sua previso: toda sociedade de economia mista, qualquer que seja a esfera federativa, ser necessariamente uma S/A. Isto porque, mesmo sendo uma lei federal, a no nacional, trata de direito comercial, empresarial, normas gerais de aplicao nacional, e como esta matria dada competncia da Unio, s por isso, tratada em lei federal, mas tem alcance nacional. - Foro processual: Quanto ao foro para as empresas pblicas, necessrio que se faa uma distino quanto esfera instituidora: se a empresa pblica federal, a competncia para processamento e julgamento da Justia Federal, como diz expressamente o artigo 109, I, da CRFB:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (...)
Se a empresa pblica for estadual ou municipal, a competncia, por bvio, da Justia Estadual, cabendo ao respectivo cdigo estadual de organizao judiciria a definio da competncia especfica das varas. No Rio de Janeiro, a competncia para julgamento da empresa pblica estadual e municipal das Varas da Fazenda Pblica. J para as sociedades de economia mista, no h foro diferenciado para processo e julgamento. O que se passa que, qualquer que seja a esfera federativa instituidora, toda sociedade de economia mista vai ser processada e julgada na Justia Estadual. Este entendimento at sumulado, no enunciado 556 da smula do STF:
Smula 556, STF: competente a justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista.
Esta interpretao do STF exegese do prprio artigo 109, I, da CRFB, entendendo que a excluso da sociedade de economia mista do texto no se trata de omisso sanvel interpretativamente, mas sim de silncio eloqente do constituinte (pois em regra, quando quer falar das estatais em conjunto, as menciona no mesmo texto). No Rio de Janeiro, o CODJERJ cria uma situao um tanto estranha: nos seus artigos 86 e 97, trata da competncia das Varas da Fazenda Pblica. No artigo 86, I, a, estabelece que as sociedades de economia mista municipais so da competncia destas varas especializadas, mas no trata das sociedades de economia mista federais. Para estas, o CODJERJ atribui, residualmente, competncia para as Varas Cveis, o que no faz muito sentido diante de toda a lgica sistmica da diviso judiciria. Por
EMERJ CP I
isso, como exemplo, a CEDAE julgada nas Varas da Fazenda Pblica, e a Petrobrs, nas varas Cveis.Veja:
Art. 86 - Compete aos juzes de direito, especialmente em matria de interesse da Fazenda Pblica: I - Processar e julgar: a) as causas de interesse do municpio ou de autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista e fundaes municipais; (...)
Afora estas trs diferenas, as espcies de empresas estatais seguem o mesmo regime, apresentando caractersticas comuns. Passemos anlise dos demais caracteres das sociedades de economia mista, lembrando, ento, que o que se disser doravante servir tambm para as empresas pblicas. 1.1. Caractersticas da Sociedade de Economia Mista Como visto, espcie do gnero empresa estatal que , a sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito privado, criada por autorizao legal, e integrante da administrao pblica indireta, que vai prestar servio pblico ou exercer atividade econmica. Partindo desse conceito, pode-se identificar todos os principais caracteres deste tipo de estatal. Vejamo-los. 1.1.1. Criao da Sociedade de Economia Mista Esta sociedade se cria por lei autorizativa, de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Esta lei apenas autoriza a criao da sociedade de economia mista, sendo que seu efetivo nascimento, a aquisio da personalidade jurdica, se d no momento em que, lavrados os atos constitutivos (lavratura que se passa, normalmente, em decreto do ente instituidor), estes so levados a registro no rgo competente. Assim, a criao passa por dois momentos: autorizao legal para instituio, e efetiva instituio por registro do ato constitutivo no cartrio competente. 1.1.2. Patrimnio da Sociedade de Economia Mista Os bens desta sociedade so privados, pois as empresas estatais tm natureza de pessoas jurdicas de direito privado. Esta matria j foi controvertida no passado, mas a doutrina, hoje, unssona neste sentido, em ateno, inclusive, ao artigo 98 do CC:
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Se a pessoa de direito privado, seus bens so privados. Destarte, as prerrogativas dos bens pblicos (impenhorabilidade, imprescritibilidade e alienabilidade condicionada), em regra, no so atinentes aos bens da sociedade de economia mista. Todavia, a alienao condicionada uma limitao que se verifica, tambm, nas sociedades de economia mista.
60
EMERJ CP I
Desta forma, os bens da sociedade de economia mista no so impenhorveis ou imprescritveis, mas so, sim, limitados m relao alienao. Esta a regra geral. Entretanto, a doutrina e a jurisprudncia vm trazendo a aplicao das prerrogativas dos bens pblicos, paulatinamente, s sociedades de economia mista, ponderando as relaes que esta sociedade enfrenta na sua atividade. Vejamos a questo da penhora: como visto, a sociedade de economia mista pode ser exploradora de atividade econmica ou prestadora de servio pblico. Se sua atividade for econmica, esta estatal dever se submeter ao artigo 173, 1, II, da CRFB, e, assim, sero perfeitamente penhorveis seus bens, uma vez que esta estatal deve reger-se conforme as normas do regime privado:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...) II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (...)
claro que esta submisso ao mesmo regime jurdico da iniciativa privada no ocorre de forma absoluta, pois a prpria CRFB prev excees, normas de direito pblico aplicveis s sociedades de economia mista econmicas. Como exemplo, a necessidade de realizao de concurso pblico para contratao de pessoal, a necessidade de promover licitao para aquisio de bens e servios, e o controle externo pelo Tribunal de Contas respectivo. por esta peculiaridade que se diz que o regime das sociedades de economia mista econmicas um regime hbrido, com normas de direito pblico e privado. O fundamento para este nivelamento, mesmo que no seja absoluto, que a atividade econmica dada, como regra, ao particular, livre iniciativa econmica, e por isso a insero do Estado no mercado deve se submeter s normas que regem, naturalmente, este mercado11. Alm disso, a insero do Estado na concorrncia econmica, qualquer que seja o mercado, deve ser precedida de dois requisitos fundamentais: o primeiro a subsidiariedade, ou seja, o Estado s o poder fazer se aquela atividade for de relevante interesse social, ou se assim o exigirem imperativos de segurana nacional (artigo 173, caput, CRFB). O segundo requisito a forma de insero, de atuao, que s pode ser feita por meio das empresas estatais: jamais poder o Estado desempenhar atividade econmica por meio de autarquias ou fundaes pblicas, por exemplo, e muito menos por meio da administrao direta. A ponderao sobre a penhorabilidade exsurge na anlise da sociedade de economia mista que presta servio pblico. Esta estatal desempenha uma atividade tpica de Estado, e, sendo assim, a prestao do servio pblico deve ser protegida pelas prerrogativas a este atinentes. Destarte, um dos principais princpios especificamente ligados a esta atividade o
11
Em termos leigos mas claros, nas palavras do Prof. Srgio Camargo, esta sujeio ao regime privado se d pelo ditado popular que apregoa quem est em minha casa, deve comer do meu feijo, significando que se o Estado pretende se inserir em mercado que no seu, naturalmente, dever sujeitar-se as regras deste mercado, pois do contrrio, se carregar para a atividade econmica as prerrogativas da supremacia, ser instalada concorrncia desleal, prejudicial aos titulares da livre concorrncia, quais sejam, os particulares.
61
EMERJ CP I
da continuidade do servio pblico; se a estatal presta servio pblico, este princpio diretamente informativo da sua atividade, e, excepcionalmente, todas as suas emanaes sero espargidas sobre esta estatal prestadora de servio pblico mesmo sendo pessoa jurdica de direito privado. Por isso, mesmo a regra sendo a penhorabilidade do bem das estatais, se este bem estiver afetado prestao do servio pblico, ser impenhorvel, em ateno ao princpio da continuidade do servio pblico (pois se o bem for penhorado, a continuidade do servio pode restar prejudicada). Quanto imprescritibilidade, todavia, no se aplica o mesmo raciocnio: a regra geral, em decises reiteradas do STJ, que, independentemente de estar ou no afetado ao servio pblico, o bem da sociedade de economia mista ser plenamente usucapvel, bem privado que o , debalde ser a estatal prestadora de servio pblico. No se aplica a ponderao oriunda da continuidade do servio pblico, como na penhora, por uma razo bastante lgica: a usucapio, para se verificar, depende do preenchimento do lapso temporal de posse pelo usucapente; se este consegue possuir o bem, com animus domini, durante tal lapso (artigo 1.238 do CC), significa que o servio pblico no ficou prejudicado em sua continuidade, no tendo sido o bem essencial ao servio, pelo qu a continuidade do servio pblico no se presta como princpio oponvel prescrio aquisitiva. Resumindo o raciocnio: os bens da sociedade de economia mista so penhorveis, em regra, sendo que podem ser excepcionalmente impenhorveis quando a sociedade for prestadora de servio pblico, e o bem em questo estiver afetado a este servio; e so sempre usucapveis, neste caso sem exceo, dada a inoponibilidade da continuidade do servio pblico pelas condies fticas da usucapio, que explicitam sua no-afetao ao servio pblico (lapso temporal em que se ps na posse do usucapente). 1.1.3. Regime de Pessoal As sociedades de economia mista so pessoas de direito privado, sendo o regime de contratao de pessoal, necessariamente, o celetista. Este entendimento pacfico, tanto na doutrina como na jurisprudncia, pois o regime de direito privado, por excelncia e natureza, o celetista. O regime estatutrio um regime administrativo, que s se admite em pessoas de direito pblico12. claro que, mesmo sendo celetista, h ponderaes a este regime, nas empresas estatais, a comear pelo modo de ingresso concurso pblico e de desligamento, que precisa ser motivado (havendo at quem entenda ser exigvel processo administrativo prvio demisso). 1.1.4. Responsabilidade Civil A estatal que presta servio pblico vai responder objetivamente, pois se aplica o j mencionado artigo 37, 6, da CRFB. J a estatal que explora atividade econmica, em regra, responde subjetivamente, na forma do artigo 173, 1, II, j transcrito, que impe estatal econmica o mesmo regime das empresas privadas (e a regra das empresas privadas a responsabilidade subjetiva).
12
No informativo 474 do STF, esta corte ressuscitou o regime jurdico nico para a administrao pblica, para as pessoas jurdicas de direito pblico: somente se contrata pessoal, nas pessoas jurdicas de direito pblico, pelo regime estatutrio.
62
EMERJ CP I
claro que, havendo motivos outros que imponham responsabilidade objetiva estatal econmica, como a sujeio ao cdigo consumerista, ou a responsabilidade ambiental, por exemplo, esta ser a modalidade aplicvel de responsabilidade. 2. Fundaes Pblicas Estas entidades, como se sabe, integram a administrao pblica indireta, ao lado das autarquias e das empresas estatais. Quando se fala em fundao pblica, se est tratando de um destacamento patrimonial dedicado ao atendimento de um fim social. A expresso fundao um gnero, que se divide em fundaes privadas ou pblicas, distino que leva em conta a figura do instituidor. As que integram a administrao pblica, por bvio, so as fundaes pblicas, e estas que sero o objeto de estudo neste tpico, sendo a fundao privada objeto do direito civil, na parte empresarial. Dentro da fundao pblica, h uma diviso que o STF estabeleceu, e que foi acolhida pela doutrina majoritria: as fundaes pblicas podem ser de direito pblico ou de direito privado. As fundaes pblicas de direito privado so muito semelhantes, em sua finalidade, s empresas estatais que prestam servio pblico, e as fundaes pblicas de direito pblico so praticamente idnticas s autarquias motivo pelo qual so chamadas tambm de fundaes autrquicas, ou autarquias fundacionais. A similaridade entre as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico so de fato to profundas, que pode-se aplicar exatamente tudo o que for atinente s autarquias para estas fundaes: todo o estudo das caractersticas que vigem nas autarquias deve ser transportado, ipsis litteris, para o estudo das fundaes pblicas de direito pblico. Mesmo assim sendo, tem valor traar um paralelo entre as caractersticas das fundaes pblicas de direito pblico e de direito privado. Quanto ao meio de identificao da natureza da fundao pblica, se ser de direito pblico ou privado, esta informao dever vir consignada na lei autorizativa ou instituidora. Se no vier, o critrio casuisticamente verificado. 2.1. Diferenas entre as Fundaes Pblicas de Direito Pblico e de Direito Privado Quanto criao, as fundaes pblicas de direito pblico so criadas pela lei instituidora, tal qual nas autarquias; as fundaes pblicas de direito privado, ao contrrio, tm sua criao autorizada por lei, sendo efetivamente instituda por ocasio do registro do ato constitutivo no cartrio pertinente (nos moldes das empresas estatais). Quanto natureza dos bens, ao patrimnio, os bens das fundaes pblicas de direito pblico, fundaes autrquicas, so bens pblicos, pois so pessoas de direito pblico, guardando todas as prerrogativas de bens pblicos alienao condicionada, impenhorabilidade e imprescritibilidade. J as fundaes pblicas de direito privado, por sua vez, tm bens privados, sem quaisquer prerrogativas, ressalvando-se as consignaes feitas quanto excepcional previso de prerrogativas para os bens daquelas que prestam servio pblico. Quanto ao regime de pessoal, as fundaes pblicas de direito pblico seguem o regime jurdico nico, estatutrio (podendo ainda subsistir, na prtica, pessoas desta natureza que contratam em regime celetista, pois este era possvel at 2007, quando o STF entendeu
63
EMERJ CP I
inconstitucional qualquer regime diverso do estatutrio); as fundaes pblicas de direito privado, ao contrrio, seguem necessariamente o regime celetista, com as mesmas peculiaridades do regime celetista das empresas estatais. 2.2. Semelhanas entre as Fundaes Pblicas de Direito Pblico e de Direito Privado A primeira caracterstica comum quanto responsabilidade civil: todas as fundaes pblicas, de direito pblico ou privado, so objetivamente responsabilizadas pelos danos que causarem, na forma do artigo 37, 6, da CRFB. Respectivamente, a fundao autrquica se insere no conceito de pessoas jurdicas de direito pblico, termo usado pelo constituinte no citado dispositivo, e as fundaes pblicas de direito privado se inserem no conceito depessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, tambm dali retirado. Outra caracterstica comum a ambas as espcies de fundaes pblicas diz respeito s imunidades tributrias: ambas tm-na, como expresso no artigo 150, VI, a, 2, da CRFB: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; (...) 2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. (...)
Veja que a CRFB no excepciona quanto s imunidades, pois ambas so inseridas no conceito de fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, termo de que se valeu o constituinte. Terceira caracterstica comum diz respeito ao controle: ambas as espcies sofrem o mesmo tipo de controle. Por serem entidades administrativas, sofrem controle pelo respectivo ente instituidor (sem configurar hierarquia, mas sim vinculao, superviso ministerial). E sofrem tambm controle financeiro pelo Tribunal de Contas do respectivo mbito federativo. A grande polmica sobre controle, hoje, quanto ao eventual controle das fundaes pblicas pelo Ministrio Pblico: o primeiro raciocnio empresta esta funo ao MP, sob o argumento de que as fundaes se prestam a atender o interesse pblico em determinado aspecto, e atribuio do MP zelar pelo interesse pblico, em qualquer situao. Em simples silogismo, constata-se que ao MP dado este controle sobre as fundaes pblicas, de qualquer subespcie. A segunda corrente, capitaneada pelo professor Jos Carvalho e pela professora Di Pietro, entende que o MP no tem atribuio para este controle sobre as fundaes, pois o CC que trata do controle do MP sobre fundaes, e quando l menciona tal controle, o faz adstrito s fundaes privadas, e no s fundaes pblicas, de direito pblico ou de direito privado. E traz ainda outro argumento: j h duplo controle, pelo ente instituidor e pelo TC, pelo qu o controle pelo MP excessivo e excesso de controle ausncia de controle.
64
EMERJ CP I
3. Contratos de Gesto e Ajustes de Cooperao Este termo faz depreender que o Poder Pblico, hoje, pode estabelecer outras formas de descentralizao administrativa, diversas da criao de pessoas jurdicas de direito pblico ou privado para integrarem a administrao pblica indireta, ou da concesso contratual de servios a pessoas jurdicas de direito privado. Como se sabe, o Estado pode desconcentrar a atividade, por meio de criao de centros de competncia despersonalizados, inseridos na prpria estrutura da administrao, ou descentralizar a atividade, criando entidade das administrao indireta, ou concedendo servios a pessoas privada. A descentralizao sempre foi de uma destas duas formas: ou legal, quando outorga o servio pessoa jurdica integrante da administrao indireta; ou contratual, quando concede, delega, o servio a pessoas privadas. Hoje, surgem novos tipos de vnculos entre a administrao pblica e os particulares: no s os contratos de concesso sero o nico meio de delegao do servio pblico, mas tambm por meio dos vnculos criados por contratos de gesto e ajustes de cooperao. No mbito do terceiro setor, o poder Pblico formaliza vnculos com entidades privadas, que no tm fins lucrativos, e atravs destas parcerias, lato sensu, o particular se dispe ao atendimento de interesses pblicos. Vale, aqui, breve resenha sobre o que so exatamente primeiro, segundo e terceiro setores do Estado. Nas concepo de Maria Zanella Di Pietro, o primeiro setor o Estado propriamente dito, a administrao pblica direta e indireta. O segundo setor o mercado, os particulares que visam ao lucro, mas que desempenham atividade de interesse pblico, como as concessionrias e permissionrias do servio pblico, e, para os que reconhecem este instituto, as autorizatrias do servio pblico. E o terceiro setor, por fim, a sociedade civil, entidades privadas que colaboram com o Estado sem qualquer finalidade lucrativa. No terceiro setor, h um rol reconhecido na doutrina de entidades que o compem, rol meramente exemplificativo: o Sistema S, servio social autnomo, composto pelo Sebrae, Sesc, Senac, Sesi e Senai; as organizaes sociais, OS; e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico, Oscip. Todas as entidades do terceiro setor so sem finalidade lucrativa; prestam atividades de interesse social; e tm algum vnculo jurdico com o Poder Pblico, em algum nvel. E este vnculo que recebe o nome, por exemplo, de contrato de gesto. Este contrato o instrumento de que se vale o Poder Pblico para se vincular OS, e se depreende da exegese do artigo 5 da Lei 9.637/98:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1o.
A lei usa este termo, contrato de gesto, mas basicamente o mesmo instrumento de que se vale o Poder Pblico no vnculo com as Oscips, sendo que neste caso chamado de
65
EMERJ CP I
termo de parceria, ao invs de contrato de gesto, como se pode ler na Lei 9.790/99, no artigo 9:
Art. 9o Fica institudo o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico previstas no art. 3o desta Lei.
Para efeitos didticos, nos ateremos ao termo contratos de gesto como gnero, vez que todas as caractersticas deste so idnticas aos demais. Contrato de gesto o vnculo que vai efetivar a parceria entre o Estado e a entidade candidata ao terceiro setor. Atravs deste contrato, o Poder Pblico acertar todas as condies pelas quais a atividade daquela entidade ser por ele incentivada, bem como as metas de atuao da entidade, e os objetivos a serem alcanados em determinados prazos. Em contrapartida a estes objetivos, o Poder Pblico concede benefcios quela entidade, como dinheiro pblico, bens pblicos e lotao de pessoal, agentes pblicos, para servir quela entidade. Como dito, tudo que se fala nos contratos de gesto, para as OSs, se repete nos termos de parceria, nas Oscips. Por fim, vale consignar que no se pode confundir o contrato de gesto atinente s OSs com o tambm chamado contrato de gesto que se verifica no artigo 37, 8, da CRFB, e no artigo 51 da Lei 9.649/98:
(...) 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal. Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. 1o A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da Repblica. 2o O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para as Agncias Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gesto.
Este contrato de gesto, previsto nestes dois dispositivos, consiste, na verdade, em um ajuste, convnio, realizado pelo Poder Pblico com o prprio Poder Pblico, pelo qual um ente celebra o pacto com um de seus rgos internos, ou com entidade administrativa que compe a sua prpria estrutura (a Unio com um rgo da administrao pblica direta federal, por exemplo, ou com uma autarquia federal), no qual o Poder Pblico estipula metas
66
EMERJ CP I
e objetivos para o seu pactuante, e, ao mesmo tempo, amplia a autonomia daquele rgo ou entidade administrativa13.
Casos Concretos
13
Esta dinmica muito criticada: primeiro, se o Poder Pblico celebra contrato de gesto com um de seus rgos, est, na verdade, celebrando contrato consigo mesmo, vez que, segundo a teoria do rgo, este mera partcula da prpria estrutura do ente. E alm desta natural incongruncia, a ampliao da autonomia do rgo sem que lei a promova quebra da legalidade, uma vez que na criao do rgo pblico que se estabelece o limite da autonomia deste e s a lei cria rgo pblico, no podendo um contrato alterar o que a lei gravou.
67
EMERJ CP I
Questo 1 Determinada sociedade de economia mista federal adota poltica salarial de seus agentes incompatvel com as determinaes governamentais de conteno de gastos e cumprimento de metas oramentrias, o que desagrada sobremodo ao governo, que, embora sabedor do grau de autonomia conferida referida entidade, resolve coibir tal prtica. O Chefe do Executivo edita, ento, decreto por meio do qual: a) Afasta toda a diretoria da entidade, nomeando novos diretores de sua confiana para cumprimento das metas estabelecidas, b) Revoga todos os atos editados pela diretoria afastada, relativos poltica salarial referida. Analise o acerto ou no das providncias adotadas pela Administrao Direta, tendo em vista a autonomia das paraestatais, a forma de controle administrativo a que se submetem e a relao que mantm com a Administrao. Resposta Questo 1 As pessoas administrativas, de direito pblico ou privado, guardam relao de vinculao, e no subordinao, com a pessoa poltica instituidora, com maior ou menor autonomia. A rigor, o controle realizado pela pessoa instituidora indireto, na forma de superviso, mas pode a lei que cria ou autoriza a criao da empresa estatal prever que a entidade instituidora poder realizar um controle mais forte e direto sobre os atos da entidade administrativa, tanto de mrito quanto de legalidade, o que seria uma limitao legal autonomia da estatal. Sendo regra geral, o controle ser apenas a ttulo de superviso, mas se a lei, como dito, entrega ao ente instituidor a capacidade de controle mais aprofundado, este ser possvel. Se for, in casu, a regra geral, a atuao do Chefe do Executivo ilegal; se for autorizada na lei, ser legal (como, hoje, no h esta autorizao, em nenhuma sociedade de economia mista federal, a atuao do administrador foi ilegtima). H, contudo, que se trazer ponderao ao caso concreto, pois h duas situaes bem distintas na questo: a exonerao da diretoria um caso, e a revogao dos atos pretritos outro. A exonerao dos diretores um ato natural, e esta possibilidade , de fato, salutar: a administrao indireta vive sob o princpio do controle, inclusive poltico, sendo dada ao Chefe do Executivo a legitimidade para exonerar e nomear livremente os dirigentes, a seus exclusivos critrios discricionrios (ressalvadas algumas excees). Por isso, a exonerao ad nutum possvel, em qualquer caso, inclusive este. J quanto revogao dos atos praticados pela diretoria da estatal, a atuao do Chefe do Executivo , deveras, ilegtima. Isso porque a estatal se rege pela sua autonomia, sendo que seus atos s podem ser revogados por pessoas que a lei aponta como competentes para tal juzo, e no o caso do ente instituidor se houvesse previso expressa, na lei de criao da estatal, desta possibilidade de revogao, seria, a sim, legtima. Questo 2
68
EMERJ CP I
O Banco do Brasil S/A props em face do INSS ao com pedido de anulao de dbito previdencirio, cumulado com repetio de indbito, visando: a- anulao dos autos de infrao e notificaes fiscais de lanamento de dbito; b- desnecessidade de efetuar matrcula de obra de construo civil junto ao INSS em casos de obra pequena; c- excluso da responsabilidade solidria referente ao recolhimento previdencirio supostamente devido apenas pela pessoa jurdica contratada para a execuo das obras, nos termos do artigo 71 e seu pargrafo nico, da Lei 8.666/93. O INSS, na contestao, aduz que h solidariedade entre o Banco do Brasil e a contratada pela realizao dos servios executados mediante cesso de mo de obra, sendo ambos responsveis pela obrigao previdenciria, ex vi do artigo 31, da Lei 8.212/91, em sua redao original, vigente na poca do servio prestado. Verbis: "Artigo 31 - O contratante de quaisquer servios executados mediante cesso de mo de obra, inclusive em regime de trabalho temporrio, responde solidariamente com o executor pelas obrigaes decorrentes desta lei, em relao aos servios a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23." Decida, fundamentadamente. Resposta Questo 2 O STJ enfrentou a questo no REsp 417.794-RS. At 1995, o artigo 71 da Lei 8.666/93 no estabelecia qualquer solidariedade entre os envolvidos, pelas obrigaes previdencirias contrapondo-se ao artigo 31 da Lei 8.212/91. Art. 71.O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios,
fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1oA inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 2oA Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)
Veja que a alterao promovida em 1995 acabou com a controvrsia: existe a solidariedade por expressa previso legal ( 2). Questo 3 A Unio, no uso da competncia que lhe confere o art. 37, XIX, da CR/88, instituiu sociedade de economia mista, depois de lei autorizadora, para o desempenho de atividade de transporte interestadual. Como no obteve os resultados financeiros almejados, passou a apresentar constantes balanos em que o passivo superava o ativo. Pergunta-se:
69
EMERJ CP I
a) Justifica-se a criao dessa estatal? b) Pode essa empresa sofrer processo de falncia? Qual o fundamento jurdico? c) Em que foro judicial poderia ela perseguir eventuais crditos para amenizar a sua crise financeira? Resposta Questo 3 a) A criao no se justifica. A regra geral que a atividade econmica da estatal prestada por particulares, e, em ateno ao princpio da subsidiariedade da atuao econmica do Estado, esta atividade no deve ser mantida no cerne do Estado, pois se este insere-se no mercado para prestar a atividade com eficincia, e no de forma deficitria. O Estado s vai atuar quando o particular no puder faz-lo com eficincia, e for atividade de alta relevncia pblica. b) At a Lei 11.101/05, era bastante discutida a possibilidade de falncia das estatais. O novel diploma falimentar, portanto, tentando pacificar a cena, estabelece, no artigo 2, I, que nenhuma estatal poder submeter-se falncia:
Art. 2o Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista; II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores.
Pela literalidade, no se pode mais discutir o cabimento do rito falimentar. Todavia, a discusso antiga remanesce e com a mesma intensidade: parte majoritria da doutrina entende que se a estatal desenvolve atividade econmica, poder falir, somente no sendo passvel de falncia a que presta servio pblico. Veja que a diferenciao quanto ao objeto, aqui, relevante: se a empresa estatal presta servio pblico, poder ser excluda da falncia; se desempenha atividade econmica, remete-se ao artigo 173, 1, II, da CRFB, pois se a empresa privada pode falir, tambm poder a estatal que est no mercado econmico. A doutrina que assim entende defende que a excluso da falncia da estatal econmica seria inconstitucional, em face deste artigo da Carta Magna, devendo o transcrito artigo 2 da Lei 11.101/05 ser submetido a interpretao conforme a constituio. c) Quando alguma lide envolvendo empresas estatais alcanar o judicirio, a empresa pblica federal determinar a competncia da Justia Federal (artigo 109, I, CRFB); todas as demais empresas estatais, empresas pblicas estaduais ou municipais, ou sociedades de economia mista de qualquer mbito, inclusive federal, sero julgadas na Justia Estadual. A interpretao da doutrina e jurisprudncia de que o artigo 109, I, da CRFB, ao tratar exclusivamente das empresas pblicas federais, estatuiu manifestao de silncio eloqente, ou seja, propositadamente excluiu as demais empresas estatais (smula 556, STF).
70
EMERJ CP I
Tema VIII
Atos Administrativos. Conceito, elementos, existncia, validade e eficcia. Atributos dos atos administrativos.
Notas de Aula
EMERJ CP I
1. Atos Administrativos A administrao manifesta sua vontade de duas formas: unilateralmente, atravs do ato administrativo; ou por meio de contrato administrativo, manifesto bilateral de vontades. O tema, aqui, a manifestao unilateral, o ato administrativo. Por conceito, ato administrativo a manifestao unilateral de vontade da administrao pblica ou de seus delegatrios, nesta condio, que pretende produzir efeitos jurdicos. Deste conceito j se verifica a necessidade de considerar algumas ponderaes: a doutrina diferencia ato administrativo de fato administrativo. O ato administrativo um evento jurdico, uma manifestao de vontade, no qual a administrao estabelece o que Celso Antnio chama de falas prescritivas: o Estado impe sua vontade sobre aqueles que se sujeitam aos efeitos do ato, ou seja, o Estado prescreve condutas a serem seguidas (por isso falas prescritivas). O fato administrativo, ao contrrio do ato, no uma representao formal, uma manifestao formal de vontade jurdica da administrao: um acontecimento ftico que acaba por gerar efeitos jurdicos. Exemplo de fato administrativo seria uma desapropriao irregular, indireta, em que, desatendendo as normas para expropriar, o Estado praticamente esbulha o particular evento jurdico que, sem configurar-se ato administrativo, ainda assim gera conseqncias jurdicas. Outro exemplo do mesmo porte a morte de um servidor: no envolve, este fato, nenhuma manifestao de vontade do Estado, mas evento gerador de efeitos jurdicos administrativos (a quebra do vnculo funcional). Nada impede que, de um fato administrativo, seja conseqente um ato administrativo: mesmo que da morte do servidor j existam os efeitos, ainda assim pode a administrao editar ato formal noticiando publicamente a perda daquele vnculo. O ato administrativo, como visto, pode ser editado por delegatrios do servio pblico, agindo na condio de administrao pblica. Por isso, v-se que os atos administrativos podem ser editados por pessoas jurdicas de direito privado, como as empresas estatais, que editam atos administrativos freqentemente, ao realizar concursos, licitaes, etc. A este respeito, pode-se entender que o entendimento do STJ na leitura da smula 333:
Smula 333, STJ: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica.
Assim, se a pessoa privada estiver no exerccio da atividade administrativa, da funo administrativa, sero atos administrativos aqueles que editar, nesta condio. O mesmo raciocnio se aplica, como dito, aos atos dos concessionrios do servio pblico: enquanto prestador de servio pblico, e somente para os atos que praticar nesta qualidade, se empresta o carter de ato materialmente administrativo a tais atos. 1.1. Ato Material e Formalmente Administrativo O ato formalmente administrativo aquele praticado por uma pessoa administrativa, uma pessoa que, formalmente, integra a administrao. Normalmente, este ato tambm materialmente administrativo, mas , ao menos, formalmente administrativo, quanto a sua origem.
72
EMERJ CP I
O ato ser materialmente administrativo, mas no formalmente administrativo, quando, tendo caractersticas de ato administrativo, proveniente de fonte que no integra formalmente a administrao pblica. Como exemplo, os atos de uma concessionria de servio pblico: quanto origem, no formalmente administrativo, mas por ter contedo administrativo, materialmente administrativo. 1.2. Existncia, Validade e Eficcia do Ato Administrativo O plano da existncia diz respeito aos elementos que no podem faltar em um ato administrativo, elementos que formam o ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Verificada a presena destes cinco elementos, o ato existe. Em seguida, analisa-se o plano da validade: os elementos que compem o plano da existncia do ato administrativo tm que estar de acordo com o ordenamento jurdico para que este ato seja tambm vlido. A eficcia, por fim, segundo Celso Antnio e Jos Carvalho, a aptido que o ato tem para produzir efeitos. H quem confunda, mescle, o conceito de eficcia com o de efetividade: h quem diga que eficcia no a mera aptido para a produo de efeitos, mas sim a prpria produo dos efeitos, em concreto (corrente minoritria). Eventualmente, o ato pode ser existente e vlido, mas ineficaz: se for sujeito a um termo inicial futuro ou condio suspensiva, o ato no produz efeitos enquanto este evento no se implementar. 1.3. Elementos do Ato Administrativo O artigo 2 da Lei 4.717/65, lei da ao popular, traz os cinco elementos componentes do ato administrativo, j mencionados:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade. Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas: a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou; b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
1.3.1. Competncia
73
EMERJ CP I
Competncia, como elemento do ato administrativo, para Jos Carvalho, um crculo de atribuies, dentro do qual o administrador pblico pode atuar. Ou seja, a lei traz um complexo de atribuies, dizendo qual agente pblico exerce uma ou todas elas. Se exaspera, o agente pblico, as atribuies que pode desempenhar, estar configurado o abuso de poder. A lei diz quais atribuies podem ser desempenhadas, servindo como um duplo mecanismo regulador da atuao do agente: ao mesmo tempo que lhe confere o exerccio daquelas funes, funciona tambm como um parmetro limitador das atividades do agente. Se o agente descumpre a lei, em sentido amplo (agindo contra a lei, ou excedendo os limites nela criados), est configurado o abuso de poder. Os autores tratam do abuso de poder como gnero, sendo espcies deste o excesso de poder e o desvio de poder, ambos gerando a nulidade do ato administrativo. O excesso de poder aquela atuao do agente que, de incio, ocorre dentro dos limites da sua competncia, mas na execuo da atividade, extrapola os limites impostos atividade pela lei que atribui a competncia. Exemplo claro de excesso de poder o abuso de autoridade cometido por um policial, quando, em uma blitz regular, agride um particular por entend-lo suspeito. J o desvio de poder, ao contrrio, se trata, na verdade, de um desvio de finalidade do ato, pois o agente pblico, ao praticar ato de sua competncia, no atende ao interesse pblico, e sim a interesses outros, ilegtimos. Um exemplo seria a colocao de servidores em disponibilidade, por estarem respondendo a processo administrativo disciplinar (j que a demisso prvia seria ilegal): a disponibilidade usada como meio de punio, sendo que a finalidade da disponibilidade no tem cunho sancionatrio algum, servindo esta como meio de garantia ao servidor estvel quando o cargo que ocupa no mais tem serventia. desvio de poder, ento, sancionar servidores por meio de sua postura em disponibilidade. A competncia pode ser delegada ou avocada. A lei que entrega a competncia pode prever que esta seja delegvel a outros agentes, ou avocvel por outros agentes. Em mbito federal, a delegao de competncia e a avocatria so tratadas na Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, nos artigos 11 a 17. Vale a transcrio: Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a
que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos. Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos Presidentes. Art. 13. No podem ser objeto de delegao: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.
74
EMERJ CP I
1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada. 2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. 3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado. Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Art. 16. Os rgos e entidades administrativas divulgaro publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matria de interesse especial. Art. 17. Inexistindo competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.
A doutrina estabelece que a delegao e avocao so situaes excepcionais, s possveis quando admitidas em lei, mas em mbito federal, de seu lado, a permisso legal j existe, e os institutos so possveis, desde que sigam os moldes ali estipulados. Assim, em mbito federal, a regra se inverte: salvo se lei posterior e especfica expressamente vedar, a delegao possvel. caracterstica notvel da delegao em mbito federal a desnecessidade de relao hierrquica entre agente delegante e delegatrio: pode haver delegao a quem bem entender o agente delegante, desde que o delegatrio seja agente pblico, lato sensu. As regras da avocatria so um tanto diferentes, como prev o artigo 15 da Lei 9.784/99, supra transcrito. A avocao excepcional, temporria, e s legtima se a motivao, devidamente consignada, for relevante ao interesse pblico. E, aqui sim, h necessidade que o agente que realiza a avocao seja hierarquicamente superior ao que tem a competncia ordinria. Por fim, vale consignar que a competncia um elemento absolutamente vinculado do ato administrativo: s competente quem a lei determina, no havendo qualquer mrito a ser definido sobre a competncia. 1.3.2. Finalidade A finalidade do ato administrativo, em ltima anlise, uma s: o atendimento ao interesse pblico. Quando o ato desvia desta finalidade, ocorre, como j dito, o desvio de finalidade, desvio de poder, espcie do abuso de poder, sendo nulo, em princpio. Por esta unicidade de finalidade, por ser uma s, este elemento do ato administrativo mais do que vinculado: invarivel. 1.3.3. Forma Este elemento exatamente oposto, no Direito Administrativo, forma dos atos e negcios jurdicos do direito privado: enquanto na seara privada vigora o princpio da liberdade das formas, no Direito Administrativo o princpio regente o da solenidade das formas.
75
EMERJ CP I
