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Nesta aula iremos apresentar questões introdutórias sobre o direito administrativo.
Objetivos
Esperamos que, após o estudo do conteúdo desta aula, você seja capaz de:
1.0 Introdução
Você já pensou em como ocorre a ocupação do espaço geográfico que vivemos? Quem
decide onde deve ficar a área residencial, a área comercial? Você já se deu conta de
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que essa decisão não é individual, mas sim coletiva? Ou seja, existe um “ente” que faz
estudos, faz avaliações e a partir destes resultados é que vão sendo distribuídas
autorizações para construções de condomínios residenciais ou shoppings. Dificilmente
um grande empreendedor conseguirá construir um shopping em uma área residencial,
em virtude desse planejamento urbano.
A ocupação do espaço segue uma lógica de beneficiar o que for coletivo em detrimento
dos direitos exclusivamente individuais.
É essa lógica que permite que esse “ente”, que chamamos de Administração, tenha o
poder de desapropriar um determinado espaço, onde havia anteriormente uma vila para
construir uma estrada, uma escola, um estádio. Ou seja, o direito individual da
propriedade privada encontra limites para a sua realização plena. Limites esses que são
impostos pela Administração, representada tanto pelo Governo Federal, Estadual ou
Municipal; que vão refletir o interesse coletivo e se sobrepor aos direitos individuais dos
cidadãos.
E como estas leis incidirão sobre a forma como será feita a desapropriação ou os
valores que o proprietário deverá receber? Ou ainda, os prazos que são estipulados
para a entrega do espaço para a Administração? Todas essas questões são
respondidas e tratadas pelo Direito Administrativo que iremos ver nessa aula.
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As leis que regem a vida privada são diferentes das leis que regem a vida pública.
Dizemos que os indivíduos podem fazer tudo que a lei não proíba – ou seja, tem-se
uma margem de escolha e discricionariedade bastante grande. Mas, a Administração
Pública, ao contrário, deve fazer apenas e estritamente aquilo que for previsto na lei. Se
não houver uma lei autorizando a atuação da Administração, ela deve se abster de
praticar determinado ato.
Sabe por que?
Porque o poder da Administração Pública sobre a vida de todos nós é muito grande:
pode definir tributos, pode aplicar multas, pode criar obrigações excessivas, pode
restringir o ir e vir e estamos todos nós sujeitos a esse poder. Assim, esse poder deve
ser restrito a tudo que for determinado pela lei – que, em tese, foi feita por
representantes eleitos por nós para nos governarem.
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administração pública, a atividade não contenciosa que exerce e os bens que se
utiliza para consecução de seus fins, de natureza pública".
- Odete Medauar (2001, p. 29-30): “o direito administrativo é o conjunto de
normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública”.
Analisando os conceitos acima citados, podemos entender que este ramo do Direito
existe para determinar quem são os integrantes da administração pública, quer sejam,
órgãos ou agentes, pessoas físicas ou jurídicas, bem como para regular e regulamentar
todas as suas funções e atribuições.
Repare bem que há muitas semelhanças com o que vimos na aula passada, sobre o
papel do Estado, o surgimento do constitucionalismo e a divisão de poderes. Mas é
preciso que você perceba que o que chamamos de Administração ou Administração
pública é a realização concreta do Estado.
Como você imagina que o Estado atua no exercício de sua função executiva? Por meio
de suas instituições e de seus servidores públicos, tanto em nível federal, quanto
estadual e municipal. Esse dia-a-dia governamental, burocrático, técnico e
administrativo é regido exatamente por essa parte do Direito: o Direito Administrativo.
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Por este princípio fica clara a posição da superioridade jurídica da Administração
Pública, em vista de que deve existir uma supremacia do interesse público em relação
ao interesse particular. É bem verdade, que tal superioridade não deve chegar ao total
desrespeito do interesse particular, até porque, a Administração também deve
obediência ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, inciso
XXXVI, da CF/88.
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em sua continuidade histórica, tendo em vista a sucessividade das
gerações de seus nacionais.”
Resta evidente que o interesse público deve ser aquele que abrange a vontade da
maioria de uma determinada coletividade, em detrimento às vezes da vontade da
minoria. Isso é o que chamamos de democracia – onde a vontade da maioria é
respeitada. O que não deve ocorrer em sistemas democráticos é exatamente o
contrário, ou seja, fazer com que a vontade da minoria supere à vontade da maioria,
pois nesse caso não estaria sendo aplicado o princípio da supremacia do interesse
público e estaríamos diante de outro tipo de regime não democrático, como por
exemplo, a ditadura ou o totalitarismo.
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Figura 4.1: Pirâmide de Kelsen
Fonte:
https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Ordenamento_juridico.svg#/media/File:Ordena
mento_juridico.svg
Autor: André Koehne
O princípio da legalidade faz parte dos princípios gerais do Direito, devendo ser
aplicado por todos os seus ramos indistintamente, assim, todos, sociedade e estado
devem obediência, em princípio, a todo o ordenamento jurídico.
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É bem verdade, que a legalidade para a Administração Pública é um pouco diferente da
legalidade para o particular, pois enquanto este poderá fazer tudo aquilo que não está
proibido pela lei, para a Administração Publica somente é permitido fazer o que a lei
autoriza.
Assim, podemos entender que qualquer ato de agente público somente poderá ser
considerado válido se for praticado, mediante autorização legal.
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por meio do Decreto-Lei n° 509, de 1969. A SABESP e a CEMIG são exemplos de
empresas públicas estaduais.
Sabemos que a Administração Pública, deve ter como objetivo primordial o interesse
público, na busca incessante das melhores alternativas para atender aquela
determinada coletividade, em caráter comum.
Todos os princípios administrativos estão intimamente ligados, um completando o outro.
Assim, também se apresenta o princípio da impessoalidade, igualmente chamado de
princípio da finalidade, que decorre diretamente do princípio da legalidade.
O atuar do agente público com impessoalidade, significa que seus atos deverão ser
sempre com o intuito de satisfazer os interesses coletivos - mesmo que, às vezes, tais
atos impliquem um prejuízo ou mesmo em um benefício direto de certo interesse
particular, mas alcançado indistintamente, pois a proibição é que sejam obtidos de
maneira premeditada; mesmo como pano de fundo do ato administrativo aplicado.
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[...]
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a
associação profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de
confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau
civil;
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem,
em detrimento da dignidade da função pública;
[...]
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições
públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou
assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou
companheiro;
[...]
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em
serviços ou atividades particulares; "
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dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal ".
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Não há como pensarmos em moralidade, sem que nos venham em mente os conceitos
de probidade e de honestidade, pois estes conceitos estão intimamente ligados, e
completando-se um ao outro.
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3.5 Princípio da publicidade
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A eficiência traz consigo os requisitos da perfeição técnica, da produtividade, da
presteza, da produtividade, da qualidade e da adequabilidade. Isso nos leva ao
entendimento de que deva ser compreendida como a relação entre os resultados
obtidos e os recursos empregados. O agente público deve se utilizar do menor número
de recursos possíveis, mas mesmo assim, garantir o maior número de resultados.
Atividade 1 – Objetivo 03
Você pode estar pensando que apesar de proibidas, certas práticas parecem que
nascem com o próprio exercício do cargo público, não é verdade? Mas vejam os
trechos das notícias abaixo:
A existência de órgãos de controle e de uma legislação que puna tais práticas ajudam a
evitar que tais práticas se propaguem e que a impunidade reine. De que modo você
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acredita que o nepotismo no serviço público possa prejudicar os cidadãos? Quais são
os princípios do Direito Administrativo que esta prática viola?
Resposta comentada:
Você precisa demonstrar que entendeu a conexão que existe entre a prestação do
serviço público que é feita em benefício e em prol dos cidadãos por meio da
Administração Pública e a necessidade da Administração cumprir exatamente as leis
que lhe são designadas. O nepotismo no serviço público é proibido. Tal prática importa
ganhos pessoais e familiares por parte de um indivíduo que se encontra no serviço
público, à custa de verbas públicas pagas por todos nós. Além disto, tal prática viola os
princípios da legalidade (por afronta a lei que proíbe tal prática), da impessoalidade
(pois a escolha do indivíduo é feita em razão de seu parentesco), e da moralidade (pois
trata-se de uma prática desonesta)
De forma genérica é o nome dado a todos os órgãos, agentes e pessoas jurídicas, que
têm como objetivo desempenhar a função administrativa do Estado.
De acordo com o art. 18, da CF/88, a organização político-administrativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos
nos termos da Constituição.
A partir dessa determinação constitucional, chegamos a uma primeira classificação da
Administração Pública que compreende a:
Administração Federal.
Administração Estadual.
Administração do Distrito Federal.
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Administração Municipal.
Sendo que cada uma destas Administrações está subdividida em Administração Direta
e Administração Indireta.
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Não tendo personalidade jurídica, os órgãos públicos não têm como assumir direitos e
obrigações, assim, quando atuam não possuem vontade própria, expressando tão
somente a vontade do ente ou da entidade a que se vinculam.
4.2.1 Autarquias
São pessoas jurídicas de direito público, sendo que o seu servidor é ocupante, pelo
menos em princípio, de cargo público, pelo regime jurídico único, conhecido como
estatutário. Porém, após a Emenda Constitucional nº 19/98, desvinculou-se seu regime
de pessoal da Administração Pública Direta, podendo as autarquias, admitir pessoal
também pelo regime de emprego público, regido pela CLT, desde que previsto em lei.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p.426), autarquia é a “Pessoa jurídica de
direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o
desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo
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exercido nos limites da lei. São exemplos de autarquias federais, as Universidades
Federais, os Conselhos Federais das categorias profissionais, bem como as Agências
Reguladoras, entre outras.
São pessoas jurídicas com personalidade jurídica de direito privado, tendo patrimônio
próprio e capital exclusivo da União.
São criadas obrigatoriamente por lei para a exploração de atividade econômica que o
Estado seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência
administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, como a
sociedade anônima (S/A), sociedade por cotas de responsabilidade limitada (Ltda.), etc.
Muito embora sejam criadas para desenvolver uma atividade econômica, dentro
daquelas previstas no artigo 173 da CF/88, também pode prestar serviços públicos
estabelecidos pelo artigo 175, também da Carta Magna.
Em relação ao seu pessoal, são ocupantes de emprego público, sendo que para sua
investidura, terão a necessidade de passar por concurso público.
O seu regime jurídico é o mesmo das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos
e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, conforme determinação
constitucional do art. 173, §1º, inciso II, e §2º.
Como exemplos de empresas públicas federais, podemos encontrar a Caixa Econômica
Federal (CEF), a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) e o Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), dentre outras.
São pessoas jurídicas com personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para
a exploração de atividade econômica, sob a forma unicamente de sociedade anônima
(S/A), cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade
da Administração Indireta, podendo, portanto ter também capital privado. O fato de não
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ser composta exclusivamente com dinheiro público é o que a diferencia das empresas
públicas, pois o “mista” do nome corresponde a parcela do capital que é de origem
privada.
Na mesma forma das empresas públicas, seu pessoal, é ocupante de emprego público,
tendo a necessidade de passar por concurso público para sua investidura.
Como também seu regime jurídico é o mesmo das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, conforme
determinação constitucional do art. 173, §1º, inciso II, e §2º, podendo desenvolver uma
atividade econômica, dentro daquelas previstas no mesmo artigo 173 da CF/88, além
de poderem prestar serviços públicos estabelecidos pelo artigo 175, também da Carta
Magna.
São pessoas jurídicas com personalidade jurídica de direito privado, pelo é o que
determina o Decreto-Lei nº 200/67 em seu artigo 5º, inciso IV, mas a doutrina
majoritária entende que também faz parte do direito público, dependendo de como foi
criada.
Nesse sentido Di Pietro (2012, p. 414) leciona:
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personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o
âmbito da própria entidade.”
As Fundações públicas não têm fins lucrativos, e são criadas para desenvolver
atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de
direção, e funcionamento custeado por recursos do Estado e de outras fontes.
Seu servidor é ocupante de cargo público regido pelo regime jurídico único, conhecido
como estatutário. Entretanto, como no caso das autarquias, após a Emenda
Constitucional nº 19/98, desvinculou-se seu regime de pessoal da Administração
Pública direta podendo admitir pessoal também pelo regime de emprego público, regido
pela CLT, desde que previsto em lei. São exemplos de fundações públicas federais: a
Fundação Biblioteca Nacional, Fundação Casa de Rui Barbosa, a Fundação Nacional
de Artes (FUNARTE), Fundação Osvaldo Cruz (FIOCRUZ), dentre outras.
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não dando ao agente público nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e
oportunidade. Pois se praticar algum ato em desconformidade com lei, o mesmo poderá
ser considerado inválido. Trazemos como exemplo o ato de desapropriação de um bem
particular, que poderá ser perfeitamente legal, inclusive com amparo constitucional,
desde que atendidos os requisitos constantes no ordenamento jurídico. Caso contrário,
se deixar de atender ao previsto na lei, desvinculando-se do seu padrão, poderá ser
declarado nulo pela Administração ou pelo Poder Judiciário.
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Poder regulamentar: É o poder atribuído ao administrador público para a
edição de portarias, decretos e regulamentos para melhor atender os ditames
legais.
Melhor explica o insigne Hely Lopes de Meirelles (2011, p. 135), “poder de polícia é a
faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e
gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do
próprio Estado”.
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4.5.1 Requisitos do ato administrativo
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Motivo: É o fato que permite a autoridade realizar do ato administrativo. Pode ser:
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podendo ser revista, quando o administrado provar que o ato afrontou às determinações
legais. O ônus é do administrador, que terá que fazer prova da ilegitimidade do ato,
requerendo ao Poder Judiciário que o reveja, podendo anulá-lo ou invalidá-lo.
Retirada: Por alguns motivos o ato pode ser retirado, quer seja, pela
revogação, pela anulação, pela cassação, pela caducidade, ou mesmo
convalidação - que veremos mais adiante.
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Cassação: É a forma de extinção do ato administrativo que se aplica quando o
beneficiário de determinado ato descumpre condições que permitem a manutenção do
ato e seus efeitos. É um ato vinculado e de natureza jurídica sancionatória, pois pune
de certa forma quem deixou de cumprir as condições predeterminadas pelo ato
cassado.
5.0 Licitações
O Estado, como poder público, tem como maior obrigação, a satisfação das
necessidades coletivas, ou seja, zelar pelo interesse coletivo. Nesse sentido colhemos
o entendimento de Odete Medauar: “A defesa do interesse público levou a atribuição de
prerrogativas à Administração, que é parte do contrato, sem sacrifício de direitos
pecuniários do particular.” (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 15ª. ed.
São Paulo: RT, 2011, pág. 229).
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Acontece que o Estado não se basta para cumprir esta obrigação; necessitando no
mais das vezes da colaboração de terceiros para o fornecimento de serviços e de bens.
Para tanto, firma como os mesmos os chamados contratos administrativos, regidos e
determinados pela legislação em vigor.
Para que possam ser pactuados, tais contratos devem se submeter a um procedimento
administrativo de disputa entre os concorrentes, denominado licitação, onde a
Administração Pública selecionará dentre todas as propostas apresentadas, aquela que
melhor atender o interesse público, baseando-se nos princípios gerais do Direito
Administrativo e nos princípios especiais da licitação pública.
O dever de licitar está expressamente prescrito pela CF/88, em seu artigo 37, inciso
XXI, nos seguintes termos:
Art. 37.
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
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Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2013, pgs.209/210), licitação é,
"o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os
entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados
selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários
interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a
obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico."
a) concorrência;
b) tomada de preços;
c) convite;
d) concurso;
e) leilão;
f) pregão;
g) regime diferenciado de contratações.
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5.1.1 Concorrência
5.1.3 Convite
5.1.4 Concurso
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preconiza o art. 22, § 4º, da Lei nº. 8.666/93. Os concursos públicos para provimento de
cargos na área federal, estadual e municipal são um exemplo desta modalidade de
licitação.
5.1.5 Leilão
5.1.6 Pregão
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Fim do Box multimídia
Nova modalidade de licitação, instituída através da Lei nº. 12.462/11, tendo como
objetivo maior, a competitividade e a ampliação da eficiência nas contratações públicas.
É aplicável, pelo menos, por enquanto, exclusivamente às licitações e contratos
necessários à realização:
Assim, entendemos que o grande diploma legal que regulamenta as licitações continua
sendo a Lei nº. 8.666/93. Mas, com o advento da lei nº. 12.462/11, nós acreditamos que
uma nova mentalidade está sendo criada a respeito das licitações públicas,
especialmente no que concerne a celeridade e efetividade nas contratações. Isso o que
provavelmente refletirá nas demais situações.
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Qualquer que seja o contrato, este é uma convenção estabelecida entre duas ou mais
pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica. O contrato
administrativo também pode e deve ser pensado dessa maneira.
6.1 Requisitos
É imprescindível:
acordo de vontades,
agente capaz,
objeto lícito, e
forma descrita ou não proibida em lei.
O contrato administrativo caracteriza-se pela participação do poder público, como parte
predominante, e pela finalidade de atender ao interesse público.
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- Prazo determinado: é proibido realizar contrato com prazo indeterminado. (Lei
8666/93, art.57, 3º).
- Prorrogabilidade: findo o prazo do contrato, pode a administração prorrogá-lo,
independente de nova licitação, mediante termo aditivo, desde que tenha havido
previsão no ato convocatório e no plano plurianual.
- Cláusulas exorbitantes: referem-se a certos privilégios da administração que a
colocam numa situação de superioridade em relação ao particular contratado.
São cláusulas exorbitantes:
• Modificação e rescisão unilateral do contrato;
• Fiscalização, aplicação de sanções;
• Ocupação provisória de moveis e imóveis;
• Inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido.
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c) Contratos administrativos propriamente ditos: São aqueles cujo objeto é
realizado entre o particular e a Administração Pública, nos termos da Lei
8.666/93. Ex.: Compra de materiais.
7.0 Convênios
O convênio se refere ao acordo de vontades pelo qual o Poder Público firma com
entidades públicas ou privadas associação visando o alcance de interesses comuns.
Caracteriza-se por haver mutua colaboração entre os participantes, estabelecendo uma
forma de cooperação que levará à consecução do objetivo expresso no instrumento
contratual.
8.0 Consórcios
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• Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998 (Organizações Sociais);
• Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Processo Administrativo da União);
• Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999 (Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público);
Final do Box multimídia
Atividade Final
Vamos imaginar que ao final da sua graduação, você conseguiu bolar um serviço
inovador para a área de saúde, que além de ser muito barato, possibilitaria o aumento
no atendimento das pessoas assistidas pela rede pública de saúde. Com base nos
conhecimentos dessa aula, descreva quais seriam as possibilidades de você e seu
novo empreendimento ser contratado pela Administração Pública
9.0 Conclusão
Procuramos apresentar para você - que certamente irá atuar junto com a Administração
Pública em algum momento, mesmo que seja para pedir sua aposentadoria - a
importância a e a relevância de certas ferramentas do Direito Administrativo.
A sua formação ao final do seu curso, como engenheiro ou engenheira de produção
pode não ter absolutamente nada a ver com os sistemas jurídicos, mas saber como são
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realizadas as compras públicas junto com aos órgãos governamentais, pode
representar uma verdadeira oportunidade de negócio ou mesmo ser um plano de
negócios para um determinado empreendimento.
Só é preciso que você esteja bem assessorado e dentro da legalidade, para que os
erros do passado não sejam repetidos...
10.0 Resumo
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JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum,
2011.
MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, 5ª ed. Rev. e Atualz., SP: RT, 2001.
MEIRELLES, Hely L. Direito administrativo brasileiro. 37 ed. São Paulo: Malheiros,
2011.
MELLO, Celso A. B. D. Curso de direito administrativo. 28 ed. São Paulo: Malheiros,
2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
MICHAELIS. Dicionário. Disponível no site:
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues
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