Direito Administrativo I

Introdução ao direito administrativo

Dentro do contexto de revoluções liberais e constitucionais, passando pelo
absolutismo até o surgimento do Estado de Direito, temos Robert Von Monl que vai dizer
que, no período do Absolutismo, a vontade do soberano é superior à própria lei “l’Etat
c’est moi” – tendo em vista que o rei é inatingível e não se limita (por isso, Montesquieu,
posteriormente, defenderá a tripartição de poderes, premissa do Estado de Direito 
“quando se concentra poder em uma única pessoa, a tendência é que esta se corrompa
e, por consequência, abuse dos poderes que tem”; o Poder é uno, mas as funções são
divididas em três).
No Antigo Regime, o direito administrativo era subordinado à vontade do rei, não
se falando em um ramo autônomo do direito, mas sim em um ramo que depende do
monarca. Contudo, com a ascensão das revoluções liberais, há o rompimento com o
Antigo Regime e criam um novo ordenamento jurídico: o Estado de Direito. Quando é
rompido esse regime, surge um vácuo, tinha-se um antigo regime que posteriormente
foi rompido, o que ocupou o “vácuo” deixado pelo rompimento foi o próprio Estado de
Direito substituindo o Estado absolutista séc XVIII.
Rule of law (conceito muito comum em manuais)  significa Estado de Direito.
Mas o que é Estado de Direito? Jones Figueiredo irá dizer o seguinte, quando olhamos
para o Estado de Direito, rapidamente o associamos ao princípio da legalidade, porque
o Estado é de direito, tem o monopólio estatal para produzir a lei e, na lógica da
legalidade, ao mesmo tempo que ele produz a lei, também está vinculado a ela. Quem
produz a lei? O Estado. Por meio de quem? Do legislativo. Quem obedece a lei que o
legislativo elabora? A administração pública (outra função do Estado), o Executivo, no
caso. Portanto, o poder Executivo obedece a lei (toda a sociedade e o próprio Estado
estão submetidos a ela), ao contrário do que acontecia no Absolutismo, onde o rei
poderia não obedecer, pois estava acima do ordenamento.
O Direito administrativo então passa a ser um ramo autônomo do direito, não
sendo mais subordinado ao monarca, mas sim ao próprio ordenamento, funcionando
por contra própria. Passa a ter doutrina própria, jurisprudência própria, leis próprias, etc.
Na época da Revolução Francesa, propunha-se o fim dos privilégios do primeiro
e segundo estados (nobreza e clero) para que pudesse ser concedido tratamento
igualitário aos três estados sob o mesmo ordenamento. Emmanuel Sieyés escreveu “O
que é o Terceiro Estado?”, onde estipulava que, para o Estado francês, o terceiro estado
era tudo, tendo em vista que ele sustentava todo o território, contudo, para a política, o
terceiro estado não era nada, sem relevância e força. Por isso, o terceiro estado
buscava, com a revolução, ser algo perante o ordenamento jurídico (igualdade formal).
A tese de Sieyés sobre Poder Constituinte Originário (PCO)  ele pega a tese
de Jean Bodin, que sustentava e justificava o Absolutismo, sob a égide de que o rei
deve estar acima do ordenamento por representar a divindade na terra e dirá que Bodin
estava equivocado, a soberania não reside no monarca, nem num representante de
Deus na terra, mas sim no povo, logo, se reside no povo, este pode articular-se para
instituir uma nova norma, justificando o PCO (a ruptura do Antigo Regime com a criação
de um novo Estado, pautado no Estado de Direito).
 Conceito de Estado (Jellinek)  o Estado é uma corporação territorial dotada de
mando originário cujo objetivo é atingir o interesse coletivo e o bem comum do povo. O
Estado não serve para atender o interesse privado de alguém, a sociedade não se
articula para atender a interesses privados, mas sim para atender um interesse comum.
Mas porque o Estado é uma corporação? Porque, na verdade, o Estado é uma
organização jurídica composta pelo povo para fazer funcionar a máquina estatal através
de seus agentes com base no interesse público (Estado é uma PJ de direito público).
Porque uma corporação territorial? Porque, em regra, não existe Estado que não
tenha território, que nada mais é do que um espaço geográfico demarcado por fronteiras
e dentro dele tenho soberania (ou seja, o Estado manda nos seus assuntos internos).
Dentro dessa lógica da soberania, que é inerente ao próprio território, trabalhamos com
Paulo Bonavides e suas duas formas de enxergar a soberania: sob a ótica interna e sob
a ótica externa.
Sob a ótica interna significa dizer que nenhum outro Estado se intromete nas
relações internas/domésticas de um Estado, pois quem legitima a atuação deste é o seu
próprio ius imperium/a força do Estado/poder do Estado de se impor dentro do seu
território com base em sua soberania. A outra é reconhecer perante o ordenamento
internacional todos os Estados em paridade jurídica – todos são iguais em questão de
importância e devem ser respeitados (quem garante isso? A Carta de São Francisco,
ou Carta da ONU, art. 2º, I).
Contudo, essa visão de soberania de Bonavides é bastante clássica, ou seja, já
existem releituras a respeito devido a mudanças de contextos históricos. No final do
século XX e início do século XXI há uma relativização da soberania. Mas de que forma?
Quem realiza a primeira relativização é a lógica da Globalização, tendo em vista que os
Estados não são considerados como “ilhas isoladas”, eles estão completamente
interligados, um passa a depender do outro (relação de coordenação no cenário
internacional) – tanto que passam a existir blocos econômicos e regionais, ou seja, tanto
no aspecto financeiro, quanto no da transição de pessoas, os países acabam
vinculando-se uns aos outros.
Outra questão que força muito a ideia de relativização da soberania, é a questão
dos Direitos Humanos. A partir da década de 90 até os anos 2000, os DHs passam a
ter uma relevância absurda perante o ordenamento internacional – tanto que os tratados
acerca dessa matéria, quando chegam no Brasil, ganham status de supralegalidade,
salvo se o Congresso conceder status de emenda constitucional, votando-o pelo mesmo
rito desta.
Outra grande força que gera relativização da lógica de soberania são as
organizações internacionais. Quando olhamos para a ONU, OEA, CIDH etc sabemos
que são organismos internacionais, não pertencendo a nenhum Estado (supranacionais
– não estão vinculadas a nenhum Estado; por isso é normal que o ordenamento aceite
se vincular, por ato volitivo, a estas organizações). As decisões dos tribunais
internacionais, por exemplo, começam a influenciar os ordenamentos internos – em
tese, os ordenamentos internos não são influenciados. Quem decide dentro do país é o
próprio Estado, contudo com a relativização é possível enxergar que tribunais
internacionais geram influência prática dentro dos países, ex: uma decisão da OEA tem
força cogente? Não, mas tem força política, o Estado sente-se pressionado
internacionalmente a acatar. Portanto, a ideia de soberania hoje não é tão rígida quanto
antigamente.
 Sarmento vai dizer o seguinte, a relativização da soberania é tão nítida, que um
dogma jurídico foi bastante flexibilizado: o monopólio estatal sobre a produção da lei.
Quem produz a lei pela lógica da soberania? O próprio Estado. O Estado se submete à
lei de outro Estado? Não, quem produz a lei do meu Estado e vai reger as relações do
meu país sou eu. Contudo, com relação a essa questão dos organismos internacionais,
temos uma fonte de direito internacional. A ONU, por exemplo, produz tratados (leis
internacionais, por meio das quais um Estado pode se vincular se quiser, passando a
reverberar o ordenamento). Tanto que na lógica brasileira, os tratados de DHs estão
caracterizados como supralegais, não estando acima da Constituição, mas sim acima
da lei.
O mando originário é o poder do Estado (ius imperium) que incide sobre um
território específico.
O Estado é sempre criado para um fim, mas qual o fim do Estado de Direito?
Atingir o interesse público. O Estado existe para seu fim precípuo, atingindo o interesse
da coletividade.
Interesse público é um conceito jurídico indeterminado, mas deve ser associado
ao bem comum, tutelando a coletividade e servindo ao cidadão e não a pessoas
privadas. Isso ocorre porque a sociedade é plural e é natural que se tenha uma
pluralidade de interesses, por isso, apenas por meio do legislativo pode-se materializá-
los. A Câmara representa o povo, logo, deve ouvir os clames populares e politizar os
interesses públicos, criando a lei com relação ao interesse público daquele momento –
com o surgimento da lei há vinculação do cidadão na lógica da legalidade “posso fazer
tudo que a lei não me proíbe”.

O que é o Estado de Direito?

Um Estado que é vinculado, autolimitado e sofre uma autocontenção pelo que
está na lei. Ou seja, é um Estado que tem o monopólio para criar a lei e, ao mesmo
tempo, que cumpra e se submeta à lei. Por isso, tem a finalidade de atingir ao bem
comum da sociedade (interesse coletivo) e que, para evitar de ser arbitrário e abuse de
poder, vai estar subordinado e limitado pelo direito.
Diogo de Figueiredo: “autocontenção do Estado pela sociedade”. A sociedade
amarra e diz o que o Estado pode e como o Estado irá agir.
O Estado Moderno era pautado sob duas premissas impostas pela declaração
dos direitos do homem e do cidadão de 1779: toda Constituição, para ser assim
considerada, obrigatoriamente deve ter inscrita a divisão de poderes e a garantia dos
direitos fundamentais. A partir do momento em que, no Estado moderno, distribuímos o
poder em três estruturas diferentes e positivamos direitos fundamentais dos cidadãos,
indiretamente limitamos a atuação do Estado – pois se tivermos um monarca que
executa, legisla e julga, a tendência é dele usurpar e ser arbitrário.
 Direito de 1ª geração: direitos inerentes ao indivíduo que vão limitar a atuação
do Estado. Também conhecidos como direitos negativos, pois “amarram” o Estado,
tendo em vista que este é obrigado a não intervir.
Como vai se materializar a divisão de poderes? O “pessimismo antropológico”
de Montesquieu baseia-se no princípio de que o homem tende a ser arbitrário e isso só
poderá ser evitado se distribuirmos o poder concentrado em uma pessoa só para órgãos
determinados.
Para mitigar uma possível distorção dentro das funções (surgimento de
arbitrariedade), Madison irá dizer que é necessário um sistema de freios e contrapesos,
não impedindo que um poder fiscalize o outro check ‘n balances ou controle mútuo. Isso
daria uma lógica mais harmonioza à estrutura institucional.
Quem sofre a incidência de um direito fundamental? O indivíduo, exercendo-o
em face do Estado. O direito fundamental surgiu como uma garantia de proteger o
indivíduo com relação às ações do Estado.
Eficácia vertical: indivíduo em face do Estado.
Eficácia horizontal: interesse público em face do indivíduo (ex: privar indivíduo
de sua propriedade em face da coletividade). Ou seja, quando um DF é invocado em
face de outro cidadão.
Natureza jurídica do Estado: uma pessoa jurídica de direito público, tais como os
entes federados (U, EM, M, DF e territórios) e um ente político personalizado, pois ele
tem aptidão para contrair direitos e obrigações.
Quem afirma que os entes federados são pessoas jurídicas de direito publico?
Art. 41, Código Civil. Tem problema em dizer que território é pessoa jurídica de direito
público? Não, o problema é que território não é ente político (o máximo que ele poderá
ser é um “ente embrião”), sendo uma autarquia federal, pois está dentro da estrutura da
adm pública.
Poder administrativo, como um ramo autônomo do direito, vai surgir no contexto
das revoluções liberais do século XVIII, onde vai competir a este regular as relações do
Estado (externas, entre Estado e o indivíduo, dizendo aonde o Estado age e dizendo
até onde ele pode ir e internas, à própria estrutura da administração – por exemplo,
desconcentração de funções).
Qual o objetivo do direito administrativo? O interesse público. Ele se justifica não
somente a partir do momento em que freia o Estado, mas também quando garante o
interesse público e o bem comum – por isso, é vedado ao administrador se valer da
máquina pública para atingir interesses privados, se fizer isso incorre em improbidade.
O direito é uno? Sim. Em regra, pra facilitar a compreensão do direito, nós o
dividimos em público e privado (dicotomia), lógica que remete ao direito romano, mas
na verdade temos interpenetrações dos ramos do direito uns com os outros
hodiernamente pela sociedade ser mais complexa do que à época do direito romano.
Tal dicotomia só é utilizada até hoje por questões didáticas, pois o que seria, em tese,
o direito público? É o direito que regula a relação entre o Estado e o cidadão. E o
privado? Regula a relação de um cidadão para o outro.
Contudo, o que pode haver é uma maior incidência do direito público ou do direito
privado em determinados ramos do direito.
 - Codificação: o direito administrativo não é codificado, ele é, na verdade,
esparso, pois temos lei 9784/99, lei das concessões públicas, lei de licitação de
contratos, lei de acesso à informação, etc que regulam as atividades administrativas.
Teremos então aqui uma pulverização legislativa, porque não existe uma codificação tal
qual existe no direito civil.
Pontos positivos: se sistematizássemos o dir adm, aconteceria uma revogação
quase total do código, já que a atuação do Estado é volátil, devendo se adequar às
novas práticas sociais. Por isso, seria melhor deixa-lo mais esparso.
Pontos negativos: (?)
/*Na esfera administrativa, todos atuam de forma concorrente: União, estados e
município */
Fontes do Direito administrativo
Quais são as fontes do direito administrativo? Fonte é tudo que cria o direito. O
que cria o direito administrativo especificamente são duas fontes: primária ou
secundária. Quais são as fontes primárias do direito administrativo? Constituição
Federal e Lei, que impõe vários tratamentos (funcionamento, estrutura, criação de
normas, etc) relativos ao direito administrativo.
CF/88: Segundo Alexandre Aragão, a Constituição é fonte do direito
administrativo, porque, primeiramente, ela é uma fonte principiológica – pós-
positivismo – (art. 37, CF); em segundo lugar, devido ao seu caráter institucional, pois
dentro dela temos uma estrutura de poderes (quem são os poderes, como funciona,
etc); ela impõe normas que o Estado/Adm.Pública tem que obedecer, por exemplo,
respeitar as normas licitatórias, responsabilidade civil objetiva, respeitar as normas de
concurso com base no princípio da impessoalidade; inscrição dos direitos
fundamentais de segunda dimensão (sociais e culturais), onde o Estado deve fornecer
subsídios ao indivíduo; controle de máquina pública, onde a própria constituição cria
mecanismos que possibilitarão à própria estrutura do Estado controla-lo, por exemplo,
MP, TCU, ação popular, etc.
Quais são as fontes secundárias? Doutrina, jurisprudência, costumes e
princípios.
Filtragem
A constitucionalização não é restrita ao direito administrativo, ela atende a todos
os ramos do direito, mas, no que tange a este, acaba gerando uma filtragem
constitucional – pois a Constituição passa a ser o centro do ordenamento que emana
valores e princípios (nova lógica).
Esse fenômeno ocorreu no pós-II GM, se antes tínhamos um positivismo
prevalecendo, passamos a ter um pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, que
significa olhar pra constituição e agregar valores pautados na ética, que eram renegados
pelo positivismo – o art. 3º da LINDB é um resquício disso, os princípios são os últimos
a ser citados. Mas porque essa lógica de blindar o direito dos aspectos filosóficos,
morais e sociais? Para dar cientificidade ao próprio direito (lógica do positivismo). Quem
foi o ápice do positivismo? Kelsen com sua teoria pura, a partir do entendimento da
Constituição enquanto uma norma hipotética fundamental, que legitimava o exercício do
poder do Estado, servindo meramente como um “manual de instruções”, dizendo como
deve funcionar o Estado e como devem ser produzidas as leis, todo o resto ficava a
parte.
Por causa do positivismo completamente desprovido de valores e afastado,
temos o que a doutrina chama de “virada kantiana”, que é começar a trazer valores e a
ética para o âmbito do direito (direito = busca da justiça). Nesse pos guerra, os princípios
renegados passarão a ser exaltados, tomando status normativo – que significa dizer que
eles devem produzir efeitos e podem ser exigidos. /*Princípio também é um conceito
jurídico indeterminado, que está aberto a receber valores e influenciar o ordenamento */
Porque surgiu todo esse contexto? Barroso dirá que existem 3 motivos que irá
justificar essa virada normativa: I) Histórico: contexto do pós II GM, onde as pessoas
passaram a repensar o sistema e a sociedade como um todo. II) Teórico: maior
discussão entre Hesse e Kelsen com relação a o que é a Constituição, pro Kelsen, a
Constituição é a norma hipotética fundamental desprovida de valores, um direito que
não permitia influxos valorativos ao texto legal, por isso, a norma é meramente
procedimental, diz como as leis serão feitas; para o Hesse a Constituição tem aptidão
para mudar a realidade, pois ela é uma norma jurídica propriamente dita, possibilitando
a exigência de que seu texto seja cumprido, promovendo inovações na realidade social,
ela não é apenas um espelho da sociedade como Lassale dizia. III) Filosófico: contexto
de positivismo versus jusnaturalismo, este último pauta preceitos imutáveis, universais
e supraestatais, lógica inerente a própria condição do homem. Aristóteles fazia uma
acepção com o fogo, fogo queima em qualquer lugar do mundo, a mesma lógica
imutável e universal, e o jusnaturalismo também enquanto valores que decorrem pelo
simples fato de ser homem, ex: direito à vida.
Por isso, a partir dessa lógica de constitucionalização do direito administrativo
teremos a juridicidade administrativa que é a lógica da legalidade associada com outros
ramos do direito (não basta o administrador observar a lei, pois ela pode por vezes ser
injusta, é necessário atentar para a lei e o direito como um todo, principalmente à
Constituição e seus valores) o administrador atua olhando para a lei e também para o
direito, em razão da constitucionalização do direito administrativo.
Princípios
Onde estão os princípios que regem a Administração Pública? A princípio no
artigo 37, também chamados pela doutrina de princípios explícitos (LIMPE), só que
também temos outros princípios que não estão previstos no texto (Con³ Paris³).
 Explícitos:

I) Legalidade:
O principal princípio que vai reger o funcionamento da administração pública.
Contexto histórico: fim do absolutismo. Quando se rompe com o regime
absolutista, todos os indivíduos e o próprio Estado acabam se submetendo à lei, o chefe
da AP não está mais acima da lei. Na lógica, de ruptura de um Estado absolutista para
um Estado de direito, passa-se a limitar o próprio Estado pelo direito, pois em regra
quem faz o direito é o povo através de seus representantes pelo poder legislativo,
gerando vinculação.
Mas porque o princípio da legalidade é tão importante? Porque o Estado não
pode agir se não em virtude de lei. A lei acaba sendo um antídoto contra o arbítrio, pois
se o Estado só pode fazer o que a lei permite, está limitando o agir dele. A lei não existe
para limitar o cidadão e sim o Estado, favorecendo o indivíduo a partir da imposição de
um “freio” para atuação estatal (no período absolutista o Estado passava à frente do
indivíduo). /* O Estado através do Poder Regulamentar irá determinar como ele mesmo
irá atuar dentro do limite imposto pela lei. */
O Estado não é só de direito, o ideal é que seja de direito e democrático. O que
é um Estado democrático de Direito? Estado que é pautado na lei, mas também em
preceitos democráticos.
Seabra Fagundes irá falar em relação ao princípio da legalidade. Ele tem uma
visão clássica de que a legalidade nada mais é quando a administração pública executa
de ofício a lei – o executivo não é concorrente do legislativo.
Alexandre Aragão vai defender uma visão mais moderna, criticando a lógica ideal
do conceito clássico de legalidade, de que o executivo executa de oficio da lei, - se
olharmos a origem histórica da legalidade, remontando a revolução francesa, faz
sentido, o povo tinha receio da administração pública e do judiciário (nomeados pelo
rei), mas em quem a revolução francesa depositou todas as esperanças? No legislativo,
que era o meio pelo qual os franceses achavam para romper com o regime e criar um
novo Estado (“supremacia do parlamento”) – dizendo que devemos sair dessa prisão
ideal de legalidade de que a administração simplesmente é executar de oficio o que a
lei manda, porque quando olhamos para a Constituição atual, veremos que o Executivo
tem o poder regulamentar, ou seja, a lei vai dar espaços para que ele atue
regulamentando-o (art. 84, CF – requisitos de atuação do Chefe do Executivo). E o que
é essa visão moderna de legalidade para Aragão? A lei nunca vai ser extremamente
detalhista, pois se assim fosse, o Estado seria um mero executor de oficio da lei, pois
ela tem tantos detalhes que ele será obrigado a cumprir piamente. A lei, contudo,
mostra-se mais aberta para dar espaços o executivo regulamentar.
Aragão ainda irá afirmar que dentro do princípio da legalidade poderíamos
enxergar três acepções:
a) AP faz o que a lei não veda
Essa acepção não pode ser usada para AP, porque se ela faz o que a lei não
veda, seria dada uma liberdade excessiva de agir, ela vai poder fazer tudo o que ela
quiser até a limitação legal. Se a leitura for feita dessa forma, estaremos indo em
contrário à lógica da legalidade com relação à Administração, visto que a lei serve para
limitar a AP e não conceder poder para ela (o Estado faz, em regra, o que a lei permite
que ele faça).
b) AP só faz o que a lei permite (mais aceita por Aragão)
É possível olhar para a legalidade em face da AP e interpretá-la dessa forma.
Essa acepção é a que mais se coaduna com a lógica de um Estado democrático de
Direito. A AP pode agir por meio de seu poder regulamentar, que é a edição de decretos
regulamentadores de lei – caso ele exceda o limite legal, existe um controle para tirar
essa parte do ordenamento.
c) AP só pratica atos que a lei manda fazer
A lógica aqui é de uma lei detalhista, Estado fará tudo que a lei impõe que ele
faça, todos os atos. Criticada por Aragão. Com isso, haveria um “engessamento” do
ordenamento: o Estado não mais terá poder regulamentar, nem espaço para atuar,
impedimento de readequação do Poder Executivo a uma nova realidade social.
 Diogo de Figueiredo vai olhar para a legalidade e afirmar basicamente o mesmo
que Aragão: a legalidade serve para limitar os atos administrativos do Estado. Ele
também chamará essa limitação de autocontenção. Porque existe o princípio da
legalidade? Existe tendo em vista uma lógica de autocontenção do Estado, o legislativo
(órgão do Estado) cria lei para limitar a atuação do Estado, ou seja, é o próprio Estado
se autolimitando.
Hely Lopes, com relação à legalidade, trabalha sob duas óticas: de um lado a
legalidade da AP e do outro a legalidade do indivíduo/cidadão. Primeiro, são legalidades
que devem ser completamente antagônicas, tanto que são “faces diferentes da mesma
moeda” (mesmo princípio, mas funciona de maneira diferenciada).
* Legalidade para o cidadão: todos são livres para fazer o que quiser até o
momento em que o Estado limita sua atuação. Ele não é obrigado a nada a não ser que
a lei assim estipule (art. 5º, CF).
*Legalidade para a AP (segundo Hely e a doutrina como um todo): é exatamente
o contrário da anterior. A AP só pode fazer quando a lei disser que pode, que entra na
segunda concepção do Aragão.
/*A lei é a materialização da política e esta é a materialização do interesse
público. */
/*A lei, atualmente, não é mais tão detalhista, ela cria uma margem e dentro dela,
o Estado age por meio de poder regulamentar. */

Supremacia Parlamentar
A lógica da legalidade é exatamente essa de que o Estado está submetido à lei,
porque estamos tratando de um Estado de Direito (Estado está limitado e sofre
autocontenção por força da lei).
Lógica de supremacia do parlamento: o fato de a lei amarrar, limitar, vincular a
atuação estatal, tem muito a ver com a influência da revolução francesa. Qual era o
contexto? A burguesia se levantando contra os privilégios sociais do primeiro e segundo
estado. Eles confiavam no rei (executivo) e judiciário? Não, a revolução depositou suas
esperanças no povo e a representação deste se estruturava no âmbito legislativo (“o
homem não iria legislar contra o próprio homem”, legisla-se para limitar atuação do
Estado e atingir os interesses da sociedade. Quem irá efetivar esses interesses? A
administração pública).
Controle repressivo de legalidade (2008)  antes, na França, a lei era tão forte
que somente o próprio legislativo poderia criar outra lei para retirar a lei que não mais
atendesse aos interesses da coletividade ou atentasse contra preceitos constitucionais
(somente existia uma lógica preventiva, onde o legislativo fazia o controle).
Posteriormente, em 2008, foi lançado o conselho de Estado (órgão da estrutura
administrativa, que compete-lhe fazer o controle repressivo, devendo ser instigado a se
manifestar). Se a adm pública age de acordo com a lei, o ato administrativo decorrente
é um ato administrativo legal, ele segue o que a lei determina. O que acontecerá com
um ato legislativo que ataque ou viole a norma legal? Para o sistema normativo, ele
será um ato ilegal, inválido, em tese, nunca produziu efeitos jurídicos, sendo anulado.
 Se o ato ataca a lei, ele não pode permanecer no ordenamento jurídico, devendo
ser retirado. Como retirar ato administrativo que viole a lei dentro do ordenamento? Por
dois caminhos: provocação do judiciário, questionando o ato, ou a própria administração
pública retira o ato por reconhecer que ele está viciado. Quando a própria adm publica
o retira, reconhecendo que ele atenta contra preceitos legais, a doutrina chamará isso
de Autotutela (principio implícito – decorre da premissa da legalidade).
A definição que a doutrina dá para Autotutela é o poder que a Administração tem
de regular seus próprios atos. Mas porque a administração pública pode revisar seus
próprios atos, principalmente, quando atentam contra a legalidade? Porque ela tem que
observar a legalidade. Então, se ela percebe que ela fez um ato que ela atenta contra
um princípio legal, em tese, ela é obrigada a tirar esse ato do ordenamento. Essa lógica
decorre da própria legalidade.
Quem reforça a ideia de Autotutela? O próprio STF. O órgão já fez a súmula 473
que continua em vigor e afirma que a AP pode revisar seus próprios atos. /* essa revisão
pode ser para anular ou revogar um ato – revogação para quando este deixa de ser
conveniente ou oportuno para a AP*/
Revogação: o ato não é ilegal, ele é legal, que pode ter no ordenamento,
só que não atende mais aos interesses da sociedade. A partir do momento em que foi
revogado, todos os efeitos jurídicos que o ato já produziu são mantidos pelo direito
(princípio implícito da segurança jurídica), apesar do ato deixar de existir.
Anulação: o ato violou a lei.
A MP (medida provisória) é exceção ao princípio da legalidade? Não, porque
MP é ato com força de lei. A própria Constituição prevê a MP, só que ela tem prazo
restrito. Para que ela continue produzindo efeitos, como a lei produz, a Constituição
exige que ela seja convertida em lei, pois o Estado deve seguir a lógica da lei, caso
contrário, perde seus efeitos. /* MP não é lei, mas tem força de lei, que regula relações
jurídicas. Uma prerrogativa do executivo de influenciar, de certa forma, o legislativo */
Juridicidade administrativa  é uma nova forma de se interpretar e olhar para
a legalidade. A legalidade, em uma forma clássica, é o Estado obedecer a lei. Agora, o
que a juridicidade impõe é que o Estado obedece a lei e além dela, o direito como um
todo, levando em conta principalmente a Constituição (influência do direito
constitucional no direito administrativo).
II) Impessoalidade

É o segundo princípio explicito. A doutrina em peso associa a impessoalidade

com a lógica de isonomia – dar tratamento igualitário. Mas o que é isso? É você agir
com ausência de subjetividade, que significa a pessoa, enquanto agente público, não
favorecer alguém simplesmente porque conhece ou prejudicar pelo fato de uma possível
rivalidade, devendo-se agir de forma objetiva, agindo de forma impessoal.
E porque o agente é obrigado a agir de forma impessoal? Porque o agente não
representa ele/pessoa privada – tanto que lhe é vedado favorecer alguém para benefício
próprio – já que a teoria do Órgão irá dizer que o agente, quando age, o faz em primeiro
plano a partir da impessoalidade por não representar seus interesses privados, mas é,
no momento, o próprio Estado (o Estado trata todos de forma isonômica). A relação
jurídica que existe entre agente e o Estado é regulada pela imputação volitiva que
significa que a vontade que o agente exterioriza não é a do agente como pessoa privada,
mas sim a vontade do Estado (pessoa jurídica de direito público).
Porque o Estado sempre irá perseguir a impessoalidade? Porque, quando ele
persegue a impessoalidade, indiretamente ele estará perseguindo também o interesse
público. Se ele está tratando a todos de forma igual, isonômica, sem favorecer ou
prejudicar ninguém, no final ele atingirá o interesse público. Até porque se começar a
tratar alguns de forma privilegiada, ele vai estar favorecendo alguém em detrimento de
outro. /* Exemplos: licitação  o Estado contrata quem quiser? Não, ele precisa
selecionar uma melhor proposta. O conceito de licitação é um procedimento
administrativo, que deve ser feito observando a lei, por meio do qual o Estado busca
selecionar a melhor proposta por meio de critérios objetivos pautados na isonomia, que
vai materializar o contrato. O que é a melhor proposta? A que atende melhor ao
interesse público. Qual atende melhor interesse público? Aquela a qual a AP se vinculou
no edital, dizendo qual o critério objetivo de seleção (menor preço, etc); concurso 
garante-se que irá escolher o melhor candidato; precatória  quem tem dinheiro a
receber no Estado, pega sua precatória e aguarda o pagamento por ordem cronológica
*/
É possível se enxergar duas faces da impessoalidade:
(I)interna: impessoalidade intraestatal, dentro da própria estrutura da AP.

(II)externa: tratar com impessoalidade a relação Estado-cidadão, não favorecendo

nenhuma pessoa privada.
Acerca da igualdade material  o patamar jurídico das pessoas tende a ser
desnivelado. Se a AP trata todos a partir de uma lógica formal de igualdade, a tendência
é que ela não tenha desigualdades sociais, então, a lógica da faceta material é
reequilibrar as relações sociais (ex: cotas, políticas públicas, etc). Não é privilégio, mas
efetivação de direitos fundamentais, dando tratamento jurídico igual, visando diminuir
as desigualdades sociais e inter-regionais. O Estado é obrigado a nivelar, ao máximo
possível, as desigualdades.
III) Moralidade
Celso Antônio Bandeira de Mello irá dizer que a moralidade pode ser
associada como um conceito de boa administração, importado do direito italiano. Qual
seria a lógica da boa administração? Se a administração se pauta pela moralidade, a
tendência é que ela funcione de forma ótima. Porque uma “boa” administração? Pois os
agentes irão agir de forma proba e honesta. Dessa forma, buscarão atingir ao interesse
público.
Onde existe essa questão de probidade e honestidade? A moralidade é explícita
e além de estar no caput da Constituição, no seu referido artigo, a exigência de que o
agente público deve agir de forma proba e honesta, também está presente no artigo 2º,
§ único do inciso IV da lei 9784/99 do processo administrativo federal – tal dispositivo,
infraconstitucionalmente, reforça a ideia de que o agente deve agir com probidade e
honestidade.
O que acontece se o agente não agir dessa forma? Ele estará gerando a
improbidade administrativa. /* O art. 85, V, CF dirá que o presidente da república comete
crimes de responsabilidade, estando sujeito a impeachment. Quem irá regular, dizendo
o que são os crimes de responsabilidade da administração pública é a lei 1.079/50*/
 Odete Medauer defenderá a seguinte postura: durante um período de grave crise
econômica, o administrador não pode gastar com coisas supérfluas, porque se já
existem cortes de gastos sociais, o administrador não pode realizar gastos
desnecessários, caso contrário, estaria atentando contra a moralidade, pois não estaria
realizando boa administração.
IV) Publicidade
A publicidade é uma exteriorização dos atos. A Adm pública age por meio de
atos, só que se pararmos para pensar: “como eu cidadão posso vir a controlar um ato
do Estado que atente contra a moralidade e legalidade?”, isso só será possível se você
conhecer o ato e só ocorre se o ato for publicado.
A publicidade é essencial por inúmeros outros fatores, mas principalmente por
trazer uma lógica de transparência, abrindo a administração ao controle da própria
sociedade para permitir que toda a sociedade tenha conhecimento do ato e possa fazer
controle; não só a sociedade, bem como as próprias instituições (ex: o MP). A atuação
administrativa deve ser aberta nesse sentido. Exceto: quando for de interesse e
segurança nacional, pois se for o caso, fica sobre sigilo (ex: o Brasil não irá publicar o
método de trabalho na Usina de Angra III).
Quando os atos são transparentes, você permite que surja a sindicabilidade, que
é um princípio também implícito, como aquilo que permite que o cidadão questione atos
administrativos julgados ilegais ou que atentem contra a moralidade, por exemplo, no
Judiciário (ex: um exemplo de meio para questionar seria a ação popular, que é um
remédio constitucional, que irá permitir que o ato administrativo que atente contra o
patrimônio seja controlado).

Quando olhamos para essa lógica de sindicabilidade e possibilidade de controle,

começamos a enxergar que é graças a essa lógica de transparência que efetivamos a
participação cidadã.
Outra lógica que decorre da publicidade é a força da prestação de contas,
porque se os atos administrativos têm que ser publicados em relação a administração
pública, ela força que o Estado pratique contas do que está fazendo para a sociedade
e de forma mais acessível.
Principal desdobramento da publicidade atualmente: lei 12.527/11, que é a lei
de acesso a informação, que radicalizou a lógica da publicidade a ponto de as
administrações públicas serem obrigadas a terem um portal da transparência, onde
podemos jogar o nome do servidor e ver quanto ele ganha, para que a sociedade saiba
quanto ela gasta com os servidores públicos até para forçar uma lógica de cidadania.
Em relação a essa lei, teve o agravo em recurso extraordinário 652.777, que
questionou a publicidade das informações versus a intimidade dos servidores públicos,
onde os próprios servidores questionaram a lei, não querendo que seus valores fossem
publicizados (quem julga recurso extraordinário é o STF). A decisão do STF foi a de
que, nesse confronto de princípios, é necessária ponderação: quem prevalece será a
publicidade, porque é um cidadão que paga o salário do servidor, é natural que ele
queira saber o quanto está pagando.
Além dessa premissa da lei, temos também uma lógica de accountability. Uma
das influências que ela gera é a publicidade eficaz, a partir de uma linguagem
acessível, onde a maioria das pessoas possa entender – tentar sintetizar e tornar
simples algo que poderia ser extremamente técnico (ex: com relação a balanços fiscais).
A publicidade é a regra, mas ela sempre vai ser perseguida? Quase sempre,
pois existe exceção à publicidade. Um exemplo disso é o artigo 5º, XXXIII da
Constituição Federal, que dirá que pode haver sigilo desde que seja para preservar
questões de interesse público relevante ou segurança nacional. Vale a observação de
que a lógica do sigilo existe, mas não é discricionária, estando vinculada a questões de
interesse publico relevante ou de segurança nacional, como dito acima.
V) Eficiência
(O Estado não existe para ser moroso!) Ela vai trabalhar a partir do binômio
“produtividade” (produzir muito) com “economicidade” (economizando o máximo
possível), dando um tratamento eficaz, economizando o máximo possível, fazer de fato
o mais com o menos. Como atender isso? A partir de uma boa administração, a ideia
de que uma administração proba é um administração também eficaz, exatamente por
isso a doutrina dirá que a eficiência sempre existiu, mas nem sempre foi um princípio
explícito.
Até a emenda 19/98, a eficiência era um principio implícito dentro da
moralidade, onde conseguiríamos extraí-la a partir do conceito de uma boa
administração, que será eficaz na persecução do interesse público. A emenda incluiu a
eficiência como principio explicito. Contudo, isso não ficou somente no campo teórico,
mas gerou desdobramentos na administração pública.
Um grande exemplo que a doutrina costuma usar é que a partir da inclusão da
eficiência no caput, a doutrina passa a considerar a ideia de administração de
resultados, que por si só, é uma administração eficiente e que busca atingir ao
interesse público, trazendo resultados práticos que atendam ao interesse público. A
partir dessa lógica, passaremos a ter um efeito de atuação convergente: a partir da
inclusão da eficiência, passamos a ter, por exemplo, o surgimento das agências
executivas  quando alguém firma um contrato de gestão com a administração
pública, se torna uma agência executiva, e tem como principal característica os
resultados e metas a serem alcançados. O terceiro setor é administração pública? Não,
pois está fora da estrutura da adm publica, mas seu objetivo é atingir melhores
resultados na área social (teremos OS’s, que assinam contratos de gestão com algum
órgão, ou OSIB’s, atuando em conjunto com o Estado para avançar no setor social). O
terceiro setor não funciona com dinheiro próprio, o Estado repassa verba orçamentária
e eles praticam os atos que deveriam praticar para atender aos interesses sociais (ex:
o museu do amanhã é uma Organização Social).
A eficiência também está relacionada à discricionariedade reduzida a zero,
pois o agente deve escolher uma opção, dentre as que a lei dá, que seja
significativamente mais eficiente que as outras: o agente teria o poder de escolher, mas
esse poder estaria amarrado a uma única possibilidade.
 Implícitos
Os princípios implícitos não estão previstos explicitamente na Constituição, mas
eles surgirão a partir de interpretação, doutrina e jurisprudência. O grande problema dos
implícitos é que existem vários deles e, por decorrerem do ordenamento, podem ser
elencados vários deles, contudo, o professor não irá trabalhar todos, só os principais.
I) continuidade da atividade administrativa,
 termo usado por Aragão, é mais abrangente que continuidade do serviço público, pois
aquela se resume a tudo, já este é um nicho dentro de um todo. Então, esse conceito
abrange mais do que só o serviço público. O Estado tem como função perseguir o
interesse público e ele está em constante funcionamento, não podendo parar
(dependendo da atividade, é possível falar naquelas que funcionam 24 horas por dia,
enquanto outras não – não necessariamente continuidade quer dizer integralidade de
funcionamento). A lógica de continuidade é estar sempre funcionando.
Essa lógica de continuidade surge das atividades impostas ao Estado, seja por
lei, seja pela Constituição (ex: prestar educação, serviço de locomoção). Ele deve
funcionar sempre, ainda que esse “sempre” não seja vinte e quatro horas por dia. A
máquina pública funciona de forma contínua, objetivando o bem comum.
Aragão discorre sobre a conciliação entre atividade administrativa e serviço
público, pois dirá que a atividade administrativa é o todo, enquanto o serviço público é
um nicho dentro dela. O Estado sempre funciona como um todo e de forma contínua.
As atividades administrativas que fazem a máquina funcionar, não podem ser
interrompidas (dentro de toda atividade estatal, conseguimos pensar o serviço público,
que é o que será prestado, de competência do Estado).
Observação: não é porque o serviço público é contínuo que deve funcionar vinte
e quatro horas. A doutrina irá dizer que serviço público pode ser integral ou parcial. A
questão é a de se existe interesse geral que funcione vinte e quatro horas, se sim, será
de necessidade absoluta (ex: hospitais) com período integral. Se não, será de
necessidade relativa (ex: a própria UFRJ) com período parcial.
Podem existir certos choques dentro dessa perspectiva. A primeira delas é a
greve, onde é lícito que um funcionário público entre em greve, o serviço irá parar, dando
uma relativização a lógica de continuidade, contudo ele pára por força maior de
interesses sociais. A greve está prevista e garantida no artigo 37 inciso VII da
Constituição Federal. A emenda complementar 19/98 alterou o inciso VII, colocando-lhe
quórum de lei ordinária, não precisando mais ser uma lei complementar para realizar
regulamentação da greve de servidor público – contudo, a lei não saiu e administração
a tomava por ilegal, por esse motivo, como remédio constitucional na falta de uma lei, é
possível ser usado. Os Mandados de Injunção mais famosos são o 670 e 712, onde o
STF resolveu estender o direito de greve da inciativa privada para os servidores
públicos, naquilo que tiver que adaptar, de acordo com a lei 7783/89.
O judiciário, em geral, faz controle de lei, exercendo a ideia do legislador
negativo, onde ele retira a lei, mas não a cria, não inova, porque quem inova lei é o
legislativo na sua função típica. Mas, no caso, houve uma situação concretista, quando
o STF, inova e cria uma lei, enquanto um legislador positivo.
Na licitação, a ideia do contrato não cumprido exceptio non adimplenti não cabe,
dentro da lógica do direito público, em face da administração pública, por causa da ideia
da continuidade. Se você é contratado da administração e a AP não está te pagando,
você terá que continuar trabalhando “de graça”, segundo o artigo 78 inciso XV da lei
8666. Quem tem prerrogativa de licitação é a administração pública, segundo interesse
público.
Contudo, essa lógica de trabalho não pago, encontrará um limite. Na lei 8666,
vai mitigar a exceptio, podendo exigir o cumprimento do contrato depois de 90 dias e aí
sim é possível que você pare de prestar, dando a possibilidade de continuidade e
manutenção da coisa pública.
 /*Quem pode agir de forma unilateral, exclusivamente, inclusive no que tange a
resilição, é a própria administração pública. Não é possível estendê-la a um particular,
a lógica aqui é verdadeiramente verticalizada*/
A contratação emergencial também figura uma ideia de que a atividade pública
não pode parar, pois isso também está dentro da ideia de licitação. Ela é conceituada a
partir da necessidade do Estado, em alguns casos, precisar contratar diretamente com
o particular por meio de critérios isonômicos – tal como a licitação de maneira geral,
impedindo que o Estado use o dinheiro de forma a atender interesses privado – a partir
de uma exceção da lei, sem a necessidade de licitar com uma empresa que tenha
condições de realizar a atividade, tendo em vista a burocracia do sistema licitatório. Esse
instituto visa a continuidade de obra e serviço, onde a máquina pública,
especialmente em situações emergenciais, não pode travar, mas tem que funcionar.
Bens de concessionária. Bens de pessoa jurídica de direito privado são bens
privados, eles podem ser penhorados? Sim. No que tange às concessionárias, os bens
podem também ser penhorados, mas o que ocorrerá se penhorarmos bens de
concessionárias que é afetado à finalidade pela qual ele serve? O serviço público que é
prestado irá parar. Por esse motivo, o direito irá proteger alguns bens privados de
concessionária – aqueles que estejam afetados ao serviço público e sejam efetivamente
usados (ônibus, barcas, etc).
II) Confiança legítima
Dentro de confiança legítima, trabalharemos de forma conjunta a segurança
jurídica e boa-fé. Quando falamos na união entre segurança jurídica e confiança
legitima, estaremos nos referindo ao famoso axioma do direito, que é a ideia de “justiça”
e “segurança”, um ordenamento que é justo e traz estabilidade social, com base no
direito.
Quando olhamos para a segurança jurídica, observaremos uma lógica de
estabilização de relações. E é exatamente isso que a segurança jurídica faz, trazendo
paz social, porque ela cristaliza as relações, impedindo que situações supervenientes
retroajam ao que foi estabelecido no passado (a máxima do ato jurídico perfeito).
Nessa busca de previsibilidade do ordenamento com a segurança jurídica,
tornando as regras fáceis de serem compreendidas, fazendo com que as pessoas
tenham certeza de aquilo que foi regulado não pode ser alterado, também podemos
associar a uma lógica de interpretação. Não é porque a lei alterou que irá retroagir, a
interpretação que a administração impõe também, se for alterada, não pode retroagir.
Quando olhamos para a segurança jurídica, enxergaremos duas facetas: uma
objetiva e outra subjetiva. A faceta objetiva é a própria SJ (estabilização e segurança).
A faceta subjetiva é a confiança legitima, a doutrina dirá que essa faceta está ligada a
uma ideia de tutela de expectativas. Quando a administração age, de todos os atos
decorrem expectativas por parte das pessoas que são atingidas por aquele ato. A ideia
é que a confiança legitima tutela as expectativas geradas, porque, em regra, ato
administrativo tem como atributo ser legítimo e válido (presunção relativa).
A lei de processo administrativo federal (nº 9784/99) vai falar no artigo 54 que
um ato administrativo ilegal (que prejudicará terceiros), se não for controlado, em até 5
anos (contados desde quando praticou o ato), decai o direito da administração
controlar/revisar esse ato, desde que desse ato decorra benefício da parte e ela tenha
recebido-o de boa-fé, não podendo um terceiro valer-se da própria torpeza.
 Ao final, concluiremos que a boa-fé é a medida da segurança jurídica, porque se
não tem boa-fé, não tem confiança legítima e se não tem confiança legítima, não é
possível invocar o princípio para alcançar a segurança e assim, estabilizar as relações.
Aragão vai dizer que a boa-fé estará sempre associada a confiança legítima,
porque quando olhamos para a boa-fé conseguimos enxergar duas funções essenciais:
ela serve para coibir o abuso de direito, vedando ações desleais; além disso, veremos
que ela impõe deveres (transparência, cooperação, informação).
Você pode querer tutelar sua expectativa de direito em face da confiança legítima?
III) Consensualidade
A consensualidade é um desdobramento democrático de direito. Um Estado que
é pautado na lei, mas se rege pela lógica do princípio democrático – por isso, nada mais
normal que deter influxos de democracia na atuação e gestão da máquina ública.
A Consensualidade estaria relacionada a uma administração pública mais
moderna, no sentido de que o Estado não irá ser pautado sobre a égide da
imperatividade, mas se pautará sim com base em preceitos consensuais, ouvindo o
cidadão/administrado, principalmente convocando o cidadão a participar da vida
pública.
Nesse sentido de administração pública mais moderna, o Estado, que antes era pautado
sob a ideia de imperatividade, não pode mais se basear nisso, mas sim sobre influxos
do que a sociedade realmente deseja e espera.
O ius imperium do Estado nunca é absoluto, caso o contrário, gerará
arbitrariedade, porque a lei e a Constituição regulam esse poder de autoridade. O
excesso pode ser controlado, tanto a partir da notificação dada à AP para que ela
revogue o ato, tanto para ir para o Judiciário pedir controle de determinado ato que
julgue excessivo. O Estado persegue o que a lei determina.
Portanto, a administração deve ser “menos impositiva, mais dialogada”, onde o
Estado busca ouvir mais para realizar a própria gestão da coisa pública. Um exemplo
de mecanismo para isso é a gestão participativa, onde a sociedade opina sobre a lei
orçamentária, como o município tratará dos gastos da localidade; outro também
interessante é a audiência pública, que pode até mesmo alterar o plano diretor.
/*O ideal é que a administração publica atinja a consensualidade, buscando
sempre agir e atender ao interesse coletivo, reforçando a ideia de que o Estado é
democrático e realiza gestão com aval do povo (ex: desapropriação amigável;
arbitragem; convênios)*/
A consensualidade se confunde com a disponibilidade? Não. Não é porque a
Ap deve se pautar em preceitos de consensualidade, que ela poderá dispor do interesse
público, pois ele é indisponível e não se pode abrir mão dele para atingir interesses
privados. Consensualidade faz na verdade é abrandar uma lógica de imperatividade,
apesar desta continuar existindo.
Binenbojm irá dizer que a lógica de consensualidade irá primar muito por uma
lógica de evolução, você sai de uma administração que era eminentemente autoritária
para perseguir uma lógica de administração cidadã. A imposição final deve ser em
ultima ratio.
IV) Proporcionalidade/Razoabilidade
 O STF entende ambos princípios como sinônimos com conceitos fungíveis, não
há diferença para a doutrina brasileira. Como ambas atuarão na AP? Elas servem para
limitar a atuação administrativa, principalmente, em razão de atos discricionários (a lei
dá opção para o administrador escolher), são ferramentas contra arbítrios (ex:
exigências para figurar em concurso público. Posso exigir altura mínima para ingressar
na PGE?).
Canotilho, quando trabalha essas duas questões (R e P), diz que é um principio
que contem subprincípios numa logica tridimensional, pois quando você olhar para
proporcionalidade irá enxergar umbilicalmente ligada a ela a adequação, necessidade,
proporcionalidade em sentido estrito.
Adequação  o ato deve ser adequado para atingir o fim ao qual se almeja.
Necessidade  o ato tem que ser adequado ao fim, mas dentre os inúmeros
atos que se pode escolher para atingir a um fim específico, devemos escolher um ato
que atente menos contra direitos fundamentais.
Proporcionalidade em sentido  saber se a relação custo-benefício é válido para
a sociedade.
V) Autotutela
Em relação à tutela, precisamos entender que ela está muito ligada ao próprio
principio da legalidade, porque se o Estado se pauta pela legalidade numa lógica de
submissão à lei, ainda dentro do conceito do próprio Aragão, dele atuar dentro do poder
regulamentar, ainda sim estará sujeito à lei e age pela lei – a faceta da legalidade em
face do Estado (ele só faz o que a lei permite). Nessa lógica, se ele comete um ato que
viole a lei, é inerente ao próprio sistema que ele retire o ato por conta própria,
reconhecendo que foi um ato ilegal e por isso anulando o ato sem necessidade do
Judiciário.
Então, quando olhamos a autotutela, não podemos considera-la somente como
um poder que AP tem de retirar atos do ordenamento, mas também é um dever
revestido, já que ela tem que cumprir a lei e o interesse público. Esse controle pode ser
uma anulação ou uma revogação. Quando vou anular? Quando o ato for ilegal.
Quando vou revogar? Quando for um ato legal, mas que não está mais perseguindo o
interesse público, tornando-se inconveniente e inoportuno.
/*É normal o Estado cometer inúmeras regularidades? Sim, porque a AP é
extremamente complexa, pois existem vários preceitos que ela deve observar, então é
normal que ela deslize as vezes, mas não é normal ela agir sempre de forma escusa,
buscando o interesse privado sob o público, não podendo ser erros graves. */
/* Controle de revisão praticado pelo Estado  se materializará através da
anulação ou revogação.*/
Aqui na autotutela também temos uma lógica de desdobramento da legalidade,
que é a ideia da submissão da AP à lei, estando vinculada a esta e devendo obedecer
e perseguir o interesse público.
A sumula 473 do STF diz que a autotutela existe inquestionavelmente. A AP
pode anular e revogar. Nessa lógica, ainda é diferencia a anulação da revogação.
A autotutela de maneira alguma se confunde com a autoexecutoriedade, pois
esta é atributo do ato administrativo. É o pressuposto de que se administração pública
pratica ato administrativo, ele produz efeitos por conta própria sem necessidade de pedir
ao judiciário (o ato administrativo se presume: legitimo, legal e produz imediatamente
seus efeitos). A autotutela é poder-dever.
Exceções à autoexecutoriedade  quando a lei disser que o ato não tem
autoexecutoriedade (ex: lei 6.830 de 80 regulando o processo administrativo de
execução fiscal, o Estado não pode obrigar ninguém a pagar em matéria fiscal, tipo uma
multa – nesse caso, não temos auto, mas heteroexecutoriedade, pedindo que o
Estado-Juiz conceda os efeitos de execução fiscal).
Autotutela versus segurança jurídica  quando contrastamos as duas, veremos
que em alguns momentos a segurança jurídica mitiga a autotutela. Quando isso ocorre?
A partir da confiança legitima, onde se temos um ato que é tido como ilegal, mas
passaram-se cinco anos e prova que a pessoa é beneficiada e recebe o ato de boa-fé,
o direito de controlar e revisar o ato decai.
O Aragão, com relação à autotutela, irá dizer ainda que, quando falamos de
autotutela, temos que entender que ela não é um gênero, mas uma espécie do gênero
controle e dentro dele temos, a autotutela (controle interno) e a tutela (controle interno
também, só que aqui ocorre em face da administração pública indireta, porque é a AP
direta controlando outra pessoa jurídica diferente dela).
VI) Sindicabilidade
É pegar o ato administrativo e questioná-lo no Poder judiciário (judicialização do
ato administrativo). O cidadão pode fazer isso, porque se a adm, que tem a autotutela,
nada fizer, o cidadão não é impedido de questionar o ato considerado ilegal, bem como
o MP ao realizar controle das instituições.
O que a sindicabilidade prega é que o ato administrativo, apesar de ser típico do
executivo, não impede o controle do judiciário, verificando se o ato está de acordo com
a lei ou não, seja controle de legalidade, seja de excesso pelo judiciário.
A sindicabilidade tem intima relação com o princípio da motivação. Mas porque
os atos devem ser motivados? Porque a lei manda (L. 9784/99) que os atos praticados
sejam fundamentados e para reforçar a publicidade para que o cidadão possa controlar
o ato a partir da externalização. A motivação (externalização do motivo) e publicidade,
portanto, estão intimamente ligadas à sindicabilidade.
VII) Indisponibilidade do Interesse público
Porque ele é indisponível? O Estado surge para perseguir o interesse coletivo,
só que para isso, ele deve dar competências ao administrador para que ele possa
perseguir o interesse público, não podendo serem usadas para negociar com particular
para perseguir interesses privados, porque o interesse é indisponível, isso porque ele
não pertence ao administrador. Ele está apenas na função de gestor e não é dono do
patrimônio público, quem é a própria coletividade! O administrador faz gestão em nome
da própria coletividade.
CABM dirá que os poderes que são dados ao administrador servem para
perseguir interesse publico, não podendo se valer das suas competências para não
perseguir interesse publico.
Essa premissa é um dogma no direito administrativo, só que atualmente, teremos
autores fazendo uma releitura da indisponibilidade do interesse público, porque partirá
da lógica de uma nova compreensão da administração pública. Na aula passada, vimos
a consensualidade, a AP não se impõe, nessa lógica, não faz sentido prevalecer de
forma intrínseca a indisponibilidade por si só. A lógica de consensualidade pressupõe
uma releitura, porque os autores dessa reletirua dirão que o interesse público é plural e,
por isso, pode haver mais de uma forma de concretizar, podendo ser concretizado de
forma unilateral/clássica/imperativa ou então de forma consensual/negocial (ex: existe
lei de arbitragem na AP; pode ser feita desapropriação amigável; ou seja, formas de
atingir interesse publico de uma forma mais dialogável).
Não podemos confundir abertura à consensualidade com a livre disposição do
interesse público, isso porque quando a AP dialoga, ela se vale da consensualidade
para atingir o interesse público e não o privado. Na lógica da consensualidade não
teremos o ius imperium pleno, viés impositivo unilateral, vamos atingir interesses
privados, mas com a primazia da persecução do interesse público. Nada impede que o
Estado entre com uma lógica de negociar, desde que o efeito seja o atingimento do
interesse público. Para termos um acordo com particular, com a administração aberta à
consensualidade, pode vir a atender melhor ao interesse público de forma negociada do
que impositiva (ex: a desapropriação amigável, que é mais célere).
VIII) Supremacia do interesse público
É o dogma de que o interesse público sempre prevalece sobre o interesse
privado. Vamos ter uma lógica de prevalência sobre o interesse do particular. Nesse
sentido, CABM, Carvalho e Di Pietro dirão que quando associamos supremacia do
interesse público com indisponibilidade do interesse do público é gerado um pilar jurídico
administrativo que fundamenta todo o regime jurídico administrativo moderno. Para
regular esses dois valores, temos o regime jurídico administrativo como o Estado vai
perseguir um interesse público que ele não pode dispor.
Quando olhamos para supremacia e indisponibilidade do interesse público,
enxergaremos dois fundamentos diferentes: uma relação vertical – porque se o
interesse público prevalece sobre o privado, teremos uma lógica de hierarquia – e quem
está sujeito a essa relação de supremacia? O administrado/cidadão. Em relação a quem
ela se impõe? Em face dos cidadãos, prevalecendo o interesse da coletividade sobre o
particular.
Qual a faceta da indisponibilidade do interesse público? Aqui quem está sujeito
a esse princípio não é o cidadão, mas o administrador, porque ele não pode dispor em
regra disso – a forma que ele agir estará limitada por lei para perseguir o interesse
público, que é a sua principal finalidade.
Aragão, em relação à supremacia do interesse público, irá dizer que quando
olhamos para ela vemos um princípio, mas quando vemos na prática, não funciona
como um princípio, mas sim como regra. Quando a doutrina fala em supremacia de
forma clássica, ela faz uma preponderação dela – não estamos ponderando se o que
prevalece é o meu interesse privado ou o interesse da coletividade, de imediato, já
prevalece o interesse público. Essa é uma premissa que se impõe por si só, já funciona
como regra.
Em relação à essa questão de preponderação, teremos uma parte da doutrina
questionando, dizendo que há necessidade de se fazer uma releitura da supremacia do
interesse público (Humberto Ávila, Odette Medauer, Binenbojm), porque não é
condizente, no século vinte e um, uma adm publica pautada pela consensualidade se
valer de uma preponderação onde o público sempre prevalece sobre o privado. Nessa
lógica de releitura, a SIP não pode por si só dispensar ponderação, ela deve ser feita e
no caso concreto verificamos quem de fato prevalece.
Quando olhamos para o próprio nome supremacia do interesse público –
Binenbojm irá dizer – atentamos para a palavra “supremacia” e o que é supremo não se
pondera, mas quando falamos em choque de princípios, entramos em ponderação,
quem tiver mais densidade prevalece. Para eles, deveria existir uma necessidade de
ponderação à luz de cada caso concreto.
É a partir dessa lógica de preponderação que eles irão justificar que a
supremacia do interesse público não se impõe por si só, porque quando o Estado quer
que o interesse público prevaleça por si só aí sim ele já prepondera em lei ou
Constituição (ex: desapropriação – já preponderada pela Constituição).
Haverá momentos em que a Constituição pondera choque entre interesse
público/privado e vai dar prevalência ao privado? Sim, quando ela diz que prevalece sua
intimidade ao sigilo em detrimento do conhecimento/publicidade (ex: correspondência).
/*A ideia aqui é de que, quando estamos numa lógica de interesse público, a
preponderância não pode ser imediata, só podendo ser imediata se a lei disser. Esse
conceito de preponderação só vai quando a própria lei estabelecer. O problema dessa
corrente é verificar quem realmente deve prevalecer, tendo em vista que nem mesmo a
própria lei preponderou.*/
Numa lógica de Administração Pública consensual, você dizer que a supremacia
se impõe por si só é incoerente com essa premissa de consensualidade. A
preponderação automática é um ranço arbitrário do período absolutista, regido pela
imperatividade.
Outra pessoa que irá reforçar essa tese é o Barroso, que dirá que se estamos
num contexto de constitucionalização do Direito Administrativo não faz sentido o
interesse público prevalecer por conta própria frente aos valores da dignidade da pessoa
humana. Se o interesse público se choca com a dignidade da pessoa humana, é
necessário preponderar, não pode ocorrer o prevalecimento imediato. O Dir Adm se filtra
numa incidência de valores constitucionais (constitucionalização do d.a), por isso não é
coerente pressupor uma prevalência automática.
O professor Emerson Gabardo irá renegar toda essa lógica, sob o fundamento
de que a supremacia é um princípio, e princípio é conceito jurídico indeterminado, por
isso, ela se adequará à necessidade cada sociedade em cada período histórico. A
vantagem de se ter um princípio é a de ter um conceito mutável ao longo dos anos, por
esse motivo, não podemos dizer que é um resquício do Estado absolutista, já que a
supremacia nessa época era uma e hoje é outra completamente diferente, readequada
aos valores sociais dessa época.
Organização da Administração Pública
Como o Estado irá funcionar e se estruturar para cumprir os princípios pelos
quais está vinculado. Nessa lógica deveremos olhar para a república federativa que
compõe nosso Estado e, de imediato, considerarmos a descentralização política
territorial, porque temos mais de um centro de produção de decisão – cada um irá decidir
dentro de suas competências, o poder político é dividido entre as unidades.
Quando falamos em poder político dessas unidades, não podemos confundir
autonomia com soberania. Quem tem autonomia são as unidades/entes políticos/entes
federados. Quem tem a soberania é a república federativa do Brasil que é a junção de
todas as unidades parciais e, quem tem a soberania, é que no final divide o poder
político.
Princípios da organização do poder executivo: quando a estudamos, veremos que se
pauta em três princípios básicos.
1) Hierarquia
Quando olhamos para a AP olhamos para uma administração hierarquizada
escalonada dentro do seu ente federado, tanto que teremos uma logica de subordinação
e de controle, onde o superior hierárquico controla o subalterno, controlando inclusive
seus atos, podendo ainda avocar (tomar competência do seu inferior e fazer) ou
delegar competências, podendo também fazer uma supervisão dos atos.
Mas essa lógica terá um controle, pois a lei baliza a forma pela qual esse poder
hierárquico se estrutura dentro da lógica da Administração Pública. A estrutura
hierarquizada e escalonada existe na administração direta, onde temos a criação de
órgãos por lei e esta estabelece as competências do órgão; logo, compete ao
parâmetro normativo quando é possível avocar competências e quando é possível
delegar competências – só é possível se a lei permitir, de certa forma. /*A adm indireta
não tem lógica hierarquizada de subordinação, mas somente uma lógica de tutela e
supervisão para não morrer a ideia de autonomia. Portanto, a direta não pode controlar
a indireta (tendo em vista que ela tem personalidade jurídica) */
2) Especialidade
Numa lógica de administração direta, lei cria órgão. Quando a lei cria o órgão,
ao mesmo tempo, ela faz concessão de competências. Ela cria órgão e também as
pessoas da administração direta.
Grande parte da doutrina irá dizer que, quando se cria órgão, você usa a lei e dá
competências ao órgão. Quando se cria pessoas da administração direta, você também
se vale da lei e dará competências para essas pessoas atuarem. A diferença é, quando
o órgão está subordinado dentro de uma lógica hierarquizada e o superior pode avocar
competências ou pode revisar e controlar os atos praticados pelo subalterno, não
teremos uma lógica de especialidade propriamente dita, mas quando olhamos para a
administração indireta, enxergamos um viés de especialidade, porque estamos criando
uma pessoa jurídica específica para atuar de forma específica em determinado serviço
público (ex: criei a UFRJ para ensino superior; a especialidade dela é o ensino e, por
isso, não pode ter outra função).
3) Planejamento
É inerente à eficiência e, principalmente, à administração de resultados. Uma
estruturação do poder executivo de forma adequada permite que a administração
planeje a forma como ela vai agir, não pode a AP agir de forma planejada, devendo ela
se planejar e organizar, tanto que ela tem o plano plurianual, uma gestão de quatro em
quatro anos.
Descentralização e Desconcentração
Efeitos completamente diferentes. A máquina pública vai se estruturar com base
no decreto lei 200/67, que foi recepcionado como lei ordinária e esse DL organiza de
forma racional a AP, pegando a AP e dividindo-a em Pessoa Jurídica de Direito Público
e Pessoa Jurídica de Direito Privado. Dentro da primeira, teremos a administração direta
e a administração indireta. Dentro da segunda, teremos a administração direta somente.
Isso tem a ver com descentralização e desconcentração, porque a
desconcentração seria, por exemplo, a divisão de órgãos pela União (ex: presidência,
ministérios, órgãos subalternos, secretarias, etc), logo é a estruturação interna de vários
órgãos para fazê-los funcionar de forma eficiente, quando o órgão age, age como se
fosse o Estado e em nome deste.
No que tange à descentralização, são criadas pessoas jurídicas autônomas em
face da administração direta, ganhando competências específicas de atuação. Elas têm
autonomia, mas ainda sim com supervisão do ministério ao qual cada órgão está
vinculado (ex: MEC  UFRJ).
O termo “administração pública” é polissêmico, ou seja, tem mais de um sentido.
Mas como esse sentido varia? Se eu escrevo com letra maiúscula – Administração
Pública – a doutrina dirá que esse é o aspecto subjetivo, porque quando falamos assim,
entendemos as pessoas que estão na AP, é a própria AP. Quando falamos com letra
minúscula – administração pública – é um aspecto objetivo, que é o funcionamento da
própria máquina pública, visando um objetivo/finalidade.
O que vai interessar para nós, dentro de organização, é exatamente o aspecto
subjetivo. É olharmos para as pessoas e entender como elas se organizam, como elas
se estruturam e, a partir dessa estrutura, como elas vêm a funcionar e porquê e como
funcionam e até onde podem ou não ir, como são limitadas.
Nesse aspecto subjetivo, trabalharemos a ideia de desconcentração e
descentralização.
1) Desconcentração
AP direta se estrutura a partir dessa ideia. Ela vai trazer o conceito de uma
repartição interna de competências (ex: o presidente da república não consegue
executar tudo sozinho, por isso, cria órgãos para auxiliar no funcionamento da maquina).
Então a ideia é que a AP direta se desconcentra em órgãos para agir e funcionar melhor.
Importante! : aqui não se cria pessoa jurídica, só órgãos (conceito: “unidades
internas dotadas de feixes de competências”, são entes despersonalizados). Tanto que
aqui temos uma forte ideia de hierarquia e subordinação, é o poder superior mandar e
o dever do subalterno de obedecer (ex: superior pode avocar competências de inferior,
bem como também delega).
Esse fenômeno da desconcentração é típico da AP direta, só que quando
estudarmos descentralização na AP indireta, vamos enxergar que dentro da
descentralização pode ocorrer uma desconcentração (ex: UFRJ  FND).
Dentro da desconcentração sempre irá existir a ideia de hierarquia. O poder de
mandar – dever de obedecer, salvo se for ordem ilegal.
2) Descentralização
Aqui, criaremos pessoas jurídicas. Se for PJ de direito público, serão criadas autarquias
e fundações, se for PJ de direito privado, serão criadas as estatais (ex: Petrobrás).
Na descentralização, temos a União que se “desconcentra”, mas é requerido alguém
específico para atuar nessa área específica com autonomia para funcionar de forma
mais adequada e trazer resultados mais satisfatórios. Aqui, cria-se pessoas jurídicas, e
elas têm maior autonomia, porque elas têm personalidades jurídicas próprias, foram
criadas para atuar num nicho determinado.
Quando se cria pessoas jurídicas dentro do fenômeno de descentralização,
automaticamente, já são transferidas as competências da União para que as pessoas
atuem em um contexto específico (ex: UFRJ e UNIRIO), podendo as pessoas serem de
direito público ou privado, depende do que a lei disser. Essa criação e transferência de
competências são atos políticos, a União faz porque quer, não é obrigada a fazer.
Um ponto importante de ser salientado é o de que transfere-se a competência, não a
titularidade. A titularidade daquela competência continua sendo da pessoa pública/ente
política, mas ela foi transferida à pessoa jurídica criada para que ela exerça as
competências nos termos da lei, só que o titular continua sendo o ente político.
A descentralização é um fenômeno típico de administração indireta, seja de PJ de dir
publico ou privado. Em relação a esse fenômeno de descentralização, em face ao
decreto lei 200/65, a Di Pietro irá criticá-lo, porque ele não leva em conta (não incluiu)
a concessão e permissão de serviço público, que é quando uma empresa privada vai
prestar serviço público no lugar do ente político (houve descentralização, a diferença é
que se estou dentro da estrutura de AP, eu só descentralizo por lei, quando é pessoa
privada, posso descentralizar por contrato).
Qual o interesse do ente político em criar pessoa jurídica para praticar e executar
determinados serviços políticos? A primeira ideia se baseia no princípio da
especialidade. As transferências são transmitidas para que a PJ aja de forma especifica,
de forma especializada. Alguém que tenha uma expertise e vá atuar melhor naquele
setor, cujo único objetivo é perseguir aquela finalidade para a qual foi criada (elas têm
nichos específicos de atuação e dentro deles elas atuam com liberdade, só que uma
liberdade vinculada ao que a lei determina que ela irá fazer).
Administração Direta
Aqui não criam-se pessoas, mas se criam órgãos (desconcentração). Conceito: é um
conjunto de órgãos vinculados a uma pessoa jurídica, que seria a própria pessoa jurídica
de direito público, no caso, o ente político (União, E, DF ou Municípios). Esse conjunto
de órgãos estão dentro da estrutura de uma pessoa jurídica, estando vinculados a ela.
Há uma repartição interna de competências. Aqui não há PJ de direito privado.
O órgão, portanto, é o principal elemento da AP direta. Ele é uma unidade
despersonalizada criado por lei, só que, apesar de ser uma unidade despersonalizada,
ele tem feixes de competências, tendo em vista que a ele são dadas atribuições (ele
pode fazer algo além ou aquém das atribuições dadas? Não, deve se submeter ao
princípio da legalidade, pois se a lei criou, ela também prevê as competências do órgão
e assim ele deve agir, salvo se o superior avocar competência).
Quem ocupa o órgão? Agente público. O órgão precisa do agente para funcionar. PJ
precisam do elemento humano, já que a PJ é uma ficção/abstração. Dentro de PJ de
direito público não existem pessoas privadas.
CABM irá dizer que órgão é uma unidade interior dotada de feixes de competência, isso
porque, quando criamos um órgão, criamos uma unidade despersonalizada que é
interna, pois é desconcentrada. O órgão deverá agir de acordo com as competências
que receber, se ele faz algo ilegal, o superior hierárquico o controla. O superior estará
sempre supervisionando os atos do inferior.
Dentro dessa ideia de feixes de competências, veremos que o exercício é obrigatório,
fazendo de acordo com o que a lei diz que ele deve fazer. As competências são
irrenunciáveis e imprescritíveis. Além disso, também são intransferíveis, contudo,
com a possibilidade de se delegar competências, exercendo sua competência. E é
imodificável por vontade do próprio agente – só a lei poderia modificar. Esse exercício
de feixes de competências estará atrelados a esses elementos.
Porque o órgão é o culpado/responsabilizado por um agente publico? Porque o agente
é um elemento humano que irá materializar as competências que o órgão tem. Não
adianta criar um órgão, dizer que ele tem competência x e não colocar um servidor para
trabalhar dentro do órgão. O agente é também chamado de elemento instrumental,
pelo qual as competências são materializadas e efetivadas, não podendo este perseguir
seus próprios interesses, se autosatisfazer, devendo ele perseguir o interesse público
(por esse motivo temos instituições de controle para quando o agente atuar com desvio
de finalidade).
Com base nisso, a doutrina começa a discutir qual o vínculo jurídico entre o agente e o
Estado, porque se o agente materializa os feixes de competência, tem que existir algum
vinculo jurídico para que ele faça isso.
Teorias do vínculo jurídico entre agente/Estado:
1) Mandato
A ideia é: o agente quando age, age materializando a vontade do Estado, porque esse
agente tem um mandato do Estado. Qual a crítica em relação a essa teoria? Pessoa
Juridica não é ente abstrato que precisa do elemento humano para exteriorizar sua
vontade? E o que é mandato? Exteriorização da vontade. Se o Estado não expressa a
vontade sozinho, como ele constituirá mandato? Como será mandatário se não
consegue expressar vontade, se precisa de alguém para expressar a vontade por ele.
2) Representação
Se o Estado não pode demandar, então o agente na verdade representa o Estado. O
agente está representando e materializando a vontade estatal. A crítica: o Estado é
incapaz para ter representante? Não, logo como surgirá um vínculo de representação?
3) Teoria do órgão (a que prevalece!)
Otto Gierre dirá que a ideia é que quando olhamos para AP, olharemos como se fosse
um corpo humano, com órgãos dentro da pessoa e cada qual atua num nicho de
competências específico e esses órgãos respondem a alguém hierarquicamente
superior – o cérebro. Então, vamos ter órgãos que respondem ao cérebro. Quando a
pessoa morre? Quando há a morte cerebral.
Então, ele irá dizer que o agente que está dentro do órgão, na verdade, é o próprio
Estado. Como assim? Cada um de nós não tem órgãos dentro do corpo humano? Sim.
Esses órgãos respondem ao órgão hierarquicamente superior que é o cérebro. Logo,
ele chega à conclusão de que os órgãos funcionam em função de uma pessoa. E quem
é a pessoa dentro da estrutura da AP? O ente político, no caso, a União, por exemplo.
A ideia da teoria do órgão é a de que quando olhamos para o querer e para o agir do
agente não estamos enxergando uma relação de mandato, nem de representação. O
agente quando age, age numa ideia de imputação volitiva, não sendo o agente ou
pessoa privada que age, mas sim o Estado. A ideia de imputar ao Estado a ideia de
querer/agir do agente. Então, quando ele age, é o próprio Estado agindo. Isso porque o
órgão tem competências/parcelas de poder, que são materializadas pelo agente, que é
um elemento humano que dentro da AP é o próprio Estado – tanto que quando um
agente publico te gera algum dano, você irá perseguir indenização contra o PJ a qual
ele está vinculado.

Pontes de Miranda irá dizer que quando pegamos a teoria do órgão e associamos com
a imputação volitiva, temos a ideia de presentação, ou seja, o agente público é o próprio
Estado. Nessa ideia, de presentar e ser, quem responde, quando ele faz algo que gera
prejuízo, é o próprio Estado (sentido lato sensu).
Como criar/extinguir um órgão? Por lei! E isso está previsto no artigo 61 §1º alínea e da
CF  o presidente da república inicia o projeto de lei, mas quem cria órgão é o legislativo
(um deputado não pode iniciar projeto de lei para criar órgão – porque o poder executivo
é o chefe da Adm Pública). Aqui existem dois tipos de simetria: simetria das formas,
porque se a lei cria, ela também extingue (o modo como foi criado, deve ser o mesmo
modo para ser extinto) e simetria no sentido de estender para governador e prefeitos (a
Constituição não manda fazer isso, mas segundo entendimento do STF, pode ser feito).
O dispositivo também versa acerca do decreto autônomo que está no artigo 84 VI
alínea a, que irá dizer que o presidente não pode criar ou extinguir órgão por decreto,
isso porque deve ser feito por lei. O decreto somente poderá servir para reorganizar a
administração pública – reestruturar é diferente de criar e extinguir.
A emenda constitucional 32 de 2001 gerou modificação. Antes da emenda, chefe do
executivo não podia fazer decreto autônomo, tendo em vista que era um instituto não
permitido pelo direito (o dec autônomo tem validade direta no texto constitucional, não
existe lei fazendo intermediação).
Poder hierárquico
Trabalharemos agora com a lógica de poder hierárquico dentro da Administração Direta,
isso porque aqui temos o fenômeno da desconcentração – você cria órgãos dentro da
pessoa para gerar eficiência, ou seja, dentro da mesma pessoa Jurídica, vamos ter
hierarquia. A relação de mando associada com a relação de submissão: o poder de
mandar e o dever de obedecer, o superior hierárquico manda e quem é inferior obedece,
salvo em casos de ordem ilegal. Essa relação de mando relacionada à submissão estará
dentro de uma estrutura interna – dentro da pessoa.
Pode acontecer de um órgão mandar uma decisão administrativa que seja ilegal, se for
o caso, temos duas opções: de reconsideração a quem expediu a decisão – que seria
baseado na autotutela, o próprio órgão revisa o ato. Pode ser que ele simplesmente não
revise, alegando estar certo, nesse caso, o que deve ser feito é recurso hierárquico
para que o superior dele revise o ato que julgar ilegal. Esse fenômeno existe porque os
órgãos estão subordinados uns aos outros, essa é a ideia de desconcentrar.
Órgão tem capacidade postulatória? Pode estar em juízo? Não, porque ele é uma
unidade despersonalizada. Se ele não pode assumir deveres e direitos, ele não vai estar
em pólo passivo. Logo, órgão não demanda, nem é demandado. Porque que quem
assume é a pessoa jurídica? Por causa da imputação volitiva, o agente que está dentro
do órgão é o próprio Estado, ele é a pessoa jurídica com a qual ele tem vínculo jurídico.
Contudo, para essa regra existem exceções. Um exemplo seria o MP, que é um órgão,
mas pode processar. Quando um órgão vai demandar no judiciário? (I) previsão
expressa, seja pela lei (ex: órgão de defesa do consumidor) ou pela Constituição (ex:
MP e DP). (II) Quando ele for órgão independente e, além disso, também estar na defesa
de uma prerrogativa institucional sua ameaçada ou atingida (ex: TCU). Vale lembrar que
os órgãos independentes, em regra, não têm capacidade postulatória, mas podem vir a
ter na situação expressa acima.
O órgão, também não tem capacidade contratual. Quem tem a capacidade contratual
é quem tem personalidade jurídica, visto que é uma unidade, não tem nem aptidão para
ter direitos e nem obrigações, ele só exerce o que a lei manda fazer. Se isso acontece,
ele não assina contratos.
A única exceção para isso é o contrato de gestão previsto no artigo 37 §8º da CF, só
que ainda que a Constituição não dissesse, poderia, porque a Constituição chama de
contrato de gestão, mas na prática isso não é um contrato e sim um convênio
(interesses convergentes para atingir resultados), ela pode fazer um convênio ou um
consórcio público. Quando se assina um convenio, vamos ter metas convergentes que
vão estabelecer os objetivos daquele contrato, seu prazo e metas a serem atingidas.
Contudo, CABM irá dizer que isso tudo é inconstitucional, pois não é possível haver
convênio expandindo autonomia de órgãos, porque para expandir autonomia,
precisaríamos de lei, já que lei cria e determina competências, logo somente a lei
determina o nível de autonomia e não o convênio.
Classificação do Órgão
a) Com relação à hierarquia
independentes
O órgão independente é aquele que não está subordinado a ninguém. É exatamente
este que figura na exceção da capacidade postulatória. É um órgão de assento
constitucional, pois a constituição determinou e criou tal órgão e ao mesmo tempo
estabeleceu todas as suas funções (ex: Congresso Nacional, Tribunal de Constas,
Presidência da República – na estrutura hierarquizada, eles estão no topo).
Quando a doutrina afirma que o órgão pode ser classificado como independente, não
quer dizer que ele pode vir a fazer tudo o que ele quiser, ele apenas tem mais autonomia
de atuação em face dos outros órgãos hierarquicamente inferiores, pois, apesar de ser
independente e não encontramos subordinação a outro órgão, ele continua sendo uma
estrutura dentro de uma PJ, supervisionado por esta – ele está dentro da estrutura
escalonada, limitado pela lei.
autônomo
Os órgãos autônomos são chamados de cúpula da administração pública, ou seja, estão
hierarquicamente abaixo dos independentes e por isso estão subordinados a eles (os
chefes dos órgãos independentes). Em regra, os órgãos autônomos atuam em questão
de direção e supervisão da máquina pública. Eles levam esse nome, porque eles têm
mais autonomia para agir do que os órgãos inferiores a ele. Ele terá autonomia
financeira, técnica e administrativa. Ex: ministérios e secretarias.
superior
São órgãos que estão abaixo dos autônomos e têm capacidade decisória. Ex: gabinetes,
direção e departamentos – todos inseridos numa lógica de desconcentração.
subalterno
A última estrutura desconcentrada da Administração. É aquele que não manda em
ninguém e só obedece. Ele pratica atos não complexos. Ex: protocolo – não tem caráter
decisório, sem poder nenhum, só serve para repasse de documentos para quem tem
capacidade de decidir.
b) Com relação à estrutura
Composto
Significa dizer que esse órgão é passível de subdivisão. Ex: presidência da república 
Ministérios de Fazenda  Secretarias de receita  superintendência regional 
delegacia de receita  seções. Em regra, os órgãos começam a fazer subdivisões
internas para fazer funcionar melhor a máquina pública, distribuindo competências para
outras unidades, garantindo celeridade.
Simples
Aquele que é indivisível. Ex: seção e protocolo. Não tem mais como desconcentrar, é o
ultimo elemento de divisão relacionado à estrutura do órgão em si.
c) Com relação à atuação funcional
Singular
O órgão atua de forma singular quando ele tem um agente que exercerá a função por
conta própria, mas nada impede que ele seja auxiliado por assessores, mas ele age
sozinho, não necessitando de opinião colegiada para decidir e atuar de acordo com suas
competências típicas. Ex: presidência da república (artigo 84 – ele é auxiliado por
ministros de Estado, mas só ele exerce a função do presidente).
Colegiado
Órgão colegiado é aquele onde temos uma pluralidade de pessoas que precisam decidir
em conjunto, não temos um só agindo, mas sim uma pluralidade. Ex: CONFAZ – regula
concessão de isenção de ICMS; Tribunal de Justiça com seus acórdãos.

Administração Indireta
Aqui estamos automaticamente falando de descentralização, estamos falando em
criação de PJ cuja estrutura está prevista na lei. A lei que criou estabelecerá qual é a
natureza jurídica que a entidade vai assumir. Então, seja de Direito Público, seja de
Direito Privado, estamos falando aqui em criação de Pessoa Jurídica.
Carvalho dirá que dentro da estrutura da administração indireta, quando criamos pj,
estamos criando, na verdade, entidades satélites, porque têm autonomia e atuam
dentro das atribuições que tem pra fazer, só que elas continuam tendo vínculo jurídico
com quem as mandou, sendo possível tutela e supervisão, mas não existe
subordinação.
Em relação a descentralização, a doutrina e, principalmente, Di Pietro vai dizer que a
descentralização se materializa de três formas:
I – territorial
Quando o Estado, principalmente a União, cria um território federal. O que é território
federal? Autarquia federal e se é autarquia federal, é uma pessoa jurídica.
II – por serviço
É quando o Estado cria uma PJ por lei para praticar certos serviços públicos, que ele
deveria fazer diretamente. Na lei, é dito o que a entidade vai fazer, quais são as
competências e seu patrimônio. Se é lei que cria essa PJ, a logica eé que ela exercerá
o serviço por prazo indeterminado até essa lei que a criou ser revogada.
III – por colaboração
A Di Pietro vai dizer que não existe somente descentralização em relação a pessoas
jurídicas associadas à administração publica, também é possível enxergar
descentralização por colaboração. Quem vai colaborar com a AP? O particular. O que
é descentralização por colaboração? Concessionária ter serviço público. O Estado pode
prestar diretamente serviço público via estatal, autarquias e fundações? Sim, mas
também pode, se quiser, chamar um particular para fazer pra ele, porque a CF diz que
ele pode fazer (artigo 175) – ex: metrorio, supervia, Barcas, Tim, Vivo, Light, etc. Esse
procedimento de entregar serviço publico para pessoa privada é feito por meio da
licitação – é feito um procedimento licitatório, escolho a melhor pessoa (pessoa privada
que está fora da administração pública) e entrego um contrato de serviço para ela,
contrato esse com prazo determinado.
Qual o problema com essa ideia da Di Pietro? O próprio decreto lei 200/67, que busca
estruturar a AP. Quem é a AP indireta? Autarquia, Fundações, estatais. E quem ela não
inclui? Descentralização por colaboração. E a Di Pietro critica o decreto-lei 200, pois a
descentralização não é um fenômeno que se restringe somente à letra da lei, atinge
também pessoas fora da AP, como é o caso dos concessionários (lei 8987). Entre quem
concedeu e as concessionárias haverá situação de supervisão, não é à toa que temos
as agências reguladoras (ex: ANATEL).
Como criar as entidades da administração indireta? Também por lei. Para autarquias,
devem ser leis específicas (artigo 37 XIX – esse dispositivo deve ser conjugado com o
artigo 170 e 173 da Constituição Federal). Para as outras entidades, deverá ser usada
lei autorizativa, porque, em tese, o Estado não exerce atividade econômica,
necessitando de autorização para atuar em um nicho que não é típico de sua
competência, devendo ser levado o contrato social com registro (lógica privada) e a lei
irá dizer se a empresa pode surgir ou não.
Princípios Administrativos Indiretos
I – Reserva Legal
Somente a lei cria entidade da administração indireta (aut, fund, sem, ep)
II – Especialidade
A lei que criou cada uma das entidades da AP indireta prevê um nicho de atuação
dessas entidades. Prevendo o que cada entidade irá fazer.
III – Controle
Não é porque é indireta, que é independente, ainda existe vínculo com a direta, pois
ainda temos a tutela e supervisão. Se tratamos de uma entidade satélite, veremos que
tem autonomia para funcionar, só que ainda há um vínculo com a PJ que te criou,
embora não haja subordinação. Lógica de coordenação, supervisão, controle e tutela.
A lei vai traçar a extensão do controle, em até que ponto a direta pode interferir na
indireta. Os tipos de controle são: político, administrativo e financeiro.
O controle entra na própria lógica de autotutela, que é uma espécie do gênero controle.
Quem faz autotutela é a própria administração pública ao revisar seus atos de ofício. O
que é a tutela para Aragão? O controle que a AP direta faz em face da indireta (entre as
duas não existe subordinação, porque se tratam de duas pessoas jurídicas diferentes).
- O controle político está relacionado à prerrogativa que a pessoa da AP direta,
normalmente, o chefe do executivo tem de nomear ou exonerar os dirigentes das PJ de
direito público da AP direta. Quem nomeia reitor de universidade? O PR. Quem nomeia
dirigentes de estatal? O PR. Existe um viés de controle político? Em tese, sim, porque
só será nomeado aquele com uma visão política compatibilizada com a sua própria.
Em regra, ele não está vinculado a nomear em caráter/perfil técnico, mas quando a
nomeação vai ter esse caráter? Quando a lei exigir isso. Quando nomeamos, há uma
espécie de controle, ainda que dentro da lógica técnica, nomeamos quem queremos,
que temos vontade.
- O controle financeiro, tendo em vista que não é possível ter autonomia própria sem
dinheiro e recursos. A AP indireta de PJ de direito público, portanto, tem autonomia
financeira e ela tem também o controle sobre ela. O artigo 71 da CF obriga que qualquer
pessoa que receba o dinheiro público preste contas do dinheiro ao tribunal de contas,
logo também estará subordinada ao TCU.
Além disso, é necessário prestar contas também ao ente político de como você fez a
gestão do dinheiro. Quem determina o orçamento da Adm indireta? É a própria União -
o chefe do executivo faz a proposta de orçamento ao legislativo.
- Existe também o controle administrativo. A doutrina também o chama de controle
finalístico. A ideia aqui é verificar se a entidade que a AP direta criou está atuando de
acordo com os preceitos previstos na lei instituída par criar aquela pessoa. Esse controle
é, portanto, baseado na ideia de legalidade.
Entre a estrutura direta e indireta, poderia a direta controlar o mérito e as escolhas que
estão dentro das competências legais da indireta? Em regra, não, porque se a direta
pode controlar a escolha, ela está entrando no mérito e, dessa forma, estará violando
autonomia daquela entidade de atuar dentro das suas competências. Mas, se a vontade
da AP direta se impõe sobre a indireta, teremos uma lógica de subordinação.
Subordinação não existe entre direta e indireta, apesar de termos um viés de controle e
supervisão, contudo, o problema é o Recurso Hierárquico Impróprio – que é quando
você está dentro da estrutura da AP direta e propõe recurso ao superior de quem
proferiu a decisão e o superior decide - quando propomos um recurso da decisão da
entidade (PJ da adm indireta) e vai para a direta julgar e isso é possível existir
excepcionalmente.
Doutrina, STJ e jurisprudência com relação a isso  dirão que pode existir, mas não é
regra. Quando pode existir? Quando a lei que criou a entidade prever que em certas
competências pode ser proposto recurso que vai para a administração direta. A própria
lei que criou estará limitando em alguns pontos a autonomia (exceção).
A AGU emitiu o parecer 51 afirmando que é possível fazer RHI de qualquer
administração de ente da indireta mesmo que a lei não preveja. Seu fundamento é: PR
não é chefe do executivo e da AP como um todo? Sim. Logo, todas as decisões
administrativas estão subordinadas à AP direta, se todas as decisões estão
subordinadas, por força da Constituição, à AP direta, porque ela não pode revisar algo
que a indireta faça? Contudo, a doutrina critica bastante esse parecer por estarem
trazendo uma ideia de subordinação quando deveria ser de mero controle, apesar de
ser usado na prática. Ainda mais quando se trata de Agências Reguladoras, pois estas
têm perfil técnico para que haja despolitização, se permitirmos RHI, estaremos
politizando decisão que era técnica.
Administração Indireta (PJ de direito público)
1) Autarquia
Ela é gênero com diversas espécies (ex: Ag. Reguladoras, UFRJ, INSS). Ela é uma PJ
de direito público, que se encontra dentro de um fenômeno de descentralização para
que possa atuar num nicho específico, prestando serviço público (descentralização por
serviço – Di Pietro).
A lei que cria essa entidade é específica, porque se trata de PJ de direito público. Estou
criando alguém para atuar em função típica do Estado e não atividade econômica.
Essa entidade tem autoadministração, até porque ela tem maior autonomia para atingir
os fins pelo qual ela veio a ser criada (ex; UFRJ  ensino, pesquisa e extensão).
Contudo, isso não quer dizer que ela tenha independência, ela não atua de forma
aleatória e discricionária, existe um vínculo de supervisão e controle com a AP direta.
Diogo de Figueiredo vai dizer que a autarquia é órgão público personificado. Essa
nomenclatura é bastante minoritária, pois quase ninguém chama a autarquia de órgão,
porque aqui nós temos uma PJ e a AP indireta, além disso, não está subordinada.
Autarquia tem poder de polícia? Poder de polícia aqui seria entendido como a
capacidade do Estado em limitar certos direitos em prol do interesse coletivo. Ela tem,
porque ela PJ de direito público, toda PJ de direito público tem poder de polícia (portanto,
não é dado esse poder à pessoa privada para que não haja abuso em face de outras
pessoas).
Autarquia tem seu orçamento e patrimônio próprios e a partir disso ela fará a previsão
de como irá funcionar durante um ano. Contudo, pode ocorrer contingenciamento do
orçamento – orçamento é previsão orçamentária, pode não concretizá-la (em momentos
de crise – cortes de repasse pelo governo). Lembrando sempre que ao usar esse
dinheiro, a autarquia deve prestar contas.
A autarquia é um gênero com várias espécies. Vamos usar a classificação de Carvalho:
1) Aut assistencial
São as autarquias de fomento e desenvolvimento de regiões (ex: ADA – agência de
desenvolvimento da Amazônia, Zona Franca de Manaus, SUDAN e SUDENE). Essas
autarquias existem porque o governo federal é obrigado a fomentar economia das
localidades, visando diminuir desigualdades socioeconômicas entre as regiões (artigo
3º inciso II). Isso é só para governo federal!
2) Aut previdenciária
Estará associada à previdência social. Ex: INSS
3) Aut cultural
 Aquelas atreladas ao ensino, cultura e educação. Ex: UFF, UFRJ
4) Aut profissional/de classe
O conselho de classe são pessoas que regulamentam certas profissões (artigo quinto
da CF – restrição para ingresso de certas atividades). Em relação a isso, qualquer
pessoa pode advogar? Não, somente pode advogar quem passou na OAB.
Exemplos de conselho de classe: CRM e CREA. O que eles fazem? Com relação ao
CRM, para você ser médico, deve estar registrado no conselho, pagando anuidade,
estando vinculado ao CRM. Essas entidades controlam seus ofícios, podem abrir
processo contra a pessoa. A lei que criou as entidades de classe dizia que elas eram
PJ de direito privado, mas, elas exercem poder de polícia, tendo em vista que controlam
quem atua nesses ramos específicos e isso é um problema, pois só quem tem poder de
polícia são as PJ de direito público. O STF interpretou e deu uma solução ao problema
dizendo que as entidades de classe são PJ de direito público, porque elas não podem
ter poder de polícia e estar na indireta de pessoa privada.
Outro problema que a doutrina critica é com relação à OAB, pois ela é um conselho de
classe dos advogados, portanto, ela seria uma autarquia, desse modo, seria uma PJ de
direito público, e se ela é PJ de direito público, terá prerrogativas de direito público e
ônus de ser de direito público (ex: não contrata quem quiser, presta contas ao TCU).
Porém, o STF, em relação à OAB, dirá que ela é sui generis (nem dir público, nem
privado), porque a função do advogado tem sua função social prevista na constituição,
por isso, apesar de não ser entendida como de direito público, tem como realizar poder
de polícia (ADIN 3026).
Di Pietro irá rebater dizendo que deveria estar dentro da estrutura indireta, porque dentro
dela temos mecanismos de controle. Se a OAB não for assim considerada, ela terá
liberdade, não estando nem na estrutura da AP, seria uma pessoa privada com vontade
de AP e as vantagens da privada, tendo todas as prerrogativas.
5) Controle
A espécie controle de autarquia será a agência reguladora, que realiza controle de
certos nichos no qual o Estado antes estava e agora não está mais. Essa lógica é a do
Estado gerencial. Até 1990 tínhamos o Estado executor, mas depois com o PND
(desestatização) ele começou a sair e a partir disso deixou espaços vazios. Com isso,
os privados começaram a atuar, só que a lógica agora e neoliberal – o Estado controla
os privados para que estes prestem serviço público de forma adequada e esperada
(Estado gerente). Ex: ANATEL e AGETRANSP.
A Di Pietro usa o termo “fenômeno da agencifiação”, mesmo que você não seja uma
agência reguladora, pode vir a ser agência executiva – trata, portanto, de agências de
modo geral. Atualmente, temos tido muita qualificação em agência executiva ou
importância excessiva em agências reguladoras. Para ela, existem dois tipos de
agências:
I – Executiva
A agência executiva não é espécie do tipo autarquia, porque ela é mera qualificação de
alguém. E como essa qualificação é realizada? Quando é assinado contrato de gestão
com autarquia ou fundação (lei 9649 – artigo 51) e, além do contrato, é necessário ser
apresentado um plano estratégico de como você pretende funcionar melhor com o maior
nível de autonomia que irá receber. Quem se qualifica como agência? Autarquias ou
Fundações a partir do plano estratégico de reformulação do nicho e conseguir contrato
de gestão desse plano estratégico.
Porque alguém vai querer se qualificar como agência executiva? Por causa da
autonomia. Quando você se qualifica como agência executiva, a sua autonomia
aumenta – tanto gerencial, quanto orçamentária. Isso porque o contrato de gestão trará
metas e prazos para cumprir e então será necessária mais autonomia.
A agência executiva tem muito a ver com a administração de resultados, resultados
práticos de efeitos administrativos na sociedade. Quem vai formalizar isso é um ato
executivo a partir de um decreto (ex: ANS – autarquia do tipo agência reguladora).
II - Reguladora
Qual a principal importância da agência reguladora? Na pós década de 90, houve a
desestatização e privatização, ou seja, o Estado saiu. Portanto, o Estado viu que deveria
fiscalizar os particulares no modo que agia.
A AR não é criação brasileira, ela é inspiração do modelo americano. Já existia antes
de 29 e passou a existir muito mais depois de 29, porque surgiu a ideia de o Estado
regular mercado, saindo a ideia de livre mercado.
As AR surgem no Brasil pós década de 90 com o PND. Quem tem que estar na atividade
econômica? Iniciativa privada, por isso, houve a desestatização – na época, havia um
excesso da presença do Estado em alguns setores, por isso, houve a venda de algumas
estatais (artigo 173). O Estado gerencial é aquele que fiscaliza a atuação dos privados
com base nas agências reguladoras, ele sai da ideia do Estado executor.
A doutrina também as chamas de agência/autarquia especial, porque é o termo que a
lei costuma usar. Porque as Ar têm esse viés de especialidade? Porque as Ar têm
autonomia assim como todas as outras autarquias, só que elas têm uma autonomia
reforçada. Porque? Porque quando eu crio agências reguladoras, eu crio agências para
regular mercado e certos nichos no qual eu Estado não estou mais e essa agência tem
viés técnico, é blindada, portanto, de ingerências políticas a partir do reforço da
autonomia.
Como reforçar a autonomia?
1) Autonomia normativa
As autarquias têm, mas a diferença é que nas outras autarquias existe uma autonomia
normativa interna, aqui, haverá inovação jurídica: a dela tem reverberação no dia-a-dia
e atinge terceiros. Só que, pela lógica da legalidade, só quem pode inovar no direito é o
poder legislativo, mas aqui entramos numa lógica de que as Ar têm autonomia normativa
suficiente para inovar no direito, porque ela regula os nichos no qual atua e, se ela
regula, acaba normatizando e atingindo terceiro.
Esse fenômeno, para a doutrina, é a deslegalização, porque quem pode atingir
terceiros é o Poder Legislativo a partir da criação de leis. A Ar não é legislativo, mas
estrutura da AP. Contudo, a Ar não pode normatizar qualquer coisa, ela irá normatizar
assuntos técnicos inerentes a ela.
Sobre o fenômeno da deslegalização, existirão três posicionamentos:
I – existe
Carvalho e Aragão vão dizer que a deslegalização existe sim. Porque você vai criar uma
agência reguladora, que atua em questão técnica, se ela não pode normatizar o setor
que ela está regulando? Se o legislativo pode fazer isso, não é preciso que existam
Agências reguladoras – muito provavelmente o legislativo não vai saber regular essas
questões técnicas, haja vista seu escopo político.
A deslegalização aqui gera um efeito de degradação hierárquico normativo, algo que
deveria vir pelo legislativo está vindo por uma agência reguladora. Ela pode normatizar
porque a lei que criou as Agencias reguladoras disse que assim poderia ser feito para
questões técnicas. O STF disse na ADIN 1668 que a normatização em Ar é de caráter
técnico nos termos da lei que a criou. A ideia foi despolitizar certos setores. Essa
corrente prevalece!
II – não existe
CABM vai dizer que quem inova no direito é a lei, segundo o principio da legalidade. A
autonomia normativa viola esse princípio. O poder regulamentar existe, mas ele é
interno. A Agência normatiza internamente assim como todas as outras autarquias, não
atingindo terceiros.
III – meio termo (mista)
Tem deslegalização e não tem ao mesmo tempo. As agências reguladoras vão ser
enxergadas de duas formas: a ANP e Anatel têm poder normativo na lógica de
deslegalização, as demais não têm. Ela faz essa diferenciação vinculando-se à ideia da
legalidade, dizendo que a ANP e Anatel estão previstas de forma expressa no texto
constitucional, logo, a CF excepcionou para ambas o poder normativo. As demais que
foram criadas por lei não podem fazer deslegalização por estarem subordinadas à lógica
de quem inova é o legislativo.
 Matéria p2
11.10.16
Imunidades tributárias
Estatais terão imunidades tributárias? Quem tem imunidade tributária? A Fazenda
Pública! E quem é a fazenda pública? Pessoa jurídica de direito público, seja direta ou
indireta. Ente é fazenda? Sim. Autarquias e fundações são fazendas? Também! Terão,
inclusive, como os outros, prerrogativa de Fazenda. Tanto que quando o professor
falou em fundação, disse que esta tinha imunidade tributária, ainda que fosse de direito
privado, porque a Constituição fala de fundação de uma forma geral, não específica se
é privado ou público – ou seja, se a Constituição não especificou, servirá para todo
mundo.
E porque não tem problema uma fundação de direito privado ter imunidade tributária?
Porque, em tese, atua em atividade de caráter social, logo, tem interesse público e, por
isso, terá prerrogativa.
E quem são as Estatais? Empresas públicas ou sociedades de economia mista. Elas
terão imunidade? Não, não faz nem sentido ter, porque estão dentro da atividade
econômica, logo, não tem porquê terem prerrogativa de fazenda. Até porque, se ela tiver
imunidade, ela terá privilégios em face aos concorrentes que estão na atividade
econômica. A lógica é: você que é estatal, como entra na economia de forma
excepcional, eu vou te dar o mesmo tratamento de pessoa privada – tanto que, como
qualquer pessoa privada, é necessário um registro para que haja o surgimento da
empresa. Além de ter tratamento de pessoa privada, também vai receber influencias do
regime público, porque se encontra dentro da estrutura da Administração Pública, não
tem imunidade, mas se quiser contratar alguém, por exemplo, deve realizar concursos.
O STF em relação à estatal vai dizer que, se for estatal que preste atividade econômica,
você não tem imunidade tributária. Agora, se você for uma estatal que preste serviço
público, em regime de monopólio, não tem porquê te vedar a imunidade. Lógica do STF
 Quem atua em regime de monopólio de interesse público? Correios e INFRAERO,
tendo em vista que ninguém concorre com estes – então, se você presta serviço público
em regime de monopólio, não tem problema em estender prerrogativa de fazenda, pois
não estaremos prejudicando a ninguém. Tanto que, o Correio tem, segundo o STF,
imunidades e, compete a ele explorar de forma monopolizada a lógica de entrega de
documentos, etc. Mas, e quanto às outras atividades que podem ser exercidas dentro
dos correios – tais quais pagar contas, realizar compras, etc? Crítica: isso é atividade
econômica! Quando você faz um sedex, tem um sedex pelo Correio e outras empresas
que fazem entrega expressa de encomenda. Isso é atividade econômica, então não
poderia ter imunidade. O STF discorda da crítica, dizendo que ainda que se vislumbre
essa questão, ainda sim, teremos aqui imunidade, porque essa é uma lógica de
subsídio privado (qual o sentido de subsídio privado? Como o correio é obrigado a
entregar correspondência, ele tem prejuízo. Se ele pode explorar outras atividades para
tentar equilibrar o seu caixa, ótimo, que explore outras atividades econômicas para
suprir seu objetivo principal que é entrega, documentação, etc).
As Estatais têm que licitar? Sim, porque elas estão dentro da lógica da Administração
Pública. Quem licita? A Administração Pública, segundo o artigo 37, CF – seja direta ou
indireta, pública ou privada. Então, ao comprar insumos para realizar sua atividade meio,
à estatal é necessário licitar. As Estatais licitam devido ao mandamento constitucional
(artigo 173, parágrafo primeiro). O Congresso nacional publicou o estatuto da estatal
(lei 13.303) esse ano. Mas como a estatal estava antes do estatuto? Ela estava
relacionada à lei 8.666 – o que era muito prejudicial para ela, tendo em vista que a
referida lei é lenta, burocrática e morosa com relação à licitação, tendo em vista o caráter
volátil das relações econômicas.
A única exceção, antes, era Petrobrás, que não licitava com a lei 8.666, porque a lei do
petróleo, no artigo 56, previa que a Petrobrás iria licitar com base em decreto
regulamento pelo chefe do executivo. TCU e doutrina discordavam disso, tendo em vista
que o estatuto é para todas as empresas, mas o próprio STF concordou. Após a lei
13303, a Petrobrás passa a usá-la, tendo em vista que a mesma acabou por revogar o
artigo 56.
As Estatais já estão usando a lei 13.303? Depende da estatal, porque disposição de ato
transitório da própria empresa estatal diz que elas terão um prazo de 24 meses para se
adaptar ao novo regime de licitação – se uma estatal já estiver adaptada ao regime da
lei, já pode implementá-lo.
Estatal pode falir? A lei de falência não inclui a estatal, logo, em tese, a estatal não
poderia ir à falência. Em relação à essa falência temos três posicionamentos divergentes
na doutrina:
Juruena: realmente, estatal não pode falir. Isso não é inconstitucional, até porque
bancos, em geral, também não vão à falência. Se a estatal não foi colocada, então não
vai falir. Isso porque, quando o Estado cria estatal, o faz por dois motivos – questão de
segurança nacional ou relevante interesse público.
Borba: isso é inconstitucional, pois estamos dando tratamento diferenciado e
privilegiado à estatal em face das demais empresas que estão exercendo atividade
econômica e podem ir à falência.
Di Pietro/Celso Antônio (CABM): irão dizer que o tratamento será diferenciado para
estatais que prestam atividade econômica e serviço público. No primeiro caso, ela sim
pode falir. Se for o segundo, pela essencialidade do serviço, não faz sentido que ela
venha à falência.
Em relação à responsabilidade civil, quem a regula no Direito? A Constituição no
artigo 37, parágrafo 6º. Em adm II, veremos que a responsabilidade pode ser objetiva
ou subjetiva. Quando a responsabilidade vai ser objetiva, pelo parágrafo sexto?
Quando se tratar de pessoa jurídica de direito público ou prestadora de serviço público.
Quando será subjetiva? Em se tratando da lógica econômica, a não ser que... a própria
lei imponha que você vai responder de forma objetiva, conforme manda a Constituição
(ex: em casos de dano ambiental).
*Principal diferença entre os institutos: na objetiva você não tem o elemento culpa ou
dolo. Na subjetiva, você deve trazer o elemento culpa e dolo.
Terceiro setor
Primeiramente, pergunta-se: quem é o primeiro setor? É o próprio Estado. E o
segundo setor? O mercado/economia. E, por fim, quem é o terceiro setor? Pessoas
privadas que prestam algum tipo de atividade, sem fins lucrativos.
Terceiro setor presta atividade privada de relevante interesse público (em regra, são as
ONGs). ONG é pessoa jurídica de direito privado sem fim lucrativo. Qual a ideia de ser
uma associação sem fins lucrativos? Você tem que lucrar e deve ter dinheiro, só que a
lógica é, eu vou lucrar, só que não vou repartir o lucro com os sócios, mas vou investir
o dinheiro na própria atividade.
A doutrina, em geral, com relação ao terceiro setor, chama, de forma genérica, de
paraestatal, porque o terceiro setor é pessoa privada, que não é criada pelo Estado e,
sim, por particulares, por isso, está fora da Administração Pública, mas ao lado do
Estado e não em sua estrutura.
Qual a principal consequência das paraestatais não estarem na estrutura da Adm
Pública? Ele não está submetido, por exemplo, à lei 8.666 (ou seja, não precisa licitar,
fazer concursos, etc). Elas não têm incidência do regime jurídico de direito público.
Principal crítica que a Di Pietro faz em relação às Organizações Sociais  terceiro setor
está ao lado do Estado, não está ali para substituí-lo. O que a OS faz? Substitui o
Estado. Quem é Organização Social? Terceiro setor e quem é Terceiro Setor? Uma
pessoa privada criada por particular que não tem fim lucrativo. Isso para Di Pietro é um
absurdo, pois, por exemplo, em Goiás, muitas OS’s estão substituindo escolas e o
Terceiro Setor não foi feito para substituir o Estado, mas sim para complementar sua
atuação. O professor disse que a Di Pietro não concorda com as OSs.
Segundo a doutrina, Terceiro Setor são as paraestatais. Quem é essa pessoa
paraestatal que está ao lado do Estado? Uma pessoa jurídica de direito privado que
está fora da Administração Pública, pois é particular quem a cria. Ainda, ela pode ter ou
não autorização legislativa.
Somente uma espécie de terceiro setor precede de autorização legislativa, que é o
sistema S (Sebrae, Senac, etc). Para você criar uma entidade dessas, precisa de
autorização legislativa, dizendo que é possível. Mas porque isso é necessário? Porque
o sistema S o fomento dele é a contribuição social, ou seja, o tributo.
Outra característica importante do terceiro setor é que se trata de uma atividade sem
fins lucrativos. Mais uma vez: uma entidade sem fins lucrativos, levará prejuízo. Sua
atividade pode até gerar lucros, mas o dinheiro não será repartido entre as pessoas que
participam da sociedade, mas o dinheiro é revertido para a própria atividade fim. Além
disso tudo, o terceiro setor presta atividade privada de interesse público. Terceiro setor
presta serviço público? Não, mas sim atividade privada de relevante interesse público,
seja assistencial, educacional, da área de saúde, cultura, meio-ambiente, etc.
Última característica: terceiro setor é alguém que está ao lado do Estado e, para dizer
que é terceiro setor, é necessário que haja fomento estatal, o Estado vai ajudar
custeando a percepção daquelas atividades. Isso porque a lógica do terceiro setor é
que, na prática, a teoria dele é muito bonita e muito interessante, já que há áreas em
que o Estado não consegue alcançar e, por isso, se vale de pessoas privadas, que
atuam em nichos específicos e ele fomenta aquela atividade que tem interesse público.
A doutrina e a Di Pietro dizem que Terceiro Setor não deve prestar serviço público, pois
se ele faz isso, substitui o Estado e não é essa a lógica do terceiro setor. Só que, na
prática, ele acaba por substituir o Estado, temos OS em saúde, educação e em vários
outros nichos. Então, estamos tendo uma saída do Estado e a entrada da OS, que estará
prestando atividade e não auxiliando o Estado. Logo, para doutrina, OS presta serviço
público, porque substitui o Estado – ela é terceiro setor, mas tem características
diferentes das demais entidades que estão no terceiro setor, principalmente, em relação
a essa questão de substituir o Estado, o que não acontece com as outras.
O Fomento Estatal, em regra, vai ser uma forma de fomentar financeiramente. Mas,
não é só financeiramente, como também, cessão de servidor, atribuição de bens
(principalmente quando um ente público vira OS).
Quem usa termo “paraestatal” é a Di Pietro e o Celso Antônio. Mas há alguns que
também usam o termo “entidade pública não-estatal”.
Quais são, no geral, as pessoas que estão no Terceiro Setor? OS, Sistema S, OSCiP e
Entidades de Apoio.
Temos, então, quatro formas de terceiro setor, mas quais são os pontos em comum?
1 – Não são criadas pelo Estado; quem as criam são particulares. Contudo, no Sistema
S, para que seja criado, é necessária autorização legislativa, por causa da contribuição
social.
2 – Não prestam serviço público; prestam atividade privada de relevante interesse
social. A observação dentro desse ponto é a OS, porque, por mais que a OS seja terceiro
setor, ela pode prestar serviço público, substituindo o Estado (ex: se você faz uma OS
em saúde é sinal de que um hospital deixou de ser público e virou OS).
3 – O fomento; terceiro setor recebe fomento, que pode ser financeiro ou não (bem
público, cessão de servidor, etc).
4 – Vínculo jurídico; vai se dar de três formas: convênio, contrato de gestão ou termo de
parceria. Essas figuras criam vínculo jurídico entre terceiro setor e Estado.
5 – Regime jurídico que prevalece é o de direito privado;
A partir dessas características, vamos entrar nas espécies de terceiro setor.
Sistema S
Foi criado na década de 40. Suas principais características é que ela tem todas as
características que são comuns, é terceiro setor, só que, na época, a autorização para
criar essas entidades era feita por decreto-lei, hoje, é uma autorização meramente
legislativa.
A forma de fomento que o Estado dá ao Sistema S é o de contribuições sociais, que são
revertidas para o Sistema S.
Quem cria essas entidades do Sistema S? As confederações somente. A partir do
momento em que o Estado autoriza, ela pode vir a criar.
Tem fins lucrativos? Não, estão praticando atividades privadas de relevante interesse
social.
Entidade de Apoio
Quem é entidade de apoio? Pessoa jurídica de direito privada. Também é criada por
particular. A diferença vai ser a de que o particular que cria essa entidade de apoio não
é qualquer particular, mas sim servidor público – ou seja, você vai ter servidor público,
dentro da própria lógica de administração pública, que cria uma pessoa jurídica de
direito privado para prestar apoio àquele nicho de atividade ao qual ele já está inserido.
Qual é a roupagem dessa pessoa jurídica? Em regra, vai ser uma fundação ou uma
associação. O que essa fundação ou associação fazem? Prestam atividade, só que
fazem isso, em regra, cobrando pela atividade.
Qual o vínculo jurídico que existe com a entidade de apoio? Um convênio que vai
formalizar (ex: Fundação Euclides da Cunha). Você usa o patrimônio público de forma
privada e, geralmente, usa servidor público, que é contratado e acaba por sendo pago
por CLT.
Organização Social
Quem regula as OS’s? A lei 9637/98. A OS não é uma entidade, mas uma qualificação
(assim como a agência executiva com relação á uma fundação).
Como se gera essa qualificação? Por meio de um contrato de gestão. É a partir dele
que uma pessoa privada será qualificada em OS.
Em relação à OS, importante lembrar que, apesar dela ser terceiro setor, ela tem um
tratamento diferenciado, com relação a prestar serviço público. OS não presta atividade
privada de interesse público, mas presta serviço público. Isso porque ela substitui o
próprio Estado na execução do serviço público. Ela não está auxiliando e
complementando, mas fazendo no lugar dele.
A OS surgiu em 98 e o objetivo do Governo Federal na época foi de transferir atribuições
que são do Governo Federal para pessoas jurídicas de privado, sem fins lucrativos,
criados por particulares. Exatamente a ideia de substituição do Estado.
Um outro problema em relação à OS  ela pode substituir? Sim, em regra, ela faz. A
lei, com relação a OS, diz que é possível se extinguir órgão ou entidade da AP para criar
uma OS.
Quais são as principais características da OS?
1 – Entidade privada sem fins lucrativos;
2 – Quem cria é um particular e não o Estado. O particular cria uma pessoa jurídica de
direito privado sem fim lucrativo, vai para o Estado e almeja uma qualificação, o Estado,
então, se quiser, qualifica. Qualificação de OS é ato discricionário! O Estado pode
qualificar se quiser.
3 – Atuação de OS: ensino, cultura, saúde, meio ambiente. A própria lei estabelece quais
são os nichos que ela atua.
4 – Seu órgão superior de deliberação terá que ter representante da AP, porque você
estará prestando serviço público no lugar do Estado (“privatização disfarçada” –
segundo a Di Pietro, estamos saindo de uma estrutura pública, para um regime
completamente privado)
5 – Contrato de gestão; quem tem contrato de gestão é pessoa jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, que bateu no ministério da secretaria e conseguiu um
contrato de gestão. O contrato de gestão impõe metas, prazos e objetivos.
6 – Fomento: existe fomento. Pode ser dinheiro, bem ou cessão de servidor. Ressalte-
se que só a OS recebe cessão de servidor, porque ela substitui o Estado e quem irá
pagar esses servidores é o próprio Estado, além disso, a própria lei da OS prevê essa
cessão.
Di Pietro, em relação à OS, vai dizer que, formalmente, é muito bonito, mas, na prática,
é uma privatização disfarçada, porque isso foi criado para fugir de um regime público,
não estando submetido à lei 8.666, princípios constitucionais etc. A ideia foi tirar todo o
regime público e implementar uma lógica privada.
Crítica que ela faz e a doutrina como um todo: o terceiro setor não surgiu para substituir
o Estado. Ele existe para complementar a atuação estatal, que é diferente de substituir.
Além disso, a própria lei fala em absorção de atividades, que são relacionados à
extinção de órgãos e entidades para virarem OS. Além disso, quando transformamos
órgão em OS geramos precarização, porque, primeiro, você abre a porta para privatizar
serviços públicos que são prestados somente pelo Estado e, segundo, se é OS, você
não tem mais servidor, sendo necessário contratar por CLT.
A lógica do terceiro setor é complementar. A lei 9.637/98 da OS é inconstitucional? A
doutrina ficou anos dizendo que sim, criticando muito, afirmando que era uma
privatização disfarçada. O STF, segundo a ADIN 1919/15, entendeu que é
constitucional, só que como a OS recebe dinheiro público, ela terá que ter zelo com o
dinheiro público, devendo respeitar o princípio do caput do artigo 37 CF e, no momento
de contratar ou comprar, deve ser feita uma seleção única, objetiva e impessoal (isso
não é licitar, mas é fazer um procedimento simplificado de contratação ou de compra,
assegurando que você vai escolher o melhor) – o STF jogou influencias do regime
público em algo que era terminantemente privado.
18.10.16

OSCIP (organização da sociedade civil de interesse público)

A lógica da OSCIP é a mesma lógica do terceiro setor como um todo. Qual a lei que regula a
OSCIP? Lei 9.790/99 – ou seja, ela foi criada posterior à da OS, que é de 98.

Quem é OSCIP? Não é entidade, assim como OS, OSCIP é qualificação de uma entidade. Qual
entidade? Uma pessoa jurídica de direito privado criada por particulares, sem fins lucrativos,
que almejam perseguir interesse público.

Como se qualifica uma entidade privada em OSCIP? Para isso, é necessário ter um termo de
parceria. Como a OSCIP consegue termo de parceria? Para se qualificar em OSCIP, é necessário
preencher os requisitos da lei 9790, dessa forma, você terá direito subjetivo a se tornar OSCIP.
OBS: isso é completamente diferente de OS, pois quem se qualifica como OS são aquelas
entidades que adquirem a sua qualificação automaticamente por contrato de gestão.

A OSCIP é qualificada por ato vinculado do Ministério da Justiça. O ministro da justiça não tem
discricionariedade para decidir se ele vai desqualificar ou não, ele é obrigado a qualificar. Além
disso, o fato de eu me tornar OSCIP não quer dizer que eu vou ter um vinculo jurídico com o
Estado que é o termo de parceria.

A OSCIP vai atuar em serviço público? Não! Quem pode atuar em serviço público é a OS (é a
ideia de que ela pode substituir o Estado). A OSCIP não pode substituir a atuação do Estado, ela
só faz aquilo que o terceiro setor, em regra, faz, que é complementar atuação estatal.

Qual o nicho de atuação da OSCIP? Atividade privada de interesse público.

Características

1 – Pessoa Jurídica de Direito Privado criada por particulares que não tem fins lucrativos

2 – Tem como finalidade atuar em interesse público (assistência social, saúde, cultura, etc)

3 – O vínculo da OSCIP com o Estado surge com o termo de parceria. Não é porque que você se
qualificou como OSCIP que você vai ter um termo de parceria, você ser OSCIP não quer dizer
que você terá parceria e nem receberá dinheiro do Estado. Nada impede que você se qualifique
como OSCIP e atue de forma própria e independente. Agora, se você se qualifica como OSCIP e
ganha termo de parceria, terá também dinheiro público e, com isso, você terá metas, objetivos
e prazos para serem atingidos.

Poderes Administrativos

Em relação a isso, podemos entender que essa lógica de amplos poderes está baseada numa
premissa, que já vimos nas primeiras aulas, de que o Estado se pauta em regime jurídico
administrativo. Este impõe prerrogativas de um lado (Estado) e sujeição do outro (individuo ou
cidadão).

O professor, na primeira aula, falou de revoluções liberais: de um Estado absolutista para um

Estado baseado numa Constituição, Estado democrático de Direito, etc. Essa ideia também
dialoga com Poderes Administrativos, porque o Estado democrático de Direito atual (final do
século XIX), temos uma lógica de que o Estado é limitado pelo Direito, para evitar arbítrio.

Então, se você tem poderes administrativos que são prerrogativas de um Estado, que se impõe
em face do cidadão, a lógica, com base nas primeiras aulas, é que o Direito vem limitar esse
Estado, logo, ele vem também controlar todos os poderes administrativos que serão exercidos,
ou seja, ele limita a forma como o Estado se vale desse poder administrativo.

Esses poderes administrativos terão relação com os princípios, mas, principalmente, com
relação a essa prerrogativa de se impor, a supremacia do interesse público. Aquela ideia de que
o interesse público prevalece sobre o privado, inclusive, alguns autores chamam de “pilar” da
AP junto com a indisponibilidade do interesse publico.

Di Pietro irá dizer que esses poderes são irrenunciáveis, porque são poderes em que o
Estado/AP vai se valer para atingir o interesse público, logo, não se pode abrir mão deles,
renunciando-os.

Quando falamos em atos administrativos, podemos ter atos que tem abuso de poder e outros
que têm desvio de finalidade. O desvio de finalidade é quando você não persegue o interesse
público. O abuso de poder é quando você exerce sua prerrogativa de forma extrema e excessiva.
Os poderes administrativos, por isso, não são absolutos, porque o Direito limita, vedando esses
dois fenômenos.

Espécies de Poderes Administrativos

1 – Normativo: o poder normativo está previsto no artigo 84, IV, CF. O artigo 84 quer dizer que
se o Presidente da república pode expedir decretos e regulamentos para a fiel execução, eu
estou dizendo que ele pode normatizar com essa finalidade – ou seja, é uma norma que dirá
como a AP irá efetivar os comandos abstratos que estão previstos na lei, por isso, é de fiel
execução. Um decreto, por exemplo, é regulamentador, ele complementa e regulamenta a lei.
Decreto é norma de caráter secundário com relação à lei (ex: decreto 3555  lei 10520. Diz
como a lei do pregão vai ser operacionalizada na estrutura da AP).

Eu não tenho aqui um ato normativo para criar normas ou atingir terceiros na sociedade,
portanto, é um poder normativo eminentemente interno, porque ele vai apenas estruturar
como a lei será implementada pelo executivo. Ela vai traçar limites e determinar como o Estado
vai aprimorar, executar, aplicar a lei feita pelo legislativo.

Só que, com isso, teremos o problema de ter a Administração Pública/Poder Executivo

normatizando e criando normas, quando, na verdade, a Constituição impõe no artigo 59 quem
legisla e cria normas é o poder legislativo. Mas, o artigo 84 traz a possibilidade de o Poder
Executivo normatizar, ainda que sejam normas internas. Logo, aqui não teremos um conflito
entre legislativo e executivo, porque o próprio artigo 84 delimita quais são os atos normativos
do executivo – que são apenas os de fiel execução, subordinados à lei e não pode, por exemplo,
ir além da lei.

O artigo 84, IV delimita uma norma de caráter secundário, que é uma norma que retira validade
da lei, não da Constituição. Se o Executivo expediu um decreto regulamentador, ele está fazendo
com base na Constituição, mas com os olhos voltados para lei. E porque ele está
regulamentando essa lei? Porque essa lei deu brecha para ele regulamentar. A lei só vai precisar
de um decreto regulamentador, quando for necessário para a efetivação dos efeitos abstratos
da lei.

Pode o Executivo criar direitos e obrigações e ir além das suas atribuições? Não. Qual a ideia da
legalidade? O artigo 5º II. Quando o professor deu legalidade, disse que esta poderia ser
considerada uma moeda de duas faces: para o indivíduo e para o Estado. Qual é a legalidade
para o indivíduo? O artigo 5 º II, direitos fundamentais, a Constituição diz que o cidadão que o
cidadão só é obrigado a fazer ou deixar de fazer se não em virtude de lei (não de decreto
regulamentador). Logo, quem cria direitos e obrigações é somente a lei e quem faz a lei é o
legislativo.

Qual a legalidade em face do Estado? Artigo 37, CF. Se o indivíduo pode fazer tudo que ele
quiser, até o momento em que a lei diz que não pode, o Estado só faz quando a lei diz que pode.
A ideia de poder regulamentador de ato normativo é definir o modo como será implementada
a lei.

Classificação

(I) – Secundum Legem: poder regulamentar que age subordinado à lei e que será efetivado de
acordo com a lei. Mas onde ele está? Artigo 84 IV. Eu não inovo, nem crio direitos, eu apenas
regulamento lei para sua fiel execução.

(II) – Praeter legem: a doutrina irá dividir em dois tipos de atos normativos. Independentes são
aqueles atos normativos praticados pelo executivo que visam a sanar omissões legislativas e
autônomos que são aqueles atos legislativos que retiram validade diretamente da Constituição,
ou seja, norma primária, tendo em vista que o decreto não está ligado a uma lei, mas tira
validade diretamente da Constituição.

O poder normativo de caráter praeter legem existe na Constituição de 88? Mais ou menos,
porque a CF, de forma originária, aboliu o praeter legem, com medo do período ditatorial, onde
o executivo se impunha com relação ao legislativo. Então, a constituinte buscou esvaziar esses
poderes, tanto que no ADCT artigo 25 combinado com o artigo 61, p. primeiro, II, e, a
combinação desses dois elementos permite compreender que não existe decreto autônomo,
nem independente.

O artigo 61 diz que são de iniciativa privativa do presidente da república as leis que disponham
sobre criação ou extinção de ministérios ou órgãos da AP. Ao combinar o 25 com o 61,
entendemos que o Executivo não cria atos, até mesmo porque não se cria, nem extingue órgão
por decreto. É exigido lei, você deve passar pelo legislativo para criar um órgão. Então,quando
olhamos esses dois dispositivos conjugados, concluímos que a Constituição não permite que o
Executivo crie decretos independentes ou autônomos.
Nisso a doutrina era bem unânime em dizer que a Constituição de 88 proibia. Entretanto, foi
feito uma emenda à Constituição em 2001 que é a emenda 82. O que a emenda 82 fez? Alterou
o artigo 84 VI, incluindo a alínea a. A doutrina vai começar a dizer que, se o presidente da
república pode organizar a estrutura da AP por decreto, a redação originária só exigia lei e agora
permite impor decreto, significa que a emenda resgatou o decreto autônomo, porque o decreto
do presidente que tem por finalidade estruturar a organização da AP irá tirar validade da
Constituição. Só que, a doutrina irá reconhecer com algumas exceções, reconhece o regaste,
mas de forma limitada. Quando o Executivo pode usar o decreto autônomo? Nos termos do
inciso VI artigo 84 alínea a, sendo só para mero funcionamento interno.

Mas não é porque ele é autônomo que pode violar leis ou o próprio texto constitucional. Se ele
tem que respeitar as leis, constituição e o direito como um todo, isso é influência da juridicidade
administrativa. Os atos administrativos devem respeitar o direito como um todo e isso vale
mesmo para o decreto autônomo, que retira sua validade diretamente da Constituição.

Executivo pode sanar omissão legislativa? Não, mesmo que seja de interesse da sociedade.

Então, em relação ao decreto autônomo: ele é limitado e foi resgatado pela emenda, só que não
de forma independente. Na doutrina, porém, teremos Binebojm dizendo que, em se tratando
de omissão de direitos fundamentais, deveria, sim, ser permitido que o Executivo pudesse sanar
omissão, porque não é uma omissão qualquer, mas uma omissão que limita direito
fundamental. Mas, essa ideia não prevalece e nem existe, é só defesa doutrinaria minoritária.

(III) – Contra legem: é um decreto que restringe lei ou restringe direitos. Poderia um decreto
restringir direitos ou deveres? Em regra, não, mas é possível. Exemplos disso são os artigos 136
e 137 encontramos a figura do estado de defesa e estado de sítio, para apaziguar a tensão e
resguardar a ordem pública.

2 – Hierárquico/Disciplinar: ambos serão vistos de forma conjunta, tendo em vista que

estão associados. Quando pensamos em um, logo pensamos em outro. Se estamos
levando em conta a estrutura da administração pública, que é escalonada e se
desconcentra, logo há uma relação de subordinação do controle hierárquico. Se eu
tenho hierarquia, é porque eu posso controlar e revisar atos do subalterno e, assim,
também posso punir um subalterno ao cometer uma infração.
O poder disciplinar existe por causa da lógica hierarquizada. A hierarquia pressupõe
uma relação de subordinação, possibilidade de se controlar os subalternos (“eu mando,
você obedece” – poder de mandar, dever de obedecer). Exemplos seriam resolução,
portarias, que são atos do poder executivo de efeito interno, com relação ao MEC – ou
seja, são atos que os subalternos devem cumprir. Isso está envolvido em uma lógica
hierárquica já que alguém tem competência para fazer e os demais olham e passam a
seguir aquelas instruções e diretrizes.
Em relação ao Disciplinar tem a ver com a possibilidade de o superior abrir processo
disciplinar para punir o agente que faz algo de errado. Ele somente tem efeito interno
para os servidores.
25.10.16
3 – Poder de Polícia: ele é extremamente relevante dentro do Direito Administrativo,
porque vai mexer com direitos e liberdades. Ele fará a delimitação destes. E como o
Poder de Polícia delimitará direitos e liberdades? Ele delimita com um único objetivo
que é atingir o interesse público, ele não delimitará para atingir o interesse privado de
alguém.
Então, quando começamos a perceber que a administração se vale do Poder de Polícia
para atuar, vemos que ela está delimitando direitos e liberdades, fazendo intermediação
em cima do choque entre seu interesse privado e o interesse público. Em regra, o Poder
de Polícia é pautado no interesse público, só que, como o poder de polícia delimita
direitos e liberdades, ele não poderá ser usado de forma discricionária, a lei vai regular
como o agente público exerce o Poder de Polícia, caso a lei tenha reconhecido a ele
esse benefício.
Zanobini tem uma frase que diz “tudo que está juridicamente garantido, está
juridicamente limitado”. A própria Constituição te dá direitos e deveres, concedendo
liberdades, só que ela também delimita como você vai exercer esses direitos.
Ex1: a todos é possibilitado o direito de locomoção, mas ninguém se locomove como
bem entende, existe uma normatização de transito que regula o transito nas cidades.
Ex2: a Constituição garante a livre iniciativa, mas a livre iniciativa não age de qualquer
jeito, seu exercício é limitado pelo CADE, que regula a forma como atividade econômica
se pauta na livre iniciativa.
Se um agente público exerce o poder de polícia de forma abusiva ou se vale de um
poder que não é da sua competência, isso é abuso de poder.
Então, qual vai ser o conceito que vamos trabalhar dentro do poder de Polícia? Vamos
trabalhar, antes, com quatro elementos principais para chegar no conceito.
1 – Atividade/função estatal: o poder de polícia é uma atividade ou uma função estatal
que delimita direitos individuais, buscando atingir o interesse público, nos termos do
artigo 78 do CTN – esse artigo traz o fundamento do poder de polícia para ser
exercido pelo Estado. O instituto tem muito a ver com o conceito, pois define o que é
taxa, que é um valor cobrado com base no Poder de Polícia.
Como eu delimito e restrinjo direitos? Por mais que o executivo se valha de um decreto,
ele não pode criar obrigações, nem inovar no direito. Então, o exercício do poder de
policia estará eminentemente vinculado à lei, porque se eu vou estar restringindo,
limitando direitos e liberdades, eu preciso de uma lei que preveja essa delimitação de
direitos e liberdades.
Quando olhamos para o Poder de Polícia, observaremos que, dentro de sua
perspectiva, existe uma divisão funcional. Isso porque, quando olhamos para o
conceito, indiretamente, enxergamos a divisão. Quando o professor falou que é uma
atividade estatal, basicamente, está relacionada à materialização pelo Poder Executivo,
só que essa delimitação que ele faz dos direitos fundamentais depende de uma lei
prévia que autorize o Executivo a delimitar liberdades. Então, quando olhamos para o
Poder de Polícia, devemos enxergar dois elementos que, fundamentalmente, formam:
primeiro, ato do legislativo, que cria a lei para que permita ao Executivo delimitar
direitos e liberdades perseguindo sempre o interesse público. Executivo: mas como ele
vai materializar e efetivar esse Poder de Polícia? Ou de forma preventiva ou de forma
repressiva. Se a AP exerce esse poder de forma preventiva, a doutrina chama isso de
polícia administrativa, que é meramente a atuação da máquina do Estado para
prevenir (ex: uma fiscalização). No repressivo, estamos falando em polícia judiciária (ex:
polícia civil ou militar – quem dá início à persecução do processo penal). Então vamos
ter duas formas de poder de polícia, uma dentro da máquina da AP e outra exercida por
meio do braço do Estado, que é a polícia, seja ela civil ou militar.
O exercício desse Poder de Polícia tem que se pautar numa lógica de razoabilidade e
proporcionalidade (princípios implícitos da AP), que é a ideia de que o agente deve agir
no limite do necessário, não podendo ir além do necessário, pois se age dessa forma,
ele vai agir com arbitrariedade e abuso de poder, indo além do que poderia fazer. Essa
ideia de razoabilidade e proporcionalidade associada com o poder de polícia é
extremamente importante, já que vai, dentro de uma lógica discricionária, trazer balizas
para controlar o agente.
Características
(I)Discricionariedade: o PP é discricionário porque o Estado tem esse poder e exerce
dentro do parâmetro da conveniência e oportunidade. Eu vou exercer esse poder
quando for conveniente e oportuno. É discricionário, porque não precisa de aval para o
exercício.
Outro elemento dentro da discricionariedade, além desse de exercer o poder quando
bem entende dentro de parâmetros de conveniência e oportunidade, é o exercício de
uma sanção de poder de polícia (ex: lei 8112 prevê uma conduta do agente e, em
consequência, uma sanção que lhe pode ser aplicada. Quem vai escolher a sanção é o
administrador dentro da logica de razoabilidade e proporcionalidade).
Existem algumas exceções para a discricionariedade. Em regra, o PP é discricionário,
mas também pode ser vinculado. Isso vai ocorrer em casos de licença (ex: licença para
construir), pois se você preenche os requisitos para construir que existem dentro da lei
principal, a prefeitura tem que te dar licença para construir. É ato vinculado. Se você
preencheu os requisitos, a administração tem que dar a licença e, a partir dali, ela pode
fiscalizar para ver se estão sendo cumpridas todas as regras a própria localidade tem.
(II)Autoexecutoriedade: o poder funciona de forma própria. Ser autoexecutorio é
simplesmente fazer por conta própria, exercendo sem precisar de outro poder para que
possa exercer o PP.
OBSERVAÇÃO: a multa é uma exceção à lógica de autoexecutoriedade, devido ao
mandamento legal. No caso da execução fiscal, se você não paga multa por livre
vontade, o Estado entra com uma ação no Judiciário para executar esse valor, ele não
cobra de imediato, mas vai a um poder para exercer e efetivar o PP.
(III)Coercibilidade: Di Pietro irá dizer que é inerente a uma logica de autoexecutoriedade,
porque se eu posso exercer poder de polícia por conta própria, eu exerço por conta
própria tendo em vista que tenho por trás dele a coercibilidade.
O PP é autoexecutório, porque eu consigo impor esse Poder de Polícia por conta
própria. O PP é um ato império, tem uma lógica de jus imperium, ele tem poder de
impor e delimitar direitos e liberdades. Seus efeitos derivam do próprio ato realizado por
conta própria. Portanto, coercibilidade é a ideia de poder se impor por conta própria,
com relação aos atos de império. Tanto que em casos de resistência, o Estado pode
fazer uso da força para realizar o ato.
27.10.16
Limitação ao P.P
Aula passada, o professor disse que o poder de polícia é pautado na lei, tendo em vista
que ela o concede ao Executivo e à AP. Se não há previsão legal, não há poder de
polícia. A lei é o elemento essencial, porque vamos entrar num viés de legalidade em
face do indivíduo, por isso, a AP não pode delimitar um direito seu se não houver uma
lei, dizendo que assim ela pode fazer.
Então, o Poder de Polícia terá algumas limitações
1 – Competência: quem pode exercer poder de polícia? Aquele agente ao qual a lei deu
o Poder de Polícia. Se a lei não te deu poder de polícia, você não pode exercê-lo. O
poder de polícia vai se efetivar de acordo com a forma prevista em lei.
2 – Legalidade dos meios: o exercício do poder de polícia tem que seguir aquilo que
está previamente previsto em lei, não podendo exercê-lo, se não na forma prevista em
lei. Se você o exerce de outra maneira, entra num viés de arbitrariedade, abuso de poder
e excesso de poder.
3 – Finalidade: você não exerce o poder de polícia para atingir a um interesse privado
ou para se autossatisfazer, mas sim para atingir o interesse público. Você delimita
direitos e liberdades para atingir o interesse público.
5 – Proporcionalidade: por mais que você tenha poder de polícia e ele seja discricionário,
você não vai exercê-lo de qualquer forma, no sentido de poder usá-lo de forma mais
pesada do que realmente é. Não é porque existe a forma prevista em lei que ela te deu
opções de exercer o poder polícia, que você vai exercê-lo de forma excessiva – não
pode usar sanção de forma desproporcional.
Ciclo do PP
Em relação ainda ao PP, a doutrina vai dizer que você pode encontrar um ciclo do PP
ou fases do PP. Esse poder não é um ato só, mas um ciclo encadeado, quando você
soma as quatro etapas, você acaba tendo um poder de polícia em si. Quais são os
quatro ciclos, quatro etapas ou quatro fases do Poder de Polícia?
1 – Ordem: entra no que o professor falou aula passada. Quando olhamos o poder de
policia, não podemos enxergar de forma única, mas devemos enxergar dois poderes
agindo ao mesmo tempo: o legislativo que cria lei (já que a lei tem a ver com o PP) e o
executivo que vai implementar esse PP. Então, ordem de polícia nada mais é do que a
norma abstrata. Quem cria norma abstrata e tem o condão de criar direitos e deveres,
sejam eles positivos ou negativos é o legislativo (o poder normativo que o Executivo tem
não serve para inovar no direito, ele só regulamenta leis. Nem o decreto autônomo inova
no direito). Então, se eu tenho uma ordem de polícia, estarei delimitando direitos e
liberdades e, assim, estou inovando no Direito. Quem faz a ordem de polícia é o poder
legislativo.
2 – Consentimento: a ideia aqui é exatamente a ideia de um consentimento que é prévio.
Certas ações, para o indivíduo poder exercer, precisam de um consentimento prévio do
Estado. Se o Estado não der esse consentimento, não é possível realizar a ação. Um
exemplo de consentimento prévio, dentro de PP, seria autorização para abrir
estabelecimento comercial.
3 – Fiscalização: é aferição da conduta em face da norma do Estado. É quando, por
exemplo, a defesa sanitária vai até um estabelecimento e fiscaliza para ver se estão
sendo cumpridas normas sanitárias. A partir daí, entra na ideia de que o PP é
discrionário: defesa sanitária ao receber uma denúncia, vai ao local, exercendo seu
poder por conta própria.
4 – Sanção de polícia: caso a conduta não esteja de acordo com a lei, a administração
pode realizar sanções (ex: medidas administrativas, multa, etc) de acordo com as
formas previstas em lei. A sanção vai estar intimamente ligada à fase acima, já que se
sua conduta não estiver condizente, é possível a realização daquela.
Delegação de PP
Existem quatro correntes diferentes com relação à delegação do PP. Não bastasse as
quatro correntes diferentes, ainda há o posicionamento do STJ e do STF, que também
são divergentes. Há uma discordância sobre a possibilidade de se delegar ou não o PP.
O PP é a autoridade com a qual o Estado se impõe, delimitando direitos e liberdades.
Se ele assim o faz, está exercendo sua autoridade e essa lógica da autoridade, muitas
pessoas que fazem parte da doutrina vão dizer que isso faz parte do monopólio do
Estado, só ele pode exercê-lo. Só que o próprio ordenamento, às vezes, excepciona-
se, pois o artigo 139 do Código eleitoral vai dizer que pessoa física pode ter PP: como,
por exemplo, mesário em dia de eleição.
Alguns doutrinadores vão trabalhar a ideia de que o ideal não é particular exercer poder
de polícia. Isso porque se ele exerce o PP, acaba por gerar arbitrariedade e atingir a
isonomia das pessoas e acabará por usar o PP para constranger, limitar direitos e
liberdades de outras pessoas. Por isso, o ideal é que isso fique com o Estado para
garantir o bom funcionamento, já que o agente quando age, age conforme fosse o
próprio Estado.
Só que, mesmo assim, a questão do Poder de Polícia ainda gera bastante conflito na
doutrina.
(I) Primeira corrente: veda delegação do poder de polícia para particulares. Seu
fundamento é que o PP é ato de autoridade, não se delega esse tipo de ato.
Mas, por mais que ele seja ato de autoridade, nada impede que, em uma
fiscalização, por exemplo, contrate-se uma empresa para fiscalizar uma obra
irregular. Ou seja, eu não delego o ato decisório do PP, mas os atos que
antecedem o PP, nada impede que eu os delegue.

(II) Segunda corrente: Diogo de Figueiredo. Ele vai dizer que é possível sim
delegar poder de polícia para um particular, mas você não delega todo e
qualquer poder de polícia para o particular. O poder de polícia não é uma
coisa só, mas é um ciclo com fases. Para ele, por exemplo, é possível você
delegar consentimento de polícia para particular, como também a
fiscalização, contudo, a sanção não seria. Ou seja, é possível, mas você não
delega todo o poder de polícia, só alguns elementos (fiscalização e
consentimento).

(III) É possível sim delegar poder de polícia. Cláudio Oliveira. A diferença desta
para a corrente de cima é que, segundo Oliveira, é possível delegar poder
de polícia para outrem, só que estes serão entidades da administração
pública. Nada impede que você delegue poder de polícia para a
administração pública de pessoa jurídica de direito privado (ex: Empresas
públicas).
 (IV) Carvalho igualmente irá dizer que é possível, mas a diferença para os de
cima é de que é possível delegar o poder, só que ele é delegado de forma
condicionada. As condições são >> a lei deve prever a delegação, não
sendo possível delegar poder de polícia se não houver lei permitindo que
você delegue poder de polícia ; só é possível delegar um único elemento
(a fiscalização) ; só é possível delegar para pessoa jurídica de direito
privado da AP, ou seja, administração indireta de PJ de direito privado.

OBS: nenhuma dessas correntes prevalece !!!

O primeiro entendimento do STF, em relação ao Poder de Polícia, segundo o ADI 1717,
é de que só teriam esse poder as PJ de direito.
/* Essa ADI já foi falada em aula com relação ao Conselho de Classe, quando o
professor deu a aula sobre autarquia. O professor falou que Conselho de Classe era PJ
de direito privado. Foi feita uma ação no STF onde o órgão afirmou que o poder de
polícia só era exercido por PJ de direito público. Logo, Conselho de Classe não poderia
exercer poder de polícia, deveria, portanto, ser transformado em autarquia – e assim foi
feito */
O professor, há algumas aulas atrás, fez uma consideração sobre a OAB. O ADI que
versa sobre ela é o 3026. Nele, o STF diz que a OAB é conselho de classe - só que a
OAB é entidade privada e o STF disse anteriormente que só entidades públicas teriam
poder de polícia – mas, como a considerou sui generis afirmou que poderia ter poder de
polícia sim. O posicionamento do STF se torna, portanto, aleatório.
No STJ, temos o REsp: 817.534, o caso do BHTrans, que foi para o STJ. O BHTrans é
uma empresa pública estatal. Ela pode exercer PP? O STJ entendeu que sim. Qual
poder de polícia essa pessoa pode exercer? O STJ se vinculou à corrente do Diogo de
Figueiredo, dizendo que é possível delegar para PJ de direito privado a fiscalização e o
consentimento.
OBSERVAÇÃO: Guarda Municipal do Rio!! A GM do Rio foi criada como Empresa
Pública (PJ de direito privado), espécie do tipo estatal. O problema da guarda municipal
ser empresa pública, na época, é a PJ direito privado exercendo PP, por isso, todas as
multas impostas eram ilegais, devido aos questionamentos. Por isso, uma lei
complementar alterou a NJ da guarda municipal – ela era empresa pública e se tornou
uma autarquia.
Ato administrativo
O Estado funciona e faz valer a sua vontade a partir dele. Mas porque, em direito
administrativo, nós não o chamamos de ato jurídico e sim de administrativo, tendo em
vista que este também é um ato jurídico, produzindo efeitos jurídicos. Mas porque
chamamos de ato administrativo? Porque, como é dentro da estrutura da AP, teremos
influência de regime jurídico administrativo (ou seja, do direito público). Então, o ato não
será chamado ato jurídico, mas sim ato administrativo.
Então, se eu tenho um ato administrativo, eu vou trabalhar com ele a questão da
autonomia da vontade, liberdade de forma e disponibilidade? Não. Isso é para ato
jurídico de direito privado. Quem está na lógica de direito privado tem autonomia da
vontade, liberdade de forma, etc... quando estamos numa lógica de influência de um
regime jurídico administrativo, vamos ter um ato jurídico de natureza pública e por isso
vamos ter um ato jurídico limitado pelo direito público.
Portanto, esse ato administrativo assume algumas características. Primeiro, ele não
tem disponibilidade, mas, na verdade, tem indisponibilidade do interesse público, pois
deve persegui-lo; não tem liberdade de forma, ele segue a forma prevista em lei;
teremos aqui influências de regime jurídico de DP (aqui estarão presentes os
princípios implícitos e explícitos). Logo, quando olhamos para um ato jurídico que tenha
natureza pública, ele é um ato que é limitado, tendo essa limitação pelo regime jurídico
de direito público.
Os elementos de direito privado não vão gerar efeitos no ato administrativo, porque o
ato administrativo é regime jurídico administrativo, estamos tratando de um direito
público que vai condicionar o exercício do ato administrativo (então vamos ter que
perseguir aqui todos os princípios da AP). O regime jurídico não serve para dar liberdade
ao administrador, mas para limitar sua liberdade, para atingir o interesse público.
Ato administrativo, fato administrativo e negócio administrativo são institutos
diferentes!! Há aqui uma prevalência de um regime jurídico administrativo.
Ato = é uma manifestação de vontade unilateral, porque é um ato da AP
Fato = é ausência de vontade; a materialização do ato administrativo (ex: ato =
construção de uma ponte; fato = a construção da ponte em si – materialização da
vontade unilateral da AP); elemento fático.
Negócio = também é manifestação de vontade, mas aqui é bi ou multilateral. Nada
impede de se poder, por exemplo, fazer um consórcio (manifestação de vontade de
vários entes diferentes).
Ato administrativo é manifestação de vontade. Existe silêncio no direito administrativo?
A doutrina vai dizer que, em regra, você não vai ter silêncio em direito administrativo.
Ato é manifestação de vontade, portanto, se você não manifesta vontade, em tese, você
não tem ato (essa é a regra). Salvo se a lei disser que a Administração pode ficar em
silêncio e aquilo representar um ato.
Só que também teremos toda a doutrina criticando a ideia do silêncio em que sentido?
A agenciação pública, como vimos aula passada, tem poderes administrativos para
perseguir, complementar o interesse público, atingindo, da forma mais completa
possível o interesse público. Então, se ela tem instrumentos para isso, ela não tem que
ficar em silêncio, mas tem que se valer desses poderes que não são meras faculdades,
mas uma lógica de poder/dever de se valer dos poderes administrativos. Por isso, a
doutrina critica muito os casos em que a lei preveja que possa ficar em silêncio.
Atos da administração
O ato da administração a doutrina dirá que é gênero, isso porque, quando a gente olhar
para o ato administrativo, vamos identificar dois tipos de atos administrativos:
1- Formalmente de caráter administrativo: quando for praticado por pessoa da
estrutura da AP.

No ato administrativo de caráter formal, a gente olha para o sujeito que está
praticando. Esse sujeito está dentro da estrutura da AP? Sim, então pratica ato
administrativo do tipo formalmente administrativo.

2- Materialmente de caráter administrativo: quando for praticado por alguém que

está fora da estrutura da AP, mas no exercício de função administrativa.
 Quem pratica ato materialmente administrativo? Alguém fora da estrutura da
AP, mas exerce o ato em função administrativa. Por exemplo, delegatário de
serviço público (concessionária).

Quando você olha para os atos da administração e enxerga que ele pode ser formal
ou material, o que estaremos discutindo? Sujeito vs. Conteúdo. Onde olhamos para
o sujeito? No formal. Onde olhamos para o conteúdo? Material. Só que nessa disputa
entre eles, no final, o que prevalece mesmo é o conteúdo, porque não se importa
muito o sujeito, estando dentro ou fora da estrutura a pessoa pode praticar atos
administrativos. Eu estou olhando, na verdade, para o conteúdo (já que a própria AP,
às vezes, pode praticar ato privado. Então o ideal não é olhar para o sujeito, mas para
o conteúdo).
Qual o conceito de ato administrativo?
É manifestação de vontade unilateral ¹, praticado pela Administração Pública ou seus
delegatários ², que vão produzir efeitos jurídicos para atingir o interesse público³.
Pessoas privadas podem tanto praticar ato administrativo que o STJ diz, de forma clara
e concisa, que é cabível mandado de segurança em face de ato de concessionária.
Contra quem você pratica mandado de segurança? Contra decisão de autoridade.
Então, mesmo sendo pessoa privada, pode, porque ele vai estar no exercício de função
administrativa.
O ato administrativo é infralegal, porque a AP age a partir da lei. Ele é tão infralegal
que esse ato administrativo está naquela ideia de manifestação da vontade da AP com
base na lei, que diz quando ela pode agir. E essa lei traz a competência e o conteúdo
do ato, dizendo quem pratica e qual o conteúdo desse ato.
Com relação ao conteúdo, a lei vai dizer se esse ato pode ser exaustivo (ou seja, a lei
prevê todos os elementos do ato) ou pode ser limitado (a lei não preenche todos os
elementos, deixando uma margem para o administrador agir). O ato de conteúdo
exaustivo, na verdade, é ato de conteúdo vinculado, onde a lei prevê esse ato e ela
prevê todos os seus elementos (forma, objeto, finalidade e motivo). O de conteúdo
limitado a lei prevê somente alguns e deixa outros em aberto para a AP agir – se a lei
dá liberdade para o administrador escolher, esse é um ato discricionário (a lei previu o
ato e disse que o adm tem poder de escolha com relação ao ato – esse poder de escolha
a doutrina chamará de mérito administrativo).
Como identificar se um ato é ou não administrativo? Olha para o sujeito? Não! Você
deve olhar para o conteúdo, pois existem pessoas privadas que podem praticar ato
administrativo e, em algum momento, eu vou ter pessoa pública praticando ato privado.
Para justificar essa lógica de olhar e saber se o ato é administrativo ou não, teremos
duas teorias em relação ao ato administrativo:
1 – Teoria subjetiva ou orgânica: de acordo com ela, você vai saber se um ato é
administrativo ou não, olhando para o sujeito que praticou o ato.
Qual o problema dessa teoria? Não necessariamente, por ser pessoa da AP, haverá
prática de um ato administrativo. Não é porque você é particular que não pode praticar
um ato administrativo.
2 – Teoria objetiva ou funcional; para eu saber se um ato é administrativo ou não, eu
vou olhar para o conteúdo, por que se esse conteúdo tiver origem em uma atividade de
caráter administrativo, o ato praticado será administrativo (ex: concessionário pode
praticar ato administrativo). É a teoria que prevalece!!!
A ideia de controle do ato é que você pode e deve realizar esse controle (tem como
base o princípio implícito da sindicabilidade). Quais tipos de controle você pode ter em
face do ato? (I) eminentemente interno, que é a autotutela (própria AP revisando o ato
praticado); (II) tutela (direta faz em face da indireta – aqui não há subordinação, mas
supervisão); (III) pelo judiciário, por causa do princípio da inafastabilidade do poder
judiciário e também da sindicabilidade, onde o ato pode ser controlado por esse poder.
Antigamente, esse controle era feito somente com base no princípio da legalidade, só
se verificando se o ato cumpriu os requisitos da lei. Só que hoje não basta só a
legalidade, porque o direito administrativo atual leva em conta a juridicidade
administrativa, influências do direito como um todo, incluindo dos princípios. Logo, se é
um ato que preenche todos os requisitos da lei, mas é irrazoável e desproporcional, o
judiciário deve controlar!!
01.11.16

Elementos do ato administrativo

Em relação a isso, veremos que são cinco elementos. Quais são eles? Competência, forma,
finalidade, motivo e objeto. Se o ato não tiver um desses elementos, continua sendo
considerado um ato? Não, para ser ato administrativo deve dispor dos cinco elementos. Se não
tiver um desses, estaremos diante de uma invalidação, logo, o ato não é válido.

Porque usamos esses cinco elementos? Porque a lei 4717/95 impõe. Essa lei é a lei de ação civil
pública e, no artigo segundo, que devemos interpretar a contrario sensu, vamos retirar os cinco
elementos para considerar o ato administrativo.

Competência

Quando estudamos teoria do órgão, vimos que este era uma entidade despersonalizada dotada
de feixes de competência. Quem está dentro do órgão para externar essa vontade são os
agentes (elemento humano – teoria do órgão: o agente não é pessoa privada, ele é o próprio
Estado, ideia de presentação), logo, esses agentes dentro dessas entidades têm competência
para praticar aquela função determinada pela lei, tendo em vista que, se ele pratica, mas não
tem competência, incorre em abuso de poder. A lei dá a competência e o agente vai cumpri-la
na forma da lei.

Então, quando falamos em competência, estamos trabalhando a lógica de círculo de atribuições

que também são considerados enquanto feixes de competência. Quem vai materializar e
exercer esses feixes de competência é o elemento humano (agentes públicos), que tem um
vínculo com o Estado, tendo base na teoria do órgão.

Dentro de competências, já havíamos falado em aulas anteriores sobre a possibilidade de

delegar e avocar. Avocação ocorre quando eu (superior hierárquico a você) tomo competência
sua para fazer em seu lugar, porque sou seu superior hierárquico (quem tem hierarquia pode
avocar competência do outro). Delegação é quando eu delego uma atribuição que é minha para
que você a realize no meu lugar. Em relação a isso, devemos tomar nota de que a lei é quem dá
essa oportunidade. Se ela delimita a questão das competências, somente ela pode prever
também avocação e delegação. Carvalho dirá que existe e avocação e delegação na estrutura da
Administração Pública e será efetivada quando a lei permitir, afirmando que existe uma lógica
de imutabilidade das competências conferidas em lei (se a lei deu a competência, não pode o
administrador alterar essa competência).

Di Pietro tem um posicionamento diferente. Dirá que existe sim avocação e delegação, porque
é uma lógica inerente à própria estrutura hierárquica da Administração Pública, a lógica
hierarquizada e escalonada pressupõe que o superior possa avocar, como também delegar. Eu
não preciso de lei, dizendo que eu posso avocar, nem delegar. Se eu sou superior, simplesmente,
delego e avoco. Ela, contudo, trará uma ressalva: não precisamos de lei para delegar e avocar,
mas eu não posso delegar e avocar, quando a lei vedar.

Nenhum deles prevalece !!!

Observação:

 Teoria agente-fato: mesma lógica da teoria da aparência. O cidadão que agiu de boa-fé, com
base numa lógica de aparência. Você praticou um determinado ato, achando que estava diante
de um agente público, porque a situação de fato fazia crer que era um agente público. Diante
do direito administrativo, tal fato não teria validade, mas, segundo essa teoria, pelo cidadão ter
agido de boa-fé, resguardadas estarão todas as situações jurídicas que uma pessoa que não era
agente praticou.

Em relação à competência ainda: competência por tempo. É uma vedação temporal da prática
de determinados atos – ou seja, em determinados lapsos temporais você não pode praticar
aquele ato. Exemplo: você pode aumentar despesa em ano eleitoral? A lei dirá que não pode
ser feita seis meses antes do pleito, evitando que algum político use a máquina para se reeleger.

 Forma

No direito administrativo existe liberdade de forma? Não, porque aqui estamos falando em
regime jurídico público. Qual a lógica do regime jurídico público? Influência de princípios
constitucionais que regem o agir da administração pública, no direito privado que temos este
instituto. O ato administrativo tem qualquer forma? Não, a forma é a forma que a lei impõe,
porque, no dir administrativo, temos a solenidade – deve-se respeitar a forma prevista em lei.
E porque não irá existir liberdade de forma? Para efetivar o controle, caso a forma exercida não
seja compatível pela elencada pelo ordenamento.

O que devemos entender em forma é: não tem liberdade de forma!! Você não escolhe a forma
que quer, mas a que está prevista em lei.

 Finalidade

Quando a gente fala em finalidade, sempre olharemos para ela em três dimensões diferentes:
finalidade (de atingir interesse público), indisponibilidade (do interesse público) e a supremacia
do interesse público. Então, quando eu falo que um dos elementos do ato administrativo é a
finalidade, estou dizendo que o ato administrativo realizado por agente competente na forma
prevista em lei deve atingir o interesse público. Se ele, por acaso, persegue o interesse privado,
teríamos o desvio de finalidade. Se você não persegue essa tripla dimensão, estará perseguindo
o interesse privado.
Motivo: o motivo é uma situação de fato e uma situação de direito. Quando eu digo que um
ato tem motivo, estou dizendo que ele tem uma situação de fato e de direito. Porque o motivo
é um elemento essencial para o ato administrativo? Porque ele justifica a edição daquele ato.
Antes de praticar o ato, eu já tenho o motivo. O motivo antecede a prática do ato.

Situação de direito = a lei prevê a situação.

Situação de fato = ideia de subsunção com o que a lei determina e o caso concreto (ex: licença-
paternidade: o sujeito virou pai e adquiriu o direito).

Motivo não se confunde com motivação. Motivo é elemento do ato, ou seja, aquilo que justifica
a prática do mesmo. A motivação é o ato de motivar, é uma obrigação que você (administrador)
tem de tornar claro qual é o motivo que justifica a prática do ato administrativo. A motivação
externaliza qual é o motivo, ou seja, o revela. A própria motivação garante o controle do ato,
no futuro, porque se eu sei qual é a motivação, não preciso fazer controle, já que não está oculta.

Porque na doutrina se diferencia motivo de motivação? Porque existia a discussão se todo ato
administrativo deveria ser motivado. Para isso, teremos cinco correntes:

1 – Hely Lopes: pré CF de 88. Somente o ato vinculado deveria ter motivação. Doutrina atual
critica, porque tem que sim existir motivação do ato vinculado, mas é muito mais relevante você
ter motivação em ato discricionário, porque no ato vinculado, querendo ou não, todos os
elementos já estão previstos em lei. No discricionário, estou dando liberdade para se escolher
dentre diversas opções.

2 –Oswaldo Pereira: pré CF de 88. Diferente do Hely, dirá que somente deve ser motivado o ato
discricionário, porque no vinculado todos os elementos já estão previstos em lei, no
discricionário não. Qual o problema dessas duas primeiras correntes? Antecedem a constituição
de 88. Ninguém as adota atualmente.

3 – CABM e Di Pietro: todo e qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário
tem que ter motivação. Os atos têm que ser motivados, não interessa sua natureza. Sendo
administrativo, tem que ser revelado o motivo que gerou sua pratica. Qual o fundamento?
Constitucional, artigo 93 X CF. A ideia é que se o poder judiciário em função atípica tem que
motivar, quissá o executivo em função típica, que é praticar atos administrativos, portanto, este
teria o ônus muito maior.

4 – Carvalho: todo e qualquer ato administrativo também têm que ser motivados, seja
discricionário ou vinculado. A diferença com a teoria acima é o fundamento que Carvalho usa: o
fundamento não é constitucional, mas sim legal, porque vai falar que a lei 9784 (lei que regula
o processo administrativo a nível federal) impõe, no artigo 50, que os atos administrativos têm
que ser motivados.

5 – Diogo de Figueiredo: vai usar o mesmo fundamento da Di Pietro e Carvalho, só que ele dirá
que os atos administrativos têm que ser motivados, quando esse ato for uma decisão motivada,
ou seja, quando o ato tiver conteúdo decisório. Se o ato não tem conteúdo decisório, logo não
tem obrigatoriedade de motivação. Os atos de conteúdo decisório, para Figueiredo, são os
elencados no artigo 50 inciso I.

 Teoria dos motivos determinantes: o motivo, dentro de um ato administrativo, é tão

relevante que, se você pratica um ato, diz que o motivo foi x, mas esse motivo x não se mostra
real na situação fática, o ato cai. Isso é teoria dos motivos determinantes: o motivo vai garantir
a validade da prática do ato. Ex: exoneração ad nutum, eu preciso motivar? É uma das poucas
exceções em que não precisaremos motivar, mas se você determinou motivação e no fato
concreto esse motivo não existe, o ato será invalidado, pois o motivo não é real (podendo-se
inclusive ser pleiteada ação no Judiciário pela motivação estar inadequada).

00:58:30

03.11.16

Aula passada, o professor falou que os atos administrativos possuem atributos. O primeiro
atributo exposto foi o da veracidade/legitimidade. Este atributo é extremamente relevante
porque é a partir da presunção relativa de que todo o ato administrativo é verídico, legítimo e
legal, que você permite a função dos demais atributos, que são imperatividade e
autoexecutoriedade. O professor disse também que a presunção é relativa e não absoluta. Esse
ato, portanto, pode ser controlado: pode ter sido praticado por pessoa que não tinha
legitimidade, ou que não tenha observado todos os requisitos da lei. A presunção é de que todos
os atos estão de acordo com a lei (são verídicos, legítimos e legais) e foram praticados por pessoa
competente.

A partir dessa presunção, é possível permitir que o ato produza os efeitos da imperatividade e
autoexecutoriedade.

Qual o atributo da imperatividade? Se eu presumo que o ato é verídico, legal e legítimo, ele vai
se impor a terceiros, tendo a coercibilidade. Mas porque ele vai ter coercibilidade? Se eu tenho
coercibilidade, eu me imponho por conta própria e, dessa forma, acabo por ter
autoexecutoriedade: o ato impõe seus efeitos por conta do próprio ato, eu não preciso, por
exemplo, ir ao judiciário pedindo que ele ratifique o ato administrativo para que venha a
produzir efeitos.

Todos os atos vão ser autoexecutórios? Excepcionalmente, alguns não irão ser. Ex1: se você
aplica uma pena de demissão a um servidor público, antes de demitir você deve permitir ampla
defesa e contraditório da parte. Ex2:vou fazer uma desapropriação, é ato do executivo atípico e
privativo desse poder. O decreto que determina a desapropriação não é autoexecutório – no
máximo, ele pode ser amigável, no caso de a outra parte aceitar. O que acontece é que a pessoa
não quer ter o bem desapropriado na maioria das vezes. O que o Estado precisa fazer? Propor
uma ação no Judiciário. Então, se eu preciso de uma ação no Judiciário para desapropriar, esse
ato não será autoexecutório. Eu preciso da chancela ou aval de outro poder. Também não tem
imperatividade, já que não consigo me impor por conta própria.

Classificação

Cada doutrinador usa isso de forma diferente. Por isso, o professor optou por utilizar a
classificação do Aragão:

I – Quanto à vontade: dentro do ato administrativo classificado quanto à vontade, teremos três
tipos de atos >> simples ; composto ; complexo. O primeiro é um ato administrativo praticado
por uma única pessoa que manifestou a vontade. O ato complexo é quando você tem a prática
de um ato administrativo dentro de uma lógica colegiada, você tem mais de uma opinião. No
ato composto, você também terá mais de uma pessoa decidindo, só que a diferença para o
complexo é de que no composto você vai ter uma relação de ato principal e ato secundário (um
depende do outro). Ex de ato composto: nomeação de dirigentes de agência reguladora.
Primeiro, o chefe do Executivo nomeia. Só que não basta nomear, alguém precisa referendar
essa nomeação – quem referenda essa nomeação é o legislativo (o mesmo pra ministro do STF).
Isso é ato composto: você tem um ato principal que é a nomeação e um acessório que é o aceite,
para permitir aquela nomeação.

2 – Quanto aos destinatários: você vai olhar para o ato e perceber que ele pode ter caráter
geral/normativo ou caráter concreto. Quando um ato terá caráter geral? Quando um ato não
direcionado para ninguém de forma específica, ele vale para todo mundo (ex: decreto
regulamentador).

O ato concreto em relação ao destinatário é quando um ato administrativo é praticado, mas é

direcionado de forma bem específica para alguém, atingindo alguém determinado. Fazer
concurso público, como você é nomeado? Por decreto de nomeação. Não estou atingindo
qualquer pessoa, mas aquela específica. Desapropriação >> eu vou desapropriar qualquer bem?
Não, só vou desapropriar um bem específico.

3 – Quanto aos efeitos: o ato pode ter três efeitos: declaratório, constitutivo e enunciativo. Ato
declaratório é aquele que atesta algo. O ato constitutivo vai criar ou modificar alguma situação
jurídica (ex: nomeação, promoção – progressão de carreira, etc). O ato enunciativo está atrelado
à emissão de uma opinião da AP em relação a um determinado fato; mas como isso é feito? A
partir de um parecer.

Ato vinculado e discricionário

Qual a principal característica deles? Primeiro ponto, seja ele ato vinculado, seja ato
discricionário, existe uma lei que vai determinar como esse ato será praticado. E porque isso
ocorre? Porque o Estado é de direito. A lei limita e regula o funcionamento do Estado.

Em relação aos atos, temos dois atos principais:

I – Vinculados: a lei vai prever os cinco elementos do ato*** (competência, forma, motivo,
finalidade e objeto). Se ela assim o fez, o administrador não terá poder de escolha, a lei já trouxe
tudo taxativamente. O administrador não tem margem de escolha.

II – Discricionários: diferente do vinculado, no ato discricionário você vai ter liberdade de escolha
do administrador. Quando eu digo que o administrador vai ter liberdade de escolha, eu
automaticamente estou dizendo que compete a ele escolher. Esse ato de escolher, para a
doutrina, é chamado de mérito administrativo. A escolha é sempre dentro das liberdades que
a lei deu, devendo ser pautadas em critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Então, se
você tem escolha ou caminho a escolher, isso é mérito administrativo. E como administrador
escolhe? A partir de um conceito genérico dado pela doutrina de conveniência e oportunidade.
Exemplo de conveniência e oportunidade: quando o professor falou do Poder de Polícia disse
que este era discricionário. Mas porque? Porque a qualquer momento, de acordo com a sua
conveniência e o oportunidade, a vigilância sanitária pode, por exemplo, fazer uma fiscalização.
Ela não precisa nem agendar, porque ela tem liberdade de determinar como ela vai agir e como
vai funcionar.

O ato discricionário é 100% livre? Não. O ato tem cinco elementos. Quais elementos a lei
prevê de forma taxativa? Competência, forma e a finalidade – esses elementos são vinculados.
Sobram dois elementos, que a lei pode vir a não prever ou dar escolhas ao administrador:
motivos e objeto. Estes dois nem sempre vão ser discricionários, o que estamos dizendo aqui é
que esses dois podem ter mais de uma opção.
Dentro das escolhas que a lei prevê o administrador não pode escolher qualquer caminho, isso
porque, segundo a juridicidade administrativa, os princípios constitucionais passam a
impulsionar a atuação do servidor. Se os valores constitucionais passam a exercer essa influencia
na atuação do Estado, eu não posso ter um ato que seja discricionário e, ao mesmo tempo,
irrazoável e desproporcional.

Dentro dessa lógica de discricionariedade, o que vamos encontrar é o exemplo da licitação

dispensável. Você, administrador, pode contratar diretamente, sem precisar de licitação. Você
tem uma liberdade de escolha, só vai precisar motivá-la.

Legalidade e mérito administrativo

Se estamos falando de mérito administrativo, falamos de ato discricionário. Então, vamos

trabalhar dois conceitos: primeiro o de legalidade e, depois, o de mérito administrativo.

Qual a ideia desse tópico? Não existe ato cem por cento livre, principalmente, quando olhamos
pro ato discricionário (ainda mais na lógica de termos três elementos vinculados e dois que
permitem o poder de escolha). Então, o ato não é cem por cento livre. Quando olhamos para o
ato vinculado sabemos que vai existir controle de legalidade (o que eu estou controlando, o faço
contrastando com a lei) e, com relação ao ato discricionário, o controle que é feito também é
de legalidade, porque tem elementos que estão previstos em lei. Então, o que é discricionário
dentro do ato administrativo? Motivos e objeto.

Quando eu olho para o ato discricionário, qual vai ser a ideia? Eu vou olhar a dimensão de
legalidade e vou olhar a dimensão de mérito. Eu (poder judiciário) controlo a legalidade? Sim.
Eu controle o mérito? Não, porque se você permitir que o judiciário controle o mérito,
substituindo a escolha do administrador, estará havendo uma ingerência de poderes – ou seja,
o judiciário não pode revisar o mérito, por que isso é de competência do Executivo. Quem
controla o mérito é a própria AP, isso porque ela tem poder de autotutela, podendo revisar os
próprios atos.

Somente a AP faz revisão de mérito! Porque se o Judiciário controlar, estará fazendo uma
ingerência de poderes. Se eu estou dizendo que o mérito não é controlado o conceito que se
pode usar é o de insindicabilidade do ato – ou seja, não pode haver controle do judiciário na
escolha administrativa.

Então, quando você encontra termos como interesse público, utilidade pública, urgência e
notório saber, isso são termos discricionários que dão opção de escolha para o administrador.
Ex: quem pode ser ministro do STF? Aquele que tem notório saber. O executivo sabe o que é
notório saber, escolhe e manda. Compete ao administrador preencher esses casos de acordo
com o caso concreto.

Logo, quando você olha para o ato, com relação a essa questão de legalidade e mérito, você vai
enxergar dois focos diferentes. Primeiro, controle de legalidade e, segundo, controle de mérito.

I – Controle de legalidade: aqui será feita apenas uma compatibilidade do ato com a lei. Eu vou
só verificar o que a lei manda e se o ato está compatível com o que a lei mandou fazer. É mais
amplo, porque a AP e o judiciário também.

Quem pode efetuar controle de legalidade? A própria AP com relação à autotutela ou o

judiciário.

II – Controle do mérito: é mais restrito, porque só a AP pode fazer.

É feito somente pela Administração Pública!!! Se ele estiver com algum problema, a AP pode e
deve revisá-lo. Ela faz essa revisão a partir de critérios de conveniência e oportunidade e não
necessariamente essa revisão é feita porque existe algum ato desproporcional, mas pode
ocorrer, por exemplo, quando não se atende mais o interesse público (inconveniente ou
inoportuno).

Essa visão que foi compartilhada acima é mais clássica, porque quando falamos em relação ao
mérito, dizemos que o judiciário não vai controlar nada e nem nada que o antecede. Se é mérito,
o judiciário não mexe, só vai mexer na legalidade. A corrente atual diz que isso está defasado,
por causa da juridicidade administrativa, que diz: por causa dessa lógica de constitucionalização
do direito administrativo, o administrador vai olhar para a lei e para os valores constitucionais.
Se ele pratica algo que vá contra os valores constitucionais, o judiciário vai poder olhar para o
mérito e verificar se nele estão os valores constitucionais? Vai! E é exatamente a partir disso que
você começa a descontruir a visão clássica. O judiciário NUNCA vai poder alterar a escolha do
administrador, mas pode controlar se é razoável, se tem desvio de finalidade, etc.

A escolha do administrador não pode ser totalmente livre, pois a chance de se tornar arbitrária
é muito grande.

A visão clássica começa a ser desconstruída a partir de algumas teorias:

1 – Teoria do desvio de finalidade: foi fortemente influenciado pelo direito francês. Foi a
primeira que propiciou o controle do ato discricionário, a partir do critério da finalidade. O que
é a finalidade? Perseguir o interesse público. Interesse público é um conceito subjetivo, que
compete ao poder executivo determinar o que vai ser e como vai implementar. Mas, na teoria
do desvio de finalidade, se o ato praticado gera análise de algum desvio de interesse público, ou
seja, de não perseguir o interesse público, o judiciário, ainda que seja ato discricionário, pode
controlar, alegando que houve desvio de finalidade.

2 – Teoria dos motivos determinantes: a lógica aqui vai ser que, quando olhamos para os atos
discricionários, o administrador pode escolher motivos e objeto (elementos típicos da
discricionariedade). Se não houver aferição de compatibilidade entre o motivo alegado e o fato
prático, o judiciário pode sim controlar esse ato. O judiciário não vai estar alterando a motivação
dada, ele simplesmente vai verificar se a motivação dada é real ou existe no mundo do
direito/mundo de fato. Se não houver essa compatibilidade, pode ser feito controle do ato,
ainda que discricionário.

3 – Teoria dos Princípios: ela tem uma pegada muito forte de pós-positivismo >> uma lógica de
maior força jurídica dos princípios, princípios esses enquanto fonte normativa, não apenas
regras com força normativa ou com caráter subsidiário. Agora, princípio e regra estão lado a
lado – os dois têm normatividade. Regra = comportamento que o Estado prevê, norma de
subsunção; princípio = comando de otimização.

Com o pós-positivismo, a influência principal no direito administrativo é que passou a ter uma
leitura do direito administrativo a partir do direito constitucional e princípios constitucionais
passaram a condicionar a atuação do administrador. O administrador não se pauta apenas na
lei, mas deve olhar ao mesmo tempo para o direito como um todo (lógica da juridicidade
administrativa).

08.11.16
Então, se um ato administrativo, ainda que todos os seus elementos estejam de acordo com a
lei, atenta à Constituição, esse ato é viciado, porque essa é a lógica pós-positivista de juridicidade
administrativa.

O poder judiciário não pode controlar o mérito! Ele olha para o mérito, mas ele não atenta para
ele, o PJ apenas circunda o mérito – não faz controle do ato discricionário em si. A doutrina vai
dizer que a evolução do controle de ato discricionário ocorre, porque o controle, na verdade, foi
ampliado. Você não permitiu que o Judiciário controlasse o ato discricionário, mas ampliou as
formas de controlar, pois agora ele passa a olhar também para os valores constitucionais. A
própria Di Pietro vai dizer que essa ampliação só foi possível por causa da constitucionalização
do direito administrativo.

Extinção do ato

1 – Natural: ocorre quando os atos exaurem seus efeitos. Ex: você passou em um concurso e
está dentro do número de vagas. O que você espera que aconteça? Sua nomeação. O que é uma
nomeação? Um ato administrativo. Foi feito um ato administrativo para te nomear e você,
posteriormente, tomou posse. Aquele ato de nomeação se extinguiu, pois já exauriu seus efeitos
pelo qual foi feito.

2 – Subjetiva / Objetiva: tanto o item 2, quanto o item 3, a doutrina irá chamada de extinção
anômala, porque o normal é que o ato se extingua de forma natural e, se ele não se extingue de
forma natural, extingue-se de forma anômala, não esperada.

Como vai haver extinção de ato numa lógica subjetiva? O sujeito sobre qual o ato geraria efeitos
desaperece. Ex: numa nomeação onde a pessoa passou e vai tomar posse para servidor público.
Contudo, no caminho da cerimônia de posse, a pessoa capota com o carro e vem a falecer. O
ato vai continuar existindo? Não, porque o sujeito sob quem o ato incidia faleceu – se o sujeito
desaparece, o ato cai, ele não tem porque continuar existindo.

Como vai haver uma extinção do ato numa faceta objetiva? Vamos olhar para o objeto. Ex: bateu
a vigilância sanitária num mercado e viu que ele estava totalmente irregular. Usou do seu poder
de polícia para apreender mercadorias e fechou o estabelecimento. Quando o estabelecimento
poderia reabrir? Quando se readequasse às normas de defesa sanitária. Digamos que tenha sido
fechado no dia 01, mas no dia 02 houve um incêndio no prédio e foi destruído. O que aconteceu
nesse caso? O objeto se perdeu, logo o ato também perde seus efeitos. Se o objeto desaparece,
o ato desaperece junto.

3 – Desfazimento volitivo: teve vontade e atuação específica de alguém. Quem? Administração

Pública! Ela irá manifestar sua vontade em gerar a extinção do ato administrativo.

Quais são as três formas? Cassação, invalidação e revogação.

Cassação >> AP pode cassar ato administrativo? Pode e faz rotineiramente. Quando a AP
promove ou efetiva uma cassação? Ela é uma sanção imposta pela AP, em razão de
descumprimento dos requisitos que você não cumpriu para a efetivação do ato administrativo
concedido.

Invalidação >> AP vai invalidar um ato administrativo, quando ele tiver um vício de legalidade.
O ato administrativo tem cinco elementos, todos eles devem estar de acordo com a lei ou com
o ordenamento jurídico? Sim, principalmente os vinculados. Se tiver vicio de legalidade em um
desses elementos, esse ato não pode produzir efeitos e assim é invalidado. Nesse caso, pode ser
tanto a AP com a autotutela, quanto o Poder Judiciário.

Revogação >> aqui eu tenho um ato que é lícito, legal, os cinco elementos dele estão de acordo
com o ordenamento e os princípios, MAS, por uma questão de interesse público, a AP revoga o
ato. Antes o ato era válido, mas hoje não atende mais ao interesse público – ou seja, não há
mais interesse público para a manutenção da prática do ato.

Invalidação propriamente dita

Daqui em diante, tudo estará dentro de invalidação, enquanto subtemas desse instituto.

A invalidação é um vício de legalidade, eu tenho algum problema no ato, com relação a um dos
cinco elementos que ele tem. Se um dos elementos está viciado, esse ato não pode produzir
efeitos jurídicos.

Esse termo “invalidação” é usado por Celso Antônio Bandeira de Melo, pois quando ele olha
para o ato viciado, enxerga dois tipos de vicio: absoluto e relativo. Um vício absoluto é aquele
no qual você não pode sanar, nem convalidar, você deve extinguir o processo e voltar várias
fases. Um vício relativo é aquele que você pode convalidar e sanar. O ato, quando está viciado,
pode ter um caráter absoluto ou um caráter relativo, por força da teoria da nulidade.

 Teoria da nulidade: aqui, trabalharemos com os conceitos de nulidade e

anulabilidade. Nulidade = vicio de caráter absoluto; anulabilidade = o ato pode ser
convalidado.

Qual o problema da teoria da nulidade? Ela tem um ruído significativo dentro da

doutrina do direito administrativo. Isso porque teremos duas discussões: uma
teoria monista e teoria dualista do dir adm.

Quem defende a teoria monista é Hely Lopes de Meirelis. De acordo com ele, ato
administração tem viés de nulidade. Se o ato administrativo tem vícios ele é nulo
de imediato – essa é a lógica de órgão público.

Quem defende a teoria dualista é Di Pietro, Carvalho, Diogo de Figueiredo. O ato

administrativo pode ser nulo ou ele pode ser anulável – ou seja, a teoria dualista
prega que a depender do tipo de vício, você pode consertar o ato, convalidando-o,
para reaproveitar, ao invés de retroagir tudo e ter que realizar todas as etapas
novamente.

O que prevalece hoje, em regra, é a teoria dualista!

Por isso, a invalidação é gênero com duas espécies. Ela pode trazer um ato nulo ou ato anulável.
Como vou saber se um ato é nulo ou anulável? O critério para isso é identificar seus elementos,
para saber qual o tipo de vicio e saber se posso convalidar ou não.

Convalidação

Quando eu vou ter convalidação? Quando eu estiver diante de um ato que tenha vício de caráter
relativo, pois vício absoluto não se convalida.
A Convalidação é sanatória, ou seja, se tiver problema no ato eu vou consertá-lo. Isso está
previsto no artigo 55 da lei 9784/99 – logo, é preconizada a teoria dualista e a teoria do Hely
ficou obsoleta. Então, se a própria lei versa que existem atos sanáveis, é porque existe a
diferenciação entre nulo e anulável.

Observações com relação à convalidação: se eu convalido um ato, esse ato convalidado ele vai
ter também efeitos ex tunc, retroagindo. Porque a convalidação vai retroagir? Para retificar o
ato desde a origem e garantir que os efeitos que surgiram a partir desse ato sejam também
válidos para o ordenamento. Até porque, a ideia da convalidação é sanar, resgatar o ato e
mantê-lo vivo no ordenamento, consertando os vícios relativos.

Em relação ainda à Convalidação, o Diogo de Figueiredo vai trazer ainda uma classificação com
relação à Convalidação da seguinte forma: ele vai dizer que a Convalidação pode ser de dois
tipos >> voluntária ou involuntária.

A Convalidação, para Diogo de Figueiredo, será voluntária, quando a própria administração agiu
– ela, por conta própria retificou o ato, convalidando-o.

A Convalidação será involuntária, quando a administração pública fica inerte e passa o prazo
decadencial de 5 anos, segundo o art. 54 da lei 9.784/99. Se você tem um ato viciado e
transcorreram mais de 5 anos, o ato é convalidado pelo ordenamento.

Quais elementos podem ser convalidados?

Competência: pode ser convalidado. O vício de competência ocorre quando um agente que não
tinha competência para fazer, pratica determinado ato administrativo. Para o direito
administrativo, competência é um vício sanável.

Forma: também posso. Vício de forma seria quando, por exemplo, o ato exigia uma portaria,
mas fizeram uma resolução. Eu posso convalidar a forma? Sim, pois para o dir adm é um vício
sanável.

Motivo: não pode ser convalidado. Motivo é vicio insanável, de caráter absoluto. Isso porque o
motivo é uma situação de fato ou uma situação de direito. Se o motivo que foi dado não condiz
com a situação de fato ou de direito, não tem como querer convalidá-lo (existe um vício grave
demais).

Finalidade: não, já que a finalidade se resume em buscar e perseguir o interesse público. Se

temos um ato que persegue interesse privado, ele não pode ser convalidado – mantê-lo seria
violar o motivo pelo qual existe o direito administrativo.

Objeto: depende! Porque o objeto é o conteúdo do ato que tem que ser lícito, possível,
determinado/determinável. O vício do objeto vai ser se ele for ilícito, indeterminado ou
indeterminável, impossível. Mas porque depende? Se esse objeto for único, ele não pode ser
convalidado. Agora, se for plúrimo, ou seja, possuir mais de um conteúdo, a depender do tipo
de conteúdo, eu posso manter esse objeto (ex: ato administrativo que concede, ao mesmo
tempo, licença premium, maternidade e férias. Ou seja, tenho um ato administrativo com três
conteúdos. Só que na hora de verificar o ato, vemos que, de fato, a agente tem direito à
maternidade, e tem até direito a férias, mas não à licença premium. Logo, não faz sentido anular
o ato. É só convalidar, tirando o elemento que não tem efeito e mantendo os outros dois).

 Dentro de ainda de invalidação: ela é um poder ou um dever da Adm Pública?

O ato de invalidar é um poder-dever da AP, ela não pode deixar um ato inválido produzindo
efeitos. Quem pode fazer a invalidação (vício de legalidade) é a própria AP, com relação à
Autotutela (súmula 5473/STF) ou o Judiciário (controle de legalidade). O judiciário está aqui por
causa da sindicabilidade do ato administrativo e da inafastabilidade do Poder Judiciário. Mas
como o Judiciário controla esse ato? A partir de uma lógica de inércia, alguém tem que provocar
o judiciário para que ele se manifeste e controle o determinado ato.

Porque o ato de invalidar é um poder-dever da AP? Qual o princípio máximo que se relaciona
com a AP? A legalidade. A AP age de acordo com a lei, por isso ela não pode ter um ato que viole
a lei, logo, ela tem um poder de invalidar que, na verdade, também é um dever e retirar atos
que atentem contra a lei.

Mas, além disso, o artigo 53 da lei 9.784/99 vai mandar a Administração fazer isso. Logo, quem
manda e estipula que é um poder dever é este dispositivo.

Limitações

Com relação à invalidação, teremos algumas limitações.

A primeira limitação à invalidação é o artigo 54 da lei 9.784, que é o lapso temporal do prazo
decadencial de 5 anos.

Outro elemento seria o fato consumado, se o ato já geriu todos os efeitos que deveria gerir, não
faz sentido invalidar. Ele já produziu os efeitos, então, em tese, já foi extinto de forma natural.

10.11.16

- Prazo decadencial: em direito civil, vocês já estudaram prescrição e decadência. Quando eu

falo prazo decadencial, quero dizer que foi perdido o direito a isso. Prescrição é quando você
perde o direito de ir no judiciário tutelar determinado direito.

Qual o prazo decadencial para AP revisar os atos, de ofício? Cinco anos. Quando surgiu esse
prazo decadencial? Em 99, porque a lei que estabelece o prazo decadencial é desse ano. Não
existia lei prevendo prazo decadencial antes de 99. Quem prevê esse prazo é o artigo 54 da lei
9.784. Antes de 99, você vai ter três posturas diferentes com relação a isso:

. STF: se ato foi praticado antes da lei 9784, você não terá prazo. A doutrina crítica essa postura
do STF, afirmando que isso gera instabilidade jurídica. Quando o ordenamento jurídico traz
prazos decadenciais e prescricionais ele faz isso para trazer estabilidade ao ordenamento.

. PGE/PGM: não dá para ficar sem prazo, porque ficar sem prazo, antes de 99, gerariam e
instabilidade social insegurança jurídica e, segurança jurídica é um princípio implícito dentro do
ordenamento. Logo, eu não tenho lei valendo para a administração pública. Entretanto, eu
tenho lei valendo para a instância privada. Então, PGE e PGM defendem uma analogia ao Código
Civil, os atos teriam, portanto, o prazo decadencial de 10 anos. O fundamento para essa escolha
seria o artigo 205 do Código Civil, eles olham para o prazo deste código e o estendem para a AP.

. Di Pietro: quando você olha para a AP, quais, geralmente, são os prazos prescricionais para
prerrogativas da AP? Cinco anos. Você tem vários prazos, no qual os microssistemas de
dirigência do direito administrativo estão sempre associados a cinco anos. Em regra, quase toda
a AP vai estar associada a um prazo de cinco anos para que ela faça alguma coisa. Se o
microssistema de direito público tende a ser cinco anos, ainda que não existisse lei, a ideia desse
prazo seria também de cinco anos.
Revogação propriamente dita

Qual a ideia de revogação? Vai ser quase que o oposto da anterior. Quando falamos em
revogação, não estamos falando de um ato inválido ou ilícito, mas sim de um ato cujo os cinco
elementos são válidos no ordenamento e estão de acordo com o que a lei manda. Então, se eu
tenho atos válidos, eles produzem efeitos jurídicos também válidos – desses atos válidos,
teremos várias reverberações no corpo social. Mas, com relação à revogação, esse ato válido,
hoje, não é mais oportuno e nem conveniente. Essa ideia de conveniência e oportunidade está
muito atrelada ao ato discricionário, onde eu (administrador) faço escolhas. Como o ato deixa
de atender ao interesse público, porque se torna inconveniente e inoportuno, a AP pode revoga-
lo, apesar de ser valido.

Então, se um ato perde conveniência e perde oportunidade, em tese, a AP vai e revogar. E a

revogação é necessária, porque se um ato se tornou inconveniente e inoportuno, eu vou revogar
para ajustar esse ato com a realidade.

Quando estamos diante de um vício de legalidade, eu faço uma invalidação (nada impede de
convalidar). Se eu estou diante de um ato que se tornou inconveniente e inorportuno, eu não
vou invalidar, porque o ato é válido.

Quando você entende a diferença de vício de legalidade para inconveniência e inoportunidade,

acaba por entender também a diferença entre seus efeitos: a invalidação retroage seus efeitos,
enquanto a revogação não retroage, porque o ato é valido, logo, seus efeitos já gerados não
podem deixar de ser válidos, só não vão mais os daqui para frente.

Ao falar em revogação, é necessário sempre relacionarmos à lógica do interesse público.

Revogação é discricionária, mas o ato de revogar não é arbitrário, para a AP revogar, ela deve
olhar para o pressuposto de interesse público.

Quem pode revogar? A Administração Pública. Pode o judiciário determinar o que é ou não
conveniente e inoportuno? Não. Quem faz isso é a AP. Se ela decide e faz essas escolhas (mérito)
o judiciário não pode revogar ato administrativo, porque estará mexendo em uma escolha do
legislador. O judiciário somente pode controlar atos que atentem contra a legalidade,
circundando o mérito, mas nunca entra nele. O judiciário pode até invalidar, mas ele não revoga,
porque revogar é ato típico do Executivo, não podendo alterar escolhas do Executivo.

Efeitos da revogação: se eu revogo o ato, eu vou “cristalizar” os efeitos que ele já gerou, a
revogação é sempre dali para frente (ex tunc), os efeitos anteriores permanecem válidos.

Em relação aos efeitos, Carvalho irá questionar: porque os efeitos devem ser mantidos? Porque
revogar ato demonstra uma certa forma de discricionariedade. Se eu estou dentro de uma lógica
de faculdade e discricionariedade e esse ato é válido, não faz sentido eu retroagir para
desconstruir os seus efeitos. Carvalho irá afirmar que a revogação é discricionária, porque
quando o ato surgiu ele também era discricionário – então, ato discricionário é revogável por
outro ato também discricionário pautado no interesse público.

Limites à revogação: quais são os limites à revogação de ato administrativo? Em alguns

momentos, vamos ficar diante de algumas situações que não vão admitir revogação. Quais são
elas?

(i) Fatos que já exauriram seus efeitos. Em tese, eles já deixaram de existir
naturalmente.
 (ii) Atos vinculados: não são revogados, porque, aqui, a lei determinou os cinco
elementos. Não tivemos a ideia de escolha por parte do administrador público. É a
lógica de que, se um ato nasce de forma discricionária, também se exaure de forma
discricionária. Ato vinculado não se revoga, apenas se invalida.

(iii) Meros atos administrativos. Quem são os meros atos administrativos? Pareceres,
certidões, etc...

Revogação da revogação

Assemelha-se à ideia de repristinação (lei A  lei B revoga lei A  lei C revoga a lei B: a lei
revogadora não traz aquela que a anterior revogou inicialmente). Em regra, em controle pelo
STF, temos repristinação, porque quando eu faço controle de constitucionalidade, a lei B, que
revogou a lei A, era inconstitucional, se assim era, ela nunca revogou a lei A, pois nunca produziu
efeitos.

Em caso de atos administrativos, não teremos repristinação (lógica muito parecida com a do
direito civil). Não existe revogação da revogação, mas nada impede que a lei que revogou a
revogadora traga a primeira lei de volta, só é possível se a revogação expressamente disser que
a está trazendo de volta.

Lógica: eu revoguei um ato. Posteriormente, um ato sucessor revogou o ato que já tinha
revogado o primeiro. Este primeiro ato volta? Não.

17.11.16

Responsabilidade Civil

A lógica da responsabilidade civil, dentro do direito administrativo, é que o Estado fica

responsável por indenizar alguém que sofreu um dano – seja esse dano fruto de uma ação
comissiva (um “agir”) ou de um ato omissivo (“não agir”). Portanto, uma omissão do Estado
também pode gerar responsabilidade civil, entretanto, não é toda e qualquer omissão. Existe
responsabilidade por omissão, mas ela é bem específica.

O Estado é obrigado, por exemplo, em situações de assalto, a ser processado por não oferecer
segurança? Poder processar o Estado até é possível, mas a pessoa que entrou não ganharia a
ação, já que o Estado não é obrigado a ter patrulhamento ostensivo, em todos os lugares, 24
horas por dia. Isso porque até a própria questão do assalto entra na lógica do dano imprevisível,
não tem como prever o local, a pessoa, em que momento do dia irá ocorrer.

Mas, vamos para um outro exemplo: eu estudo numa região que tem constantes assaltos no
entorno. Todos os dias várias pessoas costumam ser assaltadas. Está tendo assalto ali? Sim. O
Estado, em tese, sabe? Sim. Passou a ser algo imprevisível? Não, porque o Estado em tese sabe
que ali estão tendo assaltos. Em tese, você poderia processar o Estado, por não ter oferecido
segurança naquele local, que sofre com constantes assaltos? Em tese, sim. Se o Estado sabe que
estão tendo assaltos constantes, ele é omissivo, quando não age, nesse caso? Sim, porque, nesse
caso, será uma omissão específica. Ele tem conhecimento, mas não age.

Quando você olha para a responsabilidade civil do Estado, ela será uma responsabilidade civil
contratual ou extracontratual? Extracontratual! Porque ela vai estar calcada em uma lógica de
ato ilícito. Um ato ilícito praticado pelo Estado gera dever de indenizar. Você não tinha nenhum
contrato com Estado, que ele tenha descumprido, e você exige reparação, aqui simplesmente
é: eu sofri um ato ilícito, exijo reparação.

A gente vai ver que hoje o que existe é a responsabilidade civil objetiva em face do Estado,
porque não vamos levar em conta o elo subjetivo de verificar se ela vai ser culposa ou dolosa. O
agente gerou um dano? Sim. Eu vou me preocupar em saber se a conduta do agente foi dolosa
ou culposa? Não. Houve dano? Houve, por isso, o Estado deve indenizar.

A responsabilidade civil do Estado não necessariamente foi assim sempre. Houve uma evolução.
Nessa linha evolutiva da resp. civil, veremos três fases bem distintas umas das outras:

A primeira é da irresponsabilidade: nas primeiras aulas de adm, falamos sobre a ideia da ruptura
de um Estado absolutista – o rei dava ordens com base em uma ideia de privilégios, que ensejou
em movimentos para a criação de um Estado de direito. Qual a ideia do Estado de direito? A
ideia do Estado de Direito é o Direito limitando o Estado. As revoluções liberais que surgem, no
século XVIII, buscam romper com o antigo regime e criar o Estado de Direito.

No regime absolutista, seria razoável e normal que o rei não tivesse nenhuma responsabilidade
sobre os seus atos? Sim. Era a máxima do “Le roi ne peut mal fair”, ou seja, o rei não erra. Ele
não estava submetido a nenhuma forma de responsabilização pelos atos dele. Era uma lógica
de irresponsabilidade – um contexto típico do século XVIII – até a caminha para a lógica de
responsabilização por parte do Estado democrático de direito.

E porque você tem uma lógica de irresponsabilidade, nesse período? Porque, na lógica
absolutista, tínhamos a intangibilidade do monarca. Ele era inatingível. Ele não errava, nem era
responsabilizado pelos atos que ele cometia.

A segunda é de uma responsabilidade subjetiva: quando entramos nessa fase, esse período vai
importar a ideia de “culpa” do direito civil. A ideia aqui é aquela de dolo ou culpa, ou seja,
intenção ou “sem querer”.

No âmbito do direito administrativo, a primeira fase que você começa a querer responsabilizar
o Estado, você importa um conceito que já existe no direito privado para o dir adm. Surge, então,
a ideia de um Estado que é responsabilizado pelos atos que ele ou seus agentes, nessa qualidade,
venham a praticar.

Porque o Estado em si passa a ser responsabilizado pelos atos que seus agentes venham a
praticar nessa qualidade? Por causa da Teoria do Órgão. Quem é o agente? Extensão do Estado.
Ele não é pessoa privada, mas ele é o Estado – aquela ideia de imputação volitiva, ele não
representa o Estado e ele não tem mandato, ele presenta o Estado. Ele é o próprio Estado.

Então, numa lógica de responsabilidade, se o Estado gera dano e o agente, que é o Estado, gera
algum dano, o Estado terá que indenizar? Sim. Como vai indenizar? Nessa lógica de primeira
fase de responsabilidade subjetiva, vamos ter dois momentos diferentes:

1 – Responsabilidade subjetiva com culpa ou, meramente, responsabilidade subjetiva: essa

ideia foi a primeira fase de um Estado que não era responsável para um Estado que passa a ser
responsável. Para essa corrente, o Estado poder vir a ser responsabilizado, a partir da lógica da
teoria do fisco. Segundo essa teoria, você deve olhar para o ato do Estado que te gerou o dano
e você deverá identificar: foi um ato de império? Se sim, vai estar associado com a ideia de
soberania e jus imperium, portanto, para essa primeira fase, se o dano que o Estado te gerou foi
baseado em um ato de império, você não sofre indenização. A ideia de império é quando o
Estado, através de suas prerrogativas de direito público, se impõe sobre o particular.
Geralmente, quando você faz um contrato com particular baseado em ato de império, você tem
contrato de caráter administrativo. Num contrato administrativo, você tem prerrogativas do
Estado, ao ponto dele, se quiser, alterar o objeto do contrato por conta própria.

Quando eu terei, então, responsabilidade segundo essa primeira corrente? Quando ato que
gerou o dano estiver atrelado a uma ideia de ato de gestão, que seria uma ideia associada a um
contrato privado de direito administrativo. Aqui, as partes estão em uma relação horizontal – o
Estado se encontra na mesma posição que um particular, ele não se impõe, nem altera o
contrato.

Então, a ideia por trás da teoria do fisco é a seguinte:

Quando é um ato de império? Quando o Estado se vale do seu jus imperium e sua força para
agir. Você não pleiteia indenização.

Quando é um ato de gestão? Quando o Estado se encontra em uma posição mais próxima de
um particular.

A doutrina critica dizendo que, na prática, analisar quando um ato é de gestão ou de império é
quase impossível. Para um particular identificar, ainda, se vai ser um ato de império ou de gestão
é quase uma loucura. Ninguém consegue saber ao certo. Mas, porque existe uma dificuldade de
responsabilizar? Por causa da transição de um Estado que antes não respondia por nada, para
uma lógica de que o Estado pode responder, ou seja, temos barreiras que ainda não caíram.

Qual o problema dessa primeira corrente dentro de responsabilidade subjetiva? Além da

dificuldade de você dizer se é ato de império ou ato de gestão, você precisaria ainda demonstrar
a conduta do agente, aquela conduta teria que gerar um dano (se não existisse dano, não
existiria responsabilidade), devia haver nexo (liame subjetivo entre a conduta que o agente fez,
e o dano que a vítima sofre), precisaria demonstrar a culpa do agente (se foi com dolo ou culpa)
e, além disso tudo, identificar o agente. Por isso, era muito difícil se conseguir uma indenização
aqui.

Ainda dentro da subjetiva, houve mais uma evolução, porque a doutrina e a teoria começaram
a criticar muito a lógica da responsabilidade com culpa subjetiva, porque impedia e quase que
não deixava ninguém receber indenização, ela criava muitas barreiras para você conseguir a
indenização. Então, quando você entra na lógica de culpa administrativa ou culpa anônima, vai
ser fruto de: um amadurecimento institucional do Estado direito, você está evoluindo a ideia
de que o Estado pode indenizar quando gere ato ilícito.

Qual a premissa dessa corrente (da culpa administrativa ou culpa anônima)? Sua origem
evolutiva remete à França. O conceito que existiu na França foi o de faute de servisse que era
ideia de que se o serviço prestado gerasse algum dano ou associado alguma falha, seria possível
pleitear indenização.

Qual vai ser a principal diferença dessa corrente, para a da subjetiva ou com culpa? Aqui, não
fazemos mais a diferença entre atos de império ou atos de gestão, não usamos mais a ideia da
teoria do fisco. Além disso, um dos elementos que eram exigíveis na subjetiva, caem da culpa
administrativa (os elementos que foram mantidos foram os básicos: conduta, dano, nexo e
culpa) – por isso é anônima! Não preciso mais apontar quem foi o agente que me gerou o dano.
Em comparação à outra, houve uma melhora. Mas ainda não é o ideal, porque, quando olhamos
para o Estado, ele tem muito mais força que o particular, então, ele ainda continua forte aqui
em cima. Após muitos debates teóricos chegamos a uma responsabilidade objetiva.

E a última é a responsabilidade objetiva: sua principal ideia é olhar, se houve dano e se foi o
Estado que fez para gerar indenização. Tem a conduta, o dano e o nexo? Sim, então, indeniza!
Isso é premissa da teoria do risco administrativo. E porque essa é a teoria atual? Porque o
Estado é muito mais forte que o sujeito particular. O Estado tem prerrogativas para praticar seus
atos, tendo como fim o interesse público? Sim! Tem todo um arcabouço de direito público para
perseguir seus interesses. Se ele tem prerrogativas, ele terá que se responsabilizar pelos atos e
riscos que as atividades que ele pratica venham a gerar. Se a atividade dele gerou um risco, ele
responde pelas atividades que está gerando e não importa se foi com ou sem culpa, se houve
dano, o Estado deve pagar.

Qual o fundamento e porque, hoje, a responsabilidade é objetiva? Segundo o artigo 37,

parágrafo sexto, Constituição Federal, foi o modelo adotado. Segundo o dispositivo, se você for
pessoa jurídica de direito público (adm direta ou indireta), então responde objetivamente. Se
você for pessoa jurídica de direito privado, responde, segundo a lógica do mercado,
subjetivamente, em regra, se o ato não estiver previsto em lei como responsabilização objetiva
– ressalvadas as pessoas que prestem serviços públicos (ex: concessionárias).

Então, quando eu falo de responsabilidade objetiva, eu vou trabalhar com quais elementos?
Conduta, dano e nexo. Porque eu sou obrigado a indenizar alguém? Porque eu gerei um dano a
essa pessoa, logo, eu tive uma conduta e entre ela e o dano houve nexo – então, isso será sempre
uma base mínima para a responsabilização. Porque é objetiva? Porque eu não olho para culpa
ou dolo do agente.

O que é uma conduta? Um fato omissivo ou comissivo – um agir ou uma ausência de ação.

O que é dano? Tem um elemento de materialidade e esse dano pode gerar um dano emergente,
ou seja, a coisa perdida e o lucro cessante, o que deixou de ganhar com a coisa.

Nexo é o liame subjetivo entre conduta e dano gerado.

E porque a doutrina irá chamar o fundamento da responsabilidade objetiva de “teoria do risco

administrativo”? É exatamente a ideia de o Estado ser mais forte que o particular, logo, o Estado
vai arcar com os riscos das atividades administrativas que ele gera. O Estado não tem
prerrogativas para agir? Sim. Logo, se ele age e gera algum dano, ele é responsabilizado pelo ato
que gerou esse dano.

E quando você olha para a responsabilidade objetiva associada à ideia de teoria do risco
administrativo, a doutrina ira dizer que a resp objetiva se sustenta em dois elementos/pilares: a
própria teoria do risco administrativo – que é o Estado é responsabilizado pelas suas atividades
administrativas, mas nessa ideia de RISCO administrativo, eu não incluo uma responsabilidade
civil genérica. O que seria essa ideia de responsabilidade civil genérica? O Estado ser responsável
por todos os danos que o indivíduo venha a sofrer e, quando entramos nessa ideia, o Estado vira
um segurador universal. A ideia do risco administrativo não é essa, mas a de que o Estado
indeniza, quando for fruto dentro de suas atividades prestadas e, além disso, vou elencar
elementos que podem romper ou diminuir o quanto eu vou te indenizar – por exemplo, se for
um dano imprevisível, o Estado não vai indenizar, o exemplo mais gritante disso é aquele do
assalto, ou quando a vítima concorre para o dano, ou seja, se a vítima concorreu para uma parte
do dano que sofreu, o Estado só vai pagar a parte que foi culpa dele. Portanto, a atuação
concorrente da vítima vai permitir mitigar a responsabilização, essa mitigação pode ocorrer de
forma total, quando a vítima concorreu sozinha para o dano, assim como pode ser de forma
parcial, a vítima concorreu para o dano e eu (Estado) também concorri para praticar o dano.

Qual é o contraste em face da teoria do risco administrativo? A teoria do risco integral. Ela não
é adotada como regra no ordenamento. Na verdade, ela é rechaçada, porque se você adota a
teoria do risco integral, o Estado acaba virando um segurador universal. Qualquer dano que você
sofra, você consegue pleitear ao Estado para que ele venha a indenizar. Então, a teoria do risco
integral é adota, mas não é regra e sim exceção.

Quando eu vou ter a teoria do risco integral? Quando o próprio ordenamento se excepcionar.
Por exemplo, dano ambiental! Risco de atividade nuclear! Aqui, não é possível romper o risco
de indenizar.

O segundo pilar da responsabilidade objetiva é a repartição dos encargos sociais e é exatamente

por isso que a responsabilidade objetiva, na teoria do risco, não é uma lógica de seguradora
universal. Quem arca, no fim das contas, com a indenização que o Estado paga? Indiretamente,
quem arca é a coletividade, porque a indenização que ele vai extrair é fruto do seu poder de
arrecadar receita, tributando algumas atividades. No final, quem paga pelos prejuízos é a própria
sociedade.

22.11.16

Responsabilidade por omissão

Qual é a ótica da lógica omissiva? O Estado deixou de agir e, por ele ter deixado de agir, gerou
algum dano. Essa omissão estatal gera um dever de indenizar? Vai gerar. Só que a doutrina
começa a questionar se a responsabilidade por omissão seria responsabilidade também
objetiva, como acontece na comissiva, ou se ela seria uma responsabilidade subjetiva, devendo
trazer o elemento dolo ou elemento culpa para ter uma ausência de manifestação estatal. Em
relação a isso, a doutrina vai se dividir em três correntes diferentes.

(I) Sérgio Cavalieri: A que prevalece atualmente. Cavalieri vai olhar para a
responsabilidade por omissão e vai dizer que você tem a omissão, que é um gênero
e, dentro dela, você tem espécies. Dentro da responsabilidade por omissão, vamos
poder encontrar a reponsabilidade por omissão específica e a genérica.

Qual vai ser a diferença da específica para a genérica? Na específica, o Estado tinha
conhecimento do ato, deixou de agir, gerou o dano. Na genérica, ele sequer tinha
o conhecimento (ex: assalto). A específica é aquela ideia de que o Estado não agiu,
mas tinha ciência de que deveria agir. Então, essa vai ser uma omissão, que o
Cavalieri encaixa como específica. A omissão específica, para o Cavalieri estará
dentro de uma natureza objetiva.

Então, se o Estado tinha ciência dessa omissão específica, ele tinha dever de prever
e também, automaticamente, de evitar.

Se for genérica, não é indenizável. Simplesmente aconteceu. Não tem como o

Estado agir em todas as situações possíveis.
 (II) Hely Lopes: responsabilidade civil, seja ela comissiva, seja ela omissiva, ela sempre
será objetiva, porque o constituinte não restringiu hipótese para ação ou hipótese
para omissão.

(III) Di Pietro: a responsabilidade objetiva se restringe a atos comissivos – ação – isso

porque quando lemos o artigo 37, parágrafo 6, vemos que os agentes devem
CAUSAR o dano, então, para ela causar significa ação, logo, a responsabilidade civil
omissiva não entra no 37, 6º, que exige responsabilidade objetiva. Ou seja, para De
Pietro, a responsabilidade por omissão seria subjetiva, além de você ter que provar
os elementos conduta, dano e nexo, você ainda tem que trazer os elementos culpa
ou dolo do agente.

Mas porque, para ela a responsabilidade por omissão seria subjetiva? Exatamente
para evitar que o Estado virasse um segurador universal e tivesse que indenizar
qualquer coisa.

Elementos da responsabilidade objetiva

A teoria que prevalece hoje é a da responsabilidade objetiva, seja por ação, seja por omissão,
ou seja, ambos os atos geram responsabilidade objetiva.

Dentro desses elementos, teremos que diferenciar pessoas, agente e a questão da dupla
garantia.

- O que seria o elemento atrelado a pessoas?

Quando a gente lê o artigo 37 parágrafo sexto da Constituição, vemos algumas pessoas que ele
elenca, que podem ensejar a responsabilidade objetiva: pessoas jurídicas de direito público
(adm direta e indireta) ou pessoas jurídicas de direito privado (nas de direito privado, foi feita
uma delimitação acerca das prestadoras de serviço público). Então, esse é o primeiro elemento:
se essas pessoas citadas gerarem dano, estarão dentro da responsabilidade objetiva.

Observação: as concessionárias respondem objetivamente, por prestarem serviço público

(particular que substitui o Estado na execução do feito).

Estatais que realizam atividade econômica não respondem de forma objetiva, porque, se assim
tivessem que fazer, ela ficaria prejudicada entre os concorrentes. Se ela não pode ter
prerrogativas que a beneficiem, não é coerente que tenha prerrogativas para prejudica-la.

- Com relação aos agentes:

Eles materializam a vontade das pessoas jurídicas, por causa da ideia da teoria do Órgão de que
o órgão, enquanto uma unidade institucionalizada que tem uma pessoa que vai cumprir seus
feixes de competência e funções. Nessa figura do agente, a Constituição ao elencar os agentes,
utilizou o termo “nessa qualidade”, gerando efeitos na hora de responsabilizar.

Segundo a doutrina, quando a Constituição diz: “agentes, nessa qualidade”, basta que o agente
esteja a pretexto de exercer função pública. Qual a principal consequência disso? Entra em dois
casos jurisprudenciais:

RE 150.401 INFO 421/STF: PM estava sem farda, de folga e fora do horário de serviço. Ocorreu
um assalto, o policial viu e reagiu. Ele reagiu a pretexto de exercer aquela função: de ser policial.
Quando ele reagiu, não o fez como um civil que reage, mas sim como agente. Ele tirou a arma e
disparou. Então, o posicionamento, nesse caso, é de que a responsabilidade não pode ser
subjetiva, pois agiu na qualidade de agente do Estado, ela continua sendo objetiva, já que se
valeu da função para agir daquela forma. Quem será processado? O Estado.

RE 363.423 INFO 370/STF: o policial, que também estava fora de serviço, em casa, discutindo
com a mulher, pega a arma e dispara três tiros na cabeça da vítima. Ele agiu no pretexto de estar
na função pública? Não, ele agiu de forma passional, em um contexto eminentemente privado.
Se estivesse no horário de serviço, poderia responder como agente, mas como estava em uma
discussão privada, a doutrina afirmou que, como não estava a pretexto de exercer função
pública, não há porque o Estado responder.

PM que não está no horário de serviço, se vale da função e gera algum dano a terceiro, o Estado
responde ou você entre com uma ação contra a pessoa privada? Naquela hora ele era pessoa
privada ou era agente? A doutrina vai dizer o seguinte: o agente estava a pretexto de exercer a
função pública? Estava. Mesmo que ele estivesse fora do horário de serviço, ele se valeu do
cargo a pretexto de exercer função pública, logo, se assim o faz, naquele momento, não é pessoa
privada, então, se gerar um dano a responsabilidade será objetiva.

- Com relação à dupla garantia:

Quando lemos o artigo 37 parágrafo sexto, vemos que ele irá falar do direito de regresso que a
Administração Pública tem em face do agente que gerou a ela o dever de indenizar. Quando
você processa o Estado a responsabilidade é objetiva, sem dolo e culpa, tendo ele o direito de
regresso em face do agente. Quando ele processa o agente, vai ser também responsabilidade
objetiva? Não, o dispositivo fala que converte em subjetiva. O Estado vai ter que provar o
elemento dolo ou o elemento culpa do agente para reaver o dinheiro ao qual ele foi condenado
a pagar à pessoa que sofreu o dano.

Qual é a lógica da dupla garantia? Primeiro, você que sofreu o dano não pode processar direto
o agente, mas, obrigatoriamente, o Estado. O Estado não pode denunciar a lide para o agente,
ele responde e depois entra com ação de regresso (isso para não tornar o processo mais moroso
e a ideia é que a objetiva é para indenizar de forma rápida. Além disso, vai subjetivizar a relação
processual). Essa dinâmica é o que a doutrina chama de dupla garantia.

Porque dupla garantia? Responsabilidade civil não serve para proteger o Estado, senão a vítima,
então, a dupla garantia atua em duas dimensões: ela garante a vítima e o agente (feita pelo
Diogo de Figueiredo), logo, ela visa garantir não o Estado, mas as pessoas mais fracas frente ao
Estado (em relação ao agente, por causa da questão do dolo e da culpa que o Estado terá que
provar).

Em relação a esse direito de regresso, ainda, o Estado não pode, por exemplo, reter salário dos
seus servidores. Ele precisa ir no Judiciário, vencer a ação de regresso e lá vai estabelecer como
o agente vai pagar esse valor – pode ser via acordo ou pelo judiciário. Aqui não há que se falar
em autoexecutoriedade, você vai executar o agente nos termos da sentença.