Destarte, a forma exigida para o ato administrativo, em regra, a escrita, meio pelo qual se garante a publicidade e o registro dos atos, e possibilita o contraditrio e ampla defesa. Ocorre que h casos excepcionais, em que a lei ou as circunstncias fticas exprimem necessidade de formas diversas, como a verbal (que, em regra, precisa de formalizao escrita posterior), a gestual, ou mesmo a eletrnica. Como exemplo, os sinais de um guarda de trnsito, os semforos, etc. A forma tambm um elemento vinculado, sendo imposta pela lei. 1.3.4. Motivo Motivo a causa do ato, a situao de fato ou de direito que acarreta a edio do ato. Assim, pode-se falar em motivo de fato ou motivo de direito: se verifica o motivo de fato quando, em algumas situaes, o legislador no fecha as portas para o administrador pblico, deixando a deciso sobre o motivo nas mos do administrador, no caso concreto. dada a definio sobre o motivo ao administrador, pois claro que impossvel, em todos os casos, que o legislador preveja exaustivamente qual ser o melhor motivo a fundamentar a edio de um determinado ato administrativo. motivo de fato porque o administrador ter a liberdade para, diante dos fatos, escolher o melhor motivo. Quando o motivo for desta espcie, o motivo de fato elemento discricionrio do ato administrativo. H situaes em que, ao contrrio, o legislador prefere fazer a atuao do administrador se restringir a um determinado motivo, ou seja, traa na lei o melhor motivo para a edio de determinado ato. Este o motivo de direito, em que na prpria lei o legislador expressa que tal ato administrativo dever, necessariamente, ser editado diante de um determinado motivo. No motivo de direito, ao administrador resta apenas observar a lei, editando o ato diante da ocorrncia do motivo que o impe: a sua administrao vinculada, pelo qu o motivo de direito elemento vinculado do ato administrativo. Um exemplo de motivo de fato quando a licitao for dispensvel, segundo o artigo 24 da Lei 8.666/93. Neste caso, ainda que o administrador se veja diante de uma situao em que a licitao seja dispensvel, no ser obrigatria esta dispensa: o legislador deixa a critrio do administrador dispensar ou no, diante dos fatos, a licitao motivo de fato, elemento discricionrio do ato de dispensa ou de realizao da licitao. Exemplo de motivo de direito a aposentadoria compulsria: completados setenta anos e idade pelo agente pblico, o artigo 40, 1, II, da CRFB, impe que seja este aposentado. O motivo deste ato que aposenta o agente no comporta qualquer valorao pelo agente pblico que vai aposentar o septuagenrio, pelo qu absolutamente vinculado, motivo de direito: a completitude dos setenta anos impe a edio do ato de aposentadoria.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: (...)
76
EMERJ CP I
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; (...)
H uma discusso severa na doutrina e na jurisprudncia quanto necessidade da motivao do ato. No se confunde o motivo com a motivao: motivo o elemento do ato, sempre presente, sob pena de inexistncia do prprio ato. Motivo a causa de se editar o ato. A motivao, por sua vez, a expresso, a exteriorizao do motivo: a revelao expressa, consignada no ato administrativo, do motivo do ato. E sobre a obrigatoriedade de que esta motivao esteja presente que se apresenta grande controvrsia doutrinria, havendo trs correntes a disputar o tema. A primeira corrente, de Celso Antnio, defende que todo e qualquer ato, vinculado ou discricionrio, dever ser necessariamente motivado. Esta motivao obrigatria fundamentase, para esta corrente, no princpio democrtico: se todo poder emana do povo, somente se apresentando a este o motivo do ato praticado em seu nome este ato ser validado o titular do poder, o povo, precisa da motivao para fiscalizar o exerccio de seu poder. O segundo argumento desta corrente o que consta do artigo 93, X, da CRFB: segundo este, as decises administrativas do Judicirio sero motivadas, e Celso Antnio diz que o que ali previsto deve se estender a todos os poderes pois se o Judicirio precisa motivar seus atos administrativos, funo atpica, com muito mais razo dever o Executivo motivar seus atos administrativos, que so sua funo tpica. A segunda corrente, de Jos Carvalho, exatamente oposta: interpretando os mesmos dispositivos constitucionais, entende que a regra a desnecessidade da motivao, para qualquer ato administrativo. De forma geral, entende no h qualquer norma que obrigue motivao dos atos administrativos pelo Executivo: o artigo 93, X, da CRFB, em leitura literal, s obriga a motivao para os atos administrativos do Poder Judicirio. Esta corrente pondera, logicamente, quanto aos casos em que a lei expressamente exigir a motivao. A terceira corrente, de Diogo de Figueiredo, defende o meio-termo: para ele, somente os atos decisrios tm que ser motivados, por sua natureza belicosa, vez que podem impor restries ao destinatrio. Interpreta o mesmo artigo 93, X, da CRFB, no sentido de que se aplica tambm ao Poder Executivo, mas atendo-se ao teor do texto do inciso, que diz que as decises administrativas dos tribunais devero ser motivadas, e no qualquer ato administrativo.
(...) X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (...)
1.3.5. Objeto O objeto o contedo do ato. a alterao ftica ou jurdica que o ato pretende produzir. para qu se presta o ato, qual a sua serventia. O objeto pode ser vinculado ou discricionrio, respectivamente objeto de direito ou de fato, exatamente nos termos em que se tratou esta dicotomia no elemento motivo. Um
EMERJ CP I
exemplo de objeto de fato, discricionrio, segundo Jos Carvalho, seria o seguinte: um circo, pretendendo instalar sua lona em uma praa pblica, requer autorizao de uso ao Municpio. Conceder ou no esta autorizao um objeto discricionrio do ato, que ser ato negatrio ou autorizativo do uso. A discricionariedade afeta tambm a extenso deste ato, se autorizativo: poder ser concedida a autorizao para determinados dias e horrios, que podero ser diferentes dos dias e horrios requeridos pelo circo. Assim, a autorizao e a permisso de uso de bens pblicos um exemplo clssico de objeto discricionrio. Exemplo de objeto de direito, vinculado, o seguinte: a lei regulamenta o exerccio de uma determinada profisso, estabelecendo todos os requisitos para que o particular possa exercer tal profisso. Uma vez preenchidos os requisitos pelo particular, a administrao dever emitir sua licena profissional: o objeto desta licena vinculado, pois no h opo ao administrador a no ser conceder a licena, e nos exatos moldes em que esta prevista na lei, com o exato alcance que a lei prev (se a licena para uso nacional, por exemplo, no pode o administrador limit-la ao uso regional ou local). Da mesma forma, se o particular no preencher os requisitos da lei, no poder o administrador emitir-lhe a licena profissional. Destarte, a licena um exemplo clssico de ato administrativo com objeto vinculado. 1.4. Atributos do Ato Administrativo De um modo geral, a doutrina aponta trs atributos para o ato administrativo: a presuno de legitimidade e veracidade; a imperatividade; e a auto-executoriedade. A presuno de legitimidade e de veracidade do ato administrativo significa que o ato administrativo, at prova do contrrio, conforme o ordenamento jurdico, de acordo com as normas atinentes por isso legtimo , e presumidamente correspondente realidade: o contedo do ato administrativo presume-se verdadeiro, tambm, at que se prove o contrrio (presuno juris tantum, portanto). A presuno de veracidade que traz grandes conseqncias, tecnicamente: esta presuno gera inverso do nus da prova como regra na impugnao a atos administrativos. Veja: se o que est consignado no ato administrativo presume-se verdadeiro, quele que pretender desconstituir tal ato incumbe a prova da sua falsidade. Bom exemplo de presuno de veracidade o das multas de trnsito: considera-se verdadeiro o que estiver escrito no auto de infrao, e ao particular dado provar que no verdadeira a informao dali constante. A imperatividade como atributo do ato administrativo quer dizer que este ato, em regra, uma ordem estabelecida pela administrao, ato de imposio de vontade do Estado sobre o particular. Mas esta regra geral no absoluta, pois nem todo ato administrativo conta com este atributo. Como exemplo, os atos enunciativos certides, pareceres, etc no tm carter imperativo, assim como atos de consentimento dados ao particular, pois se este requer alguma coisa, no h que se falar em imposio desta coisa sobre si (o Poder Pblico apenas concorda com o requerimento do particular, no impondo nada). O terceiro atributo o que mais gera conflitos doutrinrios: a auto-executoriedade do ato administrativo. Antes de se explicar este atributo, necessrio traar uma distino entre os conceitos de exigibilidade e executoriedade: na exigibilidade, a administrao usa de meios indiretos para forar o particular a atuar de determinada maneira. Um exemplo uma lei municipal que obrigue o particular a conservar sua calada: se o particular no o fizer, o Poder Pblico poder impor multa, meio indireto para coactar o particular a realizar o que sua
78
EMERJ CP I
vontade, expressa na lei, impe. J na executoriedade, o Poder Pblico poder, com suas prprias foras, de forma direta, fazer com que o particular cumpra sua vontade; como exemplo, a apreenso de mercadorias com validade vencida, pela vigilncia sanitria o prprio Poder Pblico exerce o evento ftico que satisfaz sua vontade, em prol do interesse pblico. A regra geral que os atos administrativos tenham exigibilidade, sendo a executoriedade a exceo, atributo excepcional. Para Celso Antnio e Di Pietro, s h executoriedade em dois casos: quando a lei a garantir expressamente, ou em casos de urgncia.
Casos Concretos Questo 1 Esclarea, fundamentadamente, e vista do direito positivo vigente, se o princpio da motivao necessria de observncia obrigatria na edio de todo o ato administrativo. Resposta Questo 1
79
EMERJ CP I
H trs correntes sobre o tema. A primeira defende que ser, sempre, obrigatria, e conjuga dois fundamentos constitucionais para assim concluir: o artigo 1, pargrafo nico da CRFB, que sagra o princpio democrtico, estabelece que se o povo o titular do poder, toda atuao em seu nome deve lhe ser prestada contas, e a motivao o meio pelo qual o povo pode exercer seu controle social sobre o poder; e que, segundo o artigo 93, X, da CRFB, j transcrito, exige do Poder Judicirio a motivao de seus atos administrativos, e se do Judicirio, que administra apenas como funo atpica, se exige expressa motivao, que dia do Poder Executivo, que administra de forma tpica. Ademais, a motivao elevada a categoria de princpio pelo caput do artigo 2 da Lei 9.784/99, para a administrao federal, pelo qu se refora ainda mais a tese dessa corrente:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (...)
Ao mesmo tempo, porm, no mesmo diploma, o legislador optou por enumerar os atos que exigem a motivao expressa, no artigo 50, retirando um pouco da fora do princpio impresso no artigo 2:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: (...)
A segunda corrente defende que nenhum ato administrativo precisa de motivao, como regra, redargindo o cabimento do artigo 93, X, da CRFB, pois entende que a interpretao desse artigo deve ser literal: se a previso nominal para o Poder Judicirio, no pode ser transportada para o Executivo. H clara ressalva, entretanto, para esta doutrina, quando a motivao imperativa: se a lei expressamente exigir do agente a motivao de seu ato administrativo, lgico que esta se impor para a validade do ato. E exatamente o caso do artigo 50 da Lei 9.784/99, supra transcrito. A ltima corrente dispe que s ser exigida a motivao de atos administrativos que tenham contedo decisrio: somente as decises administrativas tm que ser motivadas. O raciocnio obtido por dois fundamentos constitucionais, quais sejam, o princpio da ampla defesa e do contraditrio, pois se a deciso pblica pode contrariar interesse do particular, esse precisa da motivao para produzir eventual defesa; e a redao do artigo 93, X, da CRFB, que entende aplicvel tambm ao Executivo, mas somente aos atos decisrios14, pois assim consta no texto: se impe ao Judicirio a motivao das decises administrativas, e no de qualquer ato administrativo.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: (...) X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
14
Ato decisrio todo e qualquer ato que afeta interesse do administrado.
80
EMERJ CP I
Questo 2 AGENILDO SILVA props ao de procedimento comum ordinrio, objetivando compelir o Departamento de Trnsito do Estado do Rio de Janeiro (DETRAN-RJ) a: 1) renovar sua carteira de habilitao, negada pelo DETRAN-RJ sob argumento de no existir pronturio; 2) reparar-lhe o dano material sofrido pela no utilizao do veculo durante os meses de janeiro a dezembro de 2003, para o exerccio de sua profisso (tcnico de televiso). A autarquia confirmou ter negado a renovao da carteira diante da ausncia de registros acerca da primeira habilitao do autor, encontrando-se AGENILDO em situao equivalente descrita no artigo 148, 4, da Lei n 9.503/97(Cdigo de Trnsito Brasileiro) - "A no obteno da Carteira Nacional de Habilitao (...) obriga o candidato a reiniciar todo o processo de habilitao". Pergunta-se: a) A autarquia estadual agiu de forma correta? b) Nesse caso concreto, a apresentao da carteira de habilitao com validade expirada suficiente para embasar o pedido de renovao? Respostas fundamentadas. Resposta Questo 2 a) O TJ/RJ enfrentou esta questo na apelao cvel 2003.001.0821-6. Entendeu, o TJ, que a renovao da carteira depende do prvio registro, e tendo o Detran-RJ realizado diligncias suficientes em busca desse registro, a sua ausncia exige que o particular realize novamente os procedimentos para aquisio da licena. Agiu corretamente a autarquia. b) No suficiente, pois se h suspeita de fraude, a lei exige o registro; inexistindo este, a apresentao da carteira antiga no basta para elidir a provvel fraude, in casu. Questo 3 O Prefeito da cidade de Rosa dos Campos, aps a concluso de concurso pblico, nomeou e deu posse aos candidatos aprovados. No decorrer do estgio probatrio, o novo Chefe do Poder Executivo declarou nulo o concurso, o que acarretou o afastamento de todos aqueles servidores. O ato de afastamento foi precedido de regular apurao sumria, onde foram constatados indcios veementes de irregularidades na realizao do concurso em que se anulou, por exemplo, a nomeao de candidatos que no comprovaram o grau de escolaridade exigido pelo edital para aquele cargo e, ainda, norma do edital que contraria expressamente a orientao de Decreto Regulamentar, ao dispor que "os casos omissos seriam resolvidos pela Prefeitura, atravs do Gabinete do Prefeito". Ocorre que a Chefia de Gabinete era exercida pela filha do exprefeito, tambm inscrita no concurso, sendo, afinal, aprovada em 2 lugar.
81
EMERJ CP I
Indignados, os afastados impetram mandado de segurana contra o ato do Prefeito, que reputam ilegal, j que no lhes foi assegurada a ampla defesa em sede de regular processo administrativo. Entendem que houve total afronta aos comandos contidos nos verbetes ns 20 e 21 da Smula do STF. Decida a questo, destacando, principalmente, a observncia aos princpios norteadores dos atos administrativos, bem como aos seus elementos, requisitos e atributos. Resposta Questo 3 Este assunto foi enfrentado no STJ, no REsp 239.303-BA, e no REsp 243.971-BA. Entendeu esta corte que o ato do novo prefeito , sim, legtimo e correto, se o devido processo legal e contraditrio estiverem presentes. A anulao de um concurso deve ser feita respeitado o procedimento legal para verificao das irregularidades que porventura estejam a eivar o certame. Se, no caso, ficar evidente que a alegao de que houve violao a tal preceito procede, o ato do prefeito viciado. Mesmo porque, o STF, nos verbetes apontados, foi de meridiana clareza, dispondo que necessrio processo administrativo com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido por concurso, e funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade. Destarte, diante de toda a principiologia que norteia os atos administrativos, poder-seia at chegar ao mesmo desfecho a anulao , mas no sem que se respeite o devido processo legal na esfera administrativa.
Tema IX
Classificao dos Atos Administrativos. Atos vinculados e discricionrios, simples e complexos e outros. Motivao: Teoria dos motivos determinantes. Mrito administrativo. Controle da discricionariedade.
Notas de Aula 1. Classificao dos Atos Administrativos
82
EMERJ CP I
Como j se viu, os atos administrativos so manifestaes unilaterais de vontade da administrao publica, e esto sujeitos ao regime jurdico de direito pblico, especialmente no que concerne a seus atributos presuno de legitimidade e veracidade, imperatividade e auto-executoriedade , que denunciam sua peculiar natureza. A principal classificao dos atos administrativos consiste na diviso destes atos em vinculados e discricionrios. Vejamo-la. 1.1. Atos Vinculados e Discricionrios Estes atos so aqueles em que o legislador j positivou o nico objeto que pode ser adotado como elemento pelo administrador, diante de uma situao que provoque a edio do ato. Estabelecida a vinculao, a administrao no tem como exercer valorao alguma, com base em critrios de convenincia ou oportunidade, na realizao daquele ato. O administrador no tem qualquer escolha, nem quanto a editar ou no o ato, nem quanto ao contedo do ato. O exemplo mais clssico a aposentadoria compulsria do servidor pblico: a administrao pblica no poder valorar convenincia ou oportunidade para no aposentar o servidor o objeto vinculado ao evento etrio, ou seja, o nico objeto possvel o desligamento. Assim, diante de um ato vinculado, o administrador apenas verifica os pressupostos de fato no exemplo, a existncia do servidor com setenta anos completos , coteja aquela situao com a previso jurdica no caso, o artigo 40, 1, II, da CRFB , e emite o ato correspondente a aposentadoria. Outro exemplo a licena-maternidade, ato que deve ser concedido servidora grvida, sem qualquer discricionariedade do administrador. O ato discricionrio, ao contrrio, aquele em que o administrador tem liberdade para escolher entre dois ou mais objetos possveis, e esta escolha ser feita atravs de critrios de convenincia e oportunidade. Exemplo desta convenincia seria a concesso ou no da licena sem vencimentos para tratar de assuntos particulares: se o administrador entender que conveniente a concesso desta licena, a edita; se no achar conveniente, no edita. Esta liberdade de escolha entre dois ou mais objetos possveis a discricionariedade. 1.2. Atos Gerais e Individuais Os atos administrativos gerais so aqueles praticados pela administrao sem visar a um destinatrio especfico, alcanando todas as pessoas que estiverem naquela situao de fato ou jurdica mencionada no ato. Como exemplo, o regulamento de um concurso pblico. Os atos individuais, por sua vez, permitem a identificao especfica do seu destinatrio, ainda que seja mais de uma pessoa. Como exemplo, uma licena para construir, a exonerao de um servidor, etc. No confronto entre o ato geral e o individual, prevalece o ato geral. Se for praticado, em um concurso, por exemplo, um ato administrativo individual qualquer que contrarie as regra do edital, este ato geral prevalecer. 1.3. Atos de Imprio, de Gesto ou de Mero Expediente Esta classificao foi muito importante na evoluo das teorias da responsabilidade do Estado, que comeou na total irresponsabilidade estatal the king can do no wrong ,
83
EMERJ CP I
passando pela responsabilidade subjetiva, civilista, e alcanando a hodierna responsabilidade objetiva do Estado. Na transio da irresponsabilidade para a responsabilidade civilista, esta classificao ofereceu parmetros bastante seguros para identificar a responsabilidade: nos atos de imprio, aqueles em que o Estado usa de sua supremacia em relao ao particular, adotava-se a irresponsabilidade, e nos atos de gesto, em que o Estado se equiparava ao particular, se adotava a responsabilidade civilista (posteriormente, todos os atos foram sujeitos a responsabilidade civilista, subjetiva). Esta classificao, hoje, no tem maiores efeitos prticos, pois dela no se vale a teoria da responsabilidade estatal, teoria do risco administrativo. O ato de imprio, ento, como dito, aquele em que a administrao pblica se vale de sua superioridade sobre o particular, enquanto no ato de gesto o Estado se equipara ao particular, em p de igualdade. Como exemplo de ato de imprio, a requisio de um bem privado; a concesso de uma licena exemplo de ato de gesto. Os atos de expediente, novel categoria inserida pela doutrina moderna, consiste na classe de atos que se dedicam exclusivamente a impulsionar os processos administrativos, sendo similares aos meros despachos de expediente no processo judicial. 1.4. Atos Complexos, Compostos ou Simples O ato simples aquele que, para sua edio, depende da manifestao de vontade de um nico agente. O ato complexo, por sua vez, depende da manifestao de vontade de mais de um agente, sem que estas manifestaes de vontade possam ser consideradas uma principal e outra acessria. No ato composto, de outro lado, h tambm duas manifestaes de vontade, de ao menos dois agentes, sendo uma considerada principal, e outra acessria. 2. Motivao do Ato Administrativo Consiste na exteriorizao, por parte da administrao pblica, das razes de fato e de direito de um ato administrativo. O elemento motivo corresponde a estas razes de fato e de direito, e todo ato tem um motivo; a motivao a exteriorizao deste motivo, e sua presena ser obrigatria ou no questo controvertida na doutrina controvrsia j abordada, pelo qu se faz despicienda sua repetio, aqui. interessante consignar, entretanto, que a maior importncia da motivao dos atos administrativos, qualquer que seja a corrente que se adote, quanto perspectiva de controle destes atos. Se no se conhece as razes que levaram a administrao a editar o ato, ao se intentar sua desconstituio ser impossvel atacar o motivo do ato, posta sua obscuridade. A despeito de qualquer corrente, a Lei 9.784/99 enumera, no artigo 50, os atos que, na esfera do processo administrativo federal, precisam ser motivados:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos;
84
EMERJ CP I
VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. 2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados. 3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.
A exonerao de um ocupante de cargo comissionado no precisa ser motivada: ad nutum, sendo, de fato, um erro consignar-se o motivo na edio de tal ato. Isto porque se a administrao motivar este ato, teria aplicao a teoria dos motivos determinantes, e se assim o for, poder haver anulao do ato caso o motivo seja incompatvel com a realidade. Ocorre que este ato ad nutum, e esta qualidade proporcionar ao administrador que, tendo o ato anulado, no mesmo dia edite outra exonerao sem qualquer motivao expressa, sendo esta ltima absolutamente legtima, pois possvel por lei. A anulao e uma exonerao ad nutum seria vazia15, portanto, vez que a reintegrao do agente exonerado perdurar apenas o interregno entre a exonerao anulada e a prxima exonerao imotivada, vlida (cabendo sempre a eventual indenizao pelo efeito moral da motivao odiosa e falsa que porventura tenha sido consignada ao nome do agente exonerado). 2.1. Teoria dos Motivos Determinantes Nos atos administrativos motivados, a sua validade fica condicionada compatibilidade da razo de fato apresentada pela administrao pblica com a realidade, e da compatibilidade da razo de direito com a lei paradigmtica. Havendo incompatibilidade ente um ou outro aspecto da razo de fato perante a realidade ou da razo jurdica perante a lei , o ato ser considerado nulo, pela aplicao desta teoria dos motivos determinantes. simples, o prprio nome indicando o efeito: se o motivo est expresso, ele determinante para a validade do ato, devendo ser plenamente compatvel com aquilo que a lei e a realidade dos fatos apresentam. Um exemplo: a administrao aplica a pena de demisso a um servidor, por ter cometido infrao punvel com esta sano. Em seguida, o agente demitido comprova que no praticou tal infrao, que foi consignada como motivao do ato de demisso: este ato ser nulo, por incongruncia entre a razo de fato da motivao e a realidade ftica. Se, neste mesmo caso, o servidor confessa a prtica da infrao, mas comprova que esta no punvel com a demisso, mas sim com a suspenso, o ato de demisso ser igualmente nulo, por incompatibilidade da razo de direito com a lei que a fundamenta.
15
Esta posio do professor Cludio Brando, mas no necessariamente corresponde verdade, pois a anulao no seria vazia: a reintegrao representaria o retorno ao status quo ante do servidor, elidindo quaisquer mculas porventura oriundas daquela motivao falsa e maledicente que a si fora vinculada. A exonerao livre de motivao, que vir logo em seguida, no causa qualquer avilte ao nome do agente exonerado, como o fez a exonerao com falsa motivao.
85
EMERJ CP I
Especificamente em relao aos atos disciplinares, aplicaes de punies a agentes pblicos, o processo apresenta uma peculiaridade. Na apurao da infrao, a comisso produz um relatrio conclusivo, que entregue autoridade competente para a aplicao da sano. Esta autoridade poder acolher a concluso do relatrio ou no, e se o fizer, esta a motivao, ou seja, o fato de apenas acolher a motivao no significa que no motivou o ato; ao contrrio, as concluses acolhidas sero, de per si, a motivao expressa do ato. 3. Mrito Administrativo e Controle da Discricionariedade Mrito administrativo o uso correto da discricionariedade administrativa. Se o uso da discricionariedade incorreto, isso no mrito administrativo, e sim ilegalidade, pelo qu o Poder Judicirio poder controlar este uso. Se o uso foi correto, mrito administrativo puro, e por isso alheia-se ao controle pelo Judicirio. A possibilidade de controle da discricionariedade administrativa pelo Judicirio questo intrincada, e ser abordada amide em breve, mas, por agora, consigne-se: o Judicirio no pode controlar o uso correto da discricionariedade, pois este uso puro mrito administrativo do Poder Pblico. O uso incorreto da discricionariedade, por sua vez, escapa ao mrito para se tornar questo de ilegalidade, e esta sim pode sofrer controle judicial. Se a discricionariedade for ilegalmente utilizada, pode o Judicirio control-la; se for legalmente utilizada, no poder sofrer controle judicial. A discricionariedade no d liberdade irrestrita ao administrador. Apenas concede a este uma margem de escolha, uma certa liberdade de escolha, sem configurar um cheque em branco assinado pelo legislador ao administrador. Como h um limite, se a administrao ultrapassar este limite, o Poder Judicirio poder ser provocado para exercer controle. Se a atuao adstrita aos limites de escolha definidos pelo legislador, o ato insindicvel pelo Judicirio. Como se disse h pouco, se a discricionariedade for utilizada de forma correta, no h controle judicial; mas h controle administrativo. A administrao pblica, no exerccio de sua discricionariedade, pode continuamente reavaliar critrios de convenincia e oportunidade, podendo, at mesmo, revogar atos administrativos vlidos quando concluir que estes no so mais oportunos ou convenientes. Assim, a revogao atinge atos vlidos e perfeitos, e seu fundamento a reavaliao de critrios de convenincia e oportunidade, reviso que sempre facultada ao Poder Pblico. 3.1. Controle Judicial da Discricionariedade O Judicirio pode controlar atos administrativos arbitrrios ou ilegais, quando provocado, como se disse. Seu controle quanto aos elementos vinculados do ato administrativo competncia, finalidade e forma evidente, pois este controle se trata de exercer simples cotejo entre a prescrio abstrata, legal, e a efetiva delineao do ato em questo. J quanto aos elementos que podem ser discricionrios motivo e objeto , o controle restrito ao abuso e ilegalidade. Um dos fundamentos para o controle da discricionariedade incorretamente utilizada destes elementos justamente a aplicao da teoria dos motivos determinantes, j abordada, quanto s razes de fato e de direito do elemento motivo.
86
EMERJ CP I
Um outro fundamento que embasa o controle do uso da discricionariedade o princpio da razoabilidade16. O uso deste princpio permite o controle dos atos manifestamente absurdos, ou que sejam praticados pela administrao pblica sem observncia de critrios lgicos. H de se ter cuidado com o uso deste princpio, entretanto, para que sua invocao no se banalize: o ato controlado em suas bases deve ser realmente manifestamente absurdo, ou sem atender lgica mnima do assunto em questo. Bom exemplo de ato irrazovel a construo de um estdio que comporta cm mil pessoas em uma cidade que tem vinte mil habitantes: a no ser que se comprove, por estudos detalhados, que aquela obra ser benfica cidade, o ato que a autoriza ser nulo, por avilte razoabilidade, proporcionalidade. Tambm o princpio da moralidade administrativa se presta a fundamentar o controle judicial da discricionariedade. A moralidade intimamente ligada tica, tendo ligao com as normas de conduta que se podem exigir de um administrador pblico. Existem atos que, aparentemente legais, so praticados sem que o interesse pblico seja o seu real escopo. Nestes casos, ainda que seja praticado no uso da discricionariedade administrativa, o ato pode sofrer controle judicial. A quebra da moralidade , inclusive, causa de pedir na ao popular. O artigo 5, LXXIII, da CRFB, dispe que:
(...) LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; (...)
Antes da CRFB, a ao popular s podia ser proposta se comprovada a lesividade ao patrimnio pblico, mas com esta redao este requisito no mais obrigatrio, quando a causa de pedir for leso moralidade ou ao meio ambiente. Outro fundamento ao controle da discricionariedade administrativa so os conceitos legais indeterminados (tambm chamados noes imprecisas). Estes conceitos abertos so aqueles que, previstos nos diplomas, prevem maior discricionariedade, maior liberdade ao administrador. Por exemplo, os conceitos de reputao ilibada, idoneidade moral, notrio saber jurdico, todos atinentes escolha de pessoas para nomeao, so conceitos indeterminados, dando ao administrador maior possibilidade de escolha, maior discricionariedade. Ocorre que ainda assim estes atos so passveis de controle judicial: se o resultado do ato praticado com fundamento nos conceitos indeterminados for manifestamente incompatvel com o conceito geral ali estabelecido, ser anulvel aquele ato. Como exemplo, ao nomear para um cargo que exige idoneidade moral, o administrador escolhe algum com
16
Apesar de a maior parte da doutrina entender que razoabilidade e proporcionalidade so sinnimos, diferenciando-se apenas quanto origem terminolgica, Humberto vila defende que so diferentes: para ele, a proporcionalidade no um princpio, e sim um postulado normativo aplicativo, e a razoabilidade, que tambm uma das espcies deste gnero maior postulado normativo aplicativo , pondervel diante da casustica, perante outros princpios ou postulados. A razoabilidade, ento, teria por servio afastar a incidncia de uma norma quando se tornar injusta no caso concreto, no que diferiria da proporcionalidade. Por ora, fica a ressalva, sendo que esta matria ter melhor assento nos estudos de Direito Constitucional.
87
EMERJ CP I
diversas condenaes criminais: estar agindo contra o conceito geral de idoneidade moral, e o ato anulvel. O controle judicial ainda poder incidir sobre polticas pblicas. A atividade que se configura uma poltica pblica sempre foi considerada insindicvel pelo Judicirio, pois no se poderia simplesmente substituir a vontade do administrador pela vontade do juiz. Ocorre que hoje h decises, do STF, inclusive, em uma ADPF e em um RE, entendendo que o Judicirio pode controlar polticas pblicas, principalmente se houver direito fundamental envolvido. Um caso consistiu na determinao, pelo Judicirio, da construo de uma creche por um municpio: mesmo sendo uma poltica de assistncia, a cargo do Executivo, o Judicirio, afastando a teoria da reserva do possvel como tese defensiva, determinou, sob astreintes, que a municipalidade realizasse a obra ou seja, o Judicirio imiscuiu-se em poltica pblica, em defesa do mnimo existencial. H uma nova teoria, trazida do direito lusitano, denominada discricionariedade reduzida a zero. Segundo esta, h determinadas situaes que, em princpio, so discricionrias, mas se for feita uma anlise criteriosa da situao ftica, aquela exigir que a administrao realize o ato administrativo correspondente de uma nica forma, ou seja, mesmo sendo abstratamente discricionria, a situao no permite que nenhuma outra atuao do administrador seja feita, seno uma s, cabvel no caso (pois qualquer outra atitude tornaria o ato ilegal, desproporcional, inadequado ou imoral). Nesta hiptese, ento, na prtica, a atividade que seria discricionria se tornou vinculada, por ter a discricionariedade reduzida a zero. 3.2. Controle Parlamentar da Discricionariedade A CRFB foi toda elaborada levando-se em considerao a possvel adoo do sistema parlamentarista de governo. Neste sistema, que acabou por no ser escolhido, o controle do Poder Legislativo sobre a atividade administrativa bastante forte, contundente. Como o sistema presidencialista acabou triunfando, no por isso deixaram de constar na CRFB inmeras situaes tpicas de parlamentarismo, refletindo este controle do Legislativo sobre a atividade do Executivo. O artigo 49 da CRFB apresenta exemplos deste controle, em especial nos incisos II, III, IV, V, IX, x e XIV:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias; IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; VI - mudar temporariamente sua sede; VII - fixar idntico subsdio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I;
88
EMERJ CP I
VIII - fixar os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta; XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso; XIII - escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da Unio; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares.
Destas competncias controladoras do Legislativo, vrias podero incidir sobre atividades discricionrias do Executivo. O controle realizado pelo Tribunal de Contas tambm consiste em controle pelo Legislativo, vez que o Tribunal de Contas, mesmo sendo entidade autnoma, guarda relao de vinculao com o Legislativo, auxiliando este poder na sua funo fiscalizadora. O artigo 71 da CRFB, que trata do TCU, prev algumas hipteses que podero ser incidentes sobre atividades discricionrias do Executivo, especificamente no que diz respeito aplicao do errio pblico. Veja:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
89
EMERJ CP I
VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. 4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
3.3. Controle pelo Ministrio Pblico O MP realiza, atravs do inqurito civil, procedimento administrativo de instaurao facultativa que se presta a apurar situaes que, em tese, podem justificar a propositura de uma ao civil pblica. Veja que, assim como o inqurito penal, a instaurao facultativa porque se o parquet dispuser de elementos suficientes para fundamentar a ao civil pblica, elementos probatrios e indicirios, poder dispens-lo, oferecendo desde j a ao civil pblica. Hoje, o MP pode ajuizar esta ao para tutela de quaisquer interesses pblicos, de carter difuso, coletivo ou individual homogneo (at mesmo se este individual for de natureza disponvel, desde que haja repercusso social significativa a sua violao). Veja ento que a ao civil pblica proposta pelo MP controle judicial, mas o inqurito civil que eventualmente a anteceder, este sim, controle pelo MP da atividade discricionria. 3.4. Improbidade Administrativa Ainda sob a epgrafe do controle, a Lei 8.429/92 permite que se controle as atividades do administrador realizadas de forma mproba. Nos artigos 9 a 11 desta lei esto relacionados os atos de improbidade, e este ltimo artigo trata das improbidades decorrentes da violao a princpios. Veja:
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do
90
EMERJ CP I
exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio
91
EMERJ CP I
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea; VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente; IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico; XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso pblico; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
Considera-se, ento, a atividade lesiva moralidade administrativa, quer porque o ato gera enriquecimento ilcito, quer porque cause prejuzo ao errio, ou ainda porque viole princpios administrativos.
92
EMERJ CP I
Casos Concretos Questo 1 Aps receber notcia de que uma estagiria do Instituto Municipal de Cultura teria sofrido abuso sexual cometido pelo Auditor Geral, o Presidente daquela instituio relatou o ocorrido tanto ao Prefeito quanto Procuradoria Geral do Municpio. Aps, procedeu instaurao da sindicncia, cujo ato de abertura, ao ser publicado, continha o nome do Auditor, bem como meno genrica quanto s irregularidades. A sindicncia culminou com
93
EMERJ CP I
a exonerao daquele funcionrio do cargo em comisso que ocupava. O ato de exonerao teve o seguinte teor: "Exonera-se CLUDIO SOARES, matrcula n 999/01, ex officio, do cargo de Auditor Geral do Instituto Municipal de Cultura". CLUDIO alega ser falso o motivo que ensejara sua exonerao e pleiteia, frente ao Judicirio, a reintegrao no referido cargo, bem como indenizao por danos materiais (pela no percepo dos proventos durante o afastamento) e danos morais (pela divulgao, do ocorrido, por parte do Presidente, aos superiores hierrquicos e pela instaurao da sindicncia, cuja portaria divulgava o seu nome). Entende que, na verdade, ocorrera exonerao motivada, caso em que, embora se trate de cargo em comisso, o ato discricionrio passara a ser vinculado em face da teoria dos motivos determinantes. Sendo falso o motivo, impe-se a anulao do ato com retorno ao status quo ante. razovel o pedido de CLUDIO? Resposta Questo 1 O pedido no razovel, por dois motivos: primeiro, que a exonerao de cargo comissionado ad nutum, ou seja, independe de qualquer motivao. Se o motivo, no revelado, for ignbil, como o diz o ex-servidor, poder, sim, ensejar compensao por danos morais, mas nunca a reintegrao. Segundo: o ato de exonerao no fez consignar o motivo, no apresentou motivao, pelo qu, ainda que fosse aplicvel, aqui, a teoria dos motivos determinantes o que no ocorre , nesta no se poderia falar, vez que simplesmente no h motivao a determinar o ato. Vale consignar que a instaurao da sindicncia, mediante portaria, no basta, por si s, para causar danos ao sindicado, no merecendo compensao, portanto, se o procedimento for arquivado. Porm, se nesta portaria de instaurao a terminologia, o teor, for por demais aviltante personalidade do agente, ser, sim, causa de danos morais, gerando direito indenizao. O TJ/RJ enfrentou esta questo na apelao cvel 1998.001.01484. Questo 2 O que entende o candidato por "motivo" ou "causa" do ato administrativo? Quais as conseqncias do "ato motivado" e do "no motivado"?
Resposta Questo 2 Motivo um dos elementos do ato administrativo que sempre se verifica, sendo as razes de fato e de direito que vo justificar a prtica de determinado ato administrativo. Todo ato administrativo tem um motivo, de fato e de direito. O motivo no se confunde com a motivao, que a expresso do motivo, ou seja, a consignao do motivo. Veja: a causa de um ato sempre existe, mas nem sempre sua motivao, sua expresso no mundo externo, se verifica presente.
94
EMERJ CP I
Quanto s conseqncias da motivao ou no, assim se demonstram: se a motivao se apresentar, o ato a ela se vincula, sendo passvel de controle pela aplicao da teoria dos motivos determinantes; se no se fizer a consignao da motivao, sendo esta dispensvel, no h qualquer irregularidade; sendo necessria a motivao, o ato imotivado invlido. Questo 3 MARGARIDA NOVAES participou de concurso pblico para o provimento de vaga do cargo de mdico(a) pediatra do Corpo de Bombeiros do Estado do Rio de Janeiro, tendo sido considerada inapta no exame de sade, mediante comunicado verbal. Constatou-se que a candidata era portadora de deficincia de acuidade visual, causa de inabilitao prevista no edital. Em medida cautelar inominada, MARGARIDA ope-se ao resultado do concurso, apresentando exames de viso a que se submeteu perante professores da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ, que foram peremptrios em afirmar que a candidata no apresentava a deficincia visual identificada pela banca. Responda s seguintes questes, fundamentando-as: a) Explique a razo pela qual a divergncia entre os exames de sade realizados pela banca do concurso e os realizados por experts da UERJ caracteriza defeito de um dos elementos integrantes do ato administrativo, constitudo pela declarao de inaptido da candidata. b) A candidata poder recorrer ao Poder Judicirio da deciso tomada pela banca examinadora, antes de pronunciamento decisrio de recurso administrativo? Resposta Questo 3 a) H clara incompatibilidade entre as razes de fato apresentadas na motivao do ato e a realidade dos fatos. Por isso, h defeito no elemento motivo, pois consistindo a inaptido na causa do ato, ou seja, s por isso este ato assim se desenhou inabilitando a candidata , merece reviso do motivo ante a falsidade dos fatos que o determinaram aplicando-se a teoria dos motivos determinantes. b) Sim. A via administrativa no impediente do acesso ao Judicirio, pelo qu nada impede sua provocao. Qualquer conflito pode ser submetido ao Judicirio, mesmo antes de se exaurir a tramitao administrativa. O TJ/RJ tratou do tema na apelao cvel 2001.001.29530. Questo 4 ARISTIDES SILVA impetrou mandado de segurana em face do Secretrio de Estado da Educao e do Desporto e Lazer - SEED, por ter sido dispensado do cargo em comisso de Diretor de Escola. Sustenta o autor que a dispensa do cargo, apesar de discricionria na espcie, tornou-se vinculada, em razo do desvio de finalidade, ou seja, foi praticado ato simulado: "denncias realizadas por Associao de Pais e Mestres, que no foram devidamente apuradas".
95
EMERJ CP I
Acrescenta que, como ato punitivo, sua dispensa do cargo em comisso deveria ter sido precedida de procedimento em que lhe fosse oportunizada a ampla defesa. Deve ser concedida ou no a segurana? Resposta fundamentada. Resposta Questo 4 No. No tendo sido constatada a consignao do motivo, no ato que ad nutum, sua discusso no tem objeto, pois a exonerao no apresenta qualquer invalidade formal. A segurana deve ser denegada por carncia do direito liquido e certo do impetrante. Assim se posicionou o STJ, no RO/MS 12.788.
Tema X
Espcies de Atos Administrativos - decretos, resolues, licena, permisso, autorizao e outros.
Notas de Aula 1. Espcies de Atos Administrativos
96
EMERJ CP I
A doutrina especifica os atos em tipos diversos, a fim de que sejam mais bem definidas as diferenas e similaridades entre tais atos. Vejamos, ento, as principais espcies de atos administrativos identificadas pela doutrina. 1.1. Atos Normativos Estes so os atos pelos quais a administrao expede contedo semelhante ao de atos legislativos, contando com as caractersticas de generalidade e abstrao destes. O principal exemplo de ato administrativo normativo o regulamento. O regulamento um ato normativo tpico, de competncia do Chefe do Executivo, atravs do qual esse viabiliza a aplicao de uma lei que no traz em seu texto os elementos necessrios para a produo dos seus efeitos. Tal a dinmica: o Legislativo edita uma lei; analisando-a, o Executivo verifica que no h como esta produzir efeitos, seno pela sua regulamentao, seu destrinche por meio de um ato administrativo normativo. Destarte, o regulamento se presta a explicar e detalhar a previso mais ampla da lei. O Chefe do Executivo, ao regulamentar a lei, no poder ampliar o seu alcance alm do que foi da vontade do Legislativo. O artigo 49, V, da CRFB, estabelece que, havendo esta exorbitao do poder regulamentar, o Legislativo poder exercer controle sobre este ato normativo, sustando-o no que exceder ao poder regulamentar regular:
(...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; (...)
de se ressaltar que, por mais que o regulamento tenha abstrao e generalidade, no poder ser objeto de ao direta de inconstitucionalidade, pois ato normativo secundrio, adstrito lei, e o seu controle , antes, de legalidade. Somente nos atos normativos primrios, que buscam fundamento direto na CRFB, este controle direto pode ser feito jamais no regulamento de uma lei. Pelo ensejo, tem lugar uma breve explanao sobre os atos normativos primrios, quais sejam, os decretos autnomos. Antes da CRFB de 1988, era possvel, claramente, ao Executivo, disciplinar matria no prevista em lei, atravs deste ato normativo autnomo. A CRFB, no artigo 84, IV, atribuiu ao Chefe do Executivo apenas a edio de decretos e regulamentos para a fiel execuo da lei, e no para suprir sua omisso, em qualquer assunto:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; (...)
Este dispositivo fez surgir grande controvrsia, pois, aparentemente, eliminou a figura do decreto autnomo do ordenamento. pacfico, de incio, que o chefe do Executivo no pode tratar, em decreto autnomo, sobre matria que dependa de lei: se aquela matria estiver sujeita reserva legal, no pode ser tratada diretamente por decreto. Alm das matrias que no esto sujeitas reserva legal,
97
EMERJ CP I
poder haver decreto autnomo para disciplinar matrias que digam respeito ao funcionamento do Poder Executivo. A EC 32/01, alterando a redao do inciso VI deste artigo 84 da CRFB, corrobora esta idia:
(...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; (...)
H, tambm, quem entenda que estes casos do inciso VI do artigo 84 so as nicas hipteses de decretos autnomos hoje existentes, no sendo possvel a sua edio somente por no haver a reserva legal em alguma matria. Por fim, sobre este assunto, para quem entende que o decreto autnomo uma possibilidade, o controle direto de sua constitucionalidade possvel, pois se trata de norma primria, que busca seu fundamento diretamente na CRFB, sem lei interposta. Outro exemplo de ato normativo o regimento interno. Este regimento um ato normativo que serve para disciplinar o funcionamento de rgos colegiados. Tem forte contedo normativo, e elaborado pelo prprio rgo. Para se ter uma idia da carga normativa deste ato, os regimentos dos Tribunais de Justia so responsveis por traar a competncia dos juzos, cmaras e rgos especiais da entidade. Acerca do controle dos regimentos internos, h entendimento de que o Judicirio no pode nestes se imiscuir, vez que se tratam da atos interna corporis. A jurisprudncia, no entanto, vem fazendo uma leitura constitucional deste controle, pelo qu assim se posiciona: da interpretao razovel do regimento no cabe controle, mas se houver violao ostensiva a alguma norma regimental, ou razoabilidade, cabe controle judicial o ato resultante ser anulvel. Outro ato normativo relevante a resoluo. As resolues so atos normativos expedidos pelos rgos superiores, no mbito da administrao pblica. Dependendo do rgo emissor, e da matria disciplinada na resoluo, ter cabimento o controle direto de constitucionalidade. Por exemplo, as resolues de Tribunais, ou da Justia Eleitoral, ou ainda dos Conselhos Nacionais como o CNJ e o CNMP , todas so passveis de controle perante o STF. 1.2. Atos Negociais Estes so os atos em que a administrao pblica manifesta sua concordncia no desempenho, por particulares, de atividades sujeitas a seu controle. Existem diversas atividades privadas que s podem ser desenvolvidas por particulares se houver uma manifestao favorvel por parte da administrao. Basicamente, esta demanda por manifestao favorvel do Estado tem por fundamento o poder de polcia, na medida que o particular tem que se submeter concesso de polcia como no licenciamento de veculos, a licena para construir, o alvar de funcionamento de um comrcio, etc. O primeiro e principal exemplo de ato negocial a licena. Esta se caracteriza por ser vinculada, na medida que se o particular preencher todos os requisitos que esta exige, esta no pode ser-lhe negada. Assim, se o particular pretende construir um imvel, estando
98
EMERJ CP I
preenchidos todos os requisitos exigidos para emisso da licena, esta ser-lhe- devida, no podendo o requerimento de licena ser indeferido, sob pena de controle judicial se o for, pois estar sendo violado seu direito subjetivo licena. Outro exemplo de ato negocial a autorizao: esta ato discricionrio, sendo que a administrao pblica poder deferir ou no uma autorizao qualquer, de acordo com critrios de convenincia ou oportunidade. Exemplo tpico a autorizao para portar arma. H ainda a permisso, ato negocial que aparece de formas diferentes. A permisso de uso de bem pblico17, por exemplo, permisso tpica, ato negocial em que o Poder Pblico tem total discricionariedade na sua emisso, e tambm quanto ao seu contedo. J a permisso de servio pblico, que era ato administrativo, unilateral, foi contratualizada pelo artigo 40 da Lei 8.987/95, no sendo mais um ato negocial:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
Esta lei disciplina todo o sistema de concesses e permisses de servio pblico. Ressalte-se, porm, que a permisso que se contratualizou foi apenas a de servios pblicos: a permisso de uso de bem pblico continua sendo ato administrativo, e discricionrio. 1.3. Atos Enunciativos Neste tipo de ato, a administrao emite declaraes ou manifestaes sobre determinadas matrias de sua competncia. O primeiro exemplo a certido administrativa: esta certido consiste na reproduo, pela administrao pblica, do contedo de um registro feito em uma repartio pblica qualquer. Esta certido se assemelha com as certides cartorrias emitidas pelo Registro Civil de Pessoas Naturais, por exemplo: a certido de nascimento mera reproduo daquilo que consta do livro de registro de nascimentos, l arquivado, assim como a certido de bito. Por ser uma mera reproduo, pode ser repetida quantas vezes forem necessrias. A obteno de certido administrativa tem status de direito fundamental, conforme dispe o artigo 5, XXXIV, b, da CRFB:
(...) XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (...) b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; (...)
Outro exemplo de ato administrativo enunciativo o atestado: neste ato, a administrao faz consignar declarao no sentido de que teve conhecimento de determinado fato atravs de um agente pblico. Como exemplo, se um servidor precisa comprovar a sua
17
H diferena entre permisso de uso e autorizao de uso de bem pblico: a autorizao se presta a atender situaes em que o uso, temporrio, se d em interesse predominantemente daquele particular autorizatrio. Na permisso de uso, a situao atendida mais duradoura, e h maior interesse pblico no tipo de atividade permitida.
99
EMERJ CP I
presena em uma diligncia qualquer, poder solicitar da administrao um atestado de que estava l presente ou seja, apenas uma declarao, emitida pela administrao, de que uma determinada situao ftica realmente ocorreu. importante perceber que, na legislao processual, os termos certido e atestado so bastante confundidos: por exemplo, o cartrio de uma vara sempre certifica um determinado evento processual, como a perda de um prazo, enquanto deveria, tecnicamente, atestar aquele fato. Ainda como espcie de ato enunciativo, h o parecer administrativo: este ato consiste numa manifestao tcnica de um rgo pblico sobre determinada matria de sua alada que tenha sido submetida a sua apreciao. Assim, so atos desta natureza os pareceres mdicos, os laudos jurdicos, os laudos de engenharia de rgos tcnicos da administrao, etc. Uma vez realizado o parecer, este entregue autoridade administrativa responsvel pela deciso sobre o fato que ensejou a produo de tal ato enunciativo, para embasar-lhe a deciso. Ocorre que, como cedio, o parecer no tem qualquer fora vinculativa sobre a deciso da autoridade administrativa, podendo esta acolher ou no suas concluses, em qualquer rea (sendo geralmente prudente que acolha, em razo do parco conhecimento tcnico da prpria autoridade). Acolhido o parecer, este se torna a prpria fundamentao do ato decisrio; desacolhido, a autoridade dever explicitar o motivo pelo qual o rejeitou. A autoridade que obtiver o parecer poder, a seu critrio, atribuir um efeito normativo a este parecer: se entender que a matria foi ali pacificada, poder decidir que aquele laudo se torne fundamento vinculante para quaisquer atos administrativos vindouros sobre o mesmo tema, por todos os agentes pblicos que estiverem subordinados quela autoridade que acolheu o parecer. a figura do parecer normativo, dedicada a evitar a pluralidade de discusses idnticas na seara administrativa. H que se tratar da responsabilidade civil pelas informaes consignadas no parecer. Havendo danos causados pela realizao de alguma conduta fulcrada estritamente no entendimento de um parecer, haveria responsabilidade? A regra geral que o parecerista no se responsabiliza, mas se, no caso concreto, o erro for grosseiro, ao ponto de ser a principal causa do dano, ser responsvel o parecerista, juntamente com a autoridade que acolheu o parecer em questo. Esta responsabilidade especialmente notvel quando a questo submetida ao parecerista for extremamente tcnica, alheia a qualquer parmetro do homem mdio (significando que autoridade leiga escapava a previsibilidade do erro). 1.4. Atos Ordinatrios Esta espcie de atos se presta a disciplinar o funcionamento interno da administrao pblica e a conduta dos seus agentes. So atos de efeitos apenas internos, mas o particular acaba suportando alguns efeitos deles decorrentes, na condio de usurio dos servios pblicos. Contudo, sua destinao exclusivamente dirigida aos agentes pblicos. So exemplos as portarias, os avisos, as ordens de servio, circulares, etc. Destes atos, a portaria aquele que assume amplitude um pouco maior. Como exemplo, o ato que se presta a instaurar sindicncias, processos administrativos, etc. Alguns destes atos ordinatrios so tratados, no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, no artigo 2 da Consolidao Normativa da Corregedoria de Justia:
Art. 2 - No cumprimento de suas funes, o Corregedor-Geral da Justia expedir, observada seqncia anual:
100
EMERJ CP I
I - Resoluo, para consolidar normas atinentes a matria de sua competncia; II - Provimento, para regulamentar, esclarecer ou viabilizar a aplicao de disposies legais; III - Portaria, para aplicar disposies legais a casos concretos; IV - Ato Executivo, para determinar providncias concernentes ao regime jurdico e vida funcional do servidor da Justia; V - Circular, para divulgao de normas ou instrues por via epistolar; VI - Aviso, para divulgao de normas ou instrues mediante publicao no Dirio Oficial; VII - Ordem de Servio, para estabelecer providncia de aplicao restrita ao funcionamento do rgo. Pargrafo nico - Os Juzes de Direito e os Juzes Substitutos podero expedir ou baixar os atos constantes dos incisos III, V, VI e VII, observados os limites do exerccio de suas atribuies administrativas.
1.5. Atos Punitivos So aqueles nos quais a administrao pblica vai aplicar sanes, punies a particulares ou servidores pblicos. O ato punitivo pode ser, ento, interno ou externo, quanto pessoa que dele padece: se esta for profissionalmente vinculada administrao pblica, se for agente pblico, ser ato punitivo interno; se a punio for aplicada a quem no tenha esta vinculao profissional, o ato externo. Quando a punio for interna, o meio pelo qual se apura a infrao e aplica a sano o processo administrativo disciplinar, o qual, necessariamente, dever assegurar o contraditrio e a ampla defesa. Quando o ato punitivo for externo, poder resultar do poder de polcia, como nas multas de trnsito, na destruio de alimentos com validade expirada, na interdio de atividades; ou resultar de relao contratual com a administrao, como nos casos em que a Lei 8.666/93 estabelece as punies aplicveis ao contratado, em razo do inadimplemento do contrato administrativo. Em relao aos atos punitivos derivados do poder de polcia, a administrao pode, em determinados casos, sancionar para depois discutir os fundamentos, garantindo o contraditrio e a ampla defesa somente aps a aplicao da sano. Como exemplo, se a vigilncia sanitria verifica que alimentos postos venda esto imprprios para o consumo, pode apreend-los e destru-los, de imediato, somente em momento posterior se admitindo questionamento daquela medida no Judicirio, pelo proprietrio das coisas destrudas estes atos tm o atributo da auto-executoriedade.
101
EMERJ CP I
Casos Concretos Questo 1 Ao proceder vistoria, com vistas renovao de licena de veculo automotor, o DETRAN RJ constatou que estavam pendentes de pagamento quatro multas emitidas contra o proprietrio, Sr. JPITER DA SILVA. Baseando-se nas normas contidas nos arts. 124, VIII, 128 e 131, 2 do CTB, foi recusada a expedio do certificado de licenciamento anual de seu veculo. Jpiter impetra mandado de segurana. Sustenta que no fora devidamente notificado das multas e que o DETRAN no titular do poder-dever jurdico de exigi-las em pagamento, como condio para o licenciamento. Demonstra que a multa de trnsito sano administrativa ao condutor e no sano ao veculo, como se v do art. 257 do CTB. Finaliza aduzindo que o exerccio do due process of law, impede a executoriedade da multa
102
EMERJ CP I
de trnsito; tal execuo s pode ser realizada por meio dos procedimentos administrativos e judiciais previstos na Lei 6830/80. Pergunta-se: a) De quem o nus da prova quanto notificao das multas? b) O exerccio de direito, o qual a lei submete outorga mediante concesso de licena, pode ser obstado tendo-se em vista a natureza preventiva do poder de polcia? c) So pertinentes as argumentaes do impetrante? Resposta Questo 1 O TJ/RJ enfrentou a questo na apelao cvel 2001.001.16749, reconhecendo, em linhas gerais, ser vlido este procedimento do Detran. Mas a questo no pacfica. a) A regularidade na notificao deve ser comprovada pelo Detran, vez que s a este e pode incumbir tal prova. b) Sim, pois o licenciamento, fase de concesso de polcia, deve responder a critrios que, se ausentes, no permitem a concesso. E esses critrios so, em regra, preventivos. c) Tm pertinncia, mas no correspondem ao entendimento majoritrio da jurisprudncia. Veja:
Smula 127, STJ: ilegal condicionar a renovao da licena de veculo ao pagamento de multa, da qual o infrator no foi notificado. Smula 312, STJ: No processo administrativo para imposio de multa de trnsito, so necessrias as notificaes da autuao e da aplicao da pena decorrente da infrao.
Tendo sido notificado, nada impede a condio imposta. Questo 2 Sociedade comercial obtm do rgo competente licena de localizao e funcionamento para a instalao de loja de produtos de cermica, em edificao situada na orla martima e que lhe fora cedida pelo titular da posse. Este, a seu turno, obtivera o ponto por meio de permisso de uso outorgada pelo Poder Pblico municipal. Vencida a licena, mas vigente a permisso, a Prefeitura notifica a sociedade para desocupar o ponto em trinta dias, sob pena de demolio, porque se trata de logradouro pblico, includo no plano diretor da cidade como via de acesso a tnel projetado, cuja obra ter incio em futuro prximo. A sociedade impetra mandado de segurana preventivo para que lhe seja garantida a permanncia no local, ao menos at o termo final da permisso. H direito lquido e certo da impetrante a tutelar? Resposta Questo 2
103
EMERJ CP I
No, por razo bem simples: a permisso ato precrio, revogvel a qualquer tempo, mediante estipulao de prazo razovel. Tendo sido concedido prazo de trinta dias, nada resta ao concessionrio fazer seno acatar a deciso da municipalidade. Poder-se-ia cogitar, aqui, se a revogao da permisso ensejaria a indenizabilidade ao particular, mas qualquer que seja o entendimento, fato que o mandamus no seria o rito para se questionar eventual indenizao. Questo 3 MARIA DAS DORES foi impedida pela DESCANSO ETERNO EMPREENDIMENTOS LTDA. (permissionria de servios pblicos funerrios), de velar e sepultar o corpo de seu finado marido no cemitrio, administrado pela empresa. Irresignada, interps ao ordinria, objetivando receber dano moral, consistente no constrangimento que sofreu, obrigando-a fazer o sepultamento de seu ente querido, no dia seguinte e em outro cemitrio. Em contestao a empresa afirma que realmente ocorreram os fatos narrados pela autora, e sustenta que s agiu dessa forma por causa da falta de certido de bito ou documento que a substitua, no apresentado pela famlia do morto ou pela empresa funerria que contratou, conforme estabelece o art. 4 da Resoluo 590/92. Pergunta-se: a) Houve defeito na prestao dos servios realizados pela permissionria? Por qu? b) Cabe indenizao por dano moral nesta hiptese? Resposta Questo 3 O TJ/RJ tratou do assunto na apelao cvel 2002.001.24973. a) No, pois esta apenas ateve-se a normas de observncia necessria em seu mister, sendo concessionria de servio pblico, observando normas atinentes matria. b) No h que se falar em dano moral, na medida que o evento no foi ilcito, e por isso, in casu, no gerou dano indenizvel. Questo 4 MERCOLINA GONZALES props ao ordinria com pedido de tutela antecipada em face do MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a expedio de alvar definitivo que lhe assegure o seu direito subjetivo de exercer comrcio ambulante na Feira Noturna Turstica de Copacabana/RJ. Sustenta a autora que, apesar de trabalhar h cinco anos nesta Feira, e estar regularmente cadastrada pelo Municpio-ru, tem sido alvo de arbitrariedades cometidas pelos fiscais da Prefeitura do Rio de Janeiro, que esto impedindo o exerccio do livre comrcio. O MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO contestou o pedido, afirmando ter editado o Decreto n 17.332/99 e Portaria F/CLF 41/99 para regulamentar o comrcio de artesanato na Feira Noturna Turstica de Copacabana/RJ, em atendimento ao preceituado na Lei n
104
EMERJ CP I
1.169/87. Publicou o edital de convocao para cadastramento e regularizao dos feirantes, e a autora no participou do processo seletivo de profissionais ambulantes e, portanto, no atendeu s exigncias legais para a concesso de autorizao. Autos conclusos para pronunciamento jurisdicional. Discorra sobre o caso concreto, analisando todas as questes suscitadas. Resposta Questo 4 O TJ/RJ enfrentou o caso na apelao cvel 2003.001.01691. Mercolina no tem razo. que a autorizao de uso do espao pblico discricionria, e o Municpio, em ateno boa-f social, ainda se disps a tratar de forma isnoma os candidatos ao espao, tendo Mercolina alheado-se do procedimento. No h, portanto, como reclamar direto adquirido este no existe, in casu e tampouco questionar a concesso realizada, tendo em vista que se dela no fez parte foi por desdia prpria, tendo deixado de cumprir um dos requisitos impostos pela administrao, qual seja, o comparecimento ao cadastramento (o qual, a rigor, nem era exigvel da administrao, pois a autorizao no precisa responder a critrios diversos da oportunidade e convenincia).
Tema XI
Invalidao dos Atos Administrativos. Revogao, anulao e cassao.
Notas de Aula 1. Desfazimento dos Atos Administrativos As trs principais modalidades de desfazimento do ato administrativo so, sem dvida, a revogao, a anulao e a cassao, mas no so as nicas. H ao menos outras quatro, na doutrina do professor Carvalho, as quais independem completamente de qualquer manifestao de vontade da administrao. So elas a extino natural, extino subjetiva, extino objetiva e a caducidade. A extino natural a mais freqente, mais comum, e ocorre quando o ato preencheu suas finalidades, atingiu seus objetivos: se j cumpriu aquilo a que se prestava, no h mais sentido em haver o ato no ordenamento. Como exemplo, se h a autorizao de uso de uma praa pblica para a realizao de um show, uma vez que este evento se realize, o ato de
EMERJ CP I
autorizao naturalmente se extingue, sendo descabida qualquer revogao ou anulao para tanto. A extino subjetiva se d quando o sujeito destinatrio do ato desaparece: a aposentadoria do servidor, por exemplo, deixa de existir quando o aposentado vem a falecer. A extino objetiva ocorre quando o objeto do ato administrativo deixa de existir. Como elemento do ato, o objeto a coisa, o bem, sobre o qual incidiro os efeitos do ato, conforme define Digenes Gasparinni, sendo que a definio de objeto dada pela maior parte da doutrina de que seja a modificao na ordem jurdica pretendida pelo ato administrativo. Como exemplo, em um decreto de expropriao, o objeto a transferncia da propriedade para o domnio do Estado. Segundo a definio de Digenes, o objeto seria a prpria coisa expropriada. Quando se fala em extino objetiva, se est falando em perda do objeto material, ou seja, no o objeto conceitual da maior parte da doutrina e sim a coisa, o bem sobre o qual recai o ato administrativo. A caducidade, por sua vez, consiste na modalidade de desfazimento do ato administrativo que se d quando uma lei superveniente ao ato administrativo vai impedir que este ato produza efeitos. Veja: no h vcio inicial de ilegalidade, pois quando da edio do ato no h qualquer lei que o impea de ser assim editado; h, sim, uma ilegalidade superveniente, que vem da lei que posteriormente tornou o ato inbil para a produo de efeitos. Como exemplo, uma licena para funcionamento de bingos, que, editada quando era possvel, se v diante de uma lei que probe este tipo de negcio ocorrer a caducidade desta licena, por ilegalidade superveniente. Veja que sequer poder ser suscitado direito adquirido a esta licena, no exemplo dado: o interesse pblico, consubstanciado na lei, tem o condo de impedir que o ato continue produzindo efeitos, sem, todavia, prejudicar os atos jurdicos aperfeioados na poca em que estava, a situao, sob os vlidos efeitos da licena. Vejamos, ento, as modalidades de desfazimento que envolvem atuao do Poder Pblico, lato sensu, na sua implementao. 1.1. Cassao Esta modalidade de desfazimento do ato decorre do descumprimento dos requisitos que deveriam ser observados para que um determinado ato subsistisse no ordenamento jurdico. Na cassao, no h vcio de legalidade na origem pois se houvesse, o ato deveria ser invalidado , mas h, na execuo do ato, o descumprimento de alguma condio que justifica a manuteno daquele ato no ordenamento. 1.2. Revogao a desconstituio do ato administrativo que se d exclusivamente por motivo de convenincia ou oportunidade. Somente a administrao pbica, ento, pode revogar seus atos administrativos, mas os demais poderes Legislativo e Judicirio , ao emitir seus prprios atos administrativos (o que fazem como funo atpica), podero revogar os atos que emitirem. O que no pode ocorrer jamais o Judicirio revogar os atos de outros poderes: no poder o Judicirio, por motivo de convenincia ou oportunidade, desfazer os atos
106
EMERJ CP I
administrativos de outrem, pois o mrito administrativo somente ao emitente do ato pertence. Poder, sim, anul-los, se houver vcios quanto legalidade. Hoje, porm, h corrente nascente, ainda tmida, que defende que o mrito administrativo pode ser controlado pelo judicirio, em algumas hipteses. Gustavo Binembodjn defende que quando se tratar de verificao da moralidade, eficincia e proporcionalidade, o Judicirio poder realizar este controle sobre o mrito administrativo porque, em ltima anlise, consiste em controle da juridicidade do ato. Vejamos um exemplo, hipottico, mas que j ocorreu na prtica: determinado Estado edita um decreto criando dois mil cargos em comisso, sendo que o nmero anterior era de cem cargos. Questionando-se este ato no Judicirio, a questo alcanou o STF, e tais foram as teses: o Estado alegou que a avaliao do nmero necessrio de cargos em comisso valorao estritamente a cargo do Executivo, no podendo o Judicirio decidir se este nmero ou no adequado sob pena de violar a separao de poderes. De outro lado, a tese impugnante, vitoriosa, disps que, embora no caiba ao Judicirio avaliar mrito administrativo, a anlise de sua discricionariedade possvel para a verificao de sua regularidade em relao s causa, motivo e finalidade do ato, sendo que a proporcionalidade restou desatendida pelo ato, uma vez que a contratao sem concurso pblico exceo, e no regra, como pretende o nmero de cargos criados (questo trazida no informativo 468 do STF). Voltando ao conceito, a revogao produz efeitos ex nunc, ou seja, os efeitos pretritos do ato, anteriores revogao, sero mantidos. Existem atos que so insuscetveis de revogao: assim ocorre com os atos que j exauriram seus efeitos, pois se o ato j sofreu a extino natural, no h qualquer sentido em se revogar aquilo que no mais tem vigor. Tambm so irrevogveis os atos vinculados, por motivo bem simples: se no h qualquer avaliao de mrito para a edio do ato vinculado, no pode haver qualquer avaliao de mrito quando do seu desfazimento, o qual ser igualmente procedido nos estritos termos da lei. H uma exceo, porm, irrevogabilidade de atos vinculados: a licena para construir revogvel18, segundo o STF, mas somente antes do incio da obra; aps o incio desta, tambm irrevogvel. Esta exceo se d pela eventual modificao da poltica urbanstica, a qual s no se impe se a obra licenciada j se iniciou. Atos que j geraram direito adquirido sero igualmente irrevogveis. Isto porque a CRFB garante, como cedio, que ser sempre resguardado o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, no sendo razovel se extirpar um direito que j se incorporou ao patrimnio do indivduo com base em convenincia ou oportunidade. Tambm so insuscetveis de revogao aqueles atos integrativos dentro de um procedimento administrativo. Um procedimento administrativo composto por vrios atos encadeados, que tm como finalidade produzir um ato principal final, que vai efetivamente representar a vontade do Estado. Estes atos intermedirios que compem o procedimento no so revogveis, se um ato superveniente foi por ele desencadeado: preclui, com o prosseguimento do rito administrativo para um ato subseqente, a revogabilidade daquele ato integrativo anterior. A precluso impossibilita a revogao, pois se um ato integrativo for sucedido por outro, no h mais retorno.
18
O termo correto seria desapropriao do direito de construir, dada a natureza de direito que esta licena outorga construo pelo particular.
107
EMERJ CP I
Meros atos administrativos tambm so irrevogveis. So meros atos administrativos aqueles que se prestam apenas a expor uma determinada situao, no envolvendo nenhum tipo de avaliao pelo administrador, decorrendo diretamente da lei. Se no envolvem valorao alguma, no podem ser desconstitudos com base em critrios de valorao. So exemplos os atos enunciativos (certides, atestados). Por fim, os atos complexos, segundo Celso Antnio, tambm no podem ser revogados: so atos complexos aqueles que envolvem a manifestao de mais de um agende pblico, sem que haja hierarquia entre tais manifestaes, no havendo manifestao principal ou acessria (principal diferena entre estes e os atos compostos, em que h mais de uma manifestao de vontade, mas uma principal em relao s demais). Exemplo de ato complexo a nomeao para Ministro do STJ, ou a aposentadoria, pois em ambos os casos h mais de uma vontade, todas de igual valor. Nos atos complexos, o ato s se aperfeioa quando o ltimo ato componente, a ltima manifestao de vontade, for editada (por isso se considera que autoridade coatora, nos atos complexos, a que decidiu por ltimo, e que tem a capacidade de desfazer o ato). Como todas as manifestaes consignadas em sua formao so igualmente relevantes, o ato complexo insuscetvel de revogao porque depende da vontade de mais de um rgo para ser criado; logo, uma s pessoa no poderia, por reavaliao de convenincia e oportunidade, desfazer o ato que uma pluralidade fez (mas se todas as autoridades envolvidas se manifestassem pela revogao, este argumento no subsistiria). 1.2.1. Revogao no Processo Licitatrio A revogao na licitao tem uma caracterstica marcante: esta s poder ser revogada quando ocorrerem fatos supervenientes que impossibilitem levar a cabo a contratao nela versada, pelo qu a doutrina a chama de revogao condicionada. Assim dispe o artigo 49 da Lei 8.666/93:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1o A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 2o A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei. 3o No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio e a ampla defesa. 4o O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitao.
Se, por exemplo, houver necessidade de se redirecionar as verbas destinadas contratao licitada, causando superveniente falta de errio suficiente contratao, poder o Poder Pblico revogar a licitao por entend-la inoportuna ou inconveniente. No havendo causa superveniente expressa a autorizar a revogao, se esta for procedida, ser ilegal, e a revogao ser anulada, procedendo-se ao certame.
108
EMERJ CP I
1.2.2. Indenizabilidade por Revogao Cabe indenizao quando um ato for revogado, para aquele que se sentir prejudicado? A regra que no h esta indenizabilidade, uma vez que a revogao ato lcito, e da natureza de todo ato discricionrio a possibilidade de revogao igualmente discricionria. Todavia, h excees: segundo Celso Antnio, na licitao, por exemplo, quando a revogao for lcita, ou seja, fundamentada em fato superveniente, o licitante vencedor tem direito a receber uma indenizao pelas despesas que teve para participar do processo no havendo qualquer indenizao pela no contratao, uma vez que no havia direito ao contrato, mas mera expectativa de direito. Se a revogao, de outro lado, for ilcita, ou seja, no fundamentada em causa superveniente que a habilite, o licitante vencedor ter direito a ser reparado por todos os prejuzos sofridos em razo da no contratao, desde as despesas para participar do processo, at a indenizao por quaisquer outros prejuzos sofridos (lucros cessantes, danos emergentes, e at mesmo morais). 1.3. Anulao Consiste no desfazimento do ato administrativo em razo de um vcio de legalidade, realizado tanto pelo prprio administrador quanto pelo Judicirio. Duas smulas do STF so de grande importncia, nesta matria: os verbetes 346 e 473. Veja:
Smula 346, STF: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473, STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
A anulao do ato administrativo pela prpria administrao um poder-dever, mais do que um mero poder. Todavia, este raciocnio encontra um contraponto: de acordo com o princpio da juridicidade administrativa, mais abrangente do que a legalidade administrativa, o administrador no pode apenas atuar secundum legem, mas tambm contra legem e preter legem, se se deparar, no seu mister, com uma lei inconstitucional, a seu ver. Segundo este raciocnio, ento, no h dever em anular, mas sim uma faculdade, uma vez que o administrador pode entender que a lei que determina a ilegalidade do ato no merece aplicao, diante dos fatos em concreto, por ser inconstitucional ou por ser injusta, na ponderao casustica. Veja que, seguindo este raciocnio, o administrador que deixar de aplicar a lei estar assumindo o risco de ter sua conduta julgada como mproba, em se identificando que a lei abandonada no inconstitucional. A anulao, regra geral, gera efeitos ex tunc, ou seja, no h quaisquer efeitos do ato nulo. Esta regra no , nem de longe, absoluta: o ato nulo pode, sim, produzir efeitos, ao contrrio do que expressa a smula 473 do STF, j transcrita. Veja um exemplo: aprovado em concurso pblico, pessoa empossada e comea a trabalhar; neste ponto, seu concurso anulado: ter, este agente, direito a ser ouvido antes da anulao, a fim de promover contraditrio? O STF entende que no, pois se a questo de legalidade, em nada adianta o contraditrio, mesmo porque esta Corte aplica, neste aspecto, a literalidade da smula 473: se do ato nulo no surtem efeitos, no h que se falar em processo contraditado prvio anulao. Contudo, em recente julgado, o STF entendeu que seria, neste caso, necessria a
EMERJ CP I
ateno ampla defesa e ao contraditrio, em caso em que o concurso para a Defensoria Pblica foi anulado, revisando sua posio sumulada. Esta orientao mais recente e moderna do STF entra em consonncia com a posio defendida por Maral Justen Filho, de que o ato administrativo est passando por um movimento de procedimentalizao. Para este autor, o ato administrativo uma manifestao de vontade do Estado que passa por um processo dialtico: existe uma tese do Estado, que para se validar precisa ser sujeitada anttese, manifestada no contraditrio por parte do afetado pelo ato. Desta forma, no se poderia tolerar, em uma democracia, que somente o Estado dispusesse o que ou no nulo necessria a dialtica. Eventualmente, um ato nulo poder produzir efeitos ex nunc, ou mesmo prospectivos, pr-futuro. A exemplo da modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de leis, declarao esta que nada mais do que uma nulificao, tambm pode a anulao de ato administrativo ter seus efeitos modulados, determinando um momento a quo para a cessao dos efeitos do ato nulificado. Do contrrio, exemplos catastrficos seriam constantes: um servidor recebe gratificao durante anos, e o ato que concedeu esta gratificao vem a ser anulado; seria necessrio, no fosse a modulao, fazer com que este servidor devolvesse corrigidos todos os valores recebidos. Por fim, h inclusive hiptese em que o ato nulo mantido: segundo o artigo 54 da Lei 9.784/99, o direito de anular decai em cinco anos, desde a data em que o ato foi praticado:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
Este dispositivo merece comentrio amide. Uma vez que o ato nulo ultrapassar os cinco anos decadenciais, no mais poder ser anulado, consolidando todos os seus efeitos. Isto um argumento forte contra a defesa de que da nulidade no surtem efeitos: no s podem surtir, como podem ser mantidos no ordenamento. Contudo, poderia a administrao manter um ato ilegal editado h menos de cinco anos, ou seja, haveria manuteno de atos nulos mesmo o motivo desta manuteno no sendo a decadncia do direito de anular? A doutrina e o STF tm entendido que h, sim, esta possibilidade, a depender do ato concreto, pois pode ocorrer ato que, nulo, tenha causado efeitos irreversveis para o destinatrio. Assim, este critrio temporal previsto no artigo 54 da Lei 9.784/99 no o nico que permite a manuteno de atos nulos, ou de seus efeitos, no ordenamento, pois a ponderao pode autorizar o sustento de tais atos. Um outro aspecto a ser considerado o do termo a quo deste perodo de cinco anos. Suponha-se que o ato viciado foi praticado em 1994; em fevereiro de 2003, a administrao pblica instaura o processo administrativo com escopo de anular o ato; em fevereiro de 2004, este ato anulado. Agiu corretamente a administrao? Veja: o STF j pacificou o entendimento de que esta lei s produz efeitos a partir de sua vigncia, em 1999; assim sendo, contar-se- o prazo de cinco anos desde a promulgao desta lei, que ocorreu em fevereiro de 1999, o que faz com que expire em fevereiro de 2004. Desta forma, ainda que o processo de anulao comeasse em fevereiro de 2004, estaria dentro do prazo, no caducada a anulabilidade, sendo que, in casu, ainda mais fcil perceber que no caducou, pois o
EMERJ CP I
incio do processo administrativo para a anulao se deu em 2003, e nos termos do 2 deste artigo 54, considera-se exercida a anulao desde ento. Agiu corretamente a administrao. de se ressaltar que at mesmo atos administrativos considerados inconstitucionais podem ser mantidos no ordenamento, ou terem efeitos mantidos. Um exemplo real a contratao, pela Infraero, de agentes pblicos sem concurso pblico, ocorrida aps a CRFB de 1988: seguida risca a orientao de que atos nulos no produzem efeitos, este ato inconstitucional, por isso nulo, deveria ser extirpado, eliminando-se todos os agentes assim contratados dos quadros desta entidade. Ocorre que, na ocasio da contratao incio da dcada de 1990 , ainda no se sabia ao certo se a empresa pblica deveria realizar concurso, tendo mesmo sido realizado um procedimento seletivo simples, fatos que denunciam que estavam todos de boa-f. Seria justo desligar todos estes funcionrios? O STF entendeu que no: estas contrataes deveriam ser mantidas, mesmo sendo inconstitucionais. 1.3.1. Anulao do Ato de Aposentadoria O ato de aposentadoria do servidor um ato administrativo complexo, de forma que s passa a incorporar juridicamente o patrimnio do destinatrio aps ser registrado no Tribunal de Contas. Veja a seguinte hiptese: se uma aposentadoria j foi concedida, mas ainda no foi levada a registro, e a administrao, o Tribunal de Contas, pretender anul-la por cr-la ilegal, o seu destinatrio teria que ser previamente ouvido? A questo foi to debatida nos tribunais superiores que o STF acabou por editar uma das primeiras smulas vinculantes justamente sobre o tema:
Smula Vinculante 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Veja que esta smula tem duas partes: a primeira dispe a regra geral, que a necessidade do contraditrio e ampla defesa, e a segunda parte estabelece a exceo, que justamente a anulao da aposentadoria, reforma ou penso. E esta exceo justamente em razo de que, por ser ato complexo, antes do registro no se fala em direito adquirido, no tendo incorporado o patrimnio do destinatrio. H, inclusive, decises no STF que dizem que o prazo de cinco anos, decadencial para a anulao, no comea a correr enquanto no houver o registro, neste caso da aposentadoria; mas h decises que dispem que corre desde a concesso desta. 1.3.2. Igualdade no Ilcito Havendo um ilcito qualquer que tenha rendido vantagens, efeitos vantajosos, que porventura tenham sido mantidos, poder aquele outro indivduo que se subsume nas mesmas condies do que obteve a vantagem pretender isonomia? Entenda-se com um exemplo: um determinado servidor recebe, durante um ano, gratificao que vem a ser declarada nula pela administrao, aps este perodo em que recebeu. Como de praxe, no h devoluo dos valores pagos, pois considera-se que a
111
EMERJ CP I
gratificao assumiu carter alimentar, fato que determina a manuteno dos efeitos deste ato, mesmo nulo. Um outro servidor, que exerce a mesma funo nas mesmas condies, no recebeu a tal gratificao, poca em que fora paga, e, sentindo-se prejudicado, pretende receb-la, mesmo aps nulificada, pois se o seu par recebeu tal valor durante um ano, defende que a ele tambm devido aquele ano de gratificao. procedente esta pretenso isonomia? Para solver a questo, h um princpio alemo que tambm adotado no Brasil: a vedao igualdade no ilcito gleichheit im unrecht , consistente na impossibilidade absoluta de se reivindicar um tratamento ilcito com base no princpio da igualdade. No se pode exigir que uma ilegalidade seja repetida, novamente praticada, a pretexto de equalizar uma determinada situao. Ademais, no caso concreto apresentado como exemplo, a situao dos servidores no exatamente a mesma, ao menos subjetivamente: o primeiro recebeu a gratificao de boa-f; o segundo, sabendo-a ilcita, apenas pretende obter uma certa vantagem pecuniria que sabe indevida.
Casos Concretos Questo 1 Ao revogar ato administrativo, a autoridade competente desconstituiu todos os efeitos que gerara, na convico de serem ilegais. O titular de um direito fulminado pela revogao submete o ato ao controle judicial, visando a obter a anulao da revogao porque esta somente porta efeitos ex nunc. O ente pblico, citado para a demanda, argiu, em preliminar, a impossibilidade jurdica do pedido porque o ato ilegal no gera direito. Resolva a preliminar. Resposta Questo 1 O administrador se equivocou ao revogar os efeitos, pois se eram ilegais, deveriam ter sido anulados. Assim, a prpria revogao nula, de per si, pelo qu o pedido no impossvel. Respondendo objetivamente a questo, a preliminar no merece guarida, vez que o ato foi revogado, e no anulado, pelo qu correta a pretenso do titular do direito fulminado. Isto porque a revogao feita no por ilegalidade do ato, mas por convenincia ou oportunidade, e por isso tem, deveras, efeitos ex nunc cabendo discutir, quanto aos efeitos pretritos, a leitura que se deve fazer da smula 473 do STF, na primeira parte, acerca da produo ou no de efeitos por atos invlidos.
112
EMERJ CP I
Questo 2 Como todos os anos no Natal, o Prefeito do Municpio de Bingu Mirim outorga in precarium pequenas reas da praa central, para exposio e venda de produtos do artesanato local, para ajudar os pequenos artesos da cidade. No segundo dia de atividades, JOO DA SILVA notificado de que sua permisso fora revogada porque comerciava em sua barraca alguns produtos industrializados entre os de sua fabricao artesanal. Em pedido de reconsiderao, em que JOO DA SILVA pedia que lhe aplicasse alternativamente a multa fixada na permisso, o Prefeito mantm a deciso justificando: primeiro, que a discricionariedade para revogar ou multar seria exclusivamente sua e, segundo, que a supremacia do interesse pblico no admitiria transao de qualquer espcie. Aprecie essas duas justificativas da deciso administrativa que denegou o pedido de reconsiderao. Resposta Questo 2 Quanto ao primeiro argumento, de fato, a discricionariedade pertence ao prefeito. Contudo, esta opo passvel de controle em sua razoabilidade, pelo qu, se submetida ao Judicirio, poder ser eventualmente anulada, se o julgador a considerar antijurdica. H que se considerar, ainda, que, tecnicamente, no se trata de caso para revogao, e sim cassao, uma vez que a causa do desfazimento o inadimplemento as condies impostas ao permissionrio. Acerca da petio pela multa substitutiva da revogao (cassao, in casu), o administrador vai aplicar a sano que melhor se adequar para o caso, de acordo com parmetros de sua prpria discricionariedade, informada, novamente, pela razoabilidade, parmetro da adequao punitiva. Isto porque, aqui, caso claro de supremacia especial do interesse pblico, em que o vnculo que h entre o particular e a administrao no o mero vnculo geral de sujeio, que tange a todos em sociedade. De qualquer forma, aqui se d ao administrador a valorao da sano a ser imposta, o que no significa, sob qualquer aspecto, que haja transao do interesse pblico pelo administrador, quando opta por uma sano ao invs de outra. Vale ainda consignar que hoje h uma tendncia a exigir-se motivao para atos punitivos, disciplinares, pois estes envolvem restrio sobre direitos individuais, e mediante a consignao do motivo que se pode avaliar tanto a compatibilidade do motivo com a verdade dos fatos, como a proporcionalidade da sano diante do fato punido (esta lgica sendo aplicada especialmente quando houver mais de uma sano cabvel). Tanto que o STJ entende que no h discricionariedade na aplicao da sano, devendo ater-se o administrador tanto previso legal quando principiolgica. Questo 3 JOS MOURA, candidato ao preenchimento de vaga no cargo de agente de segurana penitenciria no Estado do Rio de Janeiro, participou de Concurso Pblico, em
113
EMERJ CP I
que uma das fases eliminatrias consistia em prova de aptido fsica, a ser realizada em dia a ser previamente marcado. Cumpridos os prazos de publicidade do Edital, e assegurada a todos os candidatos a prvia cincia da data da prova de aptido fsica, o candidato foi reprovado por no ter alcanado o ndice mnimo de desempenho exigido para aprovao. Inconformado, JOS MOURA ingressou com ao ordinria de anulao de ato administrativo, cumulada com obrigao de fazer, em que o autor pretendia desconstituir sua inabilitao na prova realizada. Alegou que a data da prova foi fixada unilateralmente pela Administrao Pblica, e que tendo o dia amanhecido chuvoso, a pista de corrida dificultou o desempenho dos candidatos, por estar enlameada pela chuva. Responda: a) Deve ser concedida uma segunda oportunidade ao candidato, por estar a pista de corrida em estado inadequado para a prtica de esportes, e ter prejudicado, alm do autor, outros candidatos? b) A fixao unilateral da data da prova de aptido fsica por parte da Administrao Pblica dever ser considerada como justificativa para que a Comisso Examinadora suspenda a realizao da prova, se as condies climticas influenciarem nos resultados da prova? c) Caso os candidatos tenham sido divididos em turmas para realizao de prova de aptido fsica em dias distintos, o grupo que realizar a prova, em data em que as condies climticas possam vir a influenciar seu desempenho fsico, poder pedir a anulao dos resultados, para realizar nova prova? Resposta Questo 3 O TJ/RJ tratou da questo na apelao cvel 2001.001.12214. a) O Judicirio no se imiscui nas questes de avaliao de um certame concursal. Se a organizao da prova optou por realiz-la assim mesmo, sua discricionariedade atuando, e por isso irredarguvel. Ademais, a condio climtica desfavorvel era a mesma para todos, fato que impede qualquer alegao de quebra da isonomia. b) claro que a fixao da data ser estabelecida unilateralmente, como todas as demais regras do certame. Este argumento vazio. Como dito, a realizao ou no da prova fica a exclusivo critrio da administrao. Se optasse por suspender, seria deciso insindicvel, como foi a opo por realizar: critrio exclusivo de mrito da administrao. c) Neste caso, haveria quebra de isonomia, e isto sim motivo para anulao do certame, pretendida pelos que se sentirem prejudicados pelas piores condies climticas.
114
EMERJ CP I
Tema XII
Controle da Administrao Pblica. Controle Administrativo. Meios de controle. Autotutela (subordinao) e tutela administrativa (vinculao) Recursos administrativos. Recurso hierrquico imprprio. Coisa julgada administrativa.
Notas de Aula 1. Controle da Administrao Pblica Aqui se tratar do controle administrativo da administrao pblica, deixando o controle judicial e legislativo para os tpicos apropriados. O controle administrativo se classifica em quatro espcies: quanto ao controlador; quanto ao momento em que realizado; quanto ao mbito da administrao em que feito (por subordinao ou por vinculao); e quanto sua extenso (interno ou externo). Vejamos cada um. 1.1. Controle Quanto Natureza do rgo Controlador Esta classificao se refere pessoa que exerce o controle: este pode ser legislativo, judicial ou administrativo, correspondendo exatamente aos poderes que o desempenham. 1.1.1. Controle Legislativo
115
EMERJ CP I
Controle legislativo aquele feito, por bvio, pelo legislador, havendo uma srie de atos que dependem da anuncia do Poder Legislativo para se realizarem. Como exemplos bem claros, a autorizao para declarao de guerra e a autorizao para ausentarem-se o Presidente e o Vice-Presidente do pas por mais de quinze dias, que precisam ser concedidas pelo Congresso:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias; (...)
As comisses parlamentares de inqurito consistem em outro exemplo de controle pelo Legislativo sobre o Executivo, contando inclusive com pode convocatrio sobre autoridades deste poder. O poder convocatrio limitado: pode convocar, por exemplo, ministros de Estado, mas no pode convocar Presidentes de autarquias, por exemplo. Acerca dos Tribunais de Contas, a questo controvertida. Estes rgos so vinculados ao Legislativo, decerto, mas a doutrina se digladia quando tenta definir se esta vinculao faz com que sua atuao seja considerada atuao do Poder Legislativo. Isto porque o artigo 44 da CRFB tem a seguinte redao:
Art. 44. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de quatro anos.
No h, como se v, nenhuma meno ao Tribunal de Contas, o qual s vem tratado no artigo 71 da CRFB, e mencionado como rgo de auxlio ao Legislativo:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: (...)
1.1.2. Controle Judicial Consiste na atuao do Judicirio, em relao aos atos da administrao, anulando-os por presena de vcio de legalidade. Normalmente, controle repressivo, pois o ato administrativo s questionado perante o Judicirio aps ser praticado, mas nada impede que seja preventivo. Como exemplo, um mandado de segurana preventivo. 1.1.3. Controle Administrativo O prprio administrador pode rever os atos de sua competncia, quanto a questes de mrito, revendo a oportunidade e convenincia do ato, ou quanto prpria legalidade do ato. Eventualmente, at mesmo os atos de outros poderes podem ser controlados pelo administrador pblico, especialmente na atividade legiferante, quando, por exemplo, o
116
EMERJ CP I
Executivo promove o veto a projetos de lei, ou quando nomeia ministros do STF. de se ressaltar, porm, que este controle do Executivo mais um controle poltico do que administrativo, mas o fato que, quanto origem, controle do executivo sobre os demais poderes. 1.2. Controle Quanto ao Momento de sua Realizao O controle, quanto ao momento em que feito, pode ser prvio, concomitante ou posterior: o controle prvio quando for feito antes da edio do ato; concomitante quando for exercido enquanto o ato est sendo editado; e posterior, por bvio, quando ocorre aps a edio do ato. Um exemplo de controle concomitante, momento mais incomum de se verificar o controle, o da execuo oramentria, pois enquanto o oramento cumprido, o controle contnuo. Outro exemplo seria o controle de uma obra pblica. O controle posterior normalmente fica a cargo do Judicirio ou da prpria administrao emitente do ato. 1.3. Controle Quanto ao mbito da Administrao Quanto ao mbito de sua realizao, o controle pode ser por subordinao ou por vinculao. 1.3.1. Controle por Vinculao No controle por vinculao, no h hierarquia entre aquele que est controlando e a pessoa que est sendo controlada. O controle por vinculao se equipara ao meio de controle feito por superviso ministerial. um controle finalstico, no qual a autoridade controladora apenas verifica se a pessoa jurdica controlada est cumprindo as finalidades que justificaram sua criao. Este controle vinculado, finalstico, depende de lei que o preveja, e s pode ser exercido nos limites que a lei autorizar. O controle vinculado aquele que, em regra, feito pela administrao direta sobre as entidades da administrao indireta. 1.3.2. Controle por Subordinao O controle por subordinao, por sua vez, pode ser equiparado fiscalizao hierrquica, outro meio de controle por isso, tambm chamado controle hierrquico. Por bvio, neste tipo de controle, h necessariamente uma relao de hierarquia entre controlador e o controlado. um controle permanente e automtico, dispensando previso legal expressa que o autorize a prpria existncia da hierarquia, do poder hierrquico, j o autoriza. Este controle feito pelo ente da administrao direta em relao aos seus prprios rgos e agentes, mbito em que a hierarquia inegvel. 1.4. Controle Quanto sua Extenso Quanto extenso, o controle pode ser interno ou externo. Partamos de um exemplo, por mtodo indutivo, para conceituar cada extenso de controle: a Petrobrs uma sociedade
117
EMERJ CP I
de economia mista vinculada ao Ministrio das Minas e Energia, e este Ministrio exerce, portanto, um controle por vinculao sobre a empresa estatal. Este controle por vinculao interno: ambas as entidades so componentes do mesmo mbito de poder, mesmo que tenham personalidades diferentes. Assim, a doutrina mais acertada, como Celso Antnio, categoriza o controle interno como aquele que exercido por pessoa ou rgo que integrante do mesmo poder que integra aquele que est sendo controlado, e controle externo aquele que realizado por pessoa ou rgo que no integra o poder daquele que est sendo controlado. No exemplo da Petrobrs, Celso Antnio classifica como controle interno exterior (sendo interno interior aquele feito por controlador que alm de compor o mesmo poder, compe a mesma estrutura, como o da presidncia de um rgo sobre um agente). Maria Zanella Di Pietro entende, por seu lado, que para que o controle seja considerado externo, basta que seja realizado por pessoa no integrante da estrutura do controlado. Assim, no exemplo da Petrobrs, o controle pelo Ministrio das Minas e Energia seria controle externo, e no interno. 1.5. Tribunal de Contas O controle do Tribunal de Contas, como j se mencionou, auxiliar ao controle realizado pelo Congresso. Assim, o controle do Congresso, apenas auxiliado pelo TCU. Mas quem seria o responsvel pelo controle do prprio Tribunal de Contas, ou seja, quem controla o TCU? Segundo a CRFB, ningum: no h qualquer previso de controle por quem quer que seja sobre a atuao do TCU. Alguns Estados, em suas Constituies, previram que os TCEs seriam controlados pelas respectivas Assemblias Legislativas, e esta questo chegou ao STF: a Corte Suprema entendeu que perfeitamente constitucional o controle feito pelo Poder Legislativo estadual sobre os atos do TCE a si vinculado, a despeito da omisso na CRFB sobre este controle. Com isso, em esfera federal, o Congresso poderia exercer este controle sobre o TCU19. O Tribunal de Contas s tem atribuio para opinar em relao s contas do Chefe do Poder Executivo; em relao s contas dos demais agentes pblicos, no s opina como julga. Quanto aos chefes dos demais poderes, tambm opina e julga. Quem julga as contas do Chefe do Executivo o prprio Poder Legislativo de cada esfera federativa. O Tribunal de Contas susta atos administrativos, jamais contratos, que ficam a cargo do poder que os pactua. A CRFB veda a sustao do contrato pelo TC, mas quando este verifica irregularidades nas contas oriundas do contrato, ele poder determinar ao ente contratante que suste aquele contrato, e esta anulao, se acatada, perfeitamente constitucional, como j se manifestou o STF. Veja que se a administrao no acatar a determinao do TC, este desacato pode configurar, conforme o caso, a assuno de uma despesa ilegal, ensejando multa ao administrador. importante se ressaltar que o ato de julgamento de contas pelo TC no ato jurisdicional: ato administrativo, posto que emanado de rgo no jurisdicional, O Tribunal de Contas pode exercer poder cautelar: pode sustar atos preventivamente, mesmo sem certeza da irregularidade que fundamenta tal anulao, baseado em juzo de probabilidade.
19
A multa do TCU sobre um agente controlado pode at mesmo ser descontada do seu salrio, sem sequer precisar de anuncia deste agente para tanto (fugindo regra geral, que exige anuncia).
118
EMERJ CP I
Poderia um Estado-Membro criar, em sua Constituio Estadual, um rgo com competncias de controle do Judicirio, contendo membros de outros poderes? O STF entende que este rgo seria inconstitucional, como se v no enunciado 649 de sua smula:
Smula 649, STF: inconstitucional a criao, por Constituio Estadual, de rgo de controle administrativo do Poder Judicirio do qual participem representantes de outros poderes ou entidades.
O Conselho Nacional de Justia rgo interno do Judicirio, pelo qu seu controle no externo, e sim interno, sob qualquer tica. Acerca das comisses parlamentares de inqurito, podem magistrados serem convocados para depor? Depender do motivo da convocao: se a CPI pretende investigar alguma atividade administrativa do Judicirio, poder o juiz ser convocado para esclarecimentos sobre tais atividades; todavia, jamais poder ser convocado ou perquirido sobre motivos pelos quais decidiu de alguma forma: decises judiciais jamais sero justificadas perante uma CPI. 1.6. Recursos Os recursos, ao lado da superviso ministerial e da fiscalizao hierrquica, consistem em um meio de controle da administrao. Podem ser recursos hierrquicos prprios ou imprprios, sendo que j se mencionou a natureza de cada um, anteriormente, sendo desnecessrio voltar ao tema. Vale, porm, a ttulo de rememorao, consignar que o recurso hierrquico prprio aquele feito em fiscalizao hierrquica, tendo relao com o controle por subordinao, e o imprprio tem relao com o controle por vinculao, superviso ministerial. Existem vrias espcies de recursos administrativos, alm dos recursos hierrquicos prprio e imprprio, j mencionados. Vejamos: Representao: Este um recurso dirigido administrao, para que seja apurada uma irregularidade, o abuso de autoridade, na forma da Lei 4.898/65, recurso este autorizado pelo artigo 74, 2, da CRFB:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: (...) 2 - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio.
Assim, este recurso tem a funo especfica de dar cincia administrao de uma irregularidade, a fim de que esta possa tomar as providncias cabveis. Nota-se, ento, que este recurso deflagrador do procedimento, e no incidental, como o so todos os recursos do processo civil, por exemplo. Reclamao: Previsto no Decreto 20.910/32, no artigo 6, este recurso tem por especfica finalidade impugnar o ato estatal que do interesse o reclamante, e por haver tal interessem difere da representao, que desinteressada:
119
EMERJ CP I
Art. 6. - O direito a reclamao administrativa, que no tiver prazo fixado em disposio de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato ou fato do qual a mesma se originar.
Reviso: Este recurso administrativo previsto na Lei 9.784/99, sendo cabvel contra atos de sano, e tem a peculiaridade de ser interponvel de ofcio.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano.
Como se depreende do pargrafo nico, a reviso sujeita o julgador vedao reformatio in pejus. Mas entenda: esta vedao no diz respeito constatao de que uma pena mais grave era a nica cabvel: se, por exemplo, um servidor foi suspenso por uma infrao, mas ao invs de suspenso fosse aplicvel, pela lei, a demisso, em havendo recurso qualquer por parte do servidor, ou mesmo de ofcio, a aplicao da demisso ser possvel, vez que no se trata de reformatio in pejus, e sim de mera correo do erro na aplicao da sano. O agravamento da situao do recorrente, quando apenas ele interpe o recurso, possvel, em ateno ao princpio da legalidade, se a sano a ser aplicada exclusivamente a mais grave. E se o agravamento da situao for feito com fundo em discricionariedade do administrador, ou seja, havendo mais de uma sano cabvel, o administrador opta por aplicar a mais grave ao recorrente, em substituio mais branda inicialmente aplicvel? Veja que h opo, neste caso, no sendo mera correo da subsuno realizada inicialmente. possvel, por exemplo, aplicar a advertncia ou a suspenso, e, em primeira instncia, aplica-se a advertncia, mas na segunda instncia o administrador acha por bem aplicar a suspenso. Isto possvel? Jos Carvalho entende que este caso claro de reformatio in pejus vedada: exatamente esta a hiptese da vedao ao agravamento da situao do recorrente. Veja que na reviso, que passada aps o encerramento do processo, a vedao expressa, mas na tramitao de um recurso no; nesta tramitao ordinria, a lei no faz esta restrio reformatio in pejus, vindo a vedao da doutrina. Uma outra questo relevante sobre recursos administrativos a novel posio do STF sobre a exigncia de depsito cauo como requisito de admissibilidade recursal administrativa: aquele famigerado depsito de trinta por cento do valor da questo, que outrora era considerado constitucional, hoje tido por inconstitucional pelo STF. ltima consignao sobre recursos administrativos a previso da Lei de Execues Fiscais, Lei 6.830/80, que no artigo 38, pargrafo nico, diz expressamente que o ajuizamento de uma ao judicial acarreta a desistncia do processo administrativo que discute o mesmo tema, ou a renncia ao direito de recorrer administrativamente sobre aquele tema:
120
EMERJ CP I
Art. 38 - A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Pargrafo nico - A propositura, pelo contribuinte, da ao prevista neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso interposto.
Questionada esta previso perante o STF, este entendeu que esta previso perfeitamente constitucional, pois o devido processo legal ser certamente exercido no Judicirio, no havendo necessidade de que se garanta tambm o processo administrativo concomitante. 2. Coisa Julgada Administrativa Esta expresso bastante criticada pela doutrina administrativista, por simplesmente no existir coisa julgada administrativa. O que existe, de fato, uma precluso administrativa, uma irretratabilidade da deciso administrativa proferida. As caractersticas dirigentes da coisa julgada judicial no esto presentes na chamada coisa julgada administrativa: no h definitividade ou imutabilidade na deciso administrativa. Veja que at mesmo a irretratabilidade mitigada: irretratvel pela prpria administrao, mas pode ser substituda pela deciso judicial eventualmente proferida sobre o tema. E mesmo a precluso frgil, vez que, como se viu, pode a deciso ser anulada, revogada, ou revista, de acordo com o caso. De fato, este fenmeno da coisa julgada administrativa se presta apenas a garantir uma mnima segurana jurdica ainda na esfera administrativa, de forma a promover a confiana e a boa-f objetiva. Mas a imutabilidade, que assegura de fato a segurana, somente percebida na deciso judicial.
121
EMERJ CP I
Casos Concretos Questo 1 Discorrer sobre a coisa julgada administrativa. Resposta Questo 1 Maria Sylvia Di Pietro (2004, p. 584) v necessidade de precisar a distino entre coisa julgada administrativa e efeitos preclusivos do ato administrativo. Para ela, sendo muito diversas as funes jurisdicionais e administrativas, pela forma como nelas atua o Estado, no se pode simplesmente transpor uma noo, como a de coisa julgada, de um ramo, onde tem pleno fundamento, para outro, em que no se justifica. Na funo judicial, o Poder Judicirio atua como terceiro estranho lide; a relao trilateral, porque compreende autor, ru e juiz, no sendo este parte na relao que vai decidir (...). Na funo administrativa, a Administrao Pblica parte na relao que aprecia; por isso se diz que a funo parcial e, partindo do princpio de que ningum juiz e parte ao mesmo tempo, a deciso no se torna definitiva, podendo sempre ser apreciada pelo Poder Judicirio, se causar leso ou ameaa de leso. A maior das caractersticas da coisa julgada, sem qualquer dvida, a insuscetibilidade de modificao ulterior da deciso que dela decorre. Em outras palavras, consoante de sabena trivial, a deciso que ostenta a fora da res judicata no pode ser desconstituda nem mesmo pela edio de novel comando legislativo positivo. certo que existem atos administrativos irretratveis no mbito interno da Administrao. Entretanto, mesmo esses atos sempre se sujeitam reviso judicial. Dessa
122
EMERJ CP I
forma, partindo-se do pressuposto da sujeio ao controle jurisdicional, no se pode dizer que existam atos administrativos imodificveis. Esse um poderoso argumento levantado em favor da necessidade de uma preciso terminolgica acerca do instituto da coisa julgada no mbito administrativo. Enfocando a necessidade de distino sobre os efeitos preclusivos na seara administrativa, ensina Arajo Falco (1960, p. 90) com autoridade: mesmo aqueles que sustentam a teoria da coisa julgada administrativa reconhecem que, efetivamente, no se trata, quer pela sua natureza, quer pela intensidade de seus efeitos, de res judicata propriamente dita, seno de um efeito semelhante ao da precluso, e que se conceituaria, caso ocorresse, sob o nome da irretratabilidade. Destaca Adriano Marrey, em voto proferido no recurso 141.907, contra ato do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo, que: a assim chamada coisa julgada administrativa, resultante da definitividade da deciso tomada pela Administrao, limita-se ao caso apreciado e extingue-se com o encerramento deste, pelo exaurimento de seus efeitos, respeitadas as situaes jurdicas subjetivas, que se constituram. (no mesmo sentido: RTJ 88/134). Na verdade, o fato de se advogar a impropriedade da denominao coisa julgada administrativa no faz desaparecer o importante efeito da preclusividade de alguns atos administrativos, que se materializa na insuscetibilidade de modificao ulterior pela prpria Administrao Pblica. Em 1862, o insupervel tratadista Visconde de Uruguai (1997, p. 59), lecionando sobre a diferena entre a administrao graciosa e contenciosa, afirmava que: a administrao graciosa est, como vimos, essencialmente revestida de um certo poder discricionrio. A contenciosa, porm, est encerrada nos limites da aplicao de uma lei, de um regulamento, de um contrato, quando lhe pertence a soluo das dvidas que se levantam. A administrao graciosa tem sempre o poder de reformar espontaneamente a deciso que tomou. A contenciosa no, porque, pela deciso tomada depois de um litgio administrativo, em um caso dado, ficou liquidado e firmado o direito da parte. V-se, assim, que existem atos administrativos que, uma vez editados, no podem ser revogados pela Administrao. Isso ocorre porque uma das caractersticas que mais acentua o carter de proteo individual que est impregnado na garantia do devido processo legal o princpio da preclusividade, previsto no artigo 5, XXXVI, da CF/88. Nem mesmo a edio de uma nova lei regulando uma matria pode afetar uma deciso coberta pelos efeitos preclusivos da res judicata. Esta, consoante afirmado, no mbito administrativo, manifesta-se pela impossibilidade de reviso interna do ato administrativo. Em outras palavras, a precluso, quando incidente, acarreta a impossibilidade de revogao do ato administrativo e, em razo disso, torna-se ele imutvel (ressalvada, claro, a possibilidade de controle judicial da legalidade). Questo 2 Aps regular processo administrativo disciplinar, foi aplicada a um grupo de funcionrios a pena de suspenso pelo prazo de 60 dias. Posteriormente, a Administrao, ao verificar que a infrao cometida era, na verdade, passvel de pena de demisso, procedeu anulao do ato de suspenso e aplicou a pena correta, conforme a determinao legal. Sentiram-se prejudicados os funcionrios, que impetram mandado de segurana pugnando pela impossibilidade de reviso de ofcio do processo disciplinar sob pena de
123
EMERJ CP I
afrontar a coisa julgada administrativa, bem como ao disposto no verbete n 19 da Smula do STF, que obsta a reformatio in pejus. A autoridade coatora apenas limita-se a demonstrar que garantido Administrao Pblica o direito de rever seus prprios atos quando eivados de nulidade. Decida, fundamentando a resposta. Resposta Questo 2 O STJ decidiu esta questo no MS 7.906. Se a pena foi aplicada erroneamente, a autotutela administrativa impe, mais do que faculta poder-dever , a anulao dos atos para sanar ilegalidades. Destarte, assiste razo autoridade, na medida que a anulao de ato viciado permitida, a qualquer tempo, e de ofcio, uma vez que poder-dever da administrao controlar permanentemente a legalidade de seus atos: a mera ateno ao princpio da legalidade. Veja que no se trata da reviso, espcie de recurso administrativo que pode ser feita de ofcio, autorizada no artigo 65, da Lei 9.784/99, pois esta sim se demonstra limitada quanto reformatio in pejus: a reviso se fundamenta em fatos novos, e, no caso, no houve fato novo, apenas a errnea subsuno do fato norma aplicvel a sano deveria ter sido demisso, ab initio. Ademais, a smula invocada no trata de vedao reformatio in pejus, e sim de proibio ao bis in idem, sendo, portanto, inaplicvel na espcie: no se deu dupla punio, e sim a substituio de uma sano por outra. Questo 3 Analise o papel do Judicirio, no controle da desapropriao (arts. 9 e 20, do DL 3365/41) e da revogao de licitao (art. 49 da Lei 8.666/93). Resposta Questo 3 Quanto desapropriao, o Judicirio exerce todo o controle de legalidade atinente a qualquer ato administrativo, e pode se imiscuir, tambm, na averiguao do valor pago a ttulo de indenizao. Jamais adentra, porm, as questes meritrias que fundamentam a desapropriao. De igual sorte, na revogao da licitao o controle quanto aos elementos sindicveis do ato, quais sejam, competncia, finalidade e forma, e apenas quanto legalidade em geral, inclusive quanto ao cumprimento da previso do artigo 49 da Lei 8.666/93, que determina que a revogao s vlida se for fundamentada em fato superveniente (revogao condicionada). Descumprida a condio, caso de ilegalidade, controlvel pelo Judicirio.
124
EMERJ CP I
Tema XIII
Processo Administrativo. Princpios. Processo administrativo disciplinar. Reformatio in pejus. Prescrio administrativa. O controle legislativo. Tribunal de Contas.
Notas de Aula 1. Processo Administrativo Quando se estuda processo civil, a primeira diferenciao que se faz quanto a processo e procedimento: processo o conjunto de atos coordenados para se alcanar a deciso final, e procedimento a ordem em que estes atos vo ocorrer, havendo procedimentos concentrados, outros mais extensos. Em direito administrativo, a idia a mesma: h processo administrativo, e h procedimentos administrativos. O processo administrativo o conjunto de atos coordenados visando deciso final, e os procedimentos so as ordens em que tais atos se postam. Assim, tal como no processo judicial, h procedimentos administrativos mais cleres, como a obteno de uma licena para construir, e outros mais morosos e intrincados, como a concesso de uma licena ambiental. Quando se fala em deciso final, na esfera administrativa, se est falando na coisa julgada administrativa, que, como se viu, existe, mas no tem as mesmas caractersticas da coisa julgada judicial. Seus limites no impem imutabilidade geral da deciso, mas sim que h esta imutabilidade apenas em mbito administrativo (judicialmente, ser sempre sujeita a alteraes). Destarte, no se trata, a coisa julgada administrativa, de coisa julgada material, posto que s tem fora na esfera do processo administrativo. H que se atentar para a posio doutrinria que entende que a coisa julgada administrativa uma mera precluso de efeitos internos, significando exatamente a mesma coisa: a deciso no pode mais sofrer alteraes na esfera administrativa, mas pode sofr-las judicialmente.
125
EMERJ CP I
H, porm, uma exceo em que, formada a coisa julgada administrativa, esta deciso se torna imutvel mesmo se judicialmente questionada: quando a administrao, no processo administrativo, mantm o ato que ela praticou inicialmente, depois de exauridas todas as esferas recursais administrativas, no pode, a prpria administrao, recorrer ao Judicirio para discutir ou tentar anular aquele ato, que se tornou imutvel administrativamente. Isto porque, para a administrao, a coisa julgada administrativa, neste caso, torna-a carente de interesse processual judicial, pois se ela praticou o ato, e o manteve aps ser percorrido todo o rito recursal administrativo. Veja que, neste mesmo caso (e em qualquer caso), o particular no se subjuga coisa julgada administrativa como impediente do mrito judicial: ele sempre ter interesse de agir na esfera judicial, se o quiser. Esta exceo somente para a administrao. Atente-se, porm, que h a exceo da exceo: se comprovar-se que aquela coisa julgada administrativa s se formou por haver conluio na administrao pblica para tanto, a autoridade que o descobre poder questionar em juzo o fato, pois h, sim, interesse em agir. Voltando ao conceito do processo administrativo, deve-se traar a diferena entre este e um ato administrativo complexo. O ato administrativo simples a manifestao de um s agente ou rgo, ainda que o rgo seja colegiado; o complexo aquele em que h mais de uma manifestao de vontade, de mais de um agente ou rgo, sem que haja relao de principal e acessrio entre as vontades; e composto o ato que, contando com mais de uma manifestao de vontade, guardam elas relao de acessoriedade entre si,uma sendo principal em relao s demais. De qualquer forma, no ato complexo (assim como no composto), o que se d um ato s, com vrias manifestaes de vontade que o delineiam; no processo administrativo, h uma diversidade de atos, coordenados para alcanar a deciso final por isso no se confundem. Pode haver reformatio in pejus no processo administrativo? Se s o prejudicado recorre da deciso administrativa, qualquer que seja (no necessariamente disciplinar), pode a administrao piorar sua situao? Segundo o artigo 64, pargrafo nico, da Lei 9.784/99, possvel agravar a situao, mas somente se o recorrente for cientificado desta possvel piora antes da deciso que vai trazer maior gravame:
Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia. Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso.
Em que pese esta consignao legal, a doutrina controvertida sobre o tema. Hely Lopes Meirelles entende que perfeitamente cabvel, nos exatos termos do artigo transcrito, mas Celso Antnio diz que contrria lgica de todos os processos. Jos Carvalho entende que a reformatio in pejus at possvel, mas apenas quando houver, na re-anlise da deciso na seara recursal, a deteco de alguma ilegalidade na deciso recorrida, ilegalidade que se for sanada levar ao agravamento da situao mas nunca por mera valorao mais pesada dos fatos decididos: numa suspenso, por exemplo, em que a deciso de primeira instncia dispe trinta dias, de uma escala que pode chegar a noventa no h qualquer ilegalidade, e no pode a deciso de segunda instncia majorar a sano. Se, ao contrrio, a primeira
126
EMERJ CP I
instncia aplica suspenso, em uma infrao que a lei comina obrigatoriamente demisso, ilegal, e pode ser imposta a demisso, mesmo se apenas o processado recorrer. 1.1. Princpios do Processo Administrativo A Lei 9.784/99 o principal diploma a tratar do processo administrativo, vez que o que regula este processo em mbito federal. H outros diplomas, como a prpria Lei 8.112/90, que tratam de procedimentos especficos, sendo que nesta ltima tratado o processo administrativo disciplinar, tambm aambarcado pela Lei 9.784/99. Destarte, no rito punitivo, se aplica a lei mais especfica 8.112 , e subsidiariamente aplica-se a 9.784, no que no conflitar. Dito isso, vejamos os princpios que regem o processo administrativo em geral, valendo mencionar que o rol que se apresentar no e exaustivo, vez que a doutrina ptria prolfica em apresentar novos princpios.
1.1.1. Devido Processo Legal Na origem, este princpio chamado de devido processo de direito, pois para que um processo tenha regularidade no basta pertinncia com a lei, e sim com o ordenamento jurdico, com o direito como um todo. Para que haja o devido processo legal, a lei prev todos os procedimentos, os requisitos de cada ato processual, e para haver regularidade no processo, deve haver observncia a tais previses. Em que parea simples, pode apresentar, este princpio, afeces casusticas um tanto complexas. Veja: suponha um caso em que um servidor venha a juzo pedir a anulao de sua demisso, ocorrida aps o decurso de um processo administrativo disciplinar, baseado na previso estatutria que prev que a comisso processante deve ser formada por servidores estveis, e, in casu, um dos ocupantes da comisso processante no era estvel, e sim servidor ocupante de cargo comissionado, de livre provimento. Segundo os autos deste processo administrativo disciplinar, no restam dvidas de que a infrao foi realmente cometida, sendo de fato devida a demisso. Seria anulvel este processo administrativo? De acordo com este princpio, , sim, anulvel a deciso, pois, por mais que parea absurda a concluso, a quebra da formalidade exigida para se alcanar a demisso foi determinante para a invalidade do processo, pelo qu a anulao necessria. Mesmo porque esta formalidade uma imposio legal, constante do artigo 149 da Lei 8.112/90, que tem uma finalidade real, mais do que mera formalidade: a atividade da comisso processante precisa ser desempenhada por pessoal efetivo porque, do contrrio, estaria sujeita carga poltica que permeia as nomeaes e exoneraes dos servidores comissionados, influenciando indevidamente o processo:
Art. 149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3o do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu Presidente, que dever ser
127
EMERJ CP I
ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. 1o A Comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu Presidente, podendo a indicao recair em um de seus membros. 2o No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau.
Tem valor, aqui, transcrever jurisprudncia sobre o tema:

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. FLAGRANTE PREPARADO. ESCUTA TELEFNICA. O processo administrativo disciplinar contra o auditor fiscal estadual foi instaurado aps sua priso em flagrante, isso por ter exigido valores sob a promessa de reduzir multa fiscal a ser aplicada. Resultou em sua demisso e na impossibilidade de assumir cargo pblico pelo prazo de cinco anos. Quanto gravao utilizada como prova naqueles autos, no h que a tachar de ilcita, visto que foi realizada por um dos interlocutores- a prpria vtima no momento de negociao da propina - fato que, conforme a jurisprudncia deste Superior Tribunal e do STF, afasta-lhe a pecha. Tambm no se trata de flagrante preparado, mas sim esperado, pois a solicitao do numerrio se deu dias antes de sua priso, quando no mais se dependia de flagrante para caracterizar o delito, e a equipe policial apenas permaneceu alerta, sem instigar a atuao do auditor. J a alegada incompetncia da comisso processante, essa no ocorreu, pois a lei complementar estadual disciplinadora desse procedimento administrativo no probe que os servidores estveis participantes da comisso no possam ser tambm detentores de cargos de confiana, apenas exige que esses servidores sejam estveis e efetivos, tal como se sucedeu na hiptese. Assim, por ltimo, s resta anotar, como cedio, que, no controle do processo administrativo disciplinar, cabe ao Judicirio apenas apreciar a regularidade do procedimento luz dos princpios do contraditrio, ampla defesa e devido processo legal, vedada sua incurso no mrito do julgamento administrativo, quanto mais no intuito de reverter pena aplicada. Precedentes citados do STF: HC 75.338-RJ, DJ 25/9/1998; do STJ: HC 36.545-SP, DJ 29/8/2005; HC 40.436-PR, DJ 2/5/2006; MS 6.853-DF, DJ 2/2/2004, e MS 9.056DF, DJ 23/5/2005. RMS 19.785-RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 10/10/2006. (grifo nosso)
1.1.2. Oficialidade ou Impulso O artigo 29 da Lei 9.784/99 estabelece que:

Art. 29. As atividades de instruo destinadas a averiguar e comprovar os dados necessrios tomada de deciso realizam-se de ofcio ou mediante impulso do rgo responsvel pelo processo, sem prejuzo do direito dos interessados de propor atuaes probatrias. 1o O rgo competente para a instruo far constar dos autos os dados necessrios deciso do processo. 2o Os atos de instruo que exijam a atuao dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.
Logo no caput, este artigo 29 garante administrao o poder para, de ofcio, realizar sua instruo sobre os fatos do processo. O artigo 2, pargrafo nico, II, e o artigo 51, 2, ambos da mesma lei, reforam este poder, pois mesmo que haja impulso inicial externo,
128
EMERJ CP I
renunciando ao processo este provocador inicial, a administrao pode prosseguir com o rito enquanto bem entender.
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: (...) II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; (...) Art. 51. O interessado poder, mediante manifestao escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponveis. 1o Havendo vrios interessados, a desistncia ou renncia atinge somente quem a tenha formulado. 2o A desistncia ou renncia do interessado, conforme o caso, no prejudica o prosseguimento do processo, se a Administrao considerar que o interesse pblico assim o exige.
Ao contrrio do processo judicial, ento, o processo administrativo funciona sob a gide da oficialidade, podendo a administrao no s instaurar como conduzir o processo sem qualquer impulso externo (e, na maior parte dos casos, o que ocorre). 1.1.3. Publicidade O artigo 2, pargrafo nico, V, da Lei 9.784/99, estabelece este princpio:
(...) V - divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; (...)
Em verdade, esta previso seria mesmo dispensvel, pois a publicidade um princpio geral da administrao pblica, constante do artigo 37, caput, da CRFB. A ressalva que feita, quanto ao sigilo, a mesma que impe o sigilo do processo judicial, e na hiptese do artigo 5, XXXIII, da CRFB:
(...) XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; (...)
1.1.4. Informalismo Procedimental, ou Obedincia Forma e aos Procedimentos Informalismo o nome dado a este princpio pelo Professor Jos Carvalho Filho, e obedincia forma o nome dado por Maria Silvia Zanella Di Pietro. Veja que os nomes dados a este princpio podem parecer contraditrios em termos, mas na verdade consistem em
129
EMERJ CP I
uma s previso: existem formalidades no processo administrativo, mas quando para uma certa atividade especfica, um certo ato processual administrativo, no se previr forma expressa, a regra que a administrao deve atuar da forma mais simples possvel. Ou seja: havendo formalidade, esta deve ser atendida; no havendo, a atuao deve ater-se informalidade, agindo a administrao da forma mais simples possvel. Em suma, significa, este princpio, que o administrador deve evitar ao mximo a burocratizao do processo administrativo, cumprindo formalmente apenas aquilo que a lei impe. Este princpio guarda relao direta com o caractere forma, elemento do ato administrativo, que como se viu tem por regra a solenidade: veja que, como elemento, a forma s solene se a lei impe tal solenidade; do contrrio, o ato administrativo ser praticado da forma que bem entender o agente competente. Aqui se faz o mesmo raciocnio, e por isso informalismo e, ao mesmo tempo, obedincia s formas impostas: o ato processual administrativo deve ser o mais informal possvel quando no h forma imposta.
1.1.5. Verdade Real ou Material A verdade real diferente da verdade formal: verdade material aquilo que efetivamente aconteceu, o que de fato ocorreu, no bastando aquilo que se tem por verdade processual, verdade meramente formal. Vejamos um exemplo de verdade formal: devedor paga ao credor sua dvida, mas no guarda recibo. Este credor, de m-f, ajuza ao de cobrana, na qual o devedor alega quitao. Se no apresentar prova da quitao, qual seja, recibo ou testemunha, o processo ser vencido pelo credor, mesmo sedo a verdade real a favor do ru. Conjugando este princpio da verdade real com o princpio da oficialidade, pode-se concluir que a administrao pode produzir provas de ofcio, o que consignado no j transcrito artigo 29, caput, da Lei 9.784/99. 1.1.6. Gratuidade O artigo 2, pargrafo nico, XI, da Lei 9.784/99, apresenta este princpio:
(...) XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; (...)
Veja que a exigncia de garantias, como o depsito recursal na esfera administrativa, no consiste em violao a este princpio, mas sim a uma das excees autorizadas expressamente na ressalva do artigo transcrito, mas esta exigncia foi considerada inconstitucional pelo STF, assim como pelo STJ, em controle difuso. Vale a transcrio do julgado do STJ e da extrao da notcia do julgado do STF :
RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPSITO PRVIO.
130
EMERJ CP I
Trata-se de recurso contra acrdo que considerou legal a exigncia de depsito prvio do valor da multa para a interposio de recurso administrativo. O Min. Relator aduziu que o fato de se condicionar a interposio de recurso administrativo a depsito prvio da multa devida em decorrncia da possvel infrao afronta claramente o princpio da ampla defesa, assegurado pela Carta Magna, porquanto, havendo impossibilidade de se efetuar o depsito, a defesa do requerido, na instncia administrativa, fica cerceada. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados do STF: AC 1.566-MG, DJ 27/4/2007; ADI 1.073-DF, DJ 28/5/2001; do STJ: AgRg no Ag 112.789-PA, DJ 30/6/1997, e RMS 240-SP, DJ 1/6/1992. REsp 943.116-SP, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 19/6/2007. RE. 388.359, 389.383 e 390.513. 28/03/2007 - Plenrio do STF declara que depsito prvio em recurso administrativo inconstitucional O Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou no ser constitucional a exigncia de depsito prvio em recursos administrativos. Por maioria, os ministros acompanharam o voto do relator, ministro Marco Aurlio, para quem o depsito inviabiliza o direito de defesa do recorrente. Essa foi a deciso do julgamento conjunto dos Recursos Extraordinrios (RE) 388359, 389383, 390513. O julgamento foi retomado hoje (28), com o voto-vista do ministro Cezar Peluso. J haviam votado com o relator os ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Carlos Ayres Britto. A nica divergncia foi do ministro Seplveda Pertence. O julgamento havia sido suspenso em abril de 2006, com o pedido de vista do ministro Peluso. Em seu voto-vista, o ministro Cezar Peluso afirmou de incio que a exigncia de depsito prvio para fins de admissibilidade de recurso administrativo importa clara ofensa ao primado da isonomia. Ningum nega que a admissibilidade de recurso pode, se no que deve, submeter-se a certas exigncias. Mas tampouco se nega que dentre estas no pode figurar nenhuma que implique ou envolva discriminao baseada na condio financeira do interessado, disse o ministro. Num caso como este, prossegue Peluso, um contribuinte sem recursos seria vistosamente prejudicado, pois incapaz de atender a condio legal, ficaria exposto imediata exigibilidade de todo o montante do crdito pretendido, ainda quando convicto da existncia de razes factuais e jurdicas que conspirando contra a pretenso do fisco que seriam oponveis j na esfera administrativa. Para Peluso, com a previso do recurso administrativo o que se buscou foi o aprimoramento da prestao devida ao administrado mediante controle interno da legitimidade dos atos da administrao. O depsito prvio em nada concorre para a concretizao desses imperativos. Por fim, Cezar Peluso asseverou que a legislao ordinria, em ntida usurpao de competncia, entrou a exigir coisa que no prev a lei complementar. Ele concluiu afirmando que enquanto o Cdigo Tributrio Nacional, corpo normativo a que o ordenamento comete a disciplina exclusiva da matria se contenta com o simples uso da reclamao ou recurso, a lei ordinria prescreve a titulo de condio adicional, autnoma, a efetivao de depsito prvio para que o contribuinte logre o mesmo efeito jurdico que nos termos da lei, que lhe assegura a s interposio do recurso. Acompanharam o relator e o voto-vista do ministro Peluso - entendendo pela inconstitucionalidade da exigncia de depsito prvio para admissibilidade de recurso administrativo, a ministra Crmen Lcia Antunes Rocha e os ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.
131
EMERJ CP I
Em resumo, tanto o STF quanto o STJ calcaram seu entendimento no prejuzo desta exigncia ao direito de defesa do recorrente, pois se ele no tem o valor cobrado para depsito, no poder recorrer administrativamente, ferindo ampla defesa e contraditrio. A corrente contrria, hoje enfraquecida, entende que como a questo poder sempre ser discutida judicialmente, no h prejuzo para o interessado (ante a possibilidade da gratuidade de justia). 1.1.7. Ampla Defesa e Contraditrio Este princpio constitucional, trazido no artigo 5, LV, da CRFB:
(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...)
O estudo deste princpio ser mais amiudado quando do tratamento do processo administrativo disciplinar. 1.1.8. Atipicidade No Direito Administrativo, admitida a tipicidade aberta, o que bastante rejeitado em Direito Penal, ante a necessidade, nesta esfera, da taxatividade nos tipos penais. A Lei 8.112/90 oferece bons exemplos de tipos administrativos abertos:
Art. 117. Ao servidor proibido: (...) XV - proceder de forma desidiosa; (...)
O conceito de forma desidiosa da conduta do servidor aberto, comportando interpretaes variveis. Identificada a desdia, cabvel a pena de demisso, na forma do artigo 132, XIII, do mesmo diploma:
Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: (...) XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. (...)
Assim, autoridade julgadora caber interpretar se houve ou no conduta desidiosa, aplicando ou no a punio de demisso. Esta a atipicidade administrativa. Note que aqui muito relevante se identificar qual ser o papel do Judicirio na anlise da correo da interpretao feita pela autoridade julgadora: poder o juiz adentrar no mrito e decidir se a desdia esteve ou no presente, tendo sido este juzo feito pelo administrador julgador? Em regra, no possvel esta anlise pelo Judicirio: o juiz no poder decidir se a conduta foi ou no desidiosa, no caso; dever ater sua deciso legalidade da punio, sua regularidade formal e compatibilidade de sua finalidade, verificando possvel desvio de finalidade no ato de demisso (como, por exemplo, se verificando que a demisso
EMERJ CP I
foi feita motivada em vendeta da autoridade julgadora contra o demitido, e no por ateno legalidade do ato de sano). 1.1.9. Pluralidade de Instncias Em regra, toda deciso administrativa sujeita a instncias superiores, ou seja, no h deciso administrativa que no possa ser alvo de recurso administrativo, como regra. Poderse-ia mesmo falar em uma reproduo do duplo grau de jurisdio, guardando a devida vnia quanto impropriedade do uso do termo jurisdio, em esfera administrativa. 1.1.10. Economia Processual Intimamente ligado ao princpio do informalismo, o princpio da economia significa que se a lei no impuser atos, a administrao deve atuar da forma mais simples, eficiente e econmica possvel. Decorre daqui tambm o aproveitamento de atos processuais sanveis.
1.2. Aspectos Relevantes da Lei 9.784/99 Como principal diploma a tratar de processo administrativo, merece algumas consideraes pontuais especiais. 1.2.1. Suspeio e Impedimento Os artigos 18 a 21 desta lei estabelecem que cabvel a argio de suspeio ou impedimento no processo administrativo:
Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar. Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.
133
EMERJ CP I
1.2.2. Efeitos do Silncio O silncio, em Direito Civil, por vezes significa anuncia. Em Direito Administrativo, o silncio no tem qualquer efeito, como se pode depreender do artigo 27 deste lei:
Art. 27. O desatendimento da intimao no importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renncia a direito pelo administrado. Pargrafo nico. No prosseguimento do processo, ser garantido direito de ampla defesa ao interessado.
No se confunde, a interpretao do silncio do particular como um nada jurdico, com o silncio administrativo. Os artigos 48 e 49 da lei estabelecem que a administrao tem o dever de se pronunciar, seja em favor ou contra o que dela for requerido:
Art. 48. A Administrao tem o dever de explicitamente emitir deciso nos processos administrativos e sobre solicitaes ou reclamaes, em matria de sua competncia. Art. 49. Concluda a instruo de processo administrativo, a Administrao tem o prazo de at trinta dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo expressamente motivada.
Quedando-se silente, ou seja, no se pronunciando nem positiva, nem negativamente, a administrao est se omitindo ilicitamente, pois o direito de petio envolve no s a possibilidade de requerer perante a administrao, mas sim o direito subjetivo de obter a resposta, positiva ou negativa. Por isso, contra esta omisso caber mandado de segurana, com o fito de compelir a administrao competente a proferir deciso, emitir resposta (que ser negativa ou positiva, no importa: o que importa que haja uma resposta qualquer). Note-se que se a lei estabelecer prazo para resposta, a omisso s se torna ilcita depois de expirado o prazo. Se a lei aplicvel casustica no estipular nenhum prazo para a resposta da administrao, s se poder considerar omissa a administrao, e por isso ilcito o silncio, aps o decurso de perodo razovel desde a petio. Doutrinria e jurisprudencialmente, temse entendido como razovel o prazo de trinta dias, desde o requerimento. Pode ocorrer, ainda, caso em que a lei atribua efeitos ao silncio administrativo, ou seja, se a lei dispuser que se a administrao quedar-se silente, a omisso pode significar deferimento ou indeferimento da petio. Veja que se o particular impetrar o MS, seu pedido deve ser para que o juiz estabelea prazo para a resposta da administrao, e atribuir efeito ao silncio aps o decurso deste prazo judicialmente fixado: corrido o prazo in albis, o silncio, agora, significar deferimento do requerimento administrativo. No pode o impetrante pretender, logo no incio do mandamus, o prprio direito requerido administrativamente, a prpria prestao material requerida: esta providncia material somente poder ser requerida aps o decurso do prazo estabelecido pelo juiz, quando ento ser tido por deferido o requerimento administrativo, no mesmo mandado (como pedido sucessivo), ou em outra ao, que pode ser um outro writ, embasado no direito lquido e certo oriundo daquele primeiro mandado. Esta soluo acima apresentada de Jos Carvalho. Celso Antnio entende de outra forma: para ele, necessrio antes se diferenar, no caso, se o ato discricionrio ou vinculado, para depois se avaliar se o silncio administrativo pode sofrer interveno judicial.
134
EMERJ CP I
Para ele, se o ato for vinculado como uma licena para construir , o pedido judicial quando houver o silncio administrativo no precisa ser voltado deciso administrativa, ou seja, no necessrio que se pea ao juiz que estipule prazo para a administrao decidir e efeitos ao silncio aps o prazo: poder, desde logo, pedir a providncia material requerida, pois se o ato vinculado no h qualquer outro resultado possvel do requerimento bastando ao particular comprovar ao juzo que preencheu os requisitos para obter o ato vinculado. No exemplo da licena para construir, pode-se pedir ao juiz que a conceda ele mesmo. De outro lado, se o ato discricionrio, a soluo dever ser mesmo a estipulao de prazo, com efeitos no silncio, pois o administrador ainda poder fazer juzo de mrito, deferindo ou no, e o pedido direto, em juzo, pela providncia material representa violao separao de poderes.
1.2.3. Audincia Pblica O artigo 31 trata do cabimento da audincia pblica:

Art. 31. Quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo competente poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada. 1o A abertura da consulta pblica ser objeto de divulgao pelos meios oficiais, a fim de que pessoas fsicas ou jurdicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegaes escritas. 2o O comparecimento consulta pblica no confere, por si, a condio de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administrao resposta fundamentada, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais.
importante aqui ressaltar que as concluses da audincia pblica no tm carter vinculativo sobre a administrao: tem mero carter consultivo com escopo instrutrio. 1.3. Processo Administrativo Disciplinar Esta espcie de processo administrativo tem por escopo possibilitar administrao pblica apurar infraes administrativas, e, eventualmente, aplicar sanes aos agentes pblicos infratores. As infraes aqui perseguidas so aquelas funcionais, e no penais. O processo administrativo disciplinar, por bvio, pautado pelo poder disciplinar, e no pelo poder hierrquico, como poder-se-ia confundir. Este poder hierrquico diz respeito ao escalonamento estrutural da administrao, e tambm fiscalizao desta distribuio de competncias, mas no diz respeito apurao de infraes funcionais. O artigo 41, 1, II, da CRFB, assim dispe:
Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. 1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:
135
EMERJ CP I
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (...)
Novamente, a consignao expressa da garantia da ampla defesa se mostra dispensvel, uma vez que o artigo 5, LV, da CRFB, j abordado, sede desta garantia. Note-se que o artigo fala em servidor estvel. E quanto ao servidor que, efetivo, ainda no obteve a estabilidade (em estgio probatrio, por exemplo), mereceria a instaurao do processo disciplinar prvio a sua demisso, ou seria bastante mera possibilidade de defesa, sem processo especfico? A maior parte da doutrina entende que mesmo para este servidor necessria a instaurao do processo administrativo disciplinar, mas h diversas decises judiciais que entendem que no necessrio o processo, mas apenas a observncia ampla defesa e ao contraditrio, mesmo que em procedimento genrico, procedimento qualquer prvio demisso. O que no pode haver demisso sumria do servidor ainda no estvel, sem ampla defesa e contraditrio. Sobre a ampla defesa e o contraditrio no processo administrativo disciplinar, veja:
MS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INTIMAO. NO DEMONSTRAO. PREJUZO. Cuida-se de mandado de segurana impetrado contra ato do ministro do Estado da Agricultura, Pecuria e Abastecimento consubstanciado na Portaria n. 447/2005, que demitiu o impetrante do cargo de fiscal federal agropecurio. Alega o impetrante que o processo administrativo disciplinar que o demitiu no teria respeitado o devido processo legal, pois no foi intimado no prazo estabelecido pelo art. 41 da Lei n. 9.784/1999, bem como no foi determinado novo interrogatrio conforme previsto no art. 159 da Lei n. 8.112/1990 e, finalmente, no foi intimado a respeito das declaraes colhidas pela comisso processante. A Seo denegou a ordem ao entendimento de que somente se declara a nulidade de processo administrativo quando for evidente o prejuzo defesa. A Lei n. 8.112/1990, ao estabelecer regulamentao especfica para o processo disciplinar dos servidores pblicos por ela regidos, admite aplicao apenas subsidiria da Lei n. 9.784/1999. Se no h previso na Lei n. 8.112/1990 para o oferecimento de alegaes finais pelo acusado antes do julgamento, no cabe acrescentar nova fase no processo para tal fim com base na lei genrica. Precedente citado: RMS 13.144BA, DJ 10/4/2006. MS 11.221-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 14/6/2006.
O processo administrativo disciplinar necessrio para a punio de faltas graves do servidor, segundo Hely Lopes Meirelles, sendo que para as faltas leves so suficientes outros procedimentos, os meios sumrios de apurao. Estes meios sumrios so os seguintes: Verdade sabida: Neste caso, a infrao que se pretende apurar um fato pblico e notrio, evidente; ou foi fato presenciado pela prpria autoridade sancionadora. Pela natureza do fato, dispensado qualquer procedimento apuratrio, sendo aplicvel a sano de plano.
136
EMERJ CP I
Termo de declaraes: Trata-se de um procedimento altamente concentrado, extremamente clere e simples, em que h a imputao, a defesa e a punio em praticamente um s ato, em uma s fase. Sindicncia: As infraes leves, para a maior parte da doutrina, podem ser apuradas em sindicncia. H previso legal da sindicncia no artigo 145 da Lei 8.112/90, e sua vedao no artigo subseqente:
Art. 145. Da sindicncia poder resultar: I - arquivamento do processo; II - aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias; III - instaurao de processo disciplinar. Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior. Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de penalidade de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, de demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso, ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar.
A crtica que se faz sindicncia que esta, em essncia, deveria ser um procedimento preliminar de apurao, e no um processo e si. Seria similar a um inqurito policial, espcie de inqurito administrativo, servindo de formao de probabilidade de que haja uma infrao a ser apurada, indcios suficientes a fundamentar a abertura de um processo administrativo disciplinar. Mesmo por isso, no h, na sindicncia, contraditrio ou ampla defesa, por ter esta natureza preliminar e inquisitorial. Todavia, como se v, ela se tornou um procedimento que pode, ele prprio, culminar em sano leve. Por isso, Jos Carvalho defende que se no h contraditrio ou ampla defesa, no pode haver punio, mesmo que leve. Assim, a sindicncia que culmina em sano, prevista na lei, como visto, seria inconstitucional. Por isso, se tem defendido que a sindicncia pode culminar em sano, mas deve contemplar o contraditrio e a ampla defesa (mesmo que bem sucintos e restritos) o que, para Jos Carvalho, significa que esto apenas dando o nome de sindicncia ao que , de fato, um outro procedimento administrativo atpico, mais prximo do processo administrativo disciplinar do que da sindicncia propriamente dita. Debalde as crticas, a legislao, em vrios diplomas, assim nomeia o procedimento. Vale expor, em sntese, o modo como se d a ampla defesa e o contraditrio na sindicncia: marcada uma audincia, em que o sindicado ouvido; aps marcada oitiva de eventuais testemunhas; o sindicado apresenta defesa final; e, por fim, h o julgamento e aplicao da sano. H como se traar um paralelo entre o processo penal e a sindicncia: na seara criminal, o contraditrio e a ampla defesa se do na autodefesa e defesa tcnica; a autodefesa compreende direito de presena do acusado, e assim tambm deveria ocorrer na sindicncia, mas, muitas vezes, no h a intimao do sindicado para acompanhar a produo das provas, tampouco h nomeao de defensor tcnico fulminando, de fato, a ampla defesa e o contraditrio. E, como a sindicncia pode culminar em sano, tudo o que se garante
137
EMERJ CP I
ao processo administrativo disciplinar deve ser garantido tambm aqui sendo nula se no contemplar o contraditrio e a ampla defesa. A sindicncia pode ter trs desfechos arquivamento, punio (leve), ou instaurao do processo administrativo disciplinar. H quem, como Di Pietro, desconsidere a existncia da verdade sabida, por entendla inconstitucional, violadora do contraditrio e da ampla defesa; e h doutrina na verdade, a maior parte da doutrina ptria que, pelo mesmo vcio de constitucionalidade, desconsidera tambm o termo de declaraes, entendendo vlida apenas a sindicncia. 1.3.1. Fases do Processo Administrativo Disciplinar So trs as fases deste processo: instaurao, inqurito administrativo, e julgamento. O processo administrativo disciplinar, em regra, instaurado por meio de portaria. na instaurao que se faz a imputao. Fazendo analogia com o processo penal, em que a denncia depende, para ser apta, de uma descrio minuciosa, a instaurao demanda uma descrio detalhada da infrao administrativa, a fim de que se possa defender o imputado. No pode haver imputao genrica. O inqurito administrativo se divide em instruo, defesa e relatrio. Na instruo, a administrao produzir, de ofcio, as provas que entender cabveis. Na defesa, o imputado requer produo das provas que entender necessrias a corroborar sua tese, as quais podem ser indeferidas, se a administrao entender que so protelatrias ou impertinentes mas este indeferimento pode representar cerceamento de defesa, motivo pelo qual a administrao deve ter cautela em indeferir provas,sob pena de nulidade. Tambm na defesa o processado pode apresentar pea escrita com os argumentos defensrios. Como dito, necessria a defesa tcnica, tambm sob pena de nulidade, como expem os seguintes enunciados:
Smula 343, STJ: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Smula Vinculante 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Destarte, se o processado no constituir advogado, necessrio que se nomeie um patrono dativo. Sobre esta smula 343 do STJ, vale a transcrio da notcia de sua formao:
A Terceira Seo aprovou uma nova smula, de interesse dos servidores pblicos. O texto preconiza que obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. A Smula n. 343 servir de parmetro para futuros julgamentos da Corte sobre o tema. Ela foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido, que preside a Seo, e aprovada por unanimidade. Para redigir a nova smula, os ministros tiveram como parmetro os artigos 153, 163 e 164 do Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei n. 8.112/90), alm da jurisprudncia do prprio STJ firmada com base no julgamento dos seguintes processos: MS 7.078-DF (Terceira Seo de 22/10/03
138
EMERJ CP I
Dirio da Justia de 09/12/03); MS 9.201-DF (Terceira Seo 08/09/04 DJ 18/10/04); MS 10.565-DF (Terceira Seo 08/02/06 DJ 13/03/06); MS 10.837DF (Terceira Seo 28/06/06 DJ 13/11/06); RMS 20.148-PE (Quinta Turma 07/03/06 DJ 27/03/06). Em observncia aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, a presena de advogado ou de defensor dativo em processo administrativo disciplinar indispensvel, inclusive na fase de instruo. Com esse entendimento, a Terceira Seo anulou o processo administrativo disciplinar que cassou a aposentadoria de Luiz Lima no cargo de analista do Banco Central do Brasil. Por maioria de votos, a Seo entendeu que houve violao do princpio da ampla defesa e concedeu o mandado de segurana impetrado pelo servidor contra ato do Presidente da instituio. Seguindo voto-vista da ministra Laurita Vaz, a Seo sustentou que, exatamente na fase probatria, colhem-se os elementos que serviro de suporte para a futura aplicao da penalidade administrativa, sendo imperioso que o servidor pblico acusado seja acompanhado de advogado ou de defensor dativo para obter em seu favor uma defesa tcnica. Sustentou, ainda, que a simples determinao legal facultando ao servidor acompanhar o processo disciplinar desde a sua instaurao pessoalmente ou por seu procurador disposta no artigo 156 da Lei n. 8.112/90 no satisfaz a exigncia constitucional inserida no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, que assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Segundo o voto condutor, as mesmas garantias que tem o ru no processo penal, tem o funcionrio no processo disciplinar. Assim, impe-se a presena de advogado ou de defensor dativo para que, ao menos em tese, haja igualdade na relao jurdica estabelecida para fins de apurao do ilcito administrativo. De acordo com os autos do processo, o impetrante s constituiu advogado aps seu indiciamento e no reinquiriu testemunhas durante a fase inicial do processo. Diante de tal procedimento, a Terceira Seo constatou que a formao das provas no processo disciplinar, sem a participao de advogado, deu-se de forma viciada com prejuzo defesa do impetrante. Na mesma deciso que anulou o referido processo, o STJ permitiu a instaurao de novo processo disciplinar observando-se a garantia da ampla defesa.
No relatrio, por fim, relatado todo o curso do processo, e apresentada a concluso a que se chegou. Esta concluso sugere a absolvio ou a punio, bem como sugere a sano aplicvel. As fases de instaurao e inqurito so conduzidas pela comisso processante, que encerra suas atividades no relatrio, passando o processo s mos da autoridade julgadora, a fim de que esta proceda no julgamento. O artigo 165 da Lei 8.112/90 trata do relatrio:
Art. 165. Apreciada a defesa, a comisso elaborar relatrio minucioso, onde resumir as peas principais dos autos e mencionar as provas em que se baseou para formar a sua convico. 1o O relatrio ser sempre conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor. 2o Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comisso indicar o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstncias agravantes ou atenuantes.
O relatrio conclusivo, mas no tem poder de vincular a autoridade julgadora aos seus termos. Esta autoridade, conquanto tenha grande liberdade julgamentcia, alm de ter que motivar sua deciso, no pode julgar de forma manifestamente contrria s provas dos
139
EMERJ CP I
autos: pode ir contra o relatrio, mas sempre tem que julgar de acordo com as provas dos autos. A autoridade competente para o julgamento depender de cada estatuto funcional. Para a demisso, necessariamente o chefe do respectivo Poder. Se o processo administrativo disciplinar foi instaurado como fase conseqente de uma sindicncia, as provas e atos produzidos na sindicncia podero ser aproveitados no processo, mas desde que possa ser feito o devido contraditrio sobre tais provas (assim como na ao penal, em relao ao inqurito policial). 2. Prescrio Administrativa Prescrio, em conceito universal, a perda da pretenso pelo decurso do prazo em inrcia. Em Direito Administrativo, para alguns autores, a prescrio administrativa diz respeito perda da possibilidade de a administrao anular o ato; para outros, a perda deste direito de anular o ato administrativo, em verdade, se define por decadncia, e no prescrio (o que , de fato, mais tcnico). De uma forma ou de outra, tratemos do assunto som a pecha de prescrio administrativa, pois os efeitos so os mesmos, chamando o evento de prescrio ou decadncia, aqui. A perda da pretenso pode ocorrer tanto para a administrao quanto para o administrado. Se este tem um crdito contra a Fazenda Pblica, tem um prazo para exigir este crdito; se a administrao praticou um ato ilegal qualquer que a prejudique, ter um prazo par anular20 tal ato. O prazo prescricional para o particular, em face da administrao, de cinco anos, e vem trazido no Decreto 20.910/32, logo no artigo 1:
Art. 1 - As dividas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Este prazo de cinco anos s se aplica a direitos pessoais, obrigacionais, que o administrado tenha contra a administrao pblica, e no a direitos reais. Para estes direitos reais, os prazos prescricionais so os do Cdigo Civil. Doutrarte, poderia a Fazenda Pblica usucapir bens particulares com base neste prazo de cinco anos. O prazo para a administrao anular o ato que favorece ao administrado vai depender da norma regente do caso, pois h uma pluralidade de prazos previstos. Veja: o CTN traz prazo no artigo 174, para os crditos tributrios; a Lei 8.112/90, no artigo 142, traz prazo prescricional para a ao disciplinar; A Lei 6.838/80 prev prazo prescricional para processo disciplinar contra profissionais liberais, no artigo 1; a Lei 9.873/99, no artigo 1, prev prazo para ao punitiva do Estado; a Lei 9.784/99 traz prazo no artigo 54, dedicado anulao, dentre outros. Veja:
CTN, art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituio definitiva. (...)
20
A revogao no sujeita a prescrio, vez que revogar fazer novo juzo de mrito, de convenincia ou oportunidade, o que fundado na mutabilidade do interesse pblico: no h como se estabelecer um prazo para a mudana do interesse pblico, que absolutamente imprevisvel, mor das vezes. O prazo prescricional s incide sobre a anulao.
140
EMERJ CP I
Lei 8.112/90, art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia. 1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. 2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime. 3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. 4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo. Lei 6.838/80, art 1 A punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, atravs de rgo em que esteja inscrito, prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de verificao do fato respectivo. Lei 9.873/99, art. 1o Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 1o Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso. 2o Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal. Lei 9.784/99, art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
Quando a lei no fornecer prazo expresso para uma determinada situao, o prazo ser de cinco anos, para a corrente majoritria, valendo-se de analogia ao prazo do Decreto 20.910/32 pois se este o prazo para o particular, justo que, quando no h prazo para a administrao, este seja no mnimo o mesmo. H duas outras correntes, no entanto (bem minoritrias, diga-se): uma diz que, no havendo previso expressa do prazo, simplesmente no existe prazo, sendo imprescritvel a anulao pois a nulidade no gera direitos, e no pode convalescer, se no o estabelecer expressamente o administrador. E a outra defende que os prazos sero os do CC: os prazos mais longos para as nulidades mais graves, e os prazos prescricionais mais curtos para as nulidades menos graves o que gera tremenda insegurana jurdica, pois h difcil definio da gravidade de uma nulidade, bem como do enquadramento em um ou outro prazo do CC. Sobre o tema, o STJ se pronunciou no seguinte sentido, no MS 9.112, do DF:
ADMINISTRATIVO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAO DECADNCIA LEI 9.784/99 VANTAGEM FUNCIONAL DIREITO
141
EMERJ CP I
ADQUIRIDO DEVOLUO DE VALORES. At o advento da Lei 9.784/99, a Administrao podia revogar a qualquer tempo os seus prprios atos, quando eivados de vcios, na dico das Smulas 346 e 473/STF. A Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administrao revogar os seus atos (art. 54). A vigncia do dispositivo, dentro da lgica interpretativa, tem incio a partir da publicao da lei, no sendo possvel retroagir a norma para limitar a Administrao em relao ao passado. Ilegalidade do ato administrativo que contemplou a impetrante com vantagem funcional derivada de transformao do cargo efetivo em comisso, aps a aposentadoria da servidora. Dispensada a restituio dos valores em razo da boaf da servidora no recebimento das parcelas. Segurana concedida em parte.
Esta questo j foi abordada, e se resume ao seguinte: antes da Lei 9.784/99, no havia prazo para que a administrao anulasse seus atos; esta lei, no artigo 54, estabeleceu o prazo de cinco anos. Em razo disso, o prazo prescricional ali estabelecido, para os atos praticados antes da lei, comea a contar da vigncia desta lei (para os atos praticados aps a entrada em vigor do dispositivo, por bvio, contam da data do ato). Por isso, um ato que denuncie o exerccio de anulao pela administrao a instaurao do processo administrativo respectivo , antes de corridos cinco anos desde a vigncia da lei, no houve prescrio. H de se ressaltar que, havendo comprovada m-f, o artigo 54 da Lei 9.784/99 d a entender que no se aplica o prazo de prescrio. Mas a imprescritibilidade, como suma exceo, deve ser expressa, pelo qu Celso Antnio entende que, neste caso, o prazo prescricional existe: ser o de dez anos, prazo geral previsto no artigo 205 do CC:
Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.
2.1. Prescrio do Fundo de Direito e das Prestaes Peridicas Vejamos, antes do conceito, uma questo que muito elucida esta diferenciao entre a prescrio do fundo de direito e das prestaes peridicas:
A, B, e C, na condio de professores inativos do Estado do Rio, ajuizaram ao ordinria para o fim de ser o Estado compelido a restabelecer o pagamento da gratificao especial de nvel universitrio instituda pelo artigo 67 da Lei n 14/60, c/c art. 15 da Lei 72/61. Alegam no ser admissvel a eliminao dessa gratificao pelo Estado a pretexto de cumprir a Lei 415/79. Contestando o feito, o Estado argiu prejudicial de prescrio, eis que a eliminao da vantagem pecuniria em questo (gratificao de nvel superior) teve lugar em dezembro de 2000, sendo certo que a ao s foi ajuizada em maro de 2007. No mrito, sustenta no terem os autores nenhum direito porque a vantagem pleiteada no foi suprimida, mas sim absorvida nos ganhos dos servidores por ela beneficiados. Teria ou no ocorrido a prescrio?
O gabarito da questo est na sentena do Juzo da 9a Vara de Fazenda Pblica, no Processo 1999.001.077.924-9, a seguir transcrita:
9 VARA DE FAZENDA PBLICA - COMARCA DA CAPITAL Processo n 99.001.077.924-9
142
EMERJ CP I
SENTENA Os autores, na condio de professores inativos, ajuizaram a presente ao para o fim de ser o ru compelido a restabelecer o pagamento da gratificao especial de nvel universitrio, instituda pelo artigo 67 da Lei n 14/60, c/c art. 15 da Lei 72/61. Alegam no ser admissvel a eliminao dessa gratificao pelo Estado a pretexto de cumprir a Lei 415/79 . Contestando o feito (fls. 32/34), o Estado arguiu prejudicial de prescrio, eis que entre a eliminao da vantagem e o ajuizamento desta ao transcorreramse mais de cinco anos. No mrito, sustenta no terem os autores nenhum direito porque a vantagem pleiteada no foi suprimida, como alegam, mas sim absorvida nos ganhos dos servidores por ela beneficiados. Pede a improcedncia do pedido. Em rplica, os autores sustentam ter ocorrido apenas a prescrio das parcelas vencidas antes de cinco anos do ajuizamento da ao, intocvel o fundo do direito (fls. 15/21). O processo original extraviou-se, tornando-se necessria a sua restaurao (fls. 59). O Ministrio Pblico, em seu parecer de fls. 52/53, opina no sentido do acolhimento da prescrio. o relatrio. No que respeita prejudicial de prescrio, cumpre saber se no caso tratase de prescrio do direito-base, prevista no art.1 do Decreto n20.910/32, ou se de simples prescrio das prestaes peridicas, configurada no seu art.3, que assim dispe, verbis: Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrio atingir progressivamente as prestaes medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto. Esta distino entre prescrio do prprio fundo do direito e prescrio das prestaes peridicas, alm de prevista no j citado Decreto n20.910/32, tambm reconhecida pela jurisprudncia. Configura-se a primeira quando a Administrao pratica ato que importe negao do direito em seu aspecto fundamental, enquanto que a segunda ocorre quando, sem o praticar, limita-se a efetuar pagamento de estipndios em quantitativos inferiores queles a que o funcionrio supe fazer jus. O Colendo Supremo Tribunal Federal, de longa data, distingue as hipteses de prescrio do prprio direito-base e prescrio apenas das prestaes peridicas do seguinte modo: Quando se trata de um direito reconhecido, sobre o qual no se questiona, a so as prestaes que vo prescrevendo, mas, se o direito s prestaes decorre do direito anulao do ato, claro que, prescrita a ao em relao a este, no possvel julgar prescritas apenas as prestaes, porque prescreveu a ao para reconhecimento do direito, do qual decorreria o direito s prestaes (R.T.J. n73, p.137). Mais recentemente, essa diferena tornou a ser reconhecida no v. acrdo da E. 1 Turma, de 05/11/92, no R.E. n96732, cuja ementa reza: A prescrio qinqenal a favor da Fazenda Pblica, estabelecida pelo artigo 1 do Decreto n20.910, de 1932, alcana todo e qualquer direito ao, seja qual for a sua natureza, sem excetuar os assegurados por lei ao servidor pblico. A prescrio apenas das prestaes pressupe que a Administrao Pblica no tenha praticado ato de que decorra o no pagamento delas. O voto do eminente Ministro Soares Muoz, Relator, recorda outro julgado, mais antigo, no R.E. n43.016, de que foi Relator o saudoso Ministro Luiz Gallotti, e no qual assim se decidiria: Quando se reclamam prestaes no recebidas, sem que a Administrao haja praticado ato de que decorre o no pagamento delas, a prescrio qinqenal se conta do dia em que cada prestao se tornou exigvel. Se, porm, a ao movida para anular o ato administrativo de que resultou o no pagamento, claro que, estado prescrita a ao, no h como considerar no prescritas prestaes que s poderiam ser reclamadas por efeito do acolhimento da ao(D.J. de 21/02/60, p.173 do Suplemento ao n66). Em sntese, fundo de direito expresso utilizada para significar o direito de ser funcionrio (situao jurdica fundamental) ou os direitos a modificaes
143
EMERJ CP I
que se admitem com relao a essa situao jurdica fundamental, como reclassificaes, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de servio, direito gratificao por prestao de servios de natureza especial, etc. A pretenso ao fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violao dele, pelo seu no reconhecimento inequvoco. J o direito a perceber as vantagens pecunirias decorrentes dessa situao jurdica fundamental ou de suas modificaes ulteriores mera conseqncia daquele, e sua pretenso, que diz respeito a quantum, renasce cada vez em que este devido (dia a dia, ms a ms, ano a ano, conforme a periodicidade em que devido seu pagamento), e, por isso, se restringe s prestaes vencidas h mais de cinco anos. Ora, no caso dos autos, como se viu do relatrio, buscam os autores o restabelecimento de uma vantagem pecuniria - gratificao de nvel superior que lhes teria sido suprimida em 1979 para os servidores ativos e em 1982 para os inativos, sendo certo que a presente ao s foi ajuizada em 1990, cerca de dez anos e onze meses aps a supresso para os ativos e oito anos para os inativos. O direito gratificao por prestao de servios de natureza especial tpico caso de prescrio do fundo do direito, e no apenas das prestaes vencidas h mais de cinco anos antes do ajuizamento da ao. luz desses princpios, acolho a prejudicial de prescrio e, por via de conseqncia, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO MRITO, com fundamento no artigo 269, IV do C.P.C., deixando de condenar os autores nos nus da sucumbncia por serem os mesmos beneficirios da Justia Gratuita.
Assim, resume-se: a alegao dos professores de que no houve a prescrio, pois esta se contaria, nas prestaes peridicas, desde quando cada prestao fosse vencida; ocorre que a prescrio do fundo de direito fulmina toda a exigibilidade, de todas as parcelas, desde quando ocorrida esta prescrio de fundo. Foi o que ocorreu: se deu, in casu, a prescrio de fundo. A prescrio do direito de fundo ocorre quando a administrao praticou um ato que elimina o direito, expressamente. No caso, um ato editado com o contedo de eliminao da vantagem havida pelos professores seria o ato a ser atacado, e a prescrio conta deste ato se corrido o prazo, est fulminado o direito de fundo. Ao contrrio, a prescrio das prestaes peridicas ocorre quando no h ato a ser atacado: se no houve um ato editado eliminando a vantagem, ou seja, a administrao simplesmente deixou de pagar cada prestao, o que se passar ser que a cada leso cada prestao no paga determinar o incio, para seu reclame, do prazo prescricional. No se fulmina o direito de reclamar quando no h ato determinante da leso a ser atacado, mas sim a cada leso periodicamente realizada. Em sntese: se h um ato especfico que deve ser atacado, ato este que sujeita todo o direito, e este ato no questionado no prazo prescricional, estar prescrito o fundo de direito, e nenhuma das prestaes peridicas seguintes ser exigvel; se no h um ato determinante da reclamao, ato uno que consiste no avilte a todo o direito, mas sim a leso pela mera falha em cada prestao peridica, o prazo se conta de cada uma das leses, e por isso a prescrio igualmente peridica: aquelas prestaes ainda no prescritas sero exigveis. 3. Controle Legislativo e Tribunal de Contas
144
EMERJ CP I
O controle legislativo da atividade da administrao pblica, entendendo-se por administrao o Poder Executivo, feito de vrias maneiras. O artigo 49 da CRFB a sede principal das hipteses:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional; II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; VI - mudar temporariamente sua sede; VII - fixar idntico subsdio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; VIII - fixar os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de Estado, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta; XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes; XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso; XIII - escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da Unio; XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares.
Tambm o artigo 50, 52 e 58, 3, todos da CRFB, apresentam hipteses de controle legislativo
Art. 50. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada. 1 - Os Ministros de Estado podero comparecer ao Senado Federal, Cmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comisses, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevncia de seu Ministrio. 2 - As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal podero encaminhar pedidos escritos de informaes a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de
145
EMERJ CP I
responsabilidade a recusa, ou o no - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestao de informaes falsas. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade; III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio; b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica; c) Governador de Territrio; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da Repblica; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; IV - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio em sesso secreta, a escolha dos chefes de misso diplomtica de carter permanente; V - autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios; VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; VII - dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Pblico federal; VIII - dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de crdito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exonerao, de ofcio, do Procurador-Geral da Repblica antes do trmino de seu mandato; XII - elaborar seu regimento interno; XIII - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; XIV - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII. XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administraes tributrias da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionar como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por dois teros dos votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis.
146
EMERJ CP I
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. 1 - Na constituio das Mesas e de cada Comisso, assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa. 2 - s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe: I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competncia do Plenrio, salvo se houver recurso de um dcimo dos membros da Casa; II - realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil; III - convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre assuntos inerentes a suas atribuies; IV - receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou entidades pblicas; V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado; VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer. 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. 4 - Durante o recesso, haver uma Comisso representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na ltima sesso ordinria do perodo legislativo, com atribuies definidas no regimento comum, cuja composio reproduzir, quanto possvel, a proporcionalidade da representao partidria.
O Legislativo, ento, exerce enorme gama de controle sobre o Executivo, de natureza poltica. E exerce tambm controle financeiro, previsto no artigo 70 da CRFB:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Este controle, como se v, interno dos entes e rgos, e externamente incumbido ao Congresso, na esfera da Unio. O controle externo est expresso no artigo 71 da CRFB, que trata da atuao do Tribunal de Contas da Unio:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e
147
EMERJ CP I
sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VII - prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comisses, sobre a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX - assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1 - No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 - As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo executivo. 4 - O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
O controle externo na esfera federal feito, ento, pelo Congresso, com auxlio do TCU. Pelo princpio da simetria, nos Estados, feito pelas Assemblias Legislativas, com auxlio do TCE; e nos Municpios, pelas Cmaras Municipais com auxlio tambm do TCE do respectivo Estado (pois somente Rio de Janeiro e So Paulo tm Tribunais de Contas Municipais, criados antes da CRFB de 1988, posto que esta proibiu a criao de TCMs). Em regra, o Tribunal de Contas no age diretamente sobre o ato ou contrato administrativo. Em regra, apenas verifica e aponta a irregularidade, determinando que esta seja corrigida. Sempre que se l o termo julgar, para o Tribunal de Contas, deve-se entender que no sentido de verificar, apreciar, e no decidir. Excepcionalmente, entretanto,
148
EMERJ CP I
atua diretamente: os incisos VIII, IX e X do artigo 71 prevem esta atuao direta excepcional. Quando puder sustar o ato, como no caso do inciso X, significa que suspender os efeitos do ato; quanto aos contratos, a sustao feita pelo Congresso, e no pelo TCU, como dispe o 1 do artigo 71. Se no forem atendidas as medidas determinadas pelo TCU, o 2 deste artigo estipula que o Tribunal poder sustar, ele prprio (atuando subsidiariamente, portanto). O 3 traz uma previso importante: as decises sancionatrias do TCU consistem em ttulo executivo extrajudicial (pois no se trata de rgo judicial).
Casos Concretos Questo 1 A Cmara de um pequeno Municpio, contrariando o parecer emitido pelo Tribunal de Contas e por deciso da maioria absoluta, rejeitou as contas do prefeito. O prefeito impetrou mandado de segurana, afirmando que suas contas devem ser aprovadas porque: (a) a Cmara interferiu em assunto interno do Executivo e afrontou o princpio da autonomia dos Poderes; (b) que no havia quorum suficiente para rejeio. Na posio de juiz da causa, resolva o problema. Resposta Questo 1 Esta situao se resolve no artigo 31, 2, da CRFB:
Art. 31. A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. 1 - O controle externo da Cmara Municipal ser exercido com o auxlio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Municpio ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver. 2 - O parecer prvio, emitido pelo rgo competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, s deixar de prevalecer por deciso de dois teros dos membros da Cmara Municipal. 3 - As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente, disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. 4 - vedada a criao de Tribunais, Conselhos ou rgos de Contas Municipais.
Quanto violao da separao de poderes, no procede: a Cmara detm o poder de controle por vinculao sobre o Tribunal de Contas, no s no que pertine s prprias contas
149
EMERJ CP I
do TC, como no que tange atividade do TC, e pode, inclusive, rejeitar o parecer por este emitido. No consiste, de forma alguma, em subverso separao dos poderes. Todavia, o quorum qualificado realmente foi desatendido, pois a maioria absoluta no preenche os dois teros ali exigidos. Realmente, a rejeio foi ilcita, com base neste ltimo argumento. Questo 2 CLEMENTE SOARES foi demitido do cargo de policial civil por violao de deveres funcionais apurados em trs inquritos administrativos. A autoridade administrativa constatou que, ao longo de cinco anos de exerccio da funo, o ex-policial participou de assalto, extorquiu famlia de ex-presidirio, desacatou autoridade superior, desviou produtos de crimes, alterou dados de documentos policiais, invadiu domiclio em horrio interdito. Em processo administrativo disciplinar, foi regularmente citado e constituiu advogada. Somente quanto ao crime de desacato autoridade, o ex-servidor foi processado judicialmente e condenado, e em segundo grau a pena deste crime foi reduzida, o que demonstrou, em sede administrativa, que sua conduta no incorrera em violaes graves ao ponto de se justificar a sua demisso. O relatrio do processo administrativo disciplinar concluiu que: "dvida no temos em propor que lhe seja aplicada a penalidade mxima, na forma da indiciao, tendo em vista ser impossvel manter nos quadros do Estado um funcionrio cujo comportamento e atitudes demonstram ser ele um policial insubordinado, arbitrrio e violento, inadequado, portanto, para o cargo que detm". Responda de forma justificada s seguintes questes: a) Quais so os procedimentos que devero ser adotados pela Administrao Pblica para demisso de servidor? b) O processo administrativo disciplinar tem similitude com o processo judicial, no que concerne s garantias da ampla defesa, e do contraditrio? c) A reduo de pena em processo judicial criminal suficiente para que o policial civil deste caso concreto obtenha a reintegrao ao cargo? Resposta Questo 2 a) A administrao dever conduzir com lisura o processo administrativo disciplinar, com respeito a todas as suas fases e princpios, sendo dada ao indiciado a ampla defesa e o contraditrio. Do contrrio, o processo viciado, e desafia anulao. b) Como dito, sim, pois no h processo inquisitrio no nosso ordenamento jurdico, mesmo em esfera estritamente administrativa. Ademais, expressa a garantia do contraditrio e ampla defesa ao processado administrativamente, no artigo 5, LV, da CRFB:
(...)
150
EMERJ CP I
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...)
c) No. As instncias so, em regra, independentes, podendo o servidor ser punido em at quatro esferas pelo mesmo fato: poltica, administrativa, cvel e criminal, como prev o artigo 37, 4, sem caracterizar bis in idem.
(...) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. (...)
Apenas excepcionalmente as esferas provocam interferncia mtua. Como exemplo, o artigo 92 do CP traz como efeitos da sentena condenatria a perda do cargo, em razo da pena:
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (...)
Outra exceo o artigo 126 da Lei 8.112/90:

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria.
Questo 3 A, B, C e D, aps a realizao de concurso pblico de provas e ttulos, foram investidos nos cargos de provimento efetivo aos quais se habilitaram. Ainda no perodo de estgio, antes de alcanada a estabilidade, aps a realizao de rigorosa investigao por parte das autoridades administrativas, o Exmo. Governador do Estado declarou nulo o referido certame e, como conseqncia, tambm os atos de investidura daqueles servidores, alijando-os da situao jurdico-funcional alcanada. Inconformados, buscaram as vias judiciais sustentando, fundamentalmente, que o ato de invalidao do concurso e de suas investiduras afrontava a regra constitucional inserta no inciso LV, do art. 5 da Constituio da Repblica, j que em instante algum, na via administrativa, tiveram assegurada a oportunidade de exerccio do contraditrio e da ampla defesa, o que ficou efetivamente demonstrado, inclusive por fora da manifestao apresentada pela Administrao Pblica, no sentido de no estar ela obrigada, na hiptese, a cumprir o mandamento constitucional referido.
151
EMERJ CP I
Diante da aludida regra, bem como ante a natureza do ato impugnado, posicione-se acerca das teses apresentadas. Resposta Questo 3 Quando se trata de invalidao do ato, para candidatos a cargo pblico, a situao no requer ampla defesa ou contraditrio, pois se trata, sua investidura, de efeitos de um ato nulo, o que, seguindo-se risca a smula 473 do STF, no admissvel. H que se ressaltar, porm, que esta smula 473 tem sido relida por uma parte da doutrina e jurisprudncia, e que, para estes, tendo havido os efeitos de fato, ela se mitiga. Todavia, a posio do STF ainda pela leitura estrita do enunciado, o que no garante o contraditrio e ampla defesa in casu. que a investidura dos supostos agentes foi invlida, pelo qu no necessria a ampla defesa e o contraditrio. Ademais, h um outro argumento simples mas contundente: se no esto sendo acusados de nada, no h qualquer defesa a ser realizada a ilegalidade do concurso. A corrente que defende que deve haver o contraditrio apresenta uma diviso: se o candidato ainda no foi nomeado, realmente no tem qualquer direito ampla defesa, pois que s tem expectativa da posse, no sofrendo, portanto, violao a direito algum; se j foi nomeado, porm, sua expectativa se torna direito subjetivo posse, e extirpar-lhe tal direito, s mediante contraditrio e ampla defesa. O STF tem acrdo recente que determina que se algum direito for afetado, necessria a oitiva do prejudicado, sendo o caso o mesmo da smula vinculante 3 do STF:
Smula Vinculante 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
152
EMERJ CP I
Tema XIV
O Controle Judicial. Sistema de controle - o contencioso administrativo e o sistema da unidade de jurisdio. Atos sob controle. Limites do controle - mrito administrativo.
Notas de Aula 1. O Controle Judicial da Atividade Administrativa A atividade administrativa pode ser controlada pelo Judicirio, sendo os meios para tal controle as aes ordinrias em que se requeira a anulao de atos administrativos, ou as aes constitucionais, os remdios constitucionais: mandado de segurana individual ou coletivo, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, etc. No Brasil, como cedio, adotou-se o sistema da unidade de jurisdio: a nica deciso que faz coisa julgada material aquela oriunda do Poder Judicirio. O sistema do contencioso administrativo, no adotado no Brasil, adotado em outros pases, como na Frana: por l, alm das decises do Judicirio, tambm fazem coisa julgada material algumas decises administrativas. Os atos que esto sujeitos ao controle so quaisquer atos da administrao pblica, em verdade. O ponto mais importante deste tema reside justamente nos limites do controle, no mrito administrativo. Como cedio, todos os trs poderes da Repblica podem tanto anular como revogar atos administrativos, pois todos eles emitem atos administrativos o Executivo, de forma tpica, e os demais de forma atpica. Quando no exerccio da atividade administrativa, ento, cada poder pode revogar ou anular seus prprios atos. Contudo, o nico poder que pode anular atos dos demais poderes o Judicirio, quer sejam discricionrios ou vinculados (pois anulao controle de legalidade, e no de mrito). Mas o Judicirio no pode jamais revogar atos dos demais poderes. Isto porque a revogao calcada em oportunidade e convenincia, ou seja, puro mrito administrativo, e no dado ao Judicirio controlar o mrito administrativo, para a mais ampla doutrina. Todavia, h hoje uma corrente emergente que defende que esta incurso pelo Judicirio no mrito administrativo , sim, possvel, com fulcro no princpio da razoabilidade. Veja: s o ato discricionrio tem mrito administrativo, ou seja, s h oportunidade e convenincia a ser utilizada quando houver possibilidade de que o administrador valore
153
EMERJ CP I
aspectos do ato. S que a discricionariedade no um cheque em branco para o administrador: ela deve ser exercida nos limites da lei, ou seja, a competncia do agente pblico pode ser explicitamente limitada na lei (vinculao), mas a limitao , sempre, implcita, na lei ou nos princpios (fazendo o limite da discricionariedade). Destarte, se o administrador agir na discricionariedade sem atender razoabilidade, o Judicirio poder fazer o controle deste ato, ou seja, controlar esta escolha. O legislador, quando entregou a competncia ao administrador para valorar determinado aspecto de um ato, no abriu para este administrador um campo ilimitado de escolhas: estas escolhas devem promover o regular exerccio da discricionariedade, ou seja, deve o mrito ser definido com ateno razoabilidade. A corrente majoritria, de seu lado, tambm defende que este controle quanto razoabilidade possvel. Quanto a isto, no h divergncia; todavia, esta corrente entende que o controle da razoabilidade no consiste num controle de mrito, e sim da prpria legalidade: se a escolha do administrador, no ato discricionrio, for considerada irrazovel, na verdade uma escolha ilegal, e por isso o judicirio poder exercer controle, anulando tal ato. O exemplo mais recorrente deste controle de razoabilidade o do decreto expropriatrio em que o administrador municipal consigna que a finalidade da rea desapropriada a construo de um campo de pouso para aeronaves extraterrestres. Esta finalidade irrazovel, agredindo o senso comum de tal forma que o Judicirio pode anular tal decreto, sob a pecha da violao razoabilidade. A corrente minoritria entende ser controle de mrito, pois o Judicirio se imiscui na escolha feita pelo prefeito; a majoritria, entende ser controle de legalidade ou melhor dizendo, de juridicidade , pois a razoabilidade viola ou o motivo, ou o objeto, ou a competncia para o ato (pois a construo de uma pista de pouso para aeronaves motivo de interesse pblico para desapropriao, mas no para aeronaves extraterrestres).
154
EMERJ CP I
Casos Concretos Questo 1 Caio, soldado da Polcia Militar, foi sumariamente excludo das fileiras por convenincia do servio pblico. Ajuizou ao de anulao do ato administrativo combinado com reintegrao e perdas e danos alegando cerceamento de defesa. Em sua contestao, o Estado sustenta que a perda do cargo se deu em razo de seu comportamento incompatvel com o decoro da corporao, vez que foi acusado de envolvimento com marginais, em ao penal extinta pela prescrio; que, ante o apurado naquele processo, desnecessria a instruo em sede administrativa, mormente por se tratar de ato discricionrio, sendo vedado ao Judicirio seu reexame. Procede a pretenso do autor? Resposta Questo 1 Procede. O ato claramente arbitrrio, vez que a discricionariedade foi usada de forma abusiva. A instruo administrativa necessria, in casu, pois a absolvio criminal por prescrio no suporta o efeito automtico que pretende a administrao. O cerceamento de defesa crasso, devendo ser cumprido o processo administrativo disciplinar em toda sua plenitude. Questo 2 Candidato que freqentou, amparado em liminar concedida em ao cautelar preparatria, o curso de formao que constitua etapa de concurso pblico para o provimento do cargo de detetive de polcia, quer, na ao principal, anular o ato de sua inabilitao na prova de conhecimentos, ao argumento de que conclura o mencionado curso de formao com aproveitamento, o que demonstrava sua aptido para o cargo e ensejava a aplicao da teoria do fato consumado, consagrada na jurisprudncia em tais hipteses. Decida, fundamentadamente. Resposta Questo 2
155
EMERJ CP I
A teoria do fato consumado tem parca aplicabilidade no Brasil, e estes no um dos excepcionalssimos casos em que pode ser invocada. que o fato em debate no se tornou imutvel pelos fatos, tendo clara revogabilidade os efeitos do ato originalmente questionvel a inabilitao na prova de conhecimentos. Consolidada esta falncia no processo de avaliao, o candidato deve, sim, ser eliminado. O requisito para assumir o cargo a aprovao em todas as fases do concurso, e se em uma delas, mesmo sendo das primeiras, o candidato foi reprovado, significa que no preencheu os requisitos necessrios para habilitarse ao cargo. O TJ/RJ decidiu esta questo na apelao cvel 2001.001.15989.
Questo 3 GRACE KELLY DA SILVA ingressou em Universidade, mediante aprovao em vestibular, cujo regulamento previa que o primeiro ano constituiria ciclo bsico comum a todos os cursos oferecidos. A matrcula em cada um destes, no segundo ano, dependeria da classificao que o aluno obtivesse no ciclo bsico. Ao Curso de Direito - desejado por GRACE - correspondiam 220 vagas. Entretanto, ela fora aprovada no ciclo bsico em 260 lugar. Entendendo que o edital portava exigncia e condio abusivas, as quais afrontavam o princpio da isonomia, ingressou com pedido liminar em ao cautelar preparatria para que lhe fosse assegurada a matrcula no Curso de Direito. Tal pedido foi deferido. Aps 5 anos, GRACE concluiu o curso com aproveitamento. Advm a sentena, tornando definitiva a liminar concedida e determinando a matrcula da requerente no curso de direito. A Universidade apela sob o argumento de que houve afronta s regras do edital do vestibular e do regimento interno, quanto natureza do ciclo bsico, que tem carter classificatrio em funo do nmero de vagas, fixado pelo MEC, e no pela Universidade. Houve, na verdade, vcio de origem a contaminar todo o percurso vencido pela aluna, a ponto de lhe impor a perda do curso pela invalidao de seu ingresso, anos antes, em contrariedade a normas regimentais do edital. Aduziu, ainda, que a sentena prescindiu do raciocnio isonmico relativamente aos muitos alunos que deixaram de concorrer matrcula em respeito s regras do mesmo edital e do regimento interno. razovel a tese recursal? Resposta Questo 3 Apesar de fundamentada corretamente, a tese recursal vem a ser derrubada pela aplicao excepcionalssima da teoria do fato consumado. Ocorre que a situao ftica est to consolidada a aluna graduou-se bacharel , que mesmo havendo fundo de invalidade no seu ingresso, no razovel, aps a morosidade da justia permitir-lhe graduar-se, retornar os efeitos do ato originalmente invlido. Merece consolidar sua graduao. A teoria do fato consumado tem aplicabilidade quando no h qualquer utilidade prtica na anulao do ato em questo, pois os subseqentes foram suficientes a tornar mnimo o efeito daquele ato que se pretende anular.
156
EMERJ CP I
O TJ/RJ enfrentou a questo na apelao cvel 2000.001.22214.
Tema XV
Mandado de segurana individual e coletivo.
Notas de Aula 1. Mandado de Segurana Hodiernamente, o writ of mandamus consiste essencialmente em uma ao dedicada a obter uma obrigao de fazer, no fazer ou dar. uma ao mandamental. Nesse contexto, as aes mandamentais reclamam a tutela especfica de um direito, ou seja, pretendem que seja prestado exatamente o bem da vida que se almeja. Por isso, tem-se associado o cumprimento do mandado de segurana, da liminar ou da deciso sentencial, s diretrizes dos artigos 461 e 461-A do CPC, que tratam das medidas dedicadas a compelir o cumprimento especfico da obrigao (as astreintes):
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 6o O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
157
EMERJ CP I
Art. 461-A. Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao. 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada, no prazo fixado pelo juiz. 2o No cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel. 3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1o a 6o do art. 461.
Ocorre que sempre houve uma enorme resistncia pelo Poder Pblico em admitir que tais medidas fossem utilizadas contra si. Somente recentemente se passou a admitir a aplicao de astreintes contra a Fazenda Pblica, assim como os demais tipos de sano, para compelir a autoridade pblica a cumprir a deciso exarada no mandamus. De fato, a lgica do ordenamento no permitiria que a resistncia da Fazenda pudesse prevalecer, pois surgiu a seguinte discrepncia: os titulares de direitos lquidos e certos que se viam aviltados pelo Poder Pblico passaram a preferir ajuizar aes ordinrias, ao invs do mandado de segurana, pois a ao ordinria comporta todos os meios de coero, bem como a tutela antecipada. Por isso, o entendimento mais recente contrrio a esta viso fazendria do mandado de segurana, uma vez que este mais visto como um instrumento fundamental para controle dos atos estatais do que uma mera ao mandamental. Dentro do sistema do check and balance, o writ acaba por densificar o princpio democrtico, na medida em que permite aos indivduos (mandamus individual) ou s associaes (mandamus coletivo) desempenhar o controle da legalidade dos atos estatais (o que, por si, est tambm ligado promoo do acesso justia, ordem jurdica justa). Ento, as maiores colises doutrinrias e jurisprudenciais em termos de mandado de segurana ocorrem justamente quando se enfrentam, de um lado, a premissa social, sendo o mandamus um instrumento de cidadania, e, de outro, a premissa da proteo fazendria. Destarte, consideraes feitas, vejamos os principais tpicos sobre o tema em tela. 1.1. Direito Lquido e Certo Como cedio, o mandado de segurana pressupe a existncia de direito liquido e certo do impetrante. O artigo 5, LXIX, apresenta o writ:
(...) LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico; (...)
Direito lquido e certo um conceito que recebe uma conceituao um tanto simplista, sendo identificado por grande parte dos autores apenas como aquele direito comprovado de plano, por meio de prova pr-constituda. S que esta questo da prova apenas um dos aspectos do direito lquido e certo. Hely Lopes Meirelles apresenta um
158
EMERJ CP I
conceito bastante mais apurado do que seja direito lquido e certo: para ele, este direito pressupe existncia, extenso e exigibilidade. Existncia, integrando o conceito de direito lquido e certo, consiste na presena de uma norma legal, lato sensu, que ampare aquela pretenso, claramente identificada, ou seja, a parte de direito positivo que integra este conceito. Extenso a pertinncia subjetiva daquela norma ao que se pretende, ou seja, a clara garantia de que aquela norma suscitada tem o condo de fazer o titular fruir um determinado direito subjetivo pretendido. Exigibilidade a possibilidade, atual ou futura, de que aquele direito seja exercido pelo titular. Assim, fechando o conceito, direito lquido e certo aquele que garante a possibilidade, atual ou futura, do exerccio de um direito subjetivo garantido por uma norma legal. Vejamos um esquema grfico:
Direito lquido e certo
Existncia Norma legal (lato sensu)
Extenso Pertinncia subjetiva
Exigibilidade Possibilidade, atual ou futura, do exerccio
A exigncia do direito lquido e certo implica em prova pr-constituda deste direito, em razo de a estrutura do processo, no mandado de segurana, ser extremamente concentrada e clere, como se ver. 1.1.1. Natureza Jurdica do Direito Lquido e Certo Dentro da teoria da ao, o direito lquido e certo mrito, ou condio de admissibilidade da ao (podendo ser pressuposto processual ou condio da ao)? Apesar de desde h muito se defender que condio de admissibilidade do processo, para uns sendo pressuposto processual, e para outros condio da ao, majoritariamente, o direito lquido e certo tido como mrito do mandado de segurana. A explicao de Alexandre Freitas Cmara para assim se posicionar bem lgica: se o direito lquido e certo no o mrito do mandamus, o que o ? Qual o mrito do mandado, se no decidir se h ou no o direito lquido e certo postulado? Assim, por excluso, no h outro caminho a no ser a identificao deste direito como o prprio mrito a ser resolvido. Isto porque mrito, conceitual, genrica e sinteticamente falando, a questo central deduzida em juzo, sobre a qual o juiz tem que decidir. Assim sendo, nenhuma outra questo, no mandamus, assume este aspecto, seno o prprio direito lquido e certo: o que o juiz tem que decidir se este existe ou no. Para alm disso, a teoria da assero apregoa que os pressupostos processuais e as condies da ao devem ser analisados em abstrato, a partir das alegaes autorais. Destarte, imagine-se que ao impetrar o mandado de segurana, alega-se a existncia de determinado direito calcado na existncia de norma legal que constatada como revogada pelo juiz. Esta questo claramente meritria, e no mera negativa de admissibilidade, pois se no se
159
EMERJ CP I
demonstrar que se tem o exerccio daquele direito, calcado em normas de direito intertemporal, no h o direito, e isso impertinncia da pretenso perante a realidade. A prova pr-constituda, por sua vez, , sim, condio de admissibilidade, pela simples aplicao do artigo 283 do CPC:
Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura da ao.
Isto porque a falta de prova no significa, em abstrato, a inexistncia do direito lquido e certo. Por isso, h inclusive julgado do TJ/RJ, do Des. Capanema, que aplica o artigo 284 do CPC ao mandado de segurana, comandando a emenda da inicial por entender sanvel a carncia desta condio de admissibilidade:
Art. 284. Verificando o juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. Se o autor no cumprir a diligncia, o juiz indeferir a petio inicial.
1.2. Rito Especial Como decorrncia lgica das suas peculiaridades, o mandamus tem por caracterstica o exerccio atravs de um rito concentrado. O rito do mandado de segurana um rito especial, clere, que conta com uma caracterstica bastante peculiar: a ausncia quase que total da fase instrutria. O processo ordinrio dividido, na fase cognitiva, basicamente em trs etapas: a postulatria, a instrutria (que alguns entendem precedida pela fase de saneamento),e a fase decisria. No writ, a fase instrutria praticamente suprimida, dada a exigncia da prova prconstituda, que deve acompanhar a petio inicial. S no se pode dizer que a fase instrutria absolutamente suprimida, no mandamus, por haver uma nica exceo: se a prova estiver em poder da autoridade impetrada ou do ente pblico, o impetrante, informando desta situao, requer uma espcie de exibio de documentos, e esta exibio ser produo de provas no curso do rito exceo regra geral, portanto, da inexistncia de prtica instrutria no curso do processo do mandado de segurana. 1.3. Recurso Ordinrio Contra Deciso Denegatria do Mandamus O termo denegar dbio, pois no expressa em si a natureza da deciso, se terminativa ou definitiva. Havia uma discusso severa na doutrina sobre o cabimento do recurso ordinrio para o STJ e STF: este recurso tem cabimento contra deciso denegatria proferida em mandado de segurana de competncia originria dos Tribunais. Veja:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) II - julgar, em recurso ordinrio:
160
EMERJ CP I
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurana, o "habeas-data" e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso; (...) Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia: (...) II - julgar, em recurso ordinrio: (...) b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a deciso; (...)
Assim, sempre se discutiu se este recurso seria cabvel contra deciso denegatria com ou sem deciso do mrito. O STF, afinal, pacificou a questo: qualquer que seja a natureza do termo denegatrio, ou melhor, qualquer que seja a natureza da deciso que se vale desse termo terminativa, sem incurso no mrito, ou definitiva, resolvendo o mrito , este recurso perfeitamente admissvel. O termo denegar, hoje, portanto, abrange tanto uma quanto outra deciso. 1.4. Liminar em Mandado de Segurana A Lei 4.348/64 regula o rito do mandado de segurana, sendo diploma de coligao imperativa com a Lei 1.533/51. Esta lei de 1964 fundamental para alguns aspectos procedimentais do mandamus. Como exemplo, o artigo 1 deste diploma, que prev o prazo para que a autoridade impetrada preste informaes:
Art. 1 Nos processos de mandado de segurana sero observadas as seguintes normas: a) de dez dias o prazo para a prestao de informaes de autoridade apontada como coatora. b) a medida liminar somente ter eficcia pelo prazo de (90) noventa dias a contar da data da respectiva concesso, prorrogvel por (30) trinta dias quando provadamente o acmulo de processos pendentes de julgamento justificar a prorrogao.
A alnea b do artigo 1, acima transcrita, determina, em sua literalidade, que a liminar no mandado de segurana tem vigncia mxima por cento e vinte dias. A Lei 4.862/65, em seu artigo 51, traz outra previso:
Art 51. Fica revogado o art. 39 da Lei n 4.357, de 16 de julho de 1964, cessando os efeitos da medida liminar concedida em mandado de segurana contra a Fazenda Nacional, aps o decurso do prazo de 60 (sessenta) dias contados da data da petio inicial ou quando determinada sua suspenso por Tribunal imediatamente superior.
Veja que esta ltima previso ainda mais restritiva, impossibilitando at mesmo a prorrogao do prazo de vigncia da liminar.
161
EMERJ CP I
O fato que ambos os prazos seriam inconstitucionais, por ofenderem o princpio da inafastabilidade da jurisdio; todavia, o STF entende que so constitucionais. Assim sendo, qual o prazo vigente? No TJ/RJ, o entendimento de que os prazos so aplicveis, mas a prorrogao prevista no artigo 1, b, da Lei 4.348/64 pode ser feita ad aeternum, ou seja, de trinta em trinta dias enquanto for necessria a vigncia da liminar, quando o direito tutelado for ligado dignidade da pessoa humana, vida ou sade. O artigo 2 da Lei 4.348/64 traz ainda uma previso importante, merecendo leitura:
Art. 2 Ser decretada a perempo ou a caducidade da medida liminar "ex officio" ou a requerimento do Ministrio Pblico, quando, concedida a medida, o impetrante criar obstculo ao normal andamento do processo, deixar de promover, por mais de (3) trs dias, os atos e diligncias que lhe cumprirem, ou abandonar a causa por mais de (20) vinte dias.
Estes prazos ali previstos comeam a fluir a partir do momento em que se esgotarem os prazos processuais para a prtica dos atos relativos liminar. O artigo 3 do mesmo diploma gera uma srie de controvrsias:
Art. 3o Os representantes judiciais da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios ou de suas respectivas autarquias e fundaes sero intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decises judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com a entrega de cpias dos documentos nelas mencionados, para eventual suspenso da deciso e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.
Este artigo foi criado para proibir a concesso de liminares inaudita altera pars contra o Poder Pblico. O que se exige, ali, a intimao pessoal do representante da Fazenda Pblica, impedindo, de fato, a concesso desta medida liminar inaudita. Novamente, se percebe aqui uma violao da inafastabilidade, mas o STF no declarou esta inconstitucionalidade. No TJ/RJ, o entendimento que se pode postergar esta intimao pessoal do representante da Fazenda para momento posterior ao cumprimento da liminar, quando tal procedimento puder colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional de urgncia. A natureza jurdica da liminar em mandado de segurana de deciso interlocutria, mas com contedo cautelar. Para se entender esta natureza cautelar, vale, aqui, uma explicao sinttica sobre a teoria geral das tutelas de urgncia: as tutelas liminares, gnero das tutelas de urgncia, se dividem em trs espcies, a tutela antecipada, a tutela inibitria e a tutela cautelar. A tutela antecipada e a inibitria so tutelas de urgncia de natureza satisfativa, pois o seu objeto sempre o prprio direito subjetivo em debate; a tutela cautelar tem natureza instrumental, assecuratria, se dedicando no a entregar antecipadamente o prprio direito subjetivo postulado, mas sim a garantir a eficcia e autoridade da prestao jurisdicional, das decises judiciais. importante manter bem forte esta linha divisria: aquilo que cautelar no satisfaz, e aquilo que satisfativo no acautela. Majoritariamente, no se reconhecem as cautelares satisfativas. Feitas estas consideraes, reitera-se: as liminares em mandados de segurana tm natureza cautelar, pois seu principal escopo suspender um ato que seja lesivo ao direito
162
EMERJ CP I
lquido e certo deduzido. De fato, sempre que se objetiva suspender alguma coisa, se est pretendendo preservar um direito, e preservar medida essencialmente cautelar. Assim, sendo cautelar, basta haver o fumus boni juris e o periculum in mora para sua concesso, ou seja, o grau de cognio necessrio cautelar bem mais raso do que medida antecipatria ou inibiria; fosse satisfativa, seria necessria a presena dos demais requisitos do artigo 273 do CPC:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
Na prtica, porm, h diversas situaes em que a liminar assume carter satisfativo, mesmo que a doutrina rechace esta natureza. Como exemplo, no mandado de segurana preventivo, qualquer liminar tem natureza de tutela inibitria; ou em um mandado que objetive a continuidade da percepo de salrios, a concesso desta liminar, fazendo o salrio ser pago at o decisum, claramente antecipatria da tutela, ainda mais porque o salrio recebido, mesmo se a liminar for revogada na sentena, no ser devolvido, por sua natureza alimentar e outros casos mais. Todavia, mesmo nestes casos, a maior doutrina entende ser medida cautelar. 1.5. Suspenso de Segurana A suspenso de segurana um resqucio da avocatria, que existia no CPC de 1939, poca ditatorial, e consistia na tomada de um processo pelo Presidente do respectivo Tribunal, quando o assunto fosse de interesse nacional violando o devido processo legal, o juzo natural, entre outros princpios. A suspenso de segurana a possibilidade da pessoa jurdica de direito pblico, integrante ou no do processo, requerer ao Presidente do Tribunal hierarquicamente superior a suspenso da execuo de uma deciso liminar concedida ao impetrado, em nome da preservao do interesse pblico.
163
EMERJ CP I
A natureza jurdica da suspenso de segurana de incidente processual, ocorrendo no processo em que foi deferida a liminar por este incidente impugnada21. A apreciao da suspenso de segurana compete ao Presidente do Tribunal a quem incumbiria o recurso cabvel da deciso deferimento da liminar, como dispe o artigo 4 da Lei 4.348/64:
Art 4 Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar, e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicao do ato. 1o Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere o caput, caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. 2o Aplicam-se suspenso de segurana de que trata esta Lei, as disposies dos 5o a 8o do art. 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992.
Assim, por exemplo, se a concesso da liminar for decidida por uma vara estadual, quem conhecer da suspenso ser o Presidente do Tribunal de Justia, valendo ressaltar que se a Justia Estadual estiver exercendo atividade delegada da Justia Federal (artigo 109, 3, da CRFB), a suspenso ser conhecida pelo Presidente do respectivo Tribunal Regional Federal.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) 3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual. (...)
Se a deciso for do prprio Presidente do Tribunal, ser conhecida pelo Presidente do Tribunal imediatamente superior: se do Tribunal de Justia, para o STJ; se do Tribunal Regional do Trabalho, para o TST; se do Tribunal Regional Eleitoral, para o TSE; se do Tribunal Regional Federal, para o STJ; da Auditoria Militar, para o STM, e de todos estes Tribunais Superiores, para o STF. Ao fazer o julgamento, o Presidente do Tribunal o faz de forma monocrtica. Desta deciso do Presidente cabe agravo interno, para o rgo que o regimento interno apontar. No TJ/RJ, este o rgo Especial, como narra o artigo 3, II,b, do Regimento Interno:
Art.3 - Compete ao rgo Especial: (...) II - julgar: (...)
21
Gustavo Nogueira, isoladamente, defende que seria uma modalidade no reconhecida de interveno de terceiros, ao menos quando o requerente da suspenso no for parte do processo em que e concedeu a liminar o que tem sua lgica.
164
EMERJ CP I
b) os agravos contra decises do Presidente que, em mandado de segurana ordenarem a suspenso da execuo de medida liminar ou de sentena que o houver concedido; (...)
1.6. Legitimidade no Mandado de Segurana O mandado de segurana individual tem por legitimado no plo ativo aquele que sofreu, ou est em vias de sofrer, uma leso a direito lquido e certo (caso seja o mandamus de natureza repressiva ou preventiva, respectivamente). As pessoas naturais e as pessoas jurdicas de direito privado so legitimados incontroversos no plo ativo. A dvida surge quanto possibilidade de que pessoa jurdica de direito pblico impetre mandado de segurana. O entendimento praticamente pacfico, hoje, que este ingresso possvel, desde que no haja confuso: no poder, jamais, haver identidade de plo ativo e passivo, ou seja, entidade pblica que integre determinada estrutura jamais poder impetrar mandado de segurana contra uma entidade da mesma estrutura. Assim, como exemplo, um Municpio pode impetrar writ contra um Estado, mas uma secretaria estadual no poder, nesta qualidade, impetrar mandado contra o prprio Estado. O plo passivo do mandado de segurana individual extremamente amplo: poder ocup-lo o Estado, lato sensu, na figura de qualquer de suas autoridades, e tambm qualquer pessoa que esteja no exerccio de funo pblica como reitores de universidades privadas, por exemplo. 1.7. Mandado de Segurana Coletivo O mandado de segurana coletivo, trazido ao ordenamento no artigo 5, LXX, da CRFB, no conta com regramento prprio, pelo qu as suas questes so todas legadas soluo da doutrina e jurisprudncia:
(...) LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; (...)
H hoje, no Congresso, a tramitao de um projeto para criar um Cdigo de Processo Coletivo. Quem faz as vezes de norma bsica para estes processos coletivos, hoje, so duas normas: aplica-se, a qualquer caso no versado, por analogia, o CDC e a Lei da Ao Civil Pblica, e subsidiariamente o CPC (mesmo que este no trate de processos coletivos). O mandamus coletivo tem por legitimados ativos aqueles dispostos nas alneas a e b do inciso LXX do artigo 5 da CRFB, acima transcrito. Quando o impetrante for uma associao civil, o direito metaindividual postulado tem natureza de direito coletivo, stricto sensu: s pode atuar em defesa de direito comum a seus associados. J quando o impetrante for partido poltico, o interesse metaindividual defendido pode pertencer a qualquer gama de cidados, podendo assumir carter de direito difuso, coletivo ou individual homogneo. Esta
165
EMERJ CP I
diferena ocorre porque dos partidos polticos no se exige a pertinncia temtica que se exige das associaes civis. H um mandamus impetrado no STF pelo Partido dos Trabalhadores que emblemtico. O PT impetrou o mandado de segurana contra o reajuste do salrio-mnimo realizado no primeiro ano do governo Fernando Henrique, tendo por fundamento o direito lquido e certo do povo brasileiro, segundo o artigo 7 da CRFB, a um salrio-mnimo que supra todas as necessidades ali arroladas, e o aumento dado seria insuficiente, pelo qu o direito difuso ao salrio-mnimo suficiente estaria sendo violado. Neste mandado, suscitou-se questo de ordem sobre o interesse processual, e ficou estabelecido que havia lmpida legitimidade para tal impetrao.
1.8. Coisa Julgada em Mandado de Segurana A smula 304 do STF pode passar uma idia errada:
Smula 304, STF: Deciso denegatria de mandado de segurana, no fazendo coisa julgada contra o impetrante, no impede o uso da ao prpria.
Deste teor poder-se-ia concluir que apenas a sentena denegatria no faz coisa julgada material, podendo o interessado ajuizar novo mandado ou ao ordinria, e, como se viu, h quem tome o termo denegatria por identificador apenas da deciso terminativa. Mas o alcance desta smula, na verdade, muito maior: a sentena denegatria, hoje, tanto a terminativa quanto a definitiva de improcedncia. Por isso, quando qualquer deciso desfavorvel ao impetrante, no mandado de segurana, no afastar no todo, ou ao menos em parte, o direito alegado pelo impetrante, a via ordinria poder ser promovida, ou mesmo outro mandamus, se presentes os requisitos. Um bom exemplo o mandado de segurana impetrado aps o prazo de cento e vinte dias do mandado de segurana, que prazo decadencial. Se ocorre a decadncia, a sentena que a constata resolutiva do mrito, e faz coisa julgada para mandados de segurana no podendo outro mandamus ser impetrado mas no ser, por isso, fulminado o direito: a via ordinria ainda possvel. Se a extino, sem resoluo do mrito, se der antes do fim dos cento e vinte dias, ser cabvel tanto outro writ quanto a via ordinria. Outro exemplo: o direito apontado como lquido e certo ainda inexigvel, mesmo sendo subjetivamente pertinente e normativamente existente, no sendo, ento, lquido e certo. Neste caso, o writ ser denegado, com resoluo do mrito, mas nada impede que, uma vez que futuramente o direito lquido e certo se defina exigvel, outro mandado de segurana seja impetrado, ou a via ordinria. No mandamus coletivo, a eficcia da coisa julgada bem peculiar. Como se disse, este mandado de segurana pode tutelar direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos; a cada uma destas espcies de direitos metaindividuais se define a coisa julgada de forma diferente. Veja:
166
EMERJ CP I
- Direito difuso aquele que abrange uma quantidade indeterminada de pessoas, que, dentro de um contexto ftico, suporta as conseqncias de um ato lesivo, comissivo ou omissivo, da funo pblica. Como exemplo mais notrio, a leso ao meio ambiente: no h como se definir exaustivamente quem est sendo prejudicado pelo ar poludo, por exemplo. - O interesse coletivo, stricto sensu, direito coletivo, aquele detido por pessoas determinveis em um contexto ftico, e que so ligadas entre si por uma relao jurdica base. O vnculo pode ser associativo, sindical, profissional em qualquer sentido, etc. Como exemplo, se um ato violar prerrogativas de todos os promotores de justia de um Estado um ato administrativo sobre a categoria, por exemplo , o direito coletivamente detido por toda esta categoria. Havendo uma associao do MPE em questo, fundada numa relao jurdica base o estatuto social, a mesma categorizao profissional , esta poder titularizar o mandamus, em nome daqueles promotores sob sua gide colocados. Assim, a diferena entre o interesse coletivo e o difuso reside na existncia de uma relao jurdica base entre os integrantes do plo do direito material coletivo, o que no existe no plo do direito material difuso. H que se atentar para algumas decises, minoritrias, que tm reconhecido relaes jurdicas de base em situaes de fato, mesmo no havendo relao jurdica de base formalizada em associao. Como exemplo, uma associao de pais e alunos, que, mesmo no sendo uma associao formal, tem estabilidade suficiente para conglobar os interesses comuns, tornando-a uma pessoa formal apta a defender interesse coletivo daquelas pessoas singulares dela integrantes. Contudo, este reconhecimento minoritrio, tendendo a doutrina e jurisprudncia a exigir a constituio da relao jurdica base formalmente. Mesmo porque, sem a relao consolidada, a verificao da pertinncia temtica problemtica. Acerca da pertinncia temtica, exigida das associaes (mas no dos partidos polticos), como se viu, consiste na relao entre o objeto da associao e o interesse deduzido em juzo. Como exemplo, o Greenpeace no pode defender interesse coletivo de seus associados sobre direito do consumidor, a no ser que conste do seu estatuto este objeto. - O interesse individual homogneo uma categoria intermediria entre os direitos difusos e coletivos. Nesta categoria, os interesses so identificados como interesses coletivos por equiparao, pois tecnicamente no so coletivos. Veja: para ser interesse coletivo, em sentido estrito, a atuao deve ser realizada atravs de representao, calcada na existncia da mencionada relao jurdica de base. Nos interesses individuais homogneos, os indivduos no tm esta relao jurdica entre si, podendo cada um falar por si, fracionando o direito maior postulado. No direito coletivo, o fracionamento viola a associao, e no difuso sequer possvel. Um bom exemplo de direito individual homogneo o de proprietrios de um veculo com problema de projeto: todos tm o mesmo direito a reclamar, mas no h, entre eles, nenhuma relao jurdica base que os una. Criteriosamente, no h direito coletivo, mas por uma projeo lgica, para promover o acesso justia, trata-se o direito de todos como um s.
167
EMERJ CP I
Dito isso, qual a eficcia da coisa julgada no mandado de segurana coletivo (e nas aes coletivas em geral)? Primeiramente, deve ser identificado o interesse que se est tratando, para depois se observar qual ser o dispositivo a ser observado, dentro das hipteses tratadas no artigo 103 do CDC:
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. 3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 96 a 99. 4 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.
Assim, em sntese, se o direito for difuso, a eficcia da coisa julgada erga omnes, conforme dito no inciso I do citado artigo; se for coletivo, a eficcia ultra partes, alcanando todos os associados, todo o grupo de pessoas representadas pelo titular coletivo, segundo o inciso II deste artigo; e se for direito individual homogneo, tambm erga omnes, atingindo a todos que naquela situao se enquadrarem (o que seria, de fato, ultra partes, pois somente um determinado grupo, alheio ao processo mas identificvel, sofrer seus efeitos). Agora, a mais importante consignao: em todos os casos, a coisa julgada secundum eventum litis, ou seja, s petrifica a deciso se esta for procedente sendo improcedente, no obsta que nenhum interessado promova ao individual, por sua parcela no direito (o que no se d no direito difuso, pois no h ao individual sem que a frao de direito seja identificvel). Este raciocnio aplicvel a toda e qualquer tutela coletiva, e no s para o mandado de segurana coletivo (ao civil pblica, usucapio coletiva, ao popular, etc).
168
EMERJ CP I
Casos Concretos Questo 1 Impetrado mandado de segurana em sede de competncia originria do Tribunal de Justia, o relator indeferiu a liminar. Ante essa deciso, impetrou-se novo mandado de segurana, requerendo a substituio da deciso do relator por outra de contedo positivo. Deve o segundo mandamus ser conhecido? Resposta Questo 1 H que se fazer uma anlise conjugando a leitura das smulas 267 e 622 do STF:
Smula 267, STF: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Smula 622, STF: No cabe agravo regimental contra deciso do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurana.
O raciocnio o seguinte: o artigo 5, II, da Lei 1.533/51 estabelece que se do ato cabe recurso, no pode caber mandamus.
Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar: (...) II - de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correo. (...)
Ocorre que o regimento interno do TJ/RJ prev, no pargrafo nico do artigo 124, que cabe agravo interno da deciso monocrtica na liminar:
Art. 124 - Nos mandados de segurana de competncia originria dos rgos do Tribunal, o processo ser o previsto na legislao pertinente, competindo ao relator todas as providncias e decises at o julgamento.
169
EMERJ CP I
Pargrafo nico - Do pronunciamento do relator que indeferir a petio inicial, conceder ou denegar a liminar, caber o agravo regimental previsto no art. 226 do C.O.D.J.E.R.J para o rgo julgador competente.
A smula 622 do STF frontalmente contrria a este dispositivo regimental. Se observada esta smula, no existir recurso cabvel contra esta deciso, e, colimando o entendimento da smula 267 do STF, por silogismo plano, se no cabe recurso, cabe o mandamus em cascata. E a smula deve prevalecer: o Regimento Interno ato administrativo, e o princpio da taxatividade dos recursos estabelece que s lei em sentido estrito pode criar recursos, e no ato normativo. Tudo posto, consolida-se o entendimento: aplicando-se as smulas, no h recurso cabvel, pelo qu o mandado de segurana impetrado admissvel, in casu. Este o gabarito. Ocorre que no MS 25.890, de competncia originria do prprio STF, o entendimento foi exatamente contrrio previso da smula 622 do STF, ou seja, admitindo o agravo regimental. Portanto, a adoo do agravo regimental como meio de evitar o mandado de segurana em cascata parece ser a evoluo natural da jurisprudncia, em ordem a pr de lado a aplicao da smula 622 do STF. Questo 2 Pedro Martins, servidor pblico estadual, requer aposentadoria estatutria por tempo de contribuio que vem a ser deferida em maro de 2006. Em janeiro de 2007, o TCE impede o registro do ato de aposentadoria por entender que Pedro no possua o tempo necessrio para se aposentar. Em razo disso, o TCE determina, atravs de seu Presidente, o desfazimento imediato da aposentadoria e devoluo das quantias percebidas por Pedro a partir de maro de 2006, haja vista se tratar de benefcio concedido ilegalmente. Inconformado, Pedro Martins impetra, em abril de 2007, mandado de segurana contra o Presidente do TCE pretendendo que, previamente anulao do ato de aposentadoria, ele possa exercer o direito ao contraditrio e ampla defesa. Como pedido alternativo, Pedro requer que no seja obrigado a restituir o que recebeu at janeiro de 2007. Esclarecendo a natureza jurdica do ato de aposentadoria, decida, na condio de Juiz de Direito, o writ, analisando, inclusive, a legitimidade passiva. No h necessidade de elaborao de sentena. Resposta Questo 2 O ato de aposentadoria do servidor um ato administrativo complexo, de forma que s passa a incorporar juridicamente o patrimnio do destinatrio aps ser registrado no Tribunal de Contas. Assim, se uma aposentadoria j foi concedida, mas ainda no foi levada a registro, e a administrao, o Tribunal de Contas, pretender anul-la por cr-la ilegal, o seu destinatrio no teria que ser previamente ouvido. A questo foi to debatida nos tribunais superiores que o STF acabou por editar uma das primeiras smulas vinculantes justamente sobre o tema:
Smula Vinculante 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar
170
EMERJ CP I
anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Veja que esta smula tem duas partes: a primeira dispe a regra geral, que a necessidade do contraditrio e ampla defesa, e a segunda parte estabelece a exceo, que justamente a anulao da aposentadoria, reforma ou penso. E esta exceo justamente em razo de que, por ser ato complexo, antes do registro no se fala em direito adquirido, no tendo incorporado o patrimnio do destinatrio. Assim, no devido contraditrio e ampla defesa, ao contrrio da regra geral. Quanto legitimidade passiva, no ato complexo o mandado de segurana impetrado somente contra a ltima autoridade prolatora da manifestao de vontade. In casu, foi o TCE a autoridade estadual que emitiu a determinao para anular a aposentadoria o writ foi corretamente impetrado. Quanto ao pedido alternativo, pela no restituio dos valores recebidos, este merece guarida: os vencimentos pagos tm carter alimentar, e por isso no podem ser repetidos. O STJ tratou do caso no REsp 824.617.
171
EMERJ CP I
Tema XVI
Ao Civil Pblica e Ao Popular.
Notas de Aula 1. Ao Civil Pblica e Ao Popular Toda a classificao dos interesses em coletivos, difusos e individuais homogneos, feita no mandado de segurana coletivo, se aplica ao civil pblica. O principal diploma sobre esta ao a Lei 7.347/85, e o objeto da ao civil pblica, por exemplo, trazido no artigo 1 desta lei: Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio-ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infrao da ordem econmica e da economia popular; VI - ordem urbanstica. Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Veja que o objeto, apesar do rol intentado pelo legislador, extremamente amplo, dada a redao do inciso IV, e mesmo porque h, no artigo 21 desta lei, a seguinte previso:
Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Note-se, ento, que o objeto da ao civil pblica, em verdade, qualquer direito difuso, coletivo, ou individual homogneo. Mesmo por isso, a ao civil pblica, na prtica, acabou praticamente eliminando o uso de outro instrumento, a ao popular: esta, de titularidade do cidado, perdeu espao, na medida que pode o cidado representar ao Ministrio Pblico ou Defensoria Pblica, e estes rgos, ento, ajuizaro a ao civil pblica. Os objetos possveis da ao popular so contidos nos objetos da ao civil pblica.
172
EMERJ CP I
A diferena fundamental entre a ao popular e a ao civil pblica, de fato, reside na legitimao ativa: na ao popular, o legitimado o cidado, qualquer pessoa fsica no gozo de seus direitos polticos (especialmente o jus sufragi e o jus honori, direito de votar e de ser votado); j o rol de legitimados da ao civil pblica apresentado no artigo 5 da Lei 7.347/85:
Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V - a associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. 4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.
Veja que este rol de legitimados ativos foi recentemente ampliado, em 2007, pela Lei 11.448. Os legitimados so universais, exceo da associao pblica, que depende de dois requisitos para se legitimar: pertinncia temtica e constituio h ao menos um ano. Veja que este requisito de um ano pode ser dispensado, segundo o 4 do artigo 5, transcrito. A legitimidade ativa para a ao civil pblica concorrente e plrima: plrima porque tem vrios legitimados; e concorrente porque todos podem, a despeito de um deles j haver ajuizado, ajuizar sua prpria ao pblica sobre o mesmo objeto, sem haver litispendncia (gerando apenas conexo). Veja: se o MP ajuza a ao civil pblica sobre um dano ambiental, nada impede que a Defensoria ajuze outra, sobre o mesmo fato, concorrentemente. Exemplo de titularidade plrima mas no concorrente o inventrio: h um rol plural de legitimados, mas uma vez que um deles abrir o inventrio, os demais no mais podero abri-lo. Veja que a legitimidade ativa para a ao civil pblica, porm, no exatamente igual nos poderes de que dispem os legitimados: o MP tem legitimidade para realizar o inqurito civil, o termo de ajustamento de conduta, e a prpria ao civil pblica. J a pessoa jurdica de direito pblico no pode fazer o inqurito civil, mas pode realizar o TAC e a prpria ao civil pblica. E as associaes, de seu lado, s podem promover a ao civil pblica, no tendo poderes para realizar inqurito ou TAC.
EMERJ CP I
A Defensoria, recm introduzida como legitimada para a ao civil pblica22, ainda alvo de discusses sobre a extenso de sua legitimidade. O entendimento preponderante, por enquanto, que a Defensoria pode realizar TAC e a prpria ao, mas no pode fazer inqurito civil: pode, entretanto, realizar procedimentos administrativos preparatrios, similares ao inqurito, para colher fundamentos para a ao, mas sem a natureza do inqurito civil. Na prtica, quase equiparada ao MP, s diferenciando um pouco a questo do procedimento preliminar, que tem natureza de procedimento administrativo, um pouco diverso do inqurito. Pelo ensejo, vale consignar a natureza do TAC: este acordo extrajudicial, que forma ttulo executivo extrajudicial, pois realizado por ente alheio ao Judicirio. No TAC, o promotor de justia (ou o defensor pblico) poder transacionar com o indiciado, no sendo obrigatria a exigncia de tudo o que se exigiria na prpria ao, no consistindo esta transigncia em um avilte ao princpio da indisponibilidade, que vige na ao civil pblica. Isto porque no h lgica em se exigir, num acordo, todos os gravames que somente uma sentena procedente em uma ao judicial poderia impor (pois assim no h qualquer vantagem, para o indiciado, em aceitar o TAC). Mutatis mutandis, o mesmo raciocnio aplicado transao penal, na ao penal. Havendo pluralidade de legitimados propondo a ao concorrentemente, pode acontecer de um deles realizar o TAC, e outro proceder na ao. Se dentro do mesmo rgo (o MP da capital e um promotor de uma comarca do interior), no h problema, pois ocorre uma espcie de preveno para aquele promotor que primeiro realizou o TAC. Mas se ocorre entre legitimados de rgos diferentes, no h soluo: a ao ser promovida, e o TAC realizado na outra ao concorrente ser apenas matria de defesa na ao que est em curso, tendo ou no fora para sustentar a tese defensiva, a depender do caso. O TAC jamais ser, portanto, fato impeditivo processual, condio negativa de admissibilidade da ao concorrente. O legitimado passivo da ao popular, e na ao civil pblica, o Estado, ou qualquer um que exera a funo pblica, ou ainda qualquer um que tenha se beneficiado do ato abusivo e ilegal (inclusive o particular). 1.1. Controle de Constitucionalidade na Ao Coletiva Em razo da natureza da deciso ser erga omnes, em regra, O STF sempre entendeu que o controle de constitucionalidade difuso e incidental, nas aes coletivas, consistiria em usurpao da sua competncia concentrada, pois o efeito da deciso alcanaria a todos. Hoje, porm, entende que este controle possvel, desde que a questo constitucional seja apenas prejudicial ao mrito, e no o prprio mrito da ao coletiva. Um exemplo em que prejudicial de mrito a edio, por uma Secretaria Estadual de Sade, de ato impedindo o fornecimento de determinado medicamento pelo Estado. A ao civil pblica, aqui, teria por mrito o fornecimento de tal remdio, e apenas incidentalmente seria cogitada da inconstitucionalidade desta norma que probe o fornecimento, como questo prejudicial do mrito.
22
H uma ADI contra esta incluso da DP no rol dos legitimados, por entender que incurso nas atribuies constitucionais do MP. Ainda est em curso, mas fadada ao insucesso.
174
EMERJ CP I
Sendo prejudicial, a questo recai no fundamento da sentena da ao civil pblica, e no no dispositivo, e no faz coisa julgada erga omnes preservando, assim, a competncia para este tipo de coisa julgada constitucional nas mos do STF.
Casos Concretos Questo 1 O Ministrio Pblico moveu ao civil pblica com pedido de tutela antecipada em face do Municpio de Niteri pelo fato de ter este concedido licena para uma construtora edificar em rea de proteo ambiental. Foi deferida pelo juiz a liminar requerida pelo MP. O Municpio de Niteri recorreu ao Presidente do Tribunal de Justia postulando a suspenso da execuo da liminar, para evitar grave leso ordem, segurana e economia pblica, alegando que atravs de lei municipal desqualificou a rea como de proteo ambiental. Indaga-se: a) Quais bens jurdicos podem ser tutelados pela ao civil pblica? b) Quais as principais caractersticas do processo civil coletivo em relao ao individual? c) No caso em tela, qual recurso foi interposto pelo municpio? d) possvel a argio de inconstitucionalidade como prejudicial em ao civil pblica? Fundamente. Resposta Questo 1 a) Em gnero, a ao civil pblica se destina a tutelar direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. Em espcie, esto arrolados no artigo 1 da lei 7.347/85: Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as
aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio-ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infrao da ordem econmica e da economia popular; VI - ordem urbanstica. (...)
b) Uma das principais caractersticas a coisa julgada secundum eventum litis, artigo 16 da lei, alm da titularidade, que pertence extraordinariamente aos rgos constitucionalmente eleitos o MP e, recentemente, a DP, alm dos demais arrolados no artigo 5 da citada lei. Tambm caracterstica fundamental a eficcia erga omnes ou ultra partes da sentena.
EMERJ CP I
c) A resposta suspenso de segurana, nos termos do artigo 12, 1, da dita lei, que no recurso, e sim um incidente processual. d) Sim, tanto pela natureza do controle difuso de constitucionalidade, dado a qualquer rgo ou procedimento, e apenas por no fazer coisa julgada, vez que como prejudicial apenas vai integrar o fundamento no usurpando a competncia do STF.
176

Direito Administrativo I

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Direito Administrativo I

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

EMERJ CP I

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Notas de Aula 1. Uso e Abuso de Poder

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Tambm pode ser mencionado, como fundamento, o artigo 65 do CPP:

3.1.4. Esquema Grfico da Repercusso Administrativa da Responsabilidade Penal

Demais Crimes Condenao Absolvio

Michell Nunes Midlej Maron

A administrao fica obrigada a no aplicar sano.

A administrao fica obrigada a aplicar a sano administrativa

No sofre sano administrativa alguma

Repercusses na esfera administrativa

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Outro artigo relevante o 177, 2, III, da CRFB:

Michell Nunes Midlej Maron

Por ltimo, o artigo 174, caput, da CRFB:

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron

Michell Nunes Midlej Maron