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Caso 1:
Em Outubro de 2001, o Sr. E, ao fazer uma manobra com o seu automóvel no quintal da
casa do Sr. A, atropelou mortalmente uma ave (uma catatua australiana) pertencente a este e
que se encontrava à solta no referido quintal.
O Sr. E antes de executar a manobra foi avisado para ter cuidado, mas o aviso não evitou
o acidente. A ave tinha sido adquirida na Austrália em 1994, apenas com alguns meses de vida,
“imitava a fala humana, reproduzia de forma clara as conversas das pessoas, pregava partidas
e executava pequenos truques”.
Caso 2:
O Sr. R, residente nos EUA foi modelo nos anos 80 do século XX. Em 2002, enquanto fazia
compras no Estado da Califórnia reparou que uma fotografia sua, tirada quando tinha 42 anos
de idade, estava a ser usada sem qualquer autorização nos rótulos das embalagens de certo
produto. Veio depois a saber que aquele mesmo rótulo estava a ser utilizado em 18 países do
mundo.
A empresa multinacional reconheceu o erro e ofereceu ao Sr. R 100.000 dólares, mas ele
recusou esse valor por considerar muito pouco.
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A origem do universo do direito processual civil está nos casos que não se conseguem
resolver de forma pacífica, nos litígios, nas discórdias (art. 3.°, nº 1, do C.Proc.Civ.).
Nas sociedades primitivas a resolução dos litígios fazia-se através da força, através da
auto-tutela.
Mas esta não é uma solução viável para a efectivação dos direitos, pois afecta gravemente a
paz. E a auto-tutela não conduz à justiça, não permite que os mais fracos tutelem os seus
direitos.
Um Estado de direito tem de assentar no princípio da proibição da auto-tutela ou
princípio da proibição da auto-defesa.
Art. 1.° do C.P.C. – Proibição do recurso à força para tutela dos direitos
Art. 336.° do C.P.C. – Acção directa
Art. 337.° do C.P.C. – Legitima defesa
Art. 339.° do C.P.C. – Estado de necessidade
São três desvios/excepções àquele princípio
Estas situações justificam-se pela necessidade de celeridade dos casos, aceitando a lei o
recurso à força, com limites expressamente fixados.
Apesar de proibir o recurso à força, o Estado oferece-nos a possibilidade de recorrermos
aos Tribunais, que exercem uma função substitutiva.
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O artigo 126.° prevê situações menos graves do que as previstas no art. 122.°mas que
também são susceptíveis de conduzir a uma parcialidade do juiz. O juiz pode pedir a sua
dispensa, mas se não o fizer, as partes podem intentar a suspeição.
Deve atribuir-se às pessoas o direito de agirem perante os tribunais em caso de litígio. As
pessoas devem ter direito de acção, que é uma garantia constitucional, um direito
fundamental (art. 20.° da CRP; art. 2.°, nº 2, do Cód. Proc. Civ.).
Os tribunais não funcionam se uma pessoa não intentar uma acção, funcionando aqui o
princípio do pedido. Qualquer processo cível é fruto do exercício do direito de acção e do
subsequente exercício do poder jurisdicional.
Processo: consiste num conjunto ordenado de acros praticados pelas partes (o autor, que
exerce o direito de acção; e o réu, que exerce o direito de defesa) e pelo juiz (bem como pelos
funcionários judiciais) com vista à resolução de um litígio.
O que é o direito processual civil?
2. O direito processual civil é um ramo do direito público e não do direito privado. O direito
processual civil não perde a sua personalidade apenas por tutelar o direito privado.
Critérios dos interesses – este critério não é suficiente. O direito processual civil visa
proteger, por um lado, os interesses privados, mas por outro lado, visa também a protecção de
um interesse público, a paz social.
As normas processuais têm natureza imperativa. As partes não podem derrogar estas
normas, não podem ser afastadas por sua vontade.
2. Mas esta teoria, que parecia inabalável, foi afastada nas primeiras décadas do século XX. Dá-
se uma descoberta simples: a prática forense, que é aquilo que se passa todos os dias nos
tribunais, mostra de forma evidente que, por detrás do exercício do direito de acção, pode não
existir qualquer direito subjectivo material. Esta é a concepção da tese moderna.
O direito de acção não se confunde com o direito subjectivo material. Não depende da
existência do direito privado.
Diz-se que um dos pioneiros desta tese foi Mortara. Ele diz que a teoria clássica parte de
um equívoco.
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“É necessário dizer que a afirmação da ofensa sofrida num direito pode corresponder ou não à
verdade; e possível que aquele direito, cuja ofensa é afirmada, não exista de facto; ou que
exista, mas não tenha sido efectivamente violado”.
Mortara
Esta passagem para a tese moderna marca a emancipação do direito processual civil.
2º É um direito subjectivo público e processual. A pessoa tem o direito e o dever de exigir uma
decisão do tribunal. Contrapõe-se o dever de administrar a justiça.(art. 156.°, nº1 do C.Pro.Civ)
É um direito público na medida em que se exerce perante um órgão dotado de soberania,
dotado de jus imperi.
3º É um direito irrenunciável.
6º O direito de acção é um direito complexo e dinâmico pois desdobra-se num amplo campo
de poderes.
O processo não é apenas um conjunto ordenado de papéis. Ele contém no seu íntimo uma
relação muito especial: a relação jurídico-processual.
O processo tem uma alma e é a relação processual que dá vida ao processo.
É um conceito operativo e tem um indiscutível valor didáctico.
No século XIX, em 1868, Oskar Bulow viu que para além de um conjunto de papéis o
processo tem uma relação processual.
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“O processo é uma relação jurídica. Esta realidade não foi até agora devidamente apreciada ou
claramente entendida. É habitual falar-se apenas da relação jurídica de direito privado. O
processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e se desenvolve passo a passo”.
Oskar Bulow
O termo relação processual e instância têm o mesmo significado. A partir do artigo 264.° e
seguintes aparece a palavra instância, que deve ser entendida como relação jurídica
processual.
“As partes têm a liberdade de entrar ou não na barca da justiça: ninguém as obriga a
embarcar, mas se não embarcam não podem fazer a bordo o que lhes apetecer. Ficam
necessariamente submetidos à direcção do capitão do navio”.
Alberto Reis
“A relação processual desdobra-se em duas, uma que se constitui entre o autor e o Estado,
representado pelo juiz, outra que se constitui entre este e o réu”.
Alberto Reis, 1947
Dr. Manuel de Andrade vem também dizer que a relação processual sempre será uma
relação angular.
Dr. Henrique Mesquita entende que esta concepção não retrata fielmente o que se passa
no processo. Entre as partes – o autor e o réu -, há direitos e deveres
recíprocos de natureza estritamente processual.
Se assim é, temos de defender uma relação triangular do direito processual.
O dever de verdade em que se retira vários aspectos Código do Processo Civil é um dever
jurídico processual. É um dever para com o juiz. A parte que no processo é vítima da mentira
da outra parte pode pedir à parte mentirosa uma indemnização.
O dever de cooperação é outro dever que mostra que existe uma relação entre o autor e
o réu (art. 519.°, do Cód.Proc.Civ.). Tem de haver cooperação para a descoberta da verdade
material.
O dever de cooperação é um dever para com o juiz mas também para com a parte
contrária.
Por exemplo, numa acção de investigação de paternidade, o sujeito notificado tem o
dever de cooperar e deve submeter-se ao teste de ADN. Se não o fizer está sujeito ao
pagamento de uma multa.
Outro dever é o dever de recíproca correcção, de urbanidade (art. 266.°-B do
Cód.Proc.Civ.). É um dever para com o juiz, do autor para com o réu e vice-versa e também do
juiz para com as partes.
Tudo isto nos leva para uma concepção triangular da relação processual.
Chiovenda, em 1940, defendia que se tinha de fazer a anatomia da relação processual.
Entre as partes do processo havia “nervos” que os ligavam.
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2º A relação processual é uma relação cinética, ou seja, é uma relação em movimento e não
uma relação estática. É uma relação dinâmica.
A própria formação genética da relação processual implica um duplo movimento que a
gera (art. 267.° do Cód.Proc.Civ.).
Sobre as partes recai um ónus, o chamado ónus do impulso e que resulta do artigo 265.°,
nº1. As partes têm de praticar actos, dentro de certos prazos e são esses actos que fazem
avançar o processo.
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Objecto do processo: para alguns autores, o objecto do processo era o litígio. Para outros,
era a relação material controvertida. Hoje em dia, a doutrina mais correcta é a teoria
processual bilateral ou dualista que defende que o objecto do processo consiste num
binómio.
Os dois elementos que integram o objecto do processo são o pedido e a causa de pedir (a
historia, os factos jurídicos relevantes que sustentam o pedido).
O objecto é a marca da acção; é algo de fundamental que a distingue. O objecto da acção
é o código genético de uma acção ou de um processo.
O pedido tem quer ser formulado (art. 467.°, al.e) do Cód.Proc.Civ.).
O pedido é o efeito que o autor pretende alcançar através do direito de acção. O juiz vai
ter que se pronunciar sobre o pedido.
A causa de pedir consiste nos factos da vida que fundamentam o pedido. A causa de pedir
é o facto concreto em que a parte se fundamenta.
O autor quando se dirige ao tribunal tem que apresentar os factos concretos. A causa de
pedir é composta por um facto ou complexo de factos da vida. E é um facto ou complexo de
factos aptos a pôr em movimento uma norma substantiva, uma norma de direito material. São
factos juridicamente relevantes.
Após a citação do réu para o processo, o pedido e a causa de pedir não podem mais ser
alterados. Há uma estabilidade que se forma sobre objecto da acção (art. 268.°, do
Cód.Proc.Civ.).
Todavia, existem três excepções a esta inalterabilidade – os artigos 272.°, 273.° e 274.°.
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A justiça cível, para ser efectiva, tem que ser uma justiça universal e célere.
Todos, independentemente da sua condição económica e social, podem aceder à justiça.
A justiça só é efectiva se for rápida.
A decisão tem de ser proferida dentro de um “prazo razoável”.
Há uma lei que responsabiliza o Estado pelo atraso da justiça – Lei nº 67/2007, de 31 de
Dezembro (art.12.°).
1º sentido deste princípio: um processo não pode ser julgado por um tribunal “ad hoc” ou
de excepção, um tribunal criado exclusivamente para julgar aquele processo.
O processo tem de ser julgado por um tribunal estadual já antes instituído por lei geral e
abstracta (art. 32.°, nº 9, da C.R.P.)
Segundo a história, os tribunais “ad hoc” serviam para beneficiar ou prejudicar alguém.
Em 14 de Outubro de 1793, Maria Antonieta foi condenada à morte por um tribunal “ad hoc”.
2º sentido deste princípio: havendo mais do que um juiz no tribunal competente, o
processo tem de ser distribuído, por sorteio, entre os juízes.
O princípio da distribuição é um sub-princípio do princípio do juiz natural (art. 209.°).
A distribuição visa fazer uma distribuição igualitária dos processos entre os juízes e visa
assegurar a imparcialidade dos juízes.
3. Princípio do pedido
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2ª vertente – artigo 661.°, nº 1 – ne eat iudex ultra petita padium (o juiz não vai para além
do pedido da parte).
1ª vertente:
Um tribunal só deve resolver um litígio se isso lhe for expressamente pedido pela parte
interessada.
Os tribunais não se auto-activam; tem de existir um impulso externo que se traduz no
direito de acção.
O juiz é uma entidade imparcial. Ele não pode tomar o partido de ninguém.
O processo civil é perpassado por uma ideia de liberdade. Ninguém pode ser forçado a
intentar uma acção que não quer.
2ª vertente:
O tribunal está circunscrito ao pedido que lhe é feito. Não pode atribuir mais do que é
pedido (mas pode atribuir menos). A sentença é nula se se violar esta vertente (art.668.°, al.
e)).
Por vezes, a lei admite excepções a esta segunda vertente. Mas apenas nos casos
expressamente previstos na lei.
O artigo 392.°, nº 3 do Código de Processo Civil admite um desvio ao princípio do pedido.
4. Princípio do dispositivo
1º Sentido: resulta dos nos 1 e 2, do artigo 264.° e do artigo 664.°, 2ª parte. Trata do
problema da alegação dos factos.
“Quod non est in actis non est in mundo” (O que não for alegado pelas partes não existe
para o juiz). As partes é que têm disposição dos factos. As partes têm o “monopólio” dos
factos.
Mas a alegação judicial dos factos podia acarretar uma certa dose de inconveniência.
A justiça cível assenta no princípio da auto-responsabilidade das partes. O nosso sistema
permite que o tribunal, que o juiz alegue certos factos (art. 264.°, nº2).
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Os factos do conhecimento oficioso do juiz (art. 514.°, nº2) são facto que foram alegados
e que ficaram provados num primeiro processo e que não foram alegados no segundo
processo. Uma vez que aquele facto já foi usado pelo juiz, o ordenamento português deixa que
o juiz vá buscar aquele facto relevante para outro processo.
2º Sentido: as partes podem, dentro de certo modo, decidir o destino do processo; podem
dispor do processo (art. 293.°).
5. Princípio do contraditório
O exercício do direito de acção traduz-se num ataque. Por uma questão de igualdade, o
processo cível tem de assegurar a defesa do réu.
O princípio do contraditório é um princípio natural do processo. Traduz o seu carácter
democrático (art. 3.° do Cód.Proc.Civ.).
Este princípio tem um duplo sentido:
1º Sentido: sentido clássico, ancestral. O contraditório traduz-se numa ideia de oposição, de
defesa, de resistência à actividade processual do adversário. Não é possível conceber um
processo sem contraditório. Este é um princípio natural.
Este sentido reflecte-se ao nível dos factos, das provas e do Direito.
O contraditório ao nível dos factos significa que o réu tem o direito, o ónus, de contraditar
os factos alegados pelo autor. Isto é fundamental para se descobrir a verdade, porque cada
parte tem tendência natural para contar apenas o que lhes convém. Por isso deve dar-se a
palavra ao réu.
O processo é perpassado por uma ideia de liberdade. O réu pode não se defender, pode
abster-se de intervir no processo. Mas na maioria dos casos o réu intervém, exerce o princípio
do contraditório. O réu impugna os factos que o autor alega.
O contraditório funciona também ao nível das provas. Uma prova é um instrumento que
visa a descoberta da verdade dos factos (art. 341.° do Cód.Civ.).
O artigo 640.° do Código de Processo Civil refere-se ao incidente da contradita.
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2º Sentido: moderno (art. 3.°, nº 3, in fine). Assenta numa concepção de juiz aberto. Esta
norma faz recair sobre o juiz um dever específico: o dever de ouvir as partes – o autor e o réu -
sempre que pretenda tomar uma decisão imprevisível, surpreendente ou inesperada, sobre
qualquer questão de facto ou de Direito.
Se o juiz pretende resolver o caso à luz de uma norma de direito privado, que nenhuma
das partes referiu, então ele deve chamar as partes, ouvi-las sobre essa norma que pretende
aplicar.
Se o juiz, por outro lado, quer resolver o caso com base num facto notório que as partes
não alegaram, ele não deve tomar uma decisão sem antes os chamar e sem lhes dar
conhecimento sobre aquele facto.
O artigo 3.°, nº 3 visa evitar as chamadas decisões-surpresa. O princípio da proibição das
decisões-surpresa foi inspirado pelo Código de Processo Civil francês.
“O tribunal só pode fundamentar a sua decisão numa perspectiva jurídica que, por lapso,
não foi considerada ou que foi entendida irrelevante pelas partes, quando tiver dado a estas a
oportunidade de se pronunciarem sobre esse referente do ponto de vista”. A violação desta
regra gera uma nulidade processual, no entanto, recorrível.
O código de Processo Civil não consagra o princípio da proibição das decisões surpresa.
6. Princípio do inquisitório
As partes têm o encargo de esclarecer o juiz daquilo que alegam. As partes têm o ónus de
alegar e o ónus de provar (art. 342.° do Cód.Civ. – ónus da prova).
No princípio do inquisitório, consagrado no artigo 265.°, nº 3, o juiz tem o poder
fundamental de instrução, ou seja, o juiz pode, por sua exclusiva iniciativa, levar para o
processo provas que nenhuma das partes apresentou para o mesmo.
O objectivo do processo é a descoberta da verdade material.
1º Problema – saber se o exercício deste poder de instrução afecta ou não a imparcialidade
do juiz.
O exercício do poder de instrução não afecta a imparcialidade do juiz. O juiz não pretende
beneficiar nenhuma das partes, apenas procura perseguir a verdade material.
O juiz deve respeitar o princípio da igualdade e o princípio do inquisitório.
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2º Problema – saber se, por detrás deste poder de instrução, está um poder-dever ou uma
faculdade do juiz que ele pode cumprir de acordo com as circunstâncias do caso, isto é, um
poder discricionário.
O artigo 612.° afirma «… sempre que o julgue conveniente…», por isso, entende-se que é
um poder discricionário. Por detrás do poder de instrução está um poder discricionário. Não é
propriamente um poder-dever.
O não exercício deste poder não pode ser censurado por um tribunal superior, visto que é
um poder discricionário.
No entanto, o artigo 645.° já contém um poder-dever do juiz. Quando o tribunal sabe que
há uma testemunha mas que não foi apresentada pelas partes, o juiz deve ordenar que seja
ela notificada para depor.
O poder de instrução é um poder-dever.
Uma sentença, para ser justa, tem de assentar na verdade material.
Quem exerce o direito de acção – o autor – tem de alegar factos juridicamente relevantes.
O artigo 467.° diz que o autor deve expor os factos e as razões de direito que servem de
fundamento à causa. E o artigo 468.° refere que o réu também tem de alegar factos e expor as
razões de facto e de direito.
As razões de direito são as normas, os artigos e os princípios de direito privado que
sustentam as pretensões do autor e do réu.
“Iura nov it curia”
O princípio do conhecimento oficioso do Direito está consagrado no artigo 664.° do
Cód.Proc.Civ.
Na petição inicial têm de estar os factos e os artigos. Depois, se não for possível alegar os
direitos, o juiz deve fazê-lo porque tem esse dever.
Não há qualquer sanção para as partes se não alegarem as razões de Direito. (art. 657.° -
alegações de direito, feitas pelo advogado e pelo réu)
O advogado nunca deve ter a veleidade de dar lições de Direito ao juiz. Este é senhor do
Direito.
1º Sentido: tem o sentido de economia processual; economia de meios. Há uma política
legislativa que aponta para o seguinte: deve evitar-se ao máximo a multiplicação e a dispersão
dos processos. Um processo deve potenciar à resolução do maior número possível de litígios.
A nossa lei autoriza a chamada coligação de autores ou de réus (art. 30.°, do CProCiv.).
Por exemplo, X atropela ao mesmo tempo numa passadeira duas pessoas (A e B). A nossa
lei autoriza que haja uma coligação activa (A e B contra X), que haja uma união de forças entre
os autores. Se A e B não intentarem uma acção conjunta, correndo de forma autónoma, pode
o juiz juntar os processos (art. 275.°, nº 4, do CProcCiv). O juiz dá uma apensação; tenta
resolver a questão no mesmo processo. Mas para o fazer, o juiz deve chamar s partes e
convencê-las de que é possível juntar os processos.
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Não vale tudo para ganhar um processo. É preciso que haja boa fé das partes. O processo
é perpassado por uma ideia de liberdade mas essa liberdade tem limites.
Agir de boa fé significa que as partes devem agir de forma honesta, correcta e leal.
Este princípio desdobra-se em dois sentidos: um positivo e um negativo.
É nas alíneas a), b) e d) do nº 2, do art. 456.° que o legislador consagra o princípio da boa
fé em sentido negativo.
As partes não devem mentir (nem por acção, nem por omissão) – art. 456.°, nº2, al.b)
As partes não devem fazer um uso reprovável dos meios processuais – al. d)
As partes não devem deduzir pedidos e defesas sem fundamento – al. a)
Existem provas materialmente ilícitas que não traduzem a violação do princípio da boa fé
processual.
Além deste sentido negativo, a boa fé tem também um sentido positivo (art. 519.° do
C.P.C).
O sentido positivo da boa fé processual significa uma ideia de cooperação para a
descoberta da verdade material.
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Quando o juiz chama as partes elas devem responder. Não se deve dificultar as decisões
que o juiz deve tomar. A parte deve facultar o que o juiz requisitar. E a lei diz-nos ainda que as
partes devem praticar actos judicialmente favoritos.
Mas a cooperação das partes tem limites (art. 519.°, nº3). Em alguns casos a renúncia da
parte é legítima.
Por vezes, por detrás da litigância de má fé, não está a parte mas o advogado. É ele que
está de má fé.
Nestes casos aplica-se o artigo 459.° do Cód.Proc.Civ. O juiz comunica à Ordem dos
Advogados quando se reconheça que o advogado teve responsabilidade pessoal e directa
pelos actos pelos quais se revelou a má fé na causa.
O juiz não pode aplicar sanções aos advogados; quem tem esse poder é a Ordem dos
Advogados.
Quem viola o princípio da boa fé, quer em sentido negativo, quer em sentido positivo, cai
na litigância de má fé. Se por detrás desta situação está uma pessoa de má fé ou se houve uma
negligência grave, o juiz vai aplicar uma multa ao litigante de má fé.
A parte contrária pode fazer muita coisa, pode pedir uma indemnização devido à outra ter
litigado.
O artigo 456.°, nº 1, prevê que a parte que litiga em má fé é condenada numa multa e,
eventualmente, numa indemnização.
O juiz aplica a multa e a outra parte pode pedir uma indemnização.
A indemnização pedida pela parte que não litigou de má fé pode revestir duas formas:
a)Indemnização simples – al. a), do nº1, do art. 457.°;
b) Indemnização agravada – advém de danos morais que a pessoa tenha sofrido – al. b), do nº
1, do art. 457.°. ela justifica-se porque por detrás dela houve dolo.
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1) Tutela ou protecção declarativa – consegue-se através dos processos declarativos (art. 4.°,
nº2);
a) De simples apreciação (art. 4.°, nº 2, al. a)). Esta acção pode ser positiva ou negativa.
Positiva:
O autor de uma acção declarativa de simples apreciação positiva pode pedir a declaração
judicial da existência de um direito ou de um facto juridicamente relevante.
Por exemplo, o juiz declara que A é proprietário do prédio rústico X. Ou então o autor
pede ao juiz a declaração do seu direito de propriedade sobre um determinado automóvel.
Isto é um facto juridicamente relevante. A anulação de um negócio é uma acção declarativa de
simples apreciação positiva.
Negativa:
Há acções de mera apreciação em que se pede ao juiz que declare que “eu tenho um
direito” ou então que “X não tem o direito de passar no meu terreno”, isto é, são acções de
simples apreciação positivas e negativas, respectivamente.
No Código de Processo Civil de 1939, Alberto Reis cria, no art. 4.°, as acções declarativas
de simples apreciação positiva ou negativa.
Princípio do pedido
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Ónus da prova
Nas acções de simples apreciação positiva, sobre o autor recai o ónus, o encargo de
provar os factos que fundamentam o seu pedido. E tem de provar que sobre o seu direito
existe uma situação de incerteza objectiva e grave.
Nas acções de simples apreciação negativa é o réu que tem o ónus de provar os factos de
que é acusado (art. 343.° do Cód.Proc.Civ.).
b) De condenação
O autor pede que o tribunal condene ou que intime o réu a realizar uma prestação
positiva ou negativa. Um processo de condenação ou apreciação também tem uma parte de
simples apreciação.
Esta apreciação é um meio para se alcançar um fim, que é a condenação do réu. O direito
subjacente a um processo destes é o direito a uma prestação positiva ou negativa.
Quanto ao ónus natural, o credor deve convencer o tribunal de que o réu é titular de uma
obrigação de facere ou non facere, que é titular de uma prestação positiva e negativa.
A sentença condenatória tem uma parte decisória ou uma parte dispositiva (parte final),
ou seja, uma ordem ou comando do tribunal para que o réu realize uma prestação, para que
ele cumpra uma obrigação.
Muitas vezes, quando o réu é notificado desta sentença, ele cumpre-a.
Se o réu, porventura, não respeitar a sentença, esta pode ser efectivada coercivamente
através de um processo executivo.
A sentença condenatória contém uma ameaça, uma cominação: “cumpre réu, sob pena
de o autor avançar para um processo executivo”. (art. 46.°, nº 1, al.a))
O art. 4.°, nº 3 dispõe que «acções executivas são aquelas em que o autor requer as
providências adequadas à reparação efectiva do direito violado».
Elas destinam-se a obter uma tutela jurídica totalmente diferente das outras formas de
tutela.
Nestas acções o autor pede ao tribunal que decrete, por via de sentença, a constituição, a
extinção ou a modificação de uma relação jurídica.
Visa-se proteger os direitos potestativos de exercício judicial.
O efeito impõe-se de forma inelutável ao réu. O direito subjacente não é o direito de
crédito mas antes o direito potestativo de exercício judicial.
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Exemplos:
1) Uma acção em que o autor visa a constituição de uma servidão legal de passagem. Aqui faz-
se valer o direito potestativo constitutivo.
2) Uma acção de investigação de paternidade. Nesta o autor quer obter um certo efeito
jurídico.
Quanto ao ónus da prova, o autor tem o ónus de provar todos os factos causadores do
seu direito potestativo.
Através da sentença, o tribunal vai declarar a produção de um novo efeito jurídico, que se
impõe por si mesmo ao réu, não sendo necessária a sua cooperação.
A cooperação do réu é absolutamente desnecessária para a produção de determinado
efeito.
A sentença constitui, extingue ou modifica uma relação jurídica e não é necessária
qualquer cooperação por parte do réu.
Por vezes há processos constitutivos que não são processos constitutivos puros. São
mistos – nuclearmente constitutivos mas simultaneamente processos condenatórios.
O artigo 470.° trata sobre a cumulação de pedidos. Dão entrada no tribunal muitos
processos que não são apenas constitutivos, mas também condenatórios.
Exemplos de processos mistos:
2) Maria pede o divórcio e pede também a condenação do marido a pagar-lhe uma pensão de
alimentos.
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Em qualquer sistema jurídico a justiça não se processa de forma instantânea. Ela tem uma
natural morosidade, implica uma lentidão. A morosidade é indispensável para se obter a
ponderação.
E uma sentença justa é o resultado da ponderação.
Mas, por vezes, a espera pela sentença pode ser fatal para os interesses do autor.
Antunes Varela diz que “a decisão corria o risco de ser meramente platónica”.
A utilidade dos procedimentos cautelares é evitar que as decisões se tornem meramente
platónicas.
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Procedimento cautelar – é um meio processual sui generis, urgente, não autónomo e não
influente que visa, através do decretamento judicial de uma providência provisória, a
conservação de uma realidade ou a antecipação de um efeito favorável ao requerente.
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1. “Fumus bonis iuris” – “o fumo do bom direito”. Esta característica significa que o
requerente da providência cautelar não tem que fazer prova cabal; basta que haja indícios da
existência do direito, ou seja, uma probabilidade séria da existência do direito.
3. Proporcionalidade – o juiz não decreta uma providência cautelar se ela não for adequada ou
proporcional ao caso (Art. 392.°, nº 1 do C.P.C.).
Coloca-se a questão de saber quando é que há violência. A lei nada diz; a violência traduz-
se em coacção. A coacção pode ser:
- Física (e incidir só sobre a coisa ou incidir só sobre a pessoa)
- Moral
Caso prático:
Caso prático:
João é um empresário têxtil casado com Ana. Há um mês, João abandonou o lar conjugal.
Ana tem um vínculo precário e pretende a condenação do marido no pagamento de uma
quantia mensal que permita o seu sustento e também o sustento de uma filha menor do casal.
João está obrigado a pagar uma pensão alimentícia à sua filha menor (art. 1878.°, nº1 CC).
É necessário alegar no requerimento inicial os factos reveladores do estado de
necessidade em que a pessoa se encontra, do periculum in mora.
Quanto ao princípio do contraditório, no âmbito deste procedimento cautelar e de acordo
com o nº 2 do art. 400.°, o juiz não decide sem ouvir o requerido.
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Este procedimento cautelar está previsto para situações tipificadas, previstas na lei:
um facto que provocou a morte a alguém;
um facto que provocou lesões corporais a alguém;
um facto que provocou um prejuízo a nível do sustento ou da habitação de alguém.
Os familiares têm direito a uma indemnização devido à morte de um seu familiar. Nas
situações de lesão corporal também é possível pedir uma indemnização, como nos casos de
atropelamento, por exemplo.
Este procedimento tem a vantagem de uma pessoa receber todos os meses uma parcela
de uma indemnização a que ela tem direito devido a uma situação de necessidade. (art. 403.°)
Mas só têm direito à decretação desta providência as pessoas que provem estar numa
situação de verdadeira necessidade. Quem tem altos rendimentos não terá direito a esta
providência cautelar.
Quanto à tramitação deste procedimento a lei remete-nos para a do procedimento
anterior (alimentos provisórios). O contraditório também é respeitado.
Caso prático:
O A é credor de B. Este, para além de não pagar, tem usado artimanhas dilatórias para
fugir à sua responsabilidade. É sabido que B se encontra com problemas de liquidez mas ainda
possui bem que tem vindo a dissipar aos poucos.
Que poderá fazer A para assegurar a satisfação do seu crédito?
Este procedimento tem o nome de arresto, previsto nos artigos 406.° a 411.°.
Um princípio fundamental do Estado de Direito é o previsto no art. 601.° do CC – «pelo
cumprimento da dívida responde o património do devedor. Não é o devedor que responde
mas sim os seus bens.
Quando os bens do devedor estão em risco de desaparecer e o credor tenha receio de
perder a garantia patrimonial, ele pode pedir o arresto dos bens do devedor (art. 619.° C.P.C.).
O contraditório é retardado ou diferido (art. 408.°, nº 1). O devedor vai-se defender mais
tarde, nos termos do art. 388.°.
Efeitos do arresto:
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