CONSTITUCIONAL I - ANDRÉ COELHO

1 ESTADO DE DIREITO
1.1 INTRODUÇÃO
1.1.1 Não é ideia meramente formal, é material, substancial. Depois vamos
ver ele como tipo histórico de Estado.
Direito Constitucional foi o grande instrumento de institucionalização
do Estado, limitação de seu poder. Durante séculos o Estado não se
submetia ao Direito, Rei estava acima do Direito. No Estado de Direito há
mecanismo de defesa contra o Estado (constituição). Aqui inicia o Direito
Constitucional, primeiramente organizando o Estado, separando as suas
funções para acabar com a centralização do poder do Estado. Aparecem os
Direitos Fundamentais com os direito de proteção, promoção e respeito à
dignidade da pessoa humana. Dever de proteção é o Direito Penal, por
exemplo, instrumento mais forte para proteger o bem jurídico vida.
ESTADO DE DIREITO: é o Estado vinculado materialmente à
promoção, proteção e respeito à dignidade da pessoa humana. Vamos ver
as causas que culminaram nesse conceito, com a análise dos tipos
históricos de Estados.
Vale destacar que havia manifestações do Estado antes do
Absolutismo (Roma Antiga, Grécia Antiga, inclusive com ideia de democracia
e separação dos poderes, mas isso de dissolveu durante a idade média com
modelo feudal de descentralização do Poder Estatal a partir de núcleos de
vinculação individual de pessoas ao proprietário da terra, mas que com o
passar do tempo passou a ser concentrado na figura do Rei, personificando
o Estado), mas o nosso modelo de Estado de Direito encontra uma origem
mais concreta a partir do absolutismo.
Tem-se Estado com a ideia de povo, território, soberania. Estado tem
soberania sobre determinado povo em um território.
1.2 ESTADO ABSOLUTO
1.2.1 Estado não se submete ao Direito. Função do Direito era de regular
as relações privadas, estabelecer proibições e obrigações positivas (pagar
tributo ao rei), mas nunca limitar o poder do Estado.
1.2.2 FASE PATRIMONIAL (Sec. XIV-XV)
1.2.2.1 Fundamentação do poder do Estado na Igreja. Origem divina do
Monarca como infalível e absoluto. O Estado é mero patrimônio do
monarca. Ele representa Deus, Estado e Igreja estão colados,
sustentação recíproca. Justificação está no metaplano.
1.2.3 FASE DE POLÍCIA (Sec. Final XVIII)
1.2.3.1 Poder absoluto, mas fundamentação é diferente. É o interesse
público. Há o iluminismo que busca a racionalidade do Estado, qual sua
razão: buscar o interesse público, coletivo. Para isso tem o Poder do Rei,
servidor do Estado.

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 Não existem mecanismos jurídicos de resistência, particulares
continuam submetidos ao Poder Ilimitado do Rei, mudou apenas a
justificativa para a intervenção total do Estado.
Se há controle, está no âmbito do Direito Natural.
A gênese do Poder de Polícia do Direito Administrativo vem daqui.
É atividade administrativa do Estado, interfere nas liberdades individuais
para tutela do interesse público. No entanto, hoje o interesse público é
informado pela leis, democracia. No absolutismo era o Rei quem definia.
The King can do no wrong. Ele não erra.
Rei João Sem Terra, assinatura da Magna Carta de 1215. Muitas
doutrinas falam que ali seria o surgimento dos direito fundamentais. Mas,
a característica essencial dos Direitos Fundamentais é a universalidade,
são de todos, quem se aproveitou da Carta foi a nobreza. Não sociedade
x rei.
O rei conseguiu poderes depois e matou todos e rasgou a carta.
Direito Inglês corre paralelo de tudo que vamos falar. A Inglaterra ainda
está na ideia de soberania do Parlamento, o common law não tem essa
ideia de Constituição rígida e muito menos de controle de
constitucionalidade pelo Judiciário. O parlamento é soberano e a justiça
advém do procedimento due process of law.
Modelo norte-americano também segue com algumas
particularidades, é diferente do nosso modelo português, alemão,
italiano, espanhol... Nos EUA há controle de constitucionalidade desde
os anos 1800 com o caso Mercury vs Madison. Enquanto no modelo
europeu o controle de constitucionalidade começa com consistência em
1949 com a Segunda Guerra Mundial, enquanto na Inglaterra e na
França isso não é aceitável até hoje. Na França o controle de
constitucionalidade é preventivo, político. Nosso modelo de Estado é
alemão, de Tribunal Constitucional.
1.2.3.1.1 Único mecanismo de tutela das liberdades civis durante o
Absolutismo foi a figura da Responsabilidade Civil do Estado, que na
verdade nem era do estado, mas do FISCO. Figura fictícia. Estado
podia descer ao mesmo nível dos particulares, praticando contratos e
etc. Nessas situações, se causa dano aos particulares, tem o dever
de indenizar, mas não o Estado, mas essa figura ficta do Fisco, que
advém do Direito Romano.
1.2.3.2 Absolutismo começou a ser contestado no plano filosófico e fático.
Classe burguesa adquiriu muito poder econômico. Vieram as revoluções
burguesas e houve a partir desse grupo social a revolta e ruína do
modelo absolutista na Europa continental. Surge o Estado de Direito
Liberal.
1.3 ESTADO DE DIREITO LIBERAL
1.3.1 Burguesia queria limitar o poder do rei, proteger a propriedade e a
liberdade individual.
Instrumento usado para impor isso foi o Direito, submetendo o
Estado ao Direito. Surge o "Estado de Direito". Racionalização

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 (iluminismo), a razão maior é a lei, que é a vontade de todos, democracia.
"Democracia", sufrágio de apenas quem tivesse propriedade privada, quem
tinha era a burguesia, o grupo político econômico que se impôs através da
força.
Ainda vamos estudar o constitucionalismo, é um ideal que busca a
limitação do poder do Estado por uma Constituição.
1.3.1.1 Na Alemanha foi diferente. Solução de compromisso. Monarca foi
abdicando aos poucos Rechtsstaat. Diferente da França Etat Légal e da
Inglaterra do Rule of Law. Mas a ideia é de submissão do Estado ao
Direito.
1.3.1.1.1 Há ruptura com a primeira guerra mundial em 1917 e 1919 que
deu seguimento ao Estado de Direito e outro com a Revolução
Russa. Centro é a igualdade material. Há mecanismos diversos.
Rule of Law na Inglaterra até hoje há supremacia do
parlamento, há o sistema de common law, enquanto nós seguimos
pelo modelo europeu continental, ligado ao Etat Légal. No Rule of
Law quem desempenha o papel de princípio estruturante de controle
é o princípio da razoabilidade.
O Rechtsstaat teve suas características, pois não houve
ruptura revolucionária com o absolutismo. Houve um pacto de
transição com a instituição de monarquias constitucionais,
diferentemente do resto da Europa continental. O mecanismo,
principio estruturante de controle das restrições é o princípio da
proporcionalidade.
São 3 modelos que surgiram no mesmo contexto de
rompimento com o absolutismo e formação do Estado de Direito.
Os modelos inglês e alemão não são construídos a partir da
vinculação à dignidade da pessoa humana. Lá é a ideia do aspecto
substantivo do devido processo legal que fecha o sistema. No modelo
norte-americano tudo decorre da cláusula do Due Process of Law. No
nosso, tudo decorre da Dignidade da Pessoa Humana. Mas, a ideia
geral é a mesma de submissão do Estado ao Direito.
O nosso modelo surge mais nas matrizes da França, mas
depois em 1949 com a Lei Fundamental de Bohn, adotado por
Portugal, o Brasil adota.
1.3.2 Liberalismo = distanciamento. Estado não se mete na sociedade e a
sociedade não está nem aí para o Estado, pois ele é muito pequeno.
Possui seus viéses: liberalismo econômico (Adam Smith - Estado não
se mete na economia, mão invisível do mercado rege as relações sociais);
liberalismo moral (Kant - separação entre Estado e questões morais, que
seria escolha do indivíduo); síntese = separação ideal entre Estado e
Sociedade de todos os aspectos da existência humana (Wilhelm von
Humboldt).
Única função do Estado é segurança pública.
1.3.3 Ocorre a promulgação de Constituições. Ela previa algumas coisas,
instrumentos para limitar o poder do Estado

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1.3.3.1 Separação dos Poderes. O poder que era concentrado no Rei é
cindido a partir da lógica de Montesquieu, que identificou funções
judiciais, legislativas e executivas. No Estado liberal contudo, não havia
harmonia, essa relação era desequilibrada, quem mandava era o
legislador. Até hoje se diz "o papel do juiz é aplicar a lei ao caso
concreto". Limita o poder de Estado através da separação.
Isso vem do modelo liberal, essa ideia foi até o Nacional
Socialismo na Alemanha, o juiz não contesta a justiça da lei, não é
função dele. É subsunção, ele aplica. Se a lei é produto da vontade de
todos, todos não vão aprovar algo contra seus próprios interesses,
portanto a lei é justa em si e acabou. Presunção absoluta de legitimidade
e constitucionalidade das leis.
Dogma liberal: juiz tem por função aplicar a lei aos casos
concretos; e a Administração deve administrar sob uma reserva de lei
(princípio da legalidade administrativa), só agindo se a lei autorizar,
enquanto os particulares tudo podem conquanto não vedado pela lei.
1.3.3.1.1 A lei ia interpretar e expor o que a Constituição diz. A lei não
pode ser contrária à Constituição em razão do princípio maior da
Democracia, vontade da maioria. Consequentemente o produto das
deliberações democráticas (lei) é justa e isso não pode ser
controlado.
Modelo Norte-Americano é diferente: desde o início vem com a
ideia de controle de constitucionalidade, submissão de todos à Lei.
Em controle de constitucionalidade se verifica a relação mais
tensa do Estado de Direito: legislador democraticamente eleito x
jurisdição constitucional. Essa ideia dos limites de cada um é
discutida até hoje. Chegou-se a um consenso de que as leis devem
ser controladas, pois a lei, por si, mostrou-se incapaz de proteger a
dignidade da pessoa humana ao longo da história, vez que ditaduras
e autocracias foram montadas com base na lei, se ela deve ser
controlada quais são os limites desse controle? O que o Tribunal
Constitucional pode fazer? Pode criminalizar uma conduta
(homofobia)?
1.3.3.1.2 O primeiro a falar em funções típicas de Estado foi Aristóteles
em A política. Depois, temos John Locke que falava em separação
dessas funções, mas ele identificava apenas o legislador e o
executivo. Num outro momento, vem o Espírito das Leis de
Montesquiei, dizendo que existem 3 funções típicas e estanques, não
reconhecendo as funções atípicas. Deveriam estar separadas, pois
centralizadas levam ao abuso do poder, propôs separar as funções
típicas entre 3 órgãos de soberania. Cada um controlaria o outro, com
o sistema de freios e contrapesos. As constituições adotaram isso.
1.3.3.2 Além do princípio da separação dos poderes, surgem os Direitos
Fundamentais de 1ª Geração/Dimensão, com função de defesa. Direitos
dos indivíduos contra o Estado, previstos em uma Constituição. Direitos
civis e políticos. A Constituição começa a trazer direitos do indivíduo, que
passam a ser oponíveis. Mecanismo de limitação do poder estatal. Na

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época liberal, eram direitos de defesa do indivíduo contra o Estado,
negativos. Impunham ao Estado uma obrigação de não fazer, não
interferir na liberdade e autonomia privada. Tutelam vida, liberdade,
propriedade. Além disso, os direitos fundamentais do Estado Liberal
configuravam-se como direitos à participação/direitos políticos. Direito de
votar e ser votado. Contudo, neste momento, a propriedade privada era
uma condição/pressuposto para o exercício de direitos políticos.
Separação dos poderes, mas com predominância do legislativo,
presunção absoluta de legitimidade das leis, mas direitos políticos
apenas para a burguesia.
No absolutismo não havia qualquer mecanismo jurídico de tutela
da liberdade civil, apenas a questão da responsabilização civil contra o
Fisco. Aqui o indivíduo começa a ter direitos perante o Estado. Se ele
condena alguém à morte, essa pessoa tem uma pretensão de se insurgir
contra isso com base em direito fundamental reconhecido na
Constituição. Isso é uma forma de limitação, a figura dos direitos limitam
o poder, não permitindo a intervenção do Estado. São o centro de todo o
sistema jurídico hoje.
1.3.3.2.1 E os Direitos Humanos, Direitos do Homem? O que muda é o
plano jurídico. Ex.: A vida é direito humano, do homem ou
fundamental? É os três. A vida é um bem. Matéria de introdução ao
Estudo do Direito. Quando estudamos direito, temos 3 mundos,
planos: mundo da moral (onde estão os valores, que são criações
humanas, que estabelecem a moral, o que é bom e o que é ruim);
plano do direito (plano deontológico - plano que estabelece um dever-
ser. Direito não diz o que é bom ou ruim, mas o que é proibido e o
que é permitido. É a concretização da moral, se baseia em valores,
mas não estabelece uma discussão sobre ser bom ou ruim proteger a
vida, mas que é devido), e isso é feito para chegar ao mundo dos
bens e interesses, que é concreto. É a minha vida. O plano do Direito
age em planos diferentes. Plano do Direito Internacional vamos ter a
figura dos Direitos Humanos que tutelam a vida nesse âmbito; no
Direito Interno, a figura jurídica é outra: são os direitos fundamentais.
Em suma, há o plano dos valores; das normas; dos bens e
interesses.
1.3.3.2.1.1 Nesse sentido, vale lembrar a opressão de mulheres
em regimes do Oriente Médio, as relações são pautadas por
outros interesses que não a Dignidade da Pessoa Humana. O
Direito busca modificar a realidade, mas ele tem limites. Por
vezes, os fatos são mais fortes do que o Direito, como em uma
guerra. O direito vai ser estabelecido depois da guerra pelo grupo
vencedor. Porém, nas Constituições Democráticas, esse direito
vem a partir de uma Assembleia Nacional Constituinte, que busca
todos os grupos da sociedade para participar daquela decisão e
não um grupo vencedor. A partir da guerra ou revolução, é o grupo
vencedor que estabelece.

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 1.3.4 Ruína do Estado Liberal. Surgiram 2 caminhos: Modelo de Estado
Socialista e o Modelo de Estado Social e Democrático (incorpora a ideia de
socialidade).
Modelo socialista veio da Revolução Russa que depôs tudo, dizendo
que a liberdade individual não existe, muito menos direitos contra o Estado.
Pois o Estado não é teu inimigo, como no modelo liberal, mas sim teu
libertador. Há um mecanismo forte de transição para o modelo perfeito. Marx
tinha uma ideia, uma antítese e uma síntese. O grande problema eram as
relações sociais, que para ele tudo explicavam, negando fenômenos
naturais, biológicos e etc. Grande problema das relações sociais é o
excedente, todos fenômenos sociais são explicados pela desigualdade, que
deve terminar. Ela ira terminar pelo controle dos meios de produção pelo
Estado e vai acabar com as desigualdades sociais. Quando ela terminar,
chegamos na síntese que é socialismo utópico (comunismo), onde o próprio
Estado se dissolve.
A mão invisível do mercado de Adam Smith não levou as relações
sociais à uma justiça natural, criou abismos sociais, trabalhadores não
tinham qualquer proteção, mais pobres não tinham acesso à saúde,
educação e moradia.
Houve a Constituição Mexicana de 1917 e a Alemã de Weimar de
1919 que derrubaram algumas premissas e evoluíram a ideia de Estado de
Direito, seguindo com a proteção da liberdade individual, mas condicionada
sob um condição social (princípio da socialidade), deixando os direitos
fundamentais de serem meramente de defesa, para serem direitos de
prestação, uma vez que a dignidade da pessoa humana de nada vale se
tutelar apenas a liberdade individual sem prestar os meios para o exercício
dessa liberdade, através do acesso de determinados meios e interesses
(saúde, educação, moradia e etc.). O conceito de igualdade era formal no
liberalismo. Ainda, vemos que os direitos fundamentais são
contramajoritários, dando instrumentos para defesa da potencialidade
opressora da maioria. Quando rui o Estado de Direito Liberal, rui também o
conceito de igualdade formal para material, vê-se outra dimensão da
igualdade, resgatando o conceito aristotélico de igualdade. O tratamento
desigual passa a ser obrigação do Estado para preservar o princípio da
igualdade.
1.4 ESTADO DE DIREITO SOCIAL E DEMOCRÁTICO
1.4.1 Estabelecido pela Constituição de Weimer de 1919 e a Constituição
Mexicana de 1917, posteriores à Primeira Guerra Mundial, e seguiram o
modelo de Estado de Direito. Após a Segunda Guerra Mundial houve
movimentos que foram em direção para regimes totalitários (Portugal,
Espanha, Brasil, Chile, Argentina). Depois do fim das ditaduras se buscou
um modelo de Estado e o modelo buscado foi o da Alemanha de 1949 após
a Segunda Guerra Mundial. O nazismo foi determinante, pois o descrédito
do legislador permitiu tudo o que aconteceu. Apenas submeter o Estado à
Lei não era suficiente, a lei tem que ser controlada, a maioria não pode tudo.
Brasil incorpora a partir da Constituição Portuguesa, inspirada na Alemã.
Social vem do princípio da socialidade, que nada tem a ver com o

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 Socialismo. Socialidade se contrapõe ao Liberalismo, na medida em que
significa a aproximação entre Estado e Sociedade. Ele controla as relações
sociais (inclusive econômicas) e os particulares possuem grandes
instrumentos de participação no âmbito das decisões estatais. Além disso,
ele intervém respeitando os limites dos direitos fundamentais, impondo
prestações ao Estado, promovendo acesso aos direitos sociais, por base no
princípio da igualdade em sua acepção substancial/material. Deve fazer
essa intervenção para garantir a igualdade material. Para a lei ser feita,
deve observar as diferenças. Promove o acesso a determinados bens que
são inacessíveis a alguns por suas próprias forças e são indispensáveis
para a Dignidade da Pessoa Humana. O Estado tem o dever de promover
esse acesso.
Com a passagem do Estado liberal para o Estado Social e
Democrática,consolida-se a ideia de Supremacia da Constituição, que
todas outras normas estão abaixo da Constituição. Qualquer norma
contrária, não pode subsistir, por ser inconstitucional.
Além dos direitos de liberdade, passamos a ter direitos sociais na
Constituição. Que são fundamentais (direitos contra o Estado, previstos em
uma Constituição). Direitos de liberdade são negativas, função de defesa;
direitos sociais são direitos a prestações, positivos, Estado tem que atuar,
promover o acesso. Se o Estado não prestar, ocorre violação à dignidade.
1.4.1.1 Os direitos fundamentais passaram a ser positivados por duas
espécies de normas: as regras e os princípios. Essas normas possuam
aplicação distinta. As regras são aplicadas por subsunção. É o método
clássico de aplicação do Direito. Já, os princípios, dependem de
ponderações para serem aplicados.
1.4.2 Alterou-se o Princípio Democrático. Quem tinha direitos políticos no
Estado de Direito Liberal eram os proprietários. Aqui, a Democracia
pressupõe sufrágio universal e pluralismo político. Ou seja, todos participam
da vontade democrática.
1.4.3 Em relação à Separação dos Poderes, é mantida a mesma estrutura,
porém começa-se a construção de maior autonomia do Poder Judiciário.
Mas, ainda na Europa não se fazia controle de constitucionalidade das leis,
apesar da maior autonomia pela questão do princípio democrático. Qual
legitimidade democrática do Tribunal, porque o juiz prevaleceria sobre a
decisão da maioria? Ainda vamos ver. Mas, nesse momento, ainda não
podem ser sindicadas as leis por outros órgãos.
1.4.4 Logo no art. 1º da CF diz que a República Federativa do Brasil
constitui-se em Estado Democrático de Direito. Não fala "Social". Mas o
inciso III e IV falam da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais
do Trabalho e da Livre Iniciativa. A socialidade é exigência da dignidade da
pessoa humana. É uma sociedade de economia aberta, com mercado livre,
mas não com a liberdade liberal, há um controle do Estado, buscando dentre
outros objetivos, tutelar o valor social do trabalho.
Liberalismo - temos só liberdade; Socialismo - temos só prestações,
custando a liberdade; Socialidade - equilíbrio.

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 Os objetivos no art. 3º da CF é de construir uma sociedade livre, justa
e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais.
Capítulo dos Direitos Sociais a partir do art. 6º.
1.4.5 Há duas fases: 1ª Fase (1917-1949) com as Constituições mexicana
e alemã e a 2ª Fase (1949 -) após a Segunda Guerra Mundial com a Lei
Fundamental de Bohn, quando constatou-se que a lei não é suficiente para
garantia da Dignidade da Pessoa Humana. A maioria não pode tudo, não
sendo admitidas decisões autoritárias invasivas das liberdades. Chega-se a
um senso comum a partir de valores ocidentais considerados universais que
não podem ser atingidos pela decisão da maioria.
1.4.5.1 Lei Fundamental de Bohn de 1949 segue na linha de Estado de
Direito Social e Democrático, mas possui 1 grande preocupação:
submeter o Legislador à Constituição, com a consequente instituição
do Controle de Constitucionalidade, com um Tribunal Constitucional
indissociado do Estado de Direito. Legislador não pode tudo,
deliberações majoritárias encontram limites na Dignidade da Pessoa
Humana e nos Direitos Fundamentais. A dignidade da pessoa humana
deve ser protegida também contra o legislador a partir da Constituição.
Ora se o Direitos Fundamentais são limites às deliberações
majoritárias, a palavra final não pode ser da própria maioria. Tem que ser
do Tribunal Constitucional, para preservar o Contrato Social e os valores
essenciais e que justificam a própria existência do Estado, uma vez que
ele é vinculado materialmente à promoção, proteção e respeito à
Dignidade da Pessoa Humana e aos Direitos Fundamentais. Isso define
o Estado como de Direito Social Democrático.
Na Constituição de Weimar, ele não era submetido a controle, era
a Constituição da época do Nacional Socialismo.
A Constituição de Bohn é a matriz da nossa Constituição com
algumas filtragens da Constituição Portuguesa.
1.4.5.1.1 Constitucionalismo Norte-Americano já tinha controle de
constitucionalidade, é particular. Mas, o Constitucionalismo Europeu,
no qual inspirou-se o Brasil, o controle vem depois de 1949. Até então
o legislador podia fazer o que quisesse. No Brasil o controle veio
após 1988. Antes disso, o Supremo Tribunal Federal existia, mas
excepcionalmente declarava a inconstitucionalidade de uma lei. As
decisões de antes de 1988 levantavam o princípio da separação dos
poderes e diziam que o STF não tinha legitimidade democrática para
julgar uma lei. Isso muda em 1988, onde ao STF é dada a função de
Tribunal Constitucional.
Vale dizer que na Alemanha o Tribunal Constitucional é puro
(apenas realiza controle de constitucionalidade) e com mandato de 8
anos; no Brasil o Supremo possui competências originárias, recursais
e etc. por isso é um SUPREMO tribunal federal. O Brasil possui uma
patologia. 3 pilares do Direito são aquele que faz a lei, o que aplica e
o que julga a lei. O STF faz as 3 coisas, uma vez que julga a lei como
Tribunal Constitucional, aplica a lei em suas competências recursais e

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 originárias e anda fazendo lei também. Isso cria um desequilíbrio na
estrutura de Estado. Além disso, não há mandato e foram conferidos
mega poderes aos Ministros, o que é potencializado por sua postura
ativista.
1.4.6 Chegamos nesse Estado de Direito vinculado materialmente à
promoção, proteção e respeito à Dignidade da Pessoa Humana.
Consequentemente, ele é um macroconceito, é ideia síntese. Pois, para
alcançar essa finalidade ele precisa ter alguns elementos, se estruturar por
alguns princípios que a nossa Constituição chamou de princípios
fundamentais e a doutrina chama de princípios estruturante. Não existe
Estado de Direito Social e Democrático sem o princípio da dignidade da
pessoa humana; o princípio do Estado de Direito; o princípio da socialidade;
o princípio democrático; o princípio da proporcionalidade; o princípio da
igualdade; o princípio da segurança jurídica, além de outros de menor
importância.
É o Título I da CF/88 "Dos Princípios Fundamentais". Estado de
Direito é democrático, é do conceito. Os princípios estruturantes não
precisam estar expressos. Se não tiver qualquer um, não é Estado de
Direito. Estado de Direito é uma ideia síntese, condensa uma série de
grandezas, sem as quais ele não existe. São essenciais para que a
vinculação material do Estado à Dignidade da Pessoa Humana seja
possível.
2 PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES/FUNDAMENTAIS DO ESTADO DE DIREITO
2.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
2.1.1 O que é?
2.1.1.1 A DPH abrange vários bens e interesses, e por vezes eles estão
em conflito. Contém todos, mas no caso concreto, irá apontar para um,
por vezes liberdade, por vezes interesse público. Portanto, não se
resume à liberdade ou interesse público. É tudo. Esses bens e interesses
que estão ali dentro são os Direitos Fundamentais. A Dignidade da
Pessoa humana é visualizada nos Direitos Fundamentais, eles protegem
parcelas da DPH. Cada um tem parcela da DPH.
Por exemplo, há dignidade da pessoa humana quando o indivíduo
tem a sua vida respeitada, tem liberdade, acesso a bens de caráter
social como saúde, educação, moradia, vive em meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Todos esses bens e interesses passam a
ser protegidos por normais mais específicas, estudadas no
Constitucional III. Na vida real, eles entram em colisão. Vamos ver quem
define isso, se o legislador ou a jurisdição. A jurisdição pode controlar o
legislador até quais limites?
As visões que justificam o Estado, na nossa realidade, é uma
visão de Contrato Social, onde o Estado é um pacto, mas para buscar
não o controle do indivíduo contra o outro porque o homem é o lobo do
homem, mas para buscar uma pauta de valores, consignada em uma
Constituinte de que determinados valores devem ser observados a todo
custo. Tudo decorre da Dignidade da Pessoa Humana.

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 Primeiro, trabalhamos a Dignidade como valor e não como norma.
É valor supremo. Há planos distintos: fato, valor e norma. É o
fundamento do Estado, quem nos diz não é Marx, Hobbes, é a DPH, é
para isso que, em uma visão contratualista, abdicamos de parcela da
nossa liberdade natural em prol de um Estado, para que ele exista,
promova, proteja e respeite a DPH. Em primeira linha, portanto, é valor
que fundamenta existência do Estado de Direito. Em um primeiro
momento é fundamento. Em segundo, é finalidade.
Ou seja, o Estado fica juridicamente vinculado, o
Direito/Constituição vai no plano dos valores, pega a DPH traz para o
mundo jurídico enquanto norma jurídica. É princípio jurídico vinculante,
determina a finalidade fundamental do Estado: promoção, proteção e
respeito da DPH e dos Direitos Fundamentais. A norma impõe isso.
Enquanto norma verificamos o seu conteúdo e quem define.
2.1.1.2 A respeito da discussão do Direito, como dever-ser, separando-se
do ser e etc.: https://www.youtube.com/watch?v=hzXG63YJhOs
2.1.2 Quem Define o que é Uma Vida Digna? (Estado, Sociedade,
Indivíduo?). Qual seu Conteúdo?
2.1.2.1 Estado não é tutor das escolhas individuais, de indivíduos
capazes. Discussão do caso do Anão, que dizia que indignidade era ele
não poder sustentar sua família. Elas podem escolher autonomamente,
ou deve ser uma decisão do grupo? E a eutanásia, suicídio assistido?
2.1.2.2 A DPH engloba determinados bens, interesses e valores que, em
Estado de Direito, recebem proteção específica por normas de Direito
Fundamental. Assim, os Direitos Fundamentais são reflexos da pessoa
humana; cada direito fundamental protege uma parcela da dignidade da
pessoa humana.
2.1.2.2.1 Uma parcela da DPH não é expressada pelos Direitos
Fundamentais. É mais ampla que eles. Se ela fosse os DF, bastaria
dizer DF e não DPH. Possui um conteúdo autônomo, que vai além
dos DFs. Há variadas propostas filosóficas sobre esse conteúdo, mas
existe uma que é aceita de forma mais pacífica: FÓRMULA DO
OBJETO, de Immanuel Kant.
2.1.2.2.1.1 Fórmula Kantiana. Homem é um fim em si mesmo.
Estado é instrumento para promover, proteger e respeitar a
dignidade da pessoa humana. A degradação da dignidade sempre
ocorre quando o Estado ou outros não veem o ser humano como
um fim em si mesmo, mas como um objeto. Depois disso, a
dignidade vai se concretizando de forma mais específica através
dos Direitos Fundamentais (vida, liberdade, acesso a
determinados bens).
Nesse sentido, o Estado só pode interferir nas liberdades
se estiver buscando uma finalidade que diga respeito também à
Dignidade da Pessoa Humana, não podendo fazer de forma
arbitrária, caprichosa, pois o Estado não é um fim em si mesmo,
que busca como objetivo a proteção, promoção e defesa da

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 Dignidade da Pessoa Humana. Para fazer isso, o Estado deve ser
de Direito, Social, Democrática, e observar todos os princípios
estruturantes.
2.1.2.2.1.2 E quem define? Na prostituição a pessoa não é
tratada como objeto? Estado, indivíduo, sociedade?
Caso do Transplante. Médico tem um dilema, 1 paciente em
estado terminal que irá morrer nos próximos dias, de outro lado
tem 5 pacientes que precisam de transplante imediatamente.
Pode o médico antecipar a morte do primeiro paciente para salvar
a vida dos outros 5? Não poderia, pois estaria vendo o primeiro
paciente como mero depositário de órgãos. A dignidade impede. E
se o paciente quisesse? Não pode, eutanásia e suicídio assistido
são crimes, mas isso está em discussão.
Brasil é país paternalista, que quer tomar decisões no lugar
do indivíduo. Ex.: da vasectomia e laqueadura sem autorização do
cônjuge e tem que esperar 60 dias ainda por eventual
arrependimento. A pessoa capaz na plenitude de suas faculdades
mentais não pode decidir.
Os requisitos são basicamente ser capaz e estar e estar na
plenitude das faculdades mentais. No Brasil, contudo, ainda que
isso esteja presente, não poderia ser admitido se isso atentar
contra a própria existência.
2.2 PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO
2.2.1 Em primeira linha, como Democracia Formal é a maioria. Em Estado
de Direito, as decisões relevantes para a sociedade são tomadas pela
maioria, não por um grupo, uma elite, mas por todos (no caso,
representantes para expressão da vontade da maioria). A democracia é o
poder do povo.
Contudo, a maioria não pode tudo.
Assim, há um sentido material/substancial da Democracia. Existem
limites às deliberações majoritárias. A maioria não pode tudo. Ela não pode
atingir a Dignidade da Pessoa Humana, e, por consequência, os Direitos
Fundamentais. A democracia é plural, pressupõe relação de tensão entre
ideias.
Se a maioria tem limites, é necessário que alguém controle as
decisões da maioria: Tribunal Constitucional. O Direito pressupõe que tenha
força impositiva, que se faça valer, do contrário, sucumbirá. Aqui há a tensão
entre jurisdição constitucional X legislador democraticamente eleito.
Não se deve esquecer ainda das cláusulas pétreas, barreiras de
reforma ao Poder Constituinte Reformador.
2.3 PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE
2.3.1 Estabelece ideia de aproximação entre Estado e Sociedade. Estado
intervém, regula relações sociais, e não puramente o mercado. Regula o
mercado e outras questões inerentes à existência humana em sociedade
preservando liberdades. Não é intervenção máxima para não esvaziar as
liberdades. É um conjugação. Fundamento é a busca da igualdade material.

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 O Estado deve tratar desigualmente os desiguais e igualmente os iguais.
No Estado Liberal a igualdade era formal. Mulher grávida era demitida
e só contratava homens, levou a patamares de extrema desigualdade,
alguns grupos ficavam à margem de serviços mínimos. Houve o avanço
após a Primeira Guerra Mundial com a Constituição Mexicana e Lei
Fundamental de Bohn, de 1917 e 1919, respectivamente, bem como uma
ruptura com o modelo de Estado Socialista.
Encontra previsão no inciso IV do art. 1º da CF, mostra ideia de
socialidade, apesar de serem presumidos os princípios estruturantes ao se
falar que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado de Direito,
segundo a concepção atual.
Outra exigência da Socialidade é a fundamentalização dos Direitos
Sociais, na medida que o Capítulo II está inserido no Título II dos Direitos e
Garantias Fundamentais da Constituição Federal de 1988. Obriga o Estado
a promover o acesso a tais direitos, obrigações positivas.
De outro lado, a Socialidade, com essa aproximação entre Estado e
Indivíduo, permite mecanismos do indivíduo participar do controle das
decisões estatais e da própria formação das decisões estatais. Há
mecanismos relacionados aos direitos políticos como o voto, iniciativa
popular para lei, plebiscito, referendo, ação popular. São mecanismos para o
indivíduo controlar as decisões estatais. É uma moeda de duas faces, na
medida em que dá a possibilidade ao Estado interferir, mas de outro lado dá
maiores mecanismos de controle, inclusive com a possibilidade de requerer
o impeachment, iniciado na Câmara dos Deputados, que é a câmara do
povo com posterior julgamento pelo Senado Federal.
Obviamente, por serem direito, podem ser exigidos judicialmente. É
claro que esses direitos não dão tudo nem de qualquer forma, não é porque
tenho o direito à moradia que posso exigir uma casa na beira da praia em
Capão da Canoa, há limites. Dependem de regulamentação. Há de se
observar a reserva do possível, o Estado não pode dar tudo a todos, ele não
e pai nem mãe, mas isso não pode ser justificativa para ele fazer nada. A
Constituição quer mudar a realidade, por isso é
compromissária/programática, visa a interferir na realidade social e mudá-la,
mas dentro do que é possível ser feito.
2.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
2.4.1 Há duas dimensões: formal e material. Formal: todos são iguais
perante a lei e fim de papo.
Igualdade material busca igualdade real, fática. Pressupõe o
tratamento desigual dos desiguais e igualmente os iguais. O tratamento
igual por vezes pode violar a igualdade, sem considerar circunstâncias
fáticas, históricas, biológicas, psíquicas, as mais variadas diferenças
humanas.
O tratamento desigual tem que observar critério de razoabilidade.
Antes de ser constitucional o prazo de experiência jurídica para ingresso nas
carreiras jurídicas, já existia para Procurador da República no MPF. A
jurisprudência entendia inconstitucional por violação à igualdade, pois o
parâmetro de desigualdade não era razoável. Depois veio EC e ficou ok. É

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 um critério aberto definir o que é razoável, tem que ser justificável a
diferença, não é por arbítrio. Existem critérios para definir coisas
incomensuráveis, que não são comuns. É estudado em TAJ também. Esse é
um grande problema do Direito, pois há juízes que pensam que a sua visão
de mundo é a melhor e abandonam a solução apontado pelo Direito, de tal
modo que acirra a tensão entre legislador e Tribunal Constitucional. Muitos
autores defendem que a decisão do Tribunal Constitucional é tão subjetivo
quanto à do legislador, que deveria subsistir a decisão do legislador que pelo
menos tem legitimidade democrática para decidir, ao mesmo tempo a lei tem
que ser objeto de controle.
Vale citar que Dworkin traz um novo conceito de igualdade, incluindo
o mérito. Igualdade é tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais na exata medida de suas desigualdades e na exata medida da
responsabilidade individual de cada um por sua vida e seus resultados.
Indivíduos tem que responder por si. Estado tem que dar uma possibilidade
igual de oportunidade, mas não tem obrigação de garantir que todos terão
os mesmos resultados, mas existe um mínimo que mesmo que o indivíduo
nada tenha feito, terá o Estado que garantir, como a saúde, moradia, etc.
Ações afirmativas são exigências de igualdade.
A igualdade veda a discriminação, não há situação que o Estado
possa discriminar, nem mesmo os particulares. Mas é diferente da relação
estado-indivíduo; indivíduo-indivíduo.
2.5 PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
2.5.1 Não existe Estado de Direito sem a separação dos poderes. A política
do Aristóteles já identificava algumas funções típicas de Estado. Foi o
primeiro a fazer isso. Séculos depois, John Locke identificou a função
legislativa e administrativa do Estado. Posteriormente, Montesquieu no
Espírito das Leis identificou funções típicas de Estado: legislativa,
administrativa e jurisdicional, porém ele propôs a separação dessas funções,
não estão concentradas em um único órgão, como era na monarquia
absolutista. Pois, o poder concentrado leva à arbitrariedade e ao
totalitarismo. A autolimitação não funciona. Devem estar divididas entre
"órgãos de soberania", que chamou de Poderes de Estado.
Eles não exerceriam funções atípicas. Um poder controlaria o outro,
não havendo arbitrariedade ou abuso de poder. Freios e contrapesos.
Passou a ser exigência do Estado de Direito.
Eles devem ser independentes.
Atualmente é modificado, vamos ver a separação dos poderes na
Constituição de 1988.
2.5.2 Princípio da Separação dos Poderes na Constituição Federal de 1988
2.5.2.1 Expressão "divisão dos poderes" é criticada, Poder do Estado é
uno, advém da soberania. Fala-se em divisão das funções típicas de
Estado. Cada função típica é entregue a um órgão de soberania. Para
saber se é órgão de soberania deve-se perguntar se ele exerce função
de soberania.
No artigo 2º, a CF fala no Legislativo, Executivo e Judiciário. Mas,

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temos um 4º órgão de soberania, que é o Ministério Público. Defensoria
Pública tem autonomias, mas é órgão do Executivo. Tribunal de Contas é
órgão auxiliar do Legislativo e etc.
A Constituição chama o MP de "instituição permanente". Na prova
objetiva não dizer que é poder, mas na dissertativa tem que colocar que
apesar de não ser chamado de poder, ele possui e exerce função típica
de Estado e possui outros requisitos dos órgãos de soberania.
A primeira delas é função típica de Estado. Diferentemente do
Montesquieu, a Constituição entregou a cada órgão de soberania uma
função típica, mas também funções atípicas. A função típica do Executivo
é administrar, prestar serviços. Suas funções atípicas são a legislativa e
a função de julgar (multa, com recurso). O Legislativo, tipicamente legisla
e fiscaliza (CPI, contas), atipicamente, tem função administrativa e
jurisdicional (impeachment - infrações político-administrativas). O
Judiciário, tem função típica a jurisdicional (1. Lide - há jurisdição
voluntária, não há propriamente lide, mas segue sendo prestação
jurisdicional, seria a administração pública de interesses privados; 2.
Inércia), atipicamente exerce função legislativa (regimentos internos,
eleitoral edita resoluções; STF súmulas vinculantes; CNJ resoluções -
STF disse que tais resoluções são atos normativos, controláveis por
ação direta de inconstitucionalidade como se fossem lei); função
administrativa (constrói fórum, contrata servidor, muda seu horário de
expediente).
A segunda característica é a independência. pressupõe
autonomias orçamentária, legislativa e administrativa. Um é
independente em relação ao outro, não quer dizer que não existem
mecanismos de ingerência, controle de um em relação ao outro, mas são
independentes. Autonomia para apresentar projeto de lei, autonomia
administrativa (como irá empregar o orçamento).
É a partir das autonomia que o órgão de soberania vai ter
independência. A independência se concretiza pelas autonomias. Cada
um deles possui orçamento próprio. Os 3 poderes e o MP, suas chefias
tem iniciativa para apresentarem projetos de leis, até mesmo privativa.
Por fim, é da essência dos órgãos de soberania que seus
membros tenham garantias e prerrogativas, e até mesmo imunidades
(parlamentar). Isso também decorre da independência, servem para
garantir isto. Por exemplo, para o juiz ser independente ele tem que ter
algumas garantias (inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos,
independência funcional).
Vale dizer que membros do MP são os promotores, os outros são
servidores. No judiciário, juízes; do Legislativo os parlamentares e do
Executivo as Chefias.
O Ministério Público não foi chamado de poder, temos que
identificar essas 3 características nele para identificar se ele é um órgão
de soberania. A CF chama o MP de "Instituição Permanente". Ela é
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbo a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. O MP na estrutura dos órgãos de soberania não integra

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 nenhum dos 3 poderes, está ao lado deles, ao contrário da Defensoria,
polícias, Tribunais de Contas.
Sua primeira característica, portanto, é de ser independente. Para
ser independente, é pressuposto possuir autonomias, conferidas pelo art.
127, §§ 2º e 3º. São as mesmas do Judiciário: funcional, administrativa e
orçamentária. Autonomia administrativa, é ele que organiza seus
serviços e faz seus próprios concursos, contratações, tem chefia própria.
Autonomia funcional, promotores possuem independência funcional,
membros deliberam o que irão fazer no caso. Autonomia orçamentária,
MP irá elaborar a sua proposta orçamentária. Além da independência
funcional, os membros possuem vitaliciedade (depois 2 anos de efetivo
exercício, só perde cargo por sentença transitada em julgado em
hipóteses específicas. É mais forte que estabilidade, visto que nesta o
servidor pode perder o cargo em processo administrativo);
inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público e irredutibilidade
do subsídio.
As funções outorgadas são típicas de Estado, parcelas de
Soberania e são 3. Função de Persecução Penal. Art. 129, I, CF.
Promover ação penal pública. Processo criminal só o MP, exceto as
ações penais privadas. Há mecanismo de controle com a remessa ao
Procurador-Geral. É atividade privativa do MP, e a deliberação definitiva
e irrecorrível acerca da ocorrência de um crime é do Ministério Público.
Função Fiscalizatória. É da essência do MP, fiscaliza os 3 órgãos
de soberania, inclusive na atividade-fim de cada um. Fiscaliza o
legislador através da legitimidade para a ADI (inc. IV, art. 129, e 103, CF),
e é fiscalizado também, na medida que suas contas devem ser
aprovadas pelo parlamento (freios e contrapesos). Fiscaliza o Executivo,
inclusive com ação de improbidade administrativa, inquérito civil, ação
civil pública. Fiscaliza o juiz na prestação jurisdicional. Ele nunca perde a
função de custos legis, fiscal da ordem jurídica, inclusive quando é parte,
zelando pela correta aplicação do Direito.
Por fim, tem função de buscar promoção, proteção e respeito da
Dignidade da Pessoa Humana, é de sua essência a proteção dos
Direitos Fundamentais, especialmente os interesses transindividuais,
difusos e coletivos. É o advogado da sociedade desses interesses (art.
129, III, CF).
Possui também funções atípicas. Existem atos normativos internos
e STF já decidiu que resoluções e decisões do CNMP têm força de ato
normativo.
Assim, apesar de não ser chamado de Poder, se qualifica como
um, pois tem os mesmos adjetivos dos demais.
2.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
2.6.1 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Em primeira linha, abstratamente, diz
que no Estado de Direito, as restrições estatais a serem impostas aos
direitos fundamentais ou a outros bens, interesses ou valores com proteção
constitucional devem ser justificadas, não podendo serem arbitrárias. Não
está escrito na Constituição, mas decorre do Estado de Direito, é

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estruturante dele. Há vedação ao arbítrio estatal. Há uma série de requisitos
que a proporcionalidade impõe para que possa restringir. Vale mais a saúde
pública ou a liberdade individual? Depende do caso, mas esse depender,
depende de uma medida para ver para qual lado irá pender a balança. É a
proporcionalidade que é essa medida, indicando qual bem, valor ou
interesse irá prevalecer no caso concreto.
O prefeito para proteger a saúde pública decide fechar o comércio por
conta da pandemia. Para adotar essa medida, ela deve ser proporcional. Em
segundo momento, a proporcionalidade irá impor testes de
proporcionalidade à lei (lei tem que ser adequada, necessária e proporcional
em sentido estrito).
Ora, se o homem é um fim em si mesmo e não o Estado, sendo este
instrumento para proteger, promover e defender a DPH, então só poderá
restringir Direito Fundamental se a DPH exigir essa restrição, isso não pode
ser feito de forma arbitrária, caprichosa, para fazer prevalecer interesses
políticos. Mas precisamos de uma medida para saber quando houve uma
violação a Direito Fundamental ou não, pois restringir Direitos Fundamentais
faz parte da atividade estatal.
O Princípio da Proporcionalidade é um princípio-critério, é princípio
relacional, instrumental, não sendo em si violável. Ele mostra se houve
violação a um Direito Fundamental ou não.
A proporcionalidade em sentido amplo se divide em 3
elementos/subprincípios/testes/segmentos chamados de adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Na adequação devem ser avaliadas preliminarmente 3 coisas: se a
finalidade que o Estado está buscando possui proteção constitucional. Ou
seja, restringiu a liberdade profissional para proteção à saúde pública. A
saúde pública tem amparo constitucional? Sim. Se a finalidade for
infraconstitucional, restringindo direito fundamental, não pode.
A segunda questão é a licitude dos meios. A medida adotada é lícita,
não é vedada pelo ordenamento jurídico? Ex.: caso do sequestro. 3
marginais sequestram empresário. Um deles é preso e sabe onde está o
empresário. O empresário é cardiopata e está sem o medicamento e irá
morrer. Pode a polícia torturar o que foi preso para salvar a vida do
empresário? Não, pois a tortura é um meio ilícito.
O teste central da adequação é a análise de uma relação meio-fim. A
medida restritiva utilizada pelo Estado possui idoneidade/capacidade/aptidão
para, no mínimo, impulsionar de forma não desprezível a finalidade
buscada? Não é inútil? Possui relação de causa e efeito? Tem que ter
capacidade de alcançar a finalidade com base nos conhecimentos técnicos
e científicos que se tem naquele momento. Ex.: evitar circulação de pessoas
para evitar dengue. Essa é a adequação.
Teste de necessidade/indispensabilidade dos meios. Comparação
entre a medida restritiva adotada pelo Estado e o outras medidas
alternativas disponíveis. Se for encontrada uma medida alternativa
igualmente eficaz à medida adotada pelo Estado e que em contraponto seja
menos restritiva, a medida adotada pelo Estado é desnecessário, e,
consequentemente, inconstitucional. Tribunal Administrativo da Prússia já

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 usava esse teste de necessidade. É uma expressão do ótimo de Pareto.
Se a medida for adequada e necessária, passa pelo teste da
proporcionalidade em sentido estrito. Ex.: pessoa acorda e vê menino
pegando as frutas do pomar e pulando o muro fugindo, pega a espingarda e
dá um tiro nele para evitar o furto das frutas. A medida é adequada, pois
funciona, ela é necessária, pois ele não tem outro meio. Mas, é
proporcional? É uma ponderação, guiada pela Lei da Ponderação "quanto
maior for o grau de restrição imposta a um direito, tanto maior deve ser a
importância de satisfação do outro direito". Esse é o último teste de
proporcionalidade.
2.7 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA/PROTEÇÃO DA CONFIANÇA
2.7.1 Relações sociais e fenômenos jurídicos devem encontrar
estabilização. Para isso há institutos da prescrição, decadência, direito
adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada. Leis restritivas andam para
frente, Estado respeitando as legítimas expectativas que os indivíduos
formaram.
STF diz que não há direito adquirido em relação ao regime jurídico
previdenciário enquanto não preenchidos os requisitos para aposentadoria.
No Direito Romano, Digestas de Upiano, fez a narrativa de Barbarus
Felipus, escravo da Roma Antiga e era muito inteligente e conseguiu fugir
para um local onde foi nomeado pretor, exerceu a pretura com éditos,
decretos, julgou casos. Depois de anos descobriram que ele era fugitivo,
escravo, era uma coisa, res. Consequentemente, seus atos eram nulos, não
poderiam produzir efeitos. E as pessoas que estavam de boa-fé? Se
entendeu que a segurança jurídica prevaleceria sobre a legalidade estrita
que dispunha que o nulo não produz efeitos. Seus atos foram preservados.
2.8 PRINCÍPIO DA SECULARIDADE
2.8.1 Estado é separado da Igreja, é laico. Não existe Estado de Direito que
esteja misturado com a Igreja. Na Alemanha determinaram a retirada dos
crucifixos dos fóruns.
O Estado não pode defender nenhum credo e as decisões estatais
não podem ser tomadas com base em parâmetros religiosos, a não ser que
haja uma convergência entre esses parâmetros e o Direito.
3 CONSTITUCIONALISMO
3.1 CONCEITO J.J. CANOTILHO: Constitucionalismo é o ideal, ideologia,
que busca limitar o poder do Estado por uma Constituição.
3.2 FASES DO CONSTITUCIONALISMO
3.2.1 Constitucionalismo Antigo
3.2.1.1 Discute-se se verdadeiramente seria uma fase do
constitucionalismo. Em verdade a ideia de Constituição era muito vaga,
se falava em Constituição de Atenas.
Ausência de constituição escrita, era uma ideia difusa, abstrata.
Havia forte influência religiosa, Estado e Igreja confundiam-se.

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 Concentração de poder. Ausência de limites ao poder do Estado.
Ausência de direitos dos indivíduos em face do Estado.
3.2.2 Constitucionalismo Liberal
3.2.2.1 Constituição Escrita; separação dos poderes do Estado com
prevalência do legislador (administração apenas age nos termos da lei1,
legalidade é instrumento de tutela da liberdade individual); separação
entre Igreja e Estado; previsão de direitos fundamentais de liberdade e
de participação política (civis e políticos); liberalismo como ideologia
subjacente, com consequente separação de Estado e sociedade;
igualdade formal.
3.2.3 Constitucionalismo Moderno
3.2.3.1 Surge em 1917 e 1919 com a Constituição Mexicana e a
Constituição de Weimar. Estado de Direito Liberal evolui para o Estado
de Direito Social e Democrático. Liberalismo substituído pela ideia de
socialidade (aproximação entre Estado e sociedade, com a intervenção
estatal na sociedade e regular setores, bem como a sociedade tem
mecanismos de participação e controle da formação das decisões do
Estado). Além dos direitos sociais, tem-se a ampliação dos direitos
políticos com o sufrágio universal e pluralismo político (todos devem
participar da formação da vontade democrática e não apenas a
burguesia).
Se o Estado tem que intervir, sua missão é concretizar os Direitos
Sociais, que passam a ser Fundamentais. Não basta respeitar a
liberdade, mas deve promover ela através do acesso a bens que estão
no mercado de consumo, mas que não podem ser alcançados por alguns
por suas próprias forças. Vem a dimensão material da igualdade.
3.2.4 Neoconstitucionalismo
3.2.4.1 Teve o marco da WWII, com a promulgação da Lei Fundamental
de Bohn de 1949. Retoma-se e consolida-se a ideia de Estado de Direito,
como estado vinculado materialmente, e não apenas formalmente, à
promoção, proteção e respeito à Dignidade da Pessoa Humana e,

1 Grande mecanismo de defesa da liberdade individual era o princípio da legalidade, da reserva legal,
atando o Executivo às leis e limitando o Judiciário a ser a "boca da lei", pelo método jurídico da
subsunção, não constrói o direito, não julga a lei, apenas a aplica. Muitas monarquias constitucionais,
como na Alemanha, o rei ficou no Executivo e a prestação dos serviços vinha daquela estrutura que
restou da Monarquia. Quem fazia a lei era o legislador, e o legislador era a burguesia, pois só tinha
direitos políticos quem tivesse propriedade privada. Vale dizer ressaltar a partir do papel mecânico do
juiz aqui que no Constitucionalismo Norte-Americano foi diferente do modelo europeu onde surgiu o
controle de constitucionalidade apenas no Neoconstitucionalismo, após 1949 com a Lei Fundamental de
Bohn. Nos EUA, desde um século antes já era feito o controle de constitucionalidade, em um
constitucionalismo com muitas particularidade, onde já se tinha a ideia de submissão da legislação das
colônias às normativas estabelecidas pela Coroa, já havia noção de controle de normas inferiores pelas
superiores, bem como a vinculação da Constituição e ideia de ausência de supremacia do Parlamento,
ao contrário da Europa e da contemporânea Inglaterra, onde ainda há supremacia do Parlamento. No
Constitucionalismo Liberal quem dava a última palavra era a lei, os próprios Direitos Fundamentais
contra a lei não funcionavam, mas apenas contra o Judiciário e o Executivo. Apenas o legislador tinha
legitimidade democrática para tomar decisões, e havia o dogma da Justiça da Lei, por ser lei é justa,
pois é fruto da vontade de todos.

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 consequentemente, aos Direitos Fundamentais.
Preocupação essencial em controlar o legislador, submetê-lo à
Constituição. Consequentemente, surge o Tribunal Constitucional, cuja
função é ser guardião da Constituição. É a ideia de controle de
constitucionalidade das leis por um tribunal constitucional. Passa-se a ter
maior equilíbrio entre os poderes, com o fim da hegemonia do legislador.
Os Direitos Fundamentais são mantidos, e tem-se agora a 3ª
dimensão, com os transindividuais, com interesses difusos e coletivos.
As Constituições, especialmente na parte dos Direitos
Fundamentais, utilizam normas com estruturas diversas no
Neoconstitucionalismo. As normas constitucionais podem ser regras,
como era no Positivismo, ou princípios. O princípio passam a ser
reconhecidos como norma e são aplicados por ponderação. A
ponderação passa a ser um método de aplicação das normas
constitucionais principiológicas, enquanto as regras aplicadas por
subsunção.
A resposta não estão pronta e a ponderação deve ser racional,
não podendo ser subjetiva, ideológica, mas conforme o Direito, de
acordo com a Teoria da Argumentação Jurídica, que vai explicar os
padrões argumentativos que devem ser seguidos pelo jurista.
Vale destacar que o Neoconstitucionalismo é muito criticado por
parte da doutrina, que não aceita a ponderação, e que ela é subjetiva, ao
final o juiz faz o que quer com os princípios, visto que dentro deles cabe
qualquer coisa. Antes, no Estado Liberal havia uma prevalência do
legislador, hoje há prevalência do Tribunal Constitucional, é o tema de
maior tensão do Constitucionalismo atual: a relação entre legislador
democraticamente eleito e o Tribunal Constitucional.
Ficou reconhecida a dimensão objetiva dos Direitos
Fundamentais.
Segue sendo Estado Social e Democrático.
4 CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO
4.1 CONCEITO ATUAL
4.1.1 É a Lei Suprema de um determinado sistema jurídico, que contém as
decisões políticas fundamentais (regras sobre aquisição e titularidade do
poder; limites do poder em relação ao indivíduo - notadamente nos Direitos
Fundamentais -; organização do Estado; relações entre Estado e Sociedade
e etc.)
Temos os sentidos tradicionais também de constituição.
4.2 CONSTITUIÇÃO SOCIOLÓGICA (FERDINAND LASSALLE)
4.2.1 É um fenômeno social. Uma constituição é um espelho, reflexo do
que determina os fatores reais de poder. Ela não muda a realidade, nada
altera. Se ela não seguir o que é determinado pelos fatores reais de poder,
ela não passará de uma folha de papel. Se buscar alterar e não refletir os
fatores reais de poder, é mera folha de papel. Se tentar alterar a realidade,
irá fracassar, praticamente retira a noção de Constituição enquanto norma.

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 4.3 CONSTITUIÇÃO JURÍDICA (HANS KELSEN2)
4.3.1 É fenômeno jurídico. Constituição possui 2 sentidos
4.3.1.1 Sentido Lógico-Jurídico: norma fundamental hipotética, no plano
do suposto, metaplano, hipotética.
4.3.1.2 Sentido Jurídico-Positivo: constituição positivada, é o direito
positivo.
4.4 CONSTITUIÇÃO POLÍTICA (CARL SCHMITT)
4.4.1 Na constituição existem vários tipos de normas, mas apenas algumas
são verdadeiramente constitucionais: as decisões políticas fundamentais. As
demais normas que estão na Constituição que não refletem uma decisão
política fundamental são meras leis constitucionais.
Essa distinção não é adotada atualmente, tudo que está na
Constituição é norma constitucional, apesar de possuírem diferença de
importância, mas em termos de hierarquia, não há! Isso faz parte dos
princípios de interpretação constitucional, princípio da unidade da
Constituição.
5 TIPOS/CLASSIFICAÇÕES DE CONSTITUIÇÃO
5.1 ORIGEM
5.1.1 Constituição Outorgada
5.1.1.1 Não é fruto de processo democrático, é imposta.
5.1.2 Constituição Promulgada
5.1.2.1 Fruto de processo democrático, de uma assembleia nacional
constituinte, eleita especificamente para a elaboração e promulgação de
uma Constituição.
5.1.3 Constituição Cesarista/Bonapartista
5.1.3.1 Na verdade são outorgadas. Napoleão aprovada as leis e os
códigos como bem entendia e depois submetia ao plebiscito para dar
suposta legitimidade democrática àquilo que impôs. No fundo são
impostas, mas submetidas ao referendo, embora o povo não tenha
participado da criação daquilo.
5.2 FORMA
5.2.1 Constituição Escrita
5.2.1.1 Está consolidada em um único documento.
5.2.2 Constituição Costumeira

2 Por que Kelsen fez a Teoria Pura do Direito? Porque à época quem definia o que era ciência era a
Escola de Viena e o Direito não era reconhecido como ciência, pois para ser é necessário ter um objeto
de estudo puro, enquanto o Direito era social, normativo e moral. Havia uma confusão. Kelsen diz que o
Direito estuda a Norma, esse é seu objeto puro. Seu objetivo era reconhecer o Direito como ciência. A
teoria dele diz que o sistema é organizado por normas, onde a inferior busca validade na superior até
chegar ao ápice do sistema que é a Constituição. No entanto, se vê obrigado a que a Constituição
encontre seu fundamento de validade, e aí parte para um metaplano: norma fundamental hipotética.

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 5.2.2.1 É formada por elementos esparsos, não somente escritos,
principalmente costumes, precedentes.
5.3 EXTENSÃO
5.3.1 Constituição Sintética
5.3.1.1 Formadas por alguns artigos, que enunciam princípios
fundamentais, e alguns direitos fundamentais. Decisões políticas
fundamentais.
5.3.2 Constituição Analítica
5.3.2.1 Descem às minucias, buscam regular o maior número de
situações possíveis, são extensas.
Assim como em Portugal, a constituição é analítica. O que há em
comum é que no período anterior estavam sob regime ditatorial. A
Constituição vem para romper, ela não confia mais no legislador, nem no
juiz e regulam o maior número de situações possíveis.
5.4 CONTEÚDO
5.4.1 Normas Formalmente Constitucionais
5.4.1.1 Normas que estão na Constituição, sejam expressas ou implícitas.
Tudo que está na Constituição.
5.4.2 Normas Materialmente Constitucionais
5.4.2.1 Além de estarem formalmente na Constituição, refletem decisões
políticas fundamentais.
Lembrando que todas as normas são hierarquicamente iguais.
5.5 MODO DE ELABORAÇÃO
5.5.1 Constituição Dogmática
5.5.1.1 Elaborada em um único momento histórico.
5.5.2 Constituição Histórica
5.5.2.1 Elaboradas ao longo do tempo, da história. Geralmente
costumeiras.
5.6 ALTERABILIDADE
5.6.1 Constituição Flexível
5.6.1.1 Processo de alteração da Constituição é o mesmo das leis.
Aqui não existe controle de constitucionalidade, uma vez que a lei
contrária à Constituição corrige o texto constitucional. São do mesmo
patamar.
5.6.2 Constituição Rígida
5.6.2.1 Processo de alteração diferente das leis. É mais solene, com mais
requisitos. Rigidez constitucional é pressuposto do controle de
constitucionalidade.

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 5.6.2.2 Parte da doutrina defende que a Constituição de 1988 é Super
Rígida em razão da existência de cláusulas pétreas no art. 60, § 4º, CF. A
critica a essa posição é de que as cláusulas pétreas podem ser
alteradas, mas não abolidas, nenhuma norma da Constituição é
inalterável.
5.6.3 Constituição Semi-Rígida/Semi-Flexível
5.6.3.1 Parte rígida e parte flexível.
6 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
6.1 RUY BARBOSA
6.1.1 NORMAS AUTO-APLICÁVEIS
6.1.1.1 Normas bastantes em si mesmas. Têm densidade normativa para
descer desde o plano constitucional e regular as situações e produzir
todos os seus efeitos. Não precisa de complementação.
6.1.2 NORMAS NÃO AUTO-APLICÁVEIS
6.1.2.1 Não são bastantes em si mesmas. Não tem densidade normativa
para fazer o trajeto de saírem da CF e regularem os fatos produzindo
todos seus efeitos. Precisam de um complemento, através da lei. Ex.: art.
3º, CF, os objetivos da República.
6.2 JOSÉ AFONSO DA SILVA (1967)
6.2.1 NORMAS DE EFICÁCIA PLENA
6.2.1.1 Aplicabilidade direta, imediata e integral.
São autoaplicáveis. Possuem densidade normativa para
produzirem todos seus efeitos sem complementos.
Não podem ser restringidas, seus efeitos não podem ser
diminuídos. É mandamento definitivo. Ex.: é vedada a pena de morte,
salvo em caso de guerra declarada. Legislador não pode estabelecer
exceção, diminuindo a abrangência disso.
6.2.2 NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA
6.2.2.1 Aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral.
São autoaplicáveis, pois possuem densidade normativa para
produzirem todos efeitos, contudo admitem restrições. Seu âmbito de
proteção pode ser diminuído. Ex.: a vida humana é inviolável, existem
situações em que a liberdade pode prevalecer sobre a vida (aborto
autorizado). Em caso de colisão de direitos fundamentais, podem sofrer
restrições.
6.2.3 NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA
6.2.3.1 Conceito: possuem aplicabilidade mediata, indireta e não integral.
Não são autoaplicáveis, não possuem densidade normativa para
produzirem todos os efeitos jurídicos a que se propõem, precisam de
complementação, integração, mediação, concretização, regulamentação
legislativa que outorgue densidade normativa. Ex.: fica instituído o direito
de greve para o estagiário.

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 6.2.3.2 PRINCÍPIO INSTITUTIVO
6.2.3.2.1 Estabelecem esboços orgânicos, estruturas organizacionais
básicas. Ex.: A CF diz que o direito à saúde será prestado por um
sistema único de saúde. Estabelece essa estrutura básica, mas isso
precisa de lei, normas que venham regulamentar os órgãos, como
ingressar no sistema e etc.
6.2.3.3 NORMAS PROGRAMÁTICAS
6.2.3.3.1 Estabelecem finalidade, metas, programas a serem
alcançados. Ex.: erradicação da pobreza, diminuição da desigualdade
social.
6.3 VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA
6.3.1 Doutrina mais avançada já coloca em causa a classificação de José
Afonso da Silva, seu próprio filho. Coloca em causa, dizendo que não existe
norma de direito fundamental de eficácia limitada.
Não existem norma constitucional desprovida de eficácia, as normas
de eficácia limitada produzem efeitos, mas não produzem a plenitude dos
seus efeitos, mas alguns são produzidos.
Se o legislador não edita a lei para complementar a norma de eficácia
limitada, ocorre um fenômeno. Elas produzem efeitos interpretativos.
7 PODER CONSTITUINTE
7.1 Conceito: é quem constitui, cria a Constituição. Poder de fato. Quando há
ruptura constitucional, existe um poder que pode ser democrático ou não e ele
faz uma nova constituição criando um novo Estado. Ele tem espécies.
7.2 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
7.2.1 Inaugura nova ordem. O Brasil geograficamente existe há milhares de
anos, mas a República Federativa do Brasil foi criada em 1988. É inicial,
rompe com a anterior e inaugura uma nova ordem.
7.2.2 É autônomo. Dispõe sobre as matérias que ele melhor entender da
forma que melhor entender. A forma de manifestação não está pré-
estabelecida, não fica vinculado a qualquer ordem jurídica anterior.
7.2.3 Existem limites? É um poder de fato. Internamente não há
mecanismo de controle. O STF não admite a figura da inconstitucionalidade
originária. Ou seja, uma norma originária da Constituição não pode ser
inconstitucional. Se for produto do poder constituinte originário, não pode
ser inconstitucional. E se vier uma nova Constituição e ela extingue a
propriedade privada, restabeleça a pena de morte. Essas normas não
seriam inconstitucionais, mas aquele Estado não pode ser identificado como
Estado de Direito. No momento que o poder constituinte dispõe de
determinadas matérias de certa forma, se aquilo violar a Dignidade da
Pessoa Humana, aquele Estado não pode ser classificado como Estado de
Direito, o poder constituinte originário perderia legitimidade.
A doutrina aponta a existência de limites. Um consenso ético mínimo
de uma sociedade; normas de Direito Internacional (especialmente direitos

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 humanos). O maior limite do Poder Constituinte seria o princípio
democrático: em Estados onde o rompimento com a ordem anterior
iniciando uma nova ocorreu de forma democrática, a própria democracia
controla os representantes.
Qual a consequência disso? Perda da legitimidade democrática, mas
não há que se falar em inconstitucionalidade segundo o STF (autores como
Otto Bachof, que defendem a inconstitucionalidade originária, com a
existência de princípios supremos), pois ele é criado pelo Constituinte. Não
é Estado de Direito, apesar de regido por leis e uma constituição.
Titular do Poder Constituinte é o povo. Assembleia são de
representantes, por isso se violar os limites, há perda da legitimidade
democrática. É um Estado autocrático ou algo do tipo.
Ainda, a doutrina faz ainda uma distinção de 2 tipos de poderes
constituintes originários.
7.2.3.1 PODER CONSTITUINTE REVOLUCIONÁRIO
7.2.3.1.1 Institui a primeira constituição daquele Estado. É o verdadeiro
poder constituinte.
7.2.3.2 PODER CONSTITUINTE HISTÓRICO
7.2.3.2.1 Outras constituições que vão sendo criadas naquele Estado.
7.3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
7.3.1 Conceito: É um poder constituído na verdade, pois é criado pelo
originário, que vem antes dele e o constitui. É secundário e não inicial, sua
forma de manifestação não é autônoma, é vinculada ao estabelecido pelo
Poder Constituinte Originário. É um poder limitado, possui limites jurídicos,
estabelecido pelo Poder Constituinte Originário, e, caso não os observe, a
consequência será a inconstitucionalidade.
7.3.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
7.3.2.1 Poder de alterar, reformar a constituição. Usa o instrumento da
Emenda Constitucional. Limites do poder de emenda a partir do art. 60.
Há Limites Formais, Limites Circunstanciais, Limites Temporais
Limites Materiais e Limites Implícitos. Limitação formal é o procedimento
mais difícil para aprovação da EC. Não há iniciativa popular para EC.
Outro detalhe é que o PL, depois de aprovado vai para o Chefe do
Executivo sancionar ou vetar esse projeto. A EC é promulgada
diretamente, uma vez aprovada não vai para avaliação do Presidente da
República. Isso são limitações formais.
Em determinadas circunstâncias não pode ser feita emenda à
Constituição. Está no § 1º do art. 60. Estado de defesa, intervenção
federal ou estado de sítio. Situações de anomalia constitucional.
O limite temporal está no § 5º do artigo 60, CF. PEC rejeitada ou
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa. Tem que esperar o próximo ano.
As Limitações materiais estão no § 4º do artigo 60. São as
cláusulas pétreas. Forma federativa de Estado, voto direto, secreto,
universal e periódico; separação dos Poderes; direitos e garantias

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 individuais. Tais matérias não podem ser abolidas, mas restringidas ou
alteradas sim. É da essência dos Direitos Fundamentais sofrerem
restrições, não temos nenhum direito fundamental absoluto, nem a vida -
os direitos sociais já nascem imanentemente limitados pela reserva do
possível, orçamento não é figura fictícia, é real e é interesse
constitucionalmente protegido, havendo colisão entre a prestação de
determinado direito e o orçamento pode haver uma redação, desde que
não arbitrária, passando por testes de proporcionalidade, há um mínimo
a ser observado, acima dele pode haver redução3. Ex.: Estado podem se
desmembrar, criar novos estados e etc. Sobre o mesmo assunto, se
destaca o art. 2º do ADCT, que dispôs que no dia 7 de setembro de 1993
fosse realizado o plebiscito a respeito da forma de governo republicana
ou monarquista e o sistema de governo parlamentar ou presidencial. Ou
seja, a Federação é cláusula pétrea, a forma de governo e o sistema
não, não podem serem alterados por emenda, mas por plebiscito, se o
povo como democracia direta diz que não ou que sim, a democracia
representativa não pode alterar isso.
Não podem ser revogados os limites explícitos (artigo 60 e
seguintes), isso é um Limite implícito ao poder de emenda. Não pode
abolir os limites expressos.
Também não pode alterar o titular do poder de Emenda (art. 60, I,
II e III).
7.3.2.2 A consequência da não observância dos limites é a
inconstitucionalidade da Emenda Constitucional.
7.3.3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR
7.3.3.1 Ainda, o art. 3º da ADCT dispôs sobre a revisão constitucional
depois de 5 anos da promulgação da CF. É uma possibilidade de
alteração da constituição diferente da emenda, porque é por voto da
maioria absoluta do Congresso em sessão unicameral. Essa revisão já
aconteceu, é norma constitucional de eficácia exaurida, ela está em
vigor, mas não tem mais nenhum efeito a ser produzido. Emendas de
revisão e não emendas constitucionais. Isso já aconteceu e não vai
acontecer mais.
Houve discussão se os limites materiais ao poder de emenda

3 O eleito decide se quer ampliar moradias ou aumentar o bolsa família. Os Direitos podem ser
restringidos. A dogmática dos Direitos Sociais é a mais difícil, é difícil o juiz determinar uma prestação ao
administrador. Ele consegue fazer isso nos casos individuais, por exemplo determinando a entrega de
um medicamento. Porém, em termos coletivos, ainda mais envolvendo orçamento, só o STF em
controle abstrato. J.J. Gomes Canotilho chama essa metodologia dos Direitos Sociais de "metodologia
Fuzzy" ou "camaleões normativos". Ou seja, é uma bagunça e ninguém sabe direito como aplicar esses
direitos sociais. Por isso que na Alemanha os direitos sociais não estão na Constituição. O país
germânico adota um Estado Social, mas os direitos sociais vão sendo criados pelo legislador que já
estabelece o orçamento para não correr o risco de colocar algo na Constituição que não fosse cumprido.
Enquanto nos direitos de liberdade temos toda uma dogmática já consolidada há quase um século de
doutrina e jurisprudência, os direitos sociais são relativamente novos. O melhor Tribunal que trabalha
com eles é o Tribunal Constitucional Sul-Africano, estabelecendo leading cases na parte dos Direitos
Sociais. Não é tão citado pela doutrina, fazem um controle de razoabilidade das omissões do Estado em
não prestar os direitos sociais.

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 (cláusulas pétreas) seriam aplicáveis à revisão constitucional, e se
entendeu que sim.
7.3.4 PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
7.3.4.1 Art. 25, CF. Constituinte originário deu aos Estados o poder de
serem regidos por constituições próprias. Ou seja, é poder criado pelo
originário. Mas, essa Constituição Estadual é parâmetro de controle de
constitucionalidade das leis municipais e estaduais. As leis federais não
se submetem às Constituições Estaduais.
Contudo, as Constituições Estaduais possuem limites, pois é
poder constituinte derivado. Esses limites são de duas índoles: negativos
e positivos.
7.3.4.2 Limite negativo: a CE não pode contrariar a CF. Não pode dispôr
sobre nenhuma matéria de forma diferente da CF. Se for contrária, será
inconstitucional.
7.3.4.3 Limite positivo: determinadas matérias as CEs devem reproduzi a
CF, deve haver uma simetria entre a CF e a CE. São as normas de
reprodução obrigatória. Ex.: processo legislativo; estrutura do Estado e
seus Poderes.
7.3.4.4 As leis orgânicas dos Municípios são manifestações do poder
constituinte derivado decorrente? Não, são meras leis, poder de 3º grau,
não derivam diretamente da Constituição. Isso significa que uma lei
municipal que viola a lei orgânica não é inconstitucional, pois estão na
mesma hierarquia normativa. Isso tudo vale para todas as leis orgânicas
de todos os Municípios brasileiros, exceto uma lei orgânica: Distrito
Federal. A LO do DF é uma Constituição do DF, segundo o STF, pois ele
possui competência híbrida, acumulando as municipais e estaduais. A
legislação distrital se não observar a lei orgânica do DF, será
inconstitucional.
7.4 PODER CONSTITUINTE DIFUSO
7.4.1 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
7.4.1.1 Forma de manifestação do poder constituinte difuso. A mutação
constitucional. Se fragmentarmos o artigo 5º da CF temos que a vida
humana é inviolável. Isso é um enunciado, um texto e não uma norma.
Norma tem que ter um comando, estabelecer um dever-ser, possui um
componente deôntico, o Direito todo está no plano deontológico. A norma
vem depois. Se eu interpreto o enunciado, tenho a norma que dispõe que
é proibido violar a vida humana. Interpreta-se o enunciado e extrai-se
uma norma, no momento em que se interpreta o enunciado e se insere
um sentido deôntico ao enunciado, tenho a norma. Ainda, extraio que é
proibido o aborto; é proibida a eutanásia. Desse mesmo enunciado, tiro
várias normas. É algum absurdo pensar-se que com a mudança da
sociedade, dos padrões éticos a interpretação do mesmo enunciado
venha a ser no sentido de ser permitida a eutanásia?
Isso é mutação constitucional: a Constituição segue inalterada em
seu texto, mas a norma constitucional é alterada, pois muda a

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 interpretação do texto.
Por ser uma forma de mutação da constituição, entra no conceito
de poder constituinte difuso.
7.5 PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL
7.5.1 Nunca aconteceu na prática. Quando vários Estados Soberanos
abdicam de parcela de sua soberania e, por comum acordo, se submetem à
uma Constituição de Direito Internacional. É diferente do Tratado, que não
implica restrição à soberania daquele Estado.
8 FENÔMENOS QUE OCORREM ENTRE A NOVA CONSTITUIÇÃO E AS LEIS
ANTERIORES
8.1 Inconstitucionalidade é um vício que pressupõe uma relação de
contemporaneidade entre a lei e a Constituição. Não existe
inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição. Não há o fenômeno da
inconstitucionalidade superveniente. Se nasceu constitucional, não se
transforma em inconstitucional. Mas, isso não quer dizer que a lei anterior não
precisa estar de acordo com a nova Constituição. Ela deve estar, mas se não
estiver compatível, o fenômeno que ocorre é o da não-recepção dessa lei pela
nova Constituição. A não recepção implica a revogação.
Para fins de análise de recepção ou não da legislação anterior, importa
apenas o conteúdo da lei anterior, ou seja, se há compatibilidade material entre
a lei anterior e a nova constituição. Portanto, a lei anterior não deixa de ser
recepcionada pela nova constituição por razões de forma. Inclusive, a nova
constituição dá uma nova roupagem jurídica para a lei anterior. Ex.: Código
Penal é um Decreto-Lei, que não existe mais e foi recepcionado como Lei
Ordinária; o Código Tributário é Lei Ordinária, a CF exige LC para lei tributária,
assim foi recepcionado, uma vez que houve compatibilidade material.
No entanto, vale dizer que se a Constituição anterior exigia LC para
matéria tributária e sobreveio a lei ordinária sobre matéria tributária e ninguém
impugnou. Veio a nova constituição e dispôs que para matéria tributária basta
Lei Ordinária. A lei poderá ser recepcionada? NÃO, pois ela nasceu
inconstitucional. Só pode recepcionar o que nasceu válido, não o que nasceu
nulo. Portanto, assim como não existe inconstitucionalidade superveniente, não
há constitucionalidade superveniente. A lei nasceu morta.
9 INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
9.1 PRINCÍPIOS
9.1.1 Constituição é composta por normas, o que demanda interpretação.
Os princípios da interpretação em geral, clássicos (sistemático,
teleológico, histórico e etc.) que são métodos de interpretação tradicional,
são também aplicáveis ao Direito Constitucional; contudo, não são
suficientes para responderem todas as questões que envolvem a
interpretação constitucional. Isso porque a Constituição possui
especificidades que requerem técnicas de interpretação próprias. Assim, há
princípios específicos da interpretação/hermenêutica constitucional.
9.1.2 Princípio da Unidade da Constituição

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 9.1.2.1 Formatado em grande parte por KONRAD HESSE. Diz que a
interpretação constitucional deve considerar o conjunto da Constituição.
Não se interpreta uma norma constitucional isoladamente. A Constituição
deve ser considerada em seu todo.
Deve ser considerada em seu conjunto também pelo fato de não
existir hierarquia normativa entre as normas constitucionais. Algumas são
mais importantes do que outras, mas nenhuma está acima da outra.
Portanto, todas as normas constitucionais possuem a mesma hierarquia
normativa. Ex.: quantos votos precisa para eleger um Senador no RS?
Provavelmente uns 2.500.000. Quantos para eleger um Senador no
Maranhão? Uns 200.000. São 3 cadeiras para cada Estado. As normas
que regulam isso são do Poder Constituinte Originário. A ADI foi proposta
com base na obra de OTTO BACHOF "normas constitucionais
inconstitucionais?". Ele dizia que existe uma hierarquia entre as normas
constitucionais, e as normas superiores nem precisam estar positivadas
no texto da Constituição, como a liberdade, igualdade, dignidade e etc.
Qualquer norma constitucional que violasse essa normas superiores,
seria uma norma constitucional inconstitucional. Na ADI, o autor pegou
as normas do sistema majoritário para eleição de Senadores e entrou
com a ação direta pedindo a declaração de inconstitucionalidade dessas
normas originárias da CF por violarem o princípio da igualdade,
notadamente a máxima dos direitos políticos do one man, one vote. Pela
lógica estabelecida na Constituição, o voto de um gaúcho valeria muito
menos que o do maranhense e assim por diante. O Supremo Tribunal
Federal decidiu se poderia haver inconstitucionalidade originária. Não,
em razão do princípio da unidade, que informa que não há hierarquia
entre as normas constitucionais. Não cabe ao STF rever o trabalho do
constituinte originário, momento democrático máximo que é a
Assembleia Nacional Constituinte e dizer que as decisões lá tomadas
não servem. O próprio STF é criado pelo Constituinte originário, para
resguardar a sua obra e não para modificar, fiscalizar a obra de seu
criador, do contrário a criatura engole o criador, refazendo a própria obra.
Assim, o STF não aceita o fenômeno da inconstitucionalidade originária,
uma vez que não há hierarquia entre as normas constitucionais.
Lembra-se que se o Poder Constituinte extrapolar alguns limites
(senso ético básico, direitos humanos) não há que se falar em
inconstitucionalidade, mas somente de falência democrática do Estado
com o seu não reconhecimento como Estado de Direito. A tese de
BACHOF não vingou nem na Alemanha.
Ressalta-se também que existem normas constitucionais
inconstitucionais, desde que ela seja proveniente de uma Emenda à
Constituição. Isso nada tem a ver com hierarquia, mas com a questão do
Poder Constituinte Derivado ser limitado.
9.1.3 Princípio do Efeito Integrador
9.1.3.1 Nossa Constituição é dirigente, pois quer mudar a realidade, há
divergência entre o que está no texto e a realidade. Isso tem
desdobramento na interpretação constitucional, pois nesta deve ser dada

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 a maior efetividade política e social à norma, que a aplicação da norma
possibilite a maior integração política e social. A Constituição tem
comprometimento com a alteração da realidade, mas o intérprete não
pode se colocar no lugar da norma, ele não pode fazer a norma, é a
norma que tem que possibilitar isso e sua interpretação deve ser no
sentido de integrar.
Ex.: desapropriação para finalidade pública ou interesse social, no
caso de dúvida, deve-se dar preferência ao lado social. A interpretação
constitucional pende a balança para um lado, quando as questões são
políticas e sociais.
Uma coisa é a norma dar espaço e outra é ignorar o que diz a
norma. As normas constitucionais são abertas e indeterminadas, elas
colidem, depende do caso concreto. Na pandemia foi justificado segundo
a proteção à saúde o fechamento do comércio, mas hoje o dever de
proteger a saúde já não é tão forte a ponto de justificar o fechamento do
comércio, as normas são as mesmas, o que mudou foram os fatos. A
decisão é de cada caso e o Direito Constitucional tem que levar isso em
conta. Não pode o juiz decidir que o que importa é a saúde e nada mais
e determinar o fechamento de tudo. Há uma fronteira nisso, a
legitimidade das decisões judiciais vêm da razão, exposta pela
motivação. Essa razão vem do Direito, ela não vir da política, da filosófia
ou da moral ou o que seja. Por outro lado, não podemos também adotar
o caminho do positivismo fechado de Hans Kelsen, onde há total
despreocupação com o fato e com a moral, onde o Direito é
absolutamente hermético. Isso também é inconcebível.
O Princípio do Efeito Integrador manda que as normas
constitucionais sejam interpretadas dando maior integração política e
social. O método científico-espiritual tem uma ideia de quebra do
positivismo, naquele momento histórico ele tem um sentido. Mas, a
questão é que nós temos representantes eleitos para tomarem decisões,
a função do Tribunal Constitucional não é tomar as decisões no lugar dos
eleitos, mas estabelecer limites, demarcando fronteiras. Por exemplo, a
questão do aborto pode legalizar? Pode, não viola a Constituição, mas a
decisão é do Parlamento. Na Alemanha foram três leis sobre o aborto e o
Tribunal Constitucional nunca disse o que era para fazer, se proibir ou
legalizar, simplesmente colocou limites: disse que não pode proibir em
todos os casos; que deve ser dada mínima proteção à vida (mulher
passar no assistente social para verificar se a decisão era livre, período
em que pode ser realizado ou não). Essa tarefa é do legislador, do
contrário, se a Constituição tem todas as respostas, o legislador não é
mais necessário, bastando o Tribunal Constitucional.
9.1.4 Princípio da Conformidade Funcional/Justeza
9.1.4.1 A interpretação constitucional não pode subverter o princípio da
Separação dos Poderes. Não pode implicar na alteração das
competências constitucionais de cada Poder do Estado. Não pode alterar
a distribuição constitucional das competências de cada Poder.
Discutiu-se muito a violação a tal princípio quando o STF

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criminalizou a homofobia e a transfobia. A Constituição diz claramente
que não há crime sem lei anterior que o defina. Como o STF vai
criminalizar a conduta, por mais louvável que seja? Pode o Supremo
estabelecer uma proteção ideal? Além disso, nem poderia ter
reconhecido a inconstitucionalidade por omissão, pois só se pode
reconhecer um dever do Estado proteger judicialmente quando não há
uma proteção mínima, o que não era o caso. Quem mata, responde por
homicídio, quem ofende, por crime contra a honra e etc. há mecanismos
penais de tutela, mas o STF concedeu ele uma proteção que achava
ideal. Ou seja, há uma proteção que nem é mínima, não poderia o
Supremo fazer a proteção ideal, o princípio da proporcionalidade possui
2 faces, já trabalhamos a proibição do excesso, mas também atua no
controle das omissões, onde é chamado de "princípio da proibição da
proteção deficiente", a deficiência de proteção só pode ser reconhecida
pelo Tribunal Constitucional se não há proteção mínima. Isso é a
dogmática alemã. O precedente está firmado que pode criminalizar
comportamentos, e aí quando mudar a composição do Tribunal, vai se
aplaudir também? Não pode reclamar, esse relativismo moral não pode,
ou é certo ou é errado, tal tarefa é do Legislador. Por mais tormentoso e
complicado que seja o processo legislativo, os mecanismos de controle
democrático em face do legislador são muito maiores do que aqueles de
controle do Tribunal Constitucional, onde simplesmente não tem controle
ou ele é muito pequeno. O legislativo é alterado periodicamente.
Hipertrofia do Judiciário, a interpretação constitucional não pode
subverter a separação dos poderes. O argumento de que o Parlamento
não anda, os direitos tem o seu tempo de assimilação, formação. O
parlamento é o reflexo da sociedade, se não aprova é porque a maioria
da sociedade nesse momento histórico não quer isso. Segundo Barroso,
há a defesa do papel iluminista do STF, onde 11 iluminados devem
empurrar a história, pois ali está a luz contra o obscurantismo. Não
deveria a sociedade andar sozinha, evoluir, debater, ela mesma produzir
a sua história. A tese do Barroso é que a Suprema Corte tem 3 papéis:
contramajoritário, representativo e iluminista. Essas imposições criam um
senso de reação na sociedade, que costuma ser violenta. Há alguns
anos uma juíza fez um casamento coletivo homoafetivo em Santana do
Livramento, até então não havia problema, mas daí ela quis fazer dentro
do CTG, que é privado. Final da história: colocaram fogo no CTG.
Quando a sociedade não está pronta e vê que o Judiciário está tomando
uma posição ativista e que não tem o poder daquilo, reconhece aquilo
como ilegítimo e reage até com a desobediência civil, o que é
preocupante para as bases institucionais de uma democracia. Isso causa
revolta, o STF acha que sabe no lugar das pessoas, a pior forma de
colonialismo é querer impor a alguém a sua visão de mundo, é a maior
agressão, partir do princípio que você sabe o que é melhor para ela, foi
isso que justificou todas as invasões na América do Sul, Roma era a luz.
O grande poder da democracia está na palavra, na argumentação e não
na imposição de uma forma de pensar, pois esta gera o ciclo de
violência, cria uma outra violência.

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 Não estamos discutindo o que é bom e ruim. Estamos vendo o
que é devido, o que é proibido e o que é permitido. São os mundos da
moral e do Direito. O Direito é deontológico e o modelo de Estado da
nossa Constituição é de Estado Social e Democrático de Direito.
9.1.5 Princípio da Máxima Efetividade
9.1.5.1 Ela tem que ser efetiva, tem que se tornar real. A interpretação
constitucional deve ser levada a efeito de forma que dê ao texto da
Constituição a maior efetividade possível.
Pequeno Príncipe: vai até o Rei de Todo o Universo, ao qual todos
obedecem. O pequeno príncipe pede a ele que ordene que o sol se
ponha. O rei responde dizendo que só se pode exigir de cada um aquilo
que ele pode dar, a autoridade repousa sobre a razão. Se ordenares ao
teu povo que pule do penhasco, terás uma revolução, mas se fores
razoável, terás obediência. Eu tenho o direito de exigir obediência porque
as minhas ordens são razoáveis. Ele diz: o Sol se põe em 12 horas.
A razão das decisões vem do Direito, é a razão que legitima as
decisões e interpretações, senão há um bando de indivíduos achando
que as suas razões pessoais valem mais do que as dos demais. Essa é
a grande questão. A autoridade repousa sobre a razão.
9.2 TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS
9.2.1 A Constituição Norte-Americana é sintética, enuncia alguns princípios
básicos. Essa teoria foi lá desenvolvida e diz que se a Constituição
estabelece determinada finalidade, função, competência que devem ser
realizadas por órgãos e/ou instituições, a Constituição outorga, ainda que
implicitamente, os meios para que esse órgão e/ou instituição possa realizar
essa finalidade, função, competência.
O STF reconheceu essa tese em um HC importante (89.837), jugaldo
em 20.10.2009, 2ª Turma STF (informativo 564 STF), conferindo poderes
investigatórios ao MP, dizendo que ele é o titular privativo da ação penal
pública. Tal parcela de soberania de Estado foi entregue a esse órgão, e ele
deve ter os meios para exercer tal função, e a investigação criminal é
indispensável para o exercício dessa função. Então a CF outorga poderes
investigatórios ao Ministério Público.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I -
promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
A palavra final é do MP, é um mecanismo de alcançar a restrição
severa da liberdade do indivíduo. STF diz que se a CF dá essa função ao
MP, deve dar os meios para exercer tal função, ainda que implicitamente. Aí
invoca a teoria dos poderes implícitos justificando os poderes investigatórios
do Ministério Público.
9.3 PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
9.3.1 Toda lei, ato do Estado, atos normativos nascem com presunção de
constitucionalidade, senão ela não seria aplicada. Isso admite prova em
contrário, obviamente. Esse princípio informa que se for possível "salvar" a
constitucionalidade da norma, assim deve agir o intérprete, em homenagem
à presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos.

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 Existem leis e atos normativas que são plurisignificativas. Admitem
vários significados, a partir do que alguns sentidos interpretativos podem ser
incompatíveis com a Constituição e outros compatíveis. Então, é possível
que o intérprete fixe o sentido interpretativo compatível com a Constituição e
exclua os sentidos interpretativos incompatíveis.
Art. 103 da CF traz os legitimados para a ADI, são 9. A Lei nº 9.868
ao regulamentar a ADI diz que são legitimados para a ADI 4 legitimados. O
STF disse que a única interpretação possível é de que o rol da lei é
exemplificativo enquanto o rol taxativo está na CF, evitando que a lei seja
declarada inconstitucional, fazendo uma interpretação conforme, mantendo
a lei.
O STF e qualquer pode fazer o contrário. Ou seja, pode dizer que
determinada interpretação é incompatível com a Constituição e as demais
ficam em aberta.
Portanto, ele pode fixar o único sentido interpretativo compatível com
a Constituição ou pode excluir uma interpretação incompatível com a
Constituição, deixