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Introdução
O Direito Bancário Material tem uma autonomia marcada pela especificidade do seu
objecto – as operações realizadas pelas instituições de crédito e sociedades
1
E nós ainda acrescentamos um outro termo: instituições bancárias, por ser largamente usado como
sinónimo de bancos, instituições de crédito e sociedades financeiras no tecido bancário e por ser ainda
um termo menos tendencioso.
Instituição bancária é toda a entidade que legalmente recebe depósitos ou concede de forma
profissionalizada; ou ainda, a que como tal for designada por lei, adoptando a natureza de instituição de
crédito e sociedade financeira. ARMINDO SARAIVA MATIAS, Direito Bancário, (1998),10.
2
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário, 3ªed. (2008): 21.
3
JOSÉ MARIA PIRES, Elucidário de Direito Bancário, (2002) : 13.
4
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., Idem.
5
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., Idem.
6
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., Idem.
financeiras. Percebe-se assim, que a parte mais expressiva do direito bancário é a que
disciplina os actos bancários, isto é, da actividade das instituições de crédito e
sociedades financeiras, na sua relacão com os particulares e clientes.
7
ARMINDO SARAIVA MATIAS, Op. Cit., (1998) : 9.
8
Referimo-nos a Lei n.º 15/99, de 1 de Novembro/ Lei n.º 9/2004, de 21 de Julho – Lei das Instituições de
Crédito e Sociedades Financeiras (cfr. Artigo 4 do Decreto n.º 56/2004, de 10 de Dezembro –
Regulamento da Lei das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e o Decreto n.º 57/2004, de 10
de Dezembro – Regulamento das Microfinanças.
9
JOSÉ MARIA PIRES, Op. Cit., Idem, 37-38 e ARMINDO SARAIVA MATIAS, Op. Cit. : 8.
10
Entendido como conjunto de normas e princípios constitucionais que delimitam e regulam a actividade
económica. Veja Jorge Miranda
de Julho – Lei das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras) têm
natureza administrativa.
e) Direito Civil – O artigo 101 da Lei n.º 10/2004, de 25 de Agosto - Lei da Família
estabelece no seu n.º 1 que “os cônjuges podem acordar, entre si, em possuir
contas bancárias especialmente destinadas a ocorrer à satisfação de despesas
domésticas”. Tal norma parece-nos aplicável ao Direito Bancário.
11
Facto que leva alguns autores a designar o Direito Bancário como direito das operações do Banco e o
direito dos profissionais de comércio bancário. Cfr. VASCO SOARES DE VEIGA, Direito Bancário, 2.ª ed.
(1997) : 32.
12
Para um conceito de Direito Económico, (1981), 156 citado por ARMINDO SARAIVA MATIAS, Op. Cit.,
(1998):14.
13
É no âmbito do Direito Económico onde torna-se visível a intervenção do Estado, este assume o
dirigismo económico da actividade bancária motivado pela importância atribuída a concessão de crédito e
a consequente criação de moeda, o papel dos bancos nos sistemas de pagamentos e a necessidade de
proteger os interesses dos depositantes e dos investidores.
A actividade bancária constitui, com efeito, um sector básico da economia, condicionante de outros
sectores de actividade. Não é, pois, de admirar que o Estado por ele se interesse e nele actue, quer como
poder regulador quer como agente económico.
O Estado intervém na actividade económica por via indirecta ou directa, ou seja: prossegue o interesse
público por regulação, enquadramento, incentivo e fiscalização das actividades dos agentes económicos
ou assume ele próprio o desempenho da actividade bancária. Nesta intervenção, o direito bancário é
frequentemente atravessado por actos e normas de natureza administrativa. ARMINDO SARAIVA
MATIAS, Ibidem: 14.
14
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário, Revista da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, (1997): 33.
sociedades financeiras e das operações bancárias realizadas por essas entidades,
regidas, primeiramente, pelo Direito Comercial.
Alguns autores afirmavam que o Direito Bancário não era uma disciplina auto-
suficiente15. O Direito Bancário usava categorias, regras pertencentes aos outros ramos
de direito, públicos e privados.
Consideravam ainda que as suas normas e princípios enformadores eram frágeis, para
além da clivagem existente entre o Direito Bancário Institucional e Direito Bancário
Material.
Em termos simplistas: eles concluíam que o Direito Bancário não era um ramo de
direito autónomo16.
No Direito Bancário, é assumida a sua autonomia pedagógica que passa pelo estudo
sistemático das normas que regulam a actividade, bem como a constituição e o
funcionamento das instituições bancárias17.
Em suma: a autonomia do Direito Bancário pode ser sustentada tendo por base alguns
critérios:
1.º Autonomia científica (Dispõe de princípios, conceitos e termos característicos
(por exemplo, taxas de juros e de câmbios, sigilo bancário, spread,
transferência electrónica de fundos, sistema de pagamentos; a supervisão e
regulação da actividade bancária);
2.º Método (O Direito Bancário é um adisciplina que tem merecido um estudo
individualizado, verificando-se uma crescente e notável doutrina na área
bancária, bem como a sua inclusão nos vários cursos jurídicos);
3.º Legislação (Assiste-se cada vez mais a uma enorme e profícua elaboração
legislativas ou normativas específicas do Direito Bancário).
Portanto, parece-nos claro que o Direito Bancário moderno satisfaz os supracitados
critérios e, como tal, pode ser encarado como uma disciplina autónoma, independente
e que tem colhido maior atenção e especialização dos juristas e tratadistas
interessados nesta área.
15
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., (1997): 33.
16
VASCO SOARES DE VEIGA, Op. Cit. : 29.
17
ARMINDO SARAIVA MATIAS, Op. Cit., (1998) :15
E actualmente já é notória a especialização do Direito Bancário, o crescendo das
instituições bancárias faz crer que o Direito Bancário deve ser encarado como nova
uma especialidade dotada de autonomia. E isto, é um facto!
Para além deste papel tradicional ou clássico 18, os bancos disponibilizam consultoria e,
com a intervenção de entidades por eles dominadas, proporcionam, emissão e gestão
de instrumentos de pagamentos, tais como cartões de crédito e cheques de viagem e a
locação financeira e o acesso a serviços vários.
18
Recepção de depósitos e a concessão de créditos.
19
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., (2008): 36-37.
20
Referimo-nos aqui aquelas normas e princípios que podem ser surpreendidos nas leis, em sentido
formal (por exemplo, as que regulam as instituições de crédito e as sociedades financeiras e o
funcionamento dos Bancos centrais) e material, bem como nos demais instrumentos normativos
emanados pelo Banco de Moçambique.
absorvida e moldada pelos sistemas jurídicos que se vêem forçados à sua
regulamentação21.
d) Especificidade das suas fontes: O Direito Bancário, para além de fontes comuns
aos outros ramos de direito, possui fontes específicas ou próprias, como
adiante constataremos quando abordarmos as fontes de Direito Bancário.
1. Generalidades
Neste sentido, ao Direito Bancário são aplicáveis os princípios gerais do Direito, bem
como os que lhe são próprios24. Os princípios bancários sobressaem em diversos
institutos e na concretização das situações jurídicas bancárias e permitem encontrar e
justificar soluções concretas25.
21
ARMINDO SARAIVA MATIAS, Op. Cit.: 11.
22
Veja-se com maior detalhe ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., (2008) : 141-142.
23
As normas programáticas são de aplicação diferida e não de aplicação ou execução imediata. Têm
como destinatário primacial o legislador.
24
Veja-se com maior detalhe os princípios bancários gerais, o Prof. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO,
Op. Cit., (2008): 143.
25
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Op. Cit.,(2008): 143.
A ideia da simplicidade está associada a dispensa de formalidades e solenidades
requeridas a certos actos. A actuação bancária exige indispensavelmente a observância
do princípio da simplicidade, até como uma das formas de reduzir os custos com
transacções.
Atenção: Mas isto não significa que no Direito Bancário, a simplificação formal deve
dispensar a forma escrita. Aqui as declarações orais ou tácitas de vontades dos
intervenientes não lhe são aplicáveis. Sobretudo quando se está em causa, por
exemplo a concessão de dinheiro haverá sempre lugar a contrato reduzido a escrito.
b) Uso da informática
c) Unilateralidade
As cartas subscritas pelo cliente são negociadas previamente com o banco ou podem,
ainda, ser oferecidas por este para a subscrição pelo cliente.
Em suma: os actos bancários completam-se, muitas vezes, apenas por simples cartas,
assinadas pelo cliente, dispensam-se, assim, as clássicas propostas e aceitação.
26
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., (2008): 148.
27
Por exemplo, transferência electrónica de fundos interbancária, pagamentos em numerário em ATM.
28
ATM – Automated Teller Machine (Caixa Automática).
O princípio da rapidez compreende a rapidez bancária, a normalização substancial, o
recurso a cláusulas contratuais gerais e a desmaterialização.
c) Desmaterialização
29
Importa muito, latamente, dizer que o mútuo bancário (distinto do mútuo civil artigo 1142 do Código
Civil) é celebrado por um banco e tem em vista a consignação do mútuo a determinado destino, ou seja: à
importância recebida, pelo cliente, de um determinado banco deverá necessariamente ser aplicado para o
fim para o qual terá sido solicitado.
30
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Op. Cit., (2008): 155-156.
31
A propósito valerá a pena referir que a truncagem de cheque pressupõe que o cheque físico deixe de
circular entre os bancos e sua imagem e dados são transformados em conteúdo electrónico para
circulação e integração nos sistemas. A compensação de cheques é feita por imagem.
A interpretação segundo o primeiro entendimento, significa que a declaração negocial
vale com o sentido resultante dessa mesma declaração, ou na falta deste
entendimento, com o do primeiro entendimento que, dela, o operador venha retirar.
Veja-se, neste caso, o que dispõe o artigo 236 do Código Civil 32.
1. Generalidades
2. Fontes internas
a) Constituição da República
c) O Código Comercial
32
“A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real
declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente
contar com ele.”
33
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO. Op. Cit., (2008): 161.
34
Podem ser apontados primariamente como modos de formação (o costume e o uso) e os modos de
revelação (a lei e a doutrina).
Sobre o conceito de fontes de direito em geral ver ASCENCAO, José de Oliveira, O Direito, Introdução e
Teoria Geral, (2005): 255 e ss. JOSÉ CASTRO MENDES, Introdução ao Estudo do Direito, (1994): 79
-80.
O Código Comercial aprovado pelo Decreto-Lei n.º 2/2005, de 27 de Dezembro, com as
alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 2/2009, de 24 de Abril, prevê normas
relativas as Leis Uniformes de Cheque (cfr. artigo 782 e ss.).
d) Legislação extravagante
1. Lei n.º 15/99, de 1 de Novembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º
9/2004, de 21 de Julho - Lei das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras
(LICSF);
2. Decreto n.º 56/2004, de 10 de Dezembro - Regulamento da Lei das Instituições de
Crédito e Sociedades Financeiras (RLICSF);
3. Decreto n.º 57/2004, de10 de Dezembro - Regulamento das instituições de
Microfinanças;
4. Lei n.º 30/2007, de 18 de Dezembro – Lei que regula o processo de Liquidação
Administrativa das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras
5. Lei n.º 2/2008, de 27 de Fevereiro – Lei do Sistema Nacional de Pagamentos;
6. Lei n.º 11/2009, de 11 de Março – Lei Cambial.
Para além dos Avisos, podem ser citados as Circulares que são documentos normativos
destinados à divulgação externa de normativos do Banco e a esclarecimentos de
matérias anteriormente divulgadas.
f) Os Códigos de Conduta
g) Os usos bancários
Nas relações jurídicas bancárias, os usos constituem práticas seguidas e que são
reiteradas pelas partes, faltando, no entanto, a convicção da sua obrigatoriedade.
3. Fontes internacionais
As fontes internas (as enunciadas anteriormente) diferem das internacionais pelo facto
de estas serem oriundas de convenções celebradas entre Estados ou tratados
comunitários.
36
O Código de Conduta do Mercado Cambial Interbancário foi assinado pelos participantes deste
mercado, a 30 de Dezembro de 2004, onde se adoptam princípios e normas de cariz ético-deontológico e
práticas que contribuíram para elevar os padrões de profissionalismo dos operadores e a eficiência do
próprio mercado, com vista a criar um ambiente são, transparente, de zelo, honestidade, competência,
bem como a consolidar o clima de confiança mútua entre os operadores.Cronologia Banco de
Moçambique, http://www.bancomoc.mz/index.php?lang=po&menu=27, consultado em Agosto de 2008.
37
TEODORO ANDRADE WATY, Introdução ao Direito Bancário, (2004): 36.
38
Referências a usos bancários expressos nos termos do n.º 2, alínea a) do Artigo 2 do Aviso n.º 3/2007,
de 28 de Fevereiro – Documentos de Identificação de Clientes em Operações Financeiras.
1. Noções básicas
Significa que o Estado define, para efeitos jurídicos, o que entende por sistema
financeiro ou seja, o sistema financeiro formal: conjunto ordenado das entidades que
o Estado entende incluir nesse sistema.
A esta noção formal, podemos toma-la como sendo restrita ou subjectiva, pois ela
centra-se apenas nas instituições.
a) A internacionalização
39
Legislação financeira: conjunto de normas que regulam a actividade financeira. IFBM, Sistema
Financeiro Moçambicano, (s/d): 3.
40
Produtos financeiros: depósitos bancários, bilhetes de tesouro, acções, obrigações, certificados de
depósitos, papeis comerciais. IFBM, Op. Cit.: 4.
41
São compreendidas nas Instituições financeiras o Banco Central, instituições de crédito e sociedades
financeiras.
42
Mercados financeiros: ponto de encontro entre a procura e a oferta de produtos financeiros. IFBM, Op.
Cit.: 4.
43
IFBM, Op. Cit.: 3.
44
CARLOS COSTA PINA, Instituições e mercados financeiros, (2004): 19 ss. Citado por ANTÓNIO
MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário, (2008): 57.
45
IFBM, Op. Cit.: 9-14.
A partir da década 60, a actividade financeira na generalidade dos países começa a ser
exercida cada vez mais além fronteiras.
b) A inovação
c) A concorrência
d) A universalização
e) A desintermediação financeira
f) A desregulamentação
A desregulamentação significa o aligeiramento, regra geral, da legislação sobre
mercados financeiros.
1. Evolução geral
Fase – de 1977-1987;
Com a criação do Banco Nacional Ultramarino (BNU) em Portugal, em 1864, este viria,
posteriormente, a instalar-se em Moçambique.
É assim que, a actividade bancária terá iniciado no século XIX com a implantação do
Departamento do BNU em 1877, sendo que a 1ª agência foi instalada na Ilha de
Moçambique.
No mesmo período, o BNU celebrou um acordo com o Governo que vigorou de 1901 a
1910 e, prorrogado, até 1919. Essencialmente, o acordo privilegiava o BNU em
detrimento dos outros bancos.
Em Maio de 1919, verificou-se uma alteração do regime bancário. Esta alteração visava
a consolidação da autonomia do sistema financeiro das colónias, ou seja a liberalização
da actividade bancária.
2ª fase - de 1974-1977
Pelo Decreto n.º 2/75 de 17 de Maio foi criado o Banco de Moçambique e aí cessam as
funções e as actividades do Departamento de Moçambique do BNU.
46
Cfr. Número 16, do Acordo entre o Estado Português e a Frente de Libertação de Moçambique
celebrado em Lusaka em 7 de Setembro de 1974.
Seguiram-se momentos conturbados caracterizados por actos de sabotagem
económica, nomeadamente desvio de divisas, muitas vezes, praticado pelos próprios
bancos.
Em 1977, através da Lei n.º 5/77 de 31 de Dezembro, foi determinada a cessação das
actividades da Caixa Bancária de Moçambique e dos Departamentos em Moçambique
do Banco Comercial de Angola e Instituto de Crédito de Moçambique, sendo o seu
património (activos e passivos) integrado no Banco de Moçambique.Neste período,
são igualmente extintos o Banco de Fomento Nacional e o Banco Pinto & Sotto Maior.
Portanto, através das Leis n.ºs 5/77 e 6 /77, ambas de 31 de Dezembro, se efectuou
aquilo que se chamou de integração da Banca.
a) Origem e evolução
Nos termos do artigo 1 da Lei n.º 1/92, de 3 de Janeiro, define o BM como uma pessoa
colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, com a
natureza jurídica de empresa pública. E, nos termos do artigo 2, como Banco Central
da República de Moçambique.
Para além desta atribuição principal podem ser enumeradas outras, designadamente:
As funções do BM, enquanto Banco Central, estão previstas nos termos do artigo 16 a
40. Tais funções pertencem a classe de poderes/deveres, os quais não só podem mas
devem ser exercidos, quando o interesse público, consagrado nas atribuições, assim o
impor.
c) Organização interna
Conselho de Auditoria
O Conselho de Auditoria é composto por quatro membros, dos quais três nomeados
pelo Ministro das Finanças e um eleito pelos trabalhadores do BM.
Conselho Consultivo
3. Supervisão
a) Noção e objectivos
A actuação realizada pelo Estado ou por outros entes públicos sobre as instituições
bancárias, de modo a controlar a sua actividade chama-se supervisão bancária. Esta
“surge como uma designação tradicional da regulação, dentro sector bancário” 47.
A supervisão é a actuação desenvolvida pelo BM, dentro dos limites impostos por Lei,
sobre as instituições de crédito e sociedades financeiras, para controlar a sua
actividade.
47
CORDEIRO, António Menezes, op. cit, pg. 749.
48
Neste momento, referimo-nos a Lei n.º 1/92 de 3 de Janeiro – Lei Orgânica do BM e a Lei n.º 15/99, de
1 de Novembro alterada pela Lei n.º 9/2004, de 21 de Julho (LICSF).
49
MUSSA JUSSA MUSSA, Saneamento Financeiro dos bancos em Moçambique, (2003),versão revista e
melhorada: 5-6.
Janeiro). A segunda é exercida nas instalações das instituições sujeitas a supervisão
(cfr. artigo 75 da LICSF).
b) Espécies
50
FERREIRA, António Pedro, op. cit. pg. 421.
51
Idem, pg. 424.
52
António Pedro Ferreira aponta dois critérios para a determinação das espécies da supervisão bancária.
O critério de natureza formal, do qual decorrem as espécies comportamental, prudencial e geral, e o
segundo critério, de natureza, substancial, através do qual, para além das espécies encontradas pelo
critério anterior, detecta-se a supervisão orientada especificamente para o controlo e fiscalização da
actuação negocial das entidades bancárias em face dos respectivos clientes e me face umas das outras.
53
Lei das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras (LICSF).
Regras de conduta: o dever de assegurar aos clientes os mais elevados níveis
de competência técnica, com vista a garantir que a organização empresarial
das entidades bancárias funciona com os meio humanos e técnicos adequados
– artigo 42; os deveres de diligência, neutralidade, lealdade, discrição e
respeito pelos interesses que lhes são confiados no âmbito das relações com o
clientes – artigo 43; o dever de informar aos clientes as taxas a praticar nas
operações activas e passivas que estejam autorizadas a realizar e de
assistência – artigo 45; a proibição de práticas concertadas, no âmbito da
defesa da concorrência – artigo 46; e os códigos de conduta – artigo 47;
O princípio geral que preside este tipo de supervisão é enunciado no artigo 60, que
estabelece que “as instituições de crédito e sociedades financeiras devem aplicar os
fundos de que dispõem de modo a assegurar a todo o tempo níveis adequados de
liquidez e solvabilidade”.
O ideal é que cada instituição bancária assuma os seus próprios erros e corrigi-los de
forma a manter a sanidade do sistema, mas esse ideal está longe de ser atingido,
restando ao Estado, através da supervisão prudencial, adoptar medidas necessárias
54
MATIAS, Armindo Saraiva, Direito Bancário, Volume II (Separata), in Estudos em Homenagem ao
Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Almedina, Coimbra, 2001, pg. 571.
55
Idem, pg. 573.
para que sejam minimizados os problemas de liquidez que normalmente afectam as
instituições bancárias.
Para além das três espécies de supervisão acima referenciadas 57, também se pode falar
da supervisão em base consolidada, que é definida pela al. z) do n° do artigo 2 da Lei n°
9/2004, de 21 de Julho, como sendo “a supervisão efectuada pelo Banco de
Moçambique às instituições de crédito e sociedades financeiras obrigadas, nos termos
da legislação aplicável, à apresentação de contas consolidadas, nomeadamente pelo
facto de as mesmas serem consideradas empresas-mãe de outras pessoas colectivas
suas filiais ou nelas deterem participações financeiras, ou ainda estarem a elas ligadas
por alguma outra relação ou interesse considerado relevante, nos termos da legislação
aplicável…”.
56
Definição dada pela al. k) do artigo 2 da LICSF.
57
Até porque afigura-se necessária a complementaridade de ambos modos do exercício da função
supervisora.
58
MATIAS, Armindo Saraiva, op. cit., pg. 587.
implicações que, para esse conjunto, possam ser aportadas por cada uma das
unidades que o integram.59
a) Noção
A al. a) do n.º 1 do artigo 2 da Lei n.º 15/99, de 1 de Novembro alterada pela Lei n.º
9/2004, de 21 de Julho (LICSF), define instituições de crédito62 como:
“empresas que integram uma das espécies previstas no artigo 3 desta Lei, cuja
actividade consiste, nomeadamente, em receber do público depósitos ou outros
fundos reembolsáveis, quando o regime jurídico da respectiva espécie
expressamente o permita, a fim de os aplicarem por conta própria, mediante a
concessão de crédito”.
O primeiro elemento: tem a ver com a aproximação às empresas, para designar que as
instituições de crédito devem constituir-se como empresa. Um universo
indeterminado de destinatários de regras jurídicas patrimoniais63.
59
FERREIRA, António Pedro, op.cit. pg. 517.
60
JOSÉ MARIA PIRES, Op. Cit.: 419-420.
61
Veja-se as definições da relação de domínio, de grupo e de proximidade, previstas nos termos do artigo
2, n.º 2, als. l), m) e n), respectivamente, da LICSF.
62
A primeira definição dada pela Lei n.º 15/99, de 1 de Novembro, reduzia-se a indicar como “Instituições
de crédito: empresas cuja actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos
reembolsáveis, a fim de os aplicarem por conta própria mediante a concessão de crédito”.
Ora, da confrontação desta definição àquela que é dada pela Lei n.º 9/2004, de 21 de Julho, constata-se
que a enunciada por esta última corresponde a adopção de um conteúdo exemplificativo da actividade
das Instituições de crédito, para abranger e acautelar actividades diversas, desde que sejam permitidas
por Lei. Veja-se o exemplo das instituições de moeda electrónica, tipificadas na alínea i) do n.º 2 do artigo
2 da Lei n.º 9/2004, de 21 de Julho,
63
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário, (2008): 785.
O segundo elemento: tem a ver com a actividade exercida pelas instituições de crédito
- receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis.
a) os bancos;
b) as sociedades de locação financeira;
c) as cooperativas de crédito;
d) as sociedades de factoring;
e) as sociedades de investimento;
f) os microbancos, nos diversos tipos admitidos na legislação aplicável 65;
g) as instituições de moeda electrónica;
h) outras empresas que, correspondendo à definição da alínea a) do n.º 1 do
artigo 2, como tal sejam qualificadas por Decreto do Conselho de Ministros.
O n.º 1 do artigo 11 da LICSF fixa os requisitos gerais para que se considere instituição
de crédito.
a) Noção
5. Vicissitudes
a) Constituição/autorização
A decisão sobre o pedido deve ser tomada no prazo de 90 dias a contar da recepção do
pedido ou, se for o caso, das informações complementares e deve ser notificada, por
escrito aos requerentes (artigo 15 da LICSF).). Podendo, o mesmo pedido ser objecto
de indeferimento verificados os factos previstos nos termos do n.º 2 do artigo 15 da
citada Lei.
b) Registo
O registo é recusado com fundamento nos casos previstos nos termos do artigo 41 ou
noutras leis.
c) Modificação
a) Caducidade
d) Dissolução66 da instituição.
b) Revogação67
6. Saneamento
Da conjugação dos arts. 81, n.º 1 e 90, conclui-se que as regras que dão corpo ao
saneamento financeiro aplicam-se às instituições de crédito e as sociedades
financeiras com sede em Moçambique, bem como às sucursais de instituições de
crédito e as sociedades financeiras com sede no estrangeiro.
6.2. Processo
68
() N.º 1, do artigo 81, da LICSF.
69
() Entende-se por depositante a pessoa que confia dinheiro a uma instituição bancária; JOSÉ MARIA
PIRES, Direito Bancário, (1994): 168; por Investidor a pessoa singular ou colectiva que tenha
disponibilizado capitais e recursos próprios ou sob sua conta e risco, destinados à realização de algum
empreendimento (...) art. 1 n.º 1, Lei n.ºs 3/93, de 24 de Junho - Lei de Investimentos; por Credor o cliente
do Banco que adquire o direito de crédito contra o Banco.
O pressuposto legal, nos termos do proémio do artigo 83 da LICSF, da adopção pelo
BM, de qualquer providência extraordinária de saneamento é a verificação de uma
situação de efectivo desequilíbrio financeiro.
Portanto, impõe-se, como regra, que os fundos próprios não devam ser, em momento
algum, inferiores ao capital social mínimo exigido para a constituição das instituições
de crédito. A inobservância desta regra constituirá indício bastante para considerar
que se está em desequilíbrio financeiro.
70
Por Fundos próprios deve entender-se “determinadas posições patrimoniais favoráveis. A noção de
fundos próprios abrange realidades distintas. Assim, Os fundos próprios são compostos por elementos
positivos e por elementos negativos (). São considerados elementos positivos, nomeadamente, o capital
realizado, as reservas legais, as reservas estatutárias e outros resultados positivos transitados de
exercícios anteriores, títulos de participação e elementos negativos, nomeadamente, as acções próprias,
certos resultados negativos (O Aviso n.º 06/GGBM/98, fixa os elementos que devem integrar os fundos
próprios e define as suas características).
71
Nos termos do n.º 1, do art. 3, do Aviso n.º 06/GGBM/2007, de 30 de Março, deve entender-se por
rácio de solvabilidade, “a relação entre o montante dos fundos próprios e o dos elementos do activo e
extra-patrimoniais ponderados em função do respectivo risco”.
O rácio de solvabilidade constitui o instrumento prudencial por excelência para se aquilatar da “saúde” de
um banco, mormente nos planos da sua solvabilidade, liquidez e equilíbrio.
De acordo com as disposições que o regulamentam, o rácio de solvabilidade é encontrado através de
uma fórmula, na qual têm peso determinante os fundos próprios e os riscos ponderados.
72
Enquanto que, o rácio de liquidez é a relação entre o passivo imediatamente exigível e o activo
disponível ().
É assim que, verificada a situação de desequilíbrio financeiro, o BM pode determinar,
no prazo que fixar, a aplicação isolada ou combinada da (s) providência(s)
extraordinária(s) de saneamento, constantes do artigo 83 e seguintes da LICSF.
7. Providências extraordinárias
No âmbito do plano referido na al. a) do artigo 83, prevê o n.º 2 da LICSF, que:
Depreende-se daqui que, as instituições que irão cooperar no saneamento não têm de
ser necessariamente financeiras, podendo ser de outra natureza desde que tenham
capacidade financeira para o efeito.
As providências extraordinárias menos brandas consubstanciam verdadeiras
intervenções na gestão ou na fiscalização da instituição de crédito ou sociedade
financeira (artigos 84 e 85 da LICSF), designadamente, a designação de
administradores provisórios e designação de comissão de fiscalização as quais
defendemos que são menos brandas, porquanto implicam verdadeiras intervenções na
gestão ou fiscalização das instituições de crédito ou sociedades financeiras em que
esteja em curso o saneamento.
8. Liquidação
a) Noção
A situação jurídica bancária é aquela que, pela sua relevância, é regulada pelo Direito
Bancário Material. Está orientada para a disciplina de actos das instituições de crédito
e sociedades financeiras.
b) Modalidades
A situação jurídica bancária pode assumir várias modalidades. Pode ser classificada em
função do facto constitutivo ou do seu conteúdo, de acordo com as classificações das
situações jurídicas e dos negócios jurídicos. Tais classificações inspiram-se no Direito
Civil.
Formais e consensuais;
Causais e abstractas;
Típicas e atípicas;
Onerosas e gratuitas;
De administração e de disposição.
As operações activas são aquelas cujos efeitos não dependem da vontade do sujeito a
quem assistem. São consideradas situações activas aquelas em que a instituição de
crédito figura como credora, por exemplo nos casos de concessão e abertura de
crédito, desconto, descoberto, antecipação, locação financeira e cessão financeira.
Mas, a classificação das operações em passivas e activas não tem sido adoptada, ainda
que à ela se recorra. A não adopção deve-se ao facto de retirar a sua operacionalidade
dogmática e não esgotar outras categorias de situações jurídicas bancárias,
nomeadamente as operações de prestação de serviço – pagamentos, cobranças,
operações mobiliárias e operações acessórias – e as operações de garantia.
Neste sentido, as operações bancárias comerciais tem a ver com simples entrega de
dinheiro, nomeadamente a abertura de conta, o depósito bancário, os pagamentos e
transferências (giro bancário), a emissão de cheque, emissão de cartão, o crédito,
negócios cambiais.
simples e complexas;
analíticas e compreensivas.
c) Os factos constitutivos74
As fontes das situações jurídicas privadas são os seus factos constitutivos. Em sentido
lato, o facto é o evento considerado relevante para o Direito.
Na Doutrina distingue-se actos dos simples factos em sentido restrito. São actos
aqueles que o Direito considera factos constitutivos subjacentes como produto da
vontade humana. É exemplo de acto bancário, abertura de conta. São factos em
sentido restrito aqueles que o Direito considera factos constitutivos subjacentes como
eventos alheios a vontade humana. É exemplo de um facto a destruição de um bem
em locação financeira.
d) Os sujeitos e objecto
O banqueiro
74
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO. Manual de Direito Bancário. 2008. 3.ª edição: 233
O banqueiro é uma entidade legalmente habilitada a praticar, de forma profissional,
habitual e exclusiva os actos bancários.
O cliente
Assim, a incapacidade dos menores deve ser suprida pelo poder parental nos termos
do artigo 283 e ss. da Lei n.º 10/2004, de 25 de Agosto - Lei da Família e,
subsidiariamente, pela tutela (artigo 124 do Código Civil). Aos interditos é aplicado,
com as necessárias adaptações, os meios de suprimento a sua incapacidade (artigo 139
do Código Civil) e aos inabilitados através da assistência dum curador (artigo 153 do
Código Civil).
e) O objecto
Dos actos bancários previstos nos termos do n.º 1 do artigo 4 da LICSF poder-se-á falar
de possíveis objectos das situações bancárias. Pelo que, para a definição da situação
bancária é relevante que haja sujeitos, bem como um objecto especificamente
bancário.
2. Segredo bancário
2.1. Generalidades
Diz-se que o segredo bancário funda-se no contrato, na medida em que ele baseia-se
na relação jurídica bancária de natureza contratual geral ou nos vários negócios
bancários celebrados entre o banqueiro e o cliente. Por exemplo, na abertura de
conta, o banqueiro e o cliente acordam que devem respeitar o segredo ou sigilo pelas
informações ou elementos a que têm acesso.
a) Sujeitos e objecto
O segredo bancário está regulado nos termos dos artigos 48 a 50 da LICSF, sob a
designação de “segredo profissional”.
76
JOSÉ MARIA PIRES, Elucidário de Direito Bancário, 2002: 472.
77
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO. Manual de Direito Bancário. 2008. 3.ª edição: 257 e 258.
78
O artigo 80 do C.C. dispõe que: “ (Direito à reserva sobre a intimidade da vida privada) 1. Todos
devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada de outrem. 2. A extensão da reserva é
definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas”.
Parece-nos que o disposto no artigo 80 do Código Civil seja a concretização do princípio proclamado nos
termos do artigo 42 da Constituição da República. Diz este artigo que: “(Âmbito e sentido dos direitos
fundamentais) Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem outros constantes
das leis”.
79
O artigo 41 da Constituição da República dispõe que:
“(Outros direitos pessoais)
Todo o cidadão tem direito à honra, ao bom nome, à reputação, à defesa da sua imagem pública e à
reserva da sua vida privada.”
80
Ac. STJ, de 29.5.1991: Proc.002500.dgsi.Net citado por ABÍLO NETO. Operações Bancárias,
Legislação – Doutrina – Jurisprudência. 2008: 528.
O segredo bancário reporta-se a determinados sujeitos passivos, a um âmbito ou
objecto específico e, ainda a uma duração. A este respeito, o artigo 48 estabelece que:
b) Excepções
Desde logo, as excepções referidas na Lei Penal e Processual Penal justificam-se por
superiores razões de interesse geral.
iii. Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de
segredo;
Esta última excepção residual permite que sejam ressalvados todos os demais casos
não previstos anteriormente, desde que sejam estabelecidos por Lei. Por exemplo:
c) Sanções
a) Sanção penal: penas de prisão até seis meses e multa correspondente (previsto
nos termos do artigo 102 da LICSF conjugado com artigo 290 do C.P. – violação
de sigilo profissional);
d) Sanção disciplinar: sanções disciplinares (as previstas no artigo 63, da Lei n.º
23/2007, de 1 de Agosto - Lei do Trabalho conjugado com artigo 65 81 do
ACTSB82).
81
A sanção de natureza disciplinar tem de, naturalmente, pressupor a quebra do dever de guardar sigilo
profissional imposto aos trabalhadores do Sector Bancário, cuja violação constitui, nos termos do artigo
63, uma infracção disciplinar sujeita as sanções disciplinares, previstas nos termos do artigo 65 do
ACTSB.
82
ACTSB é abreviatura do Acordo Colectivo de Trabalho para o Sector Bancário, subscrito em 30 de
Dezembro de 1997, em Maputo, pelo Banco de Moçambique, Sindicato Nacional dos Empregados
Bancários, Banco Comercial de Moçambique, SARL, Banco de Fomento e Exterior, Banco Internacional
de Moçambique, Banco Popular de Moçambique, Banco Standard Totta de Moçambique e Instituto de
Formação Bancária de Moçambique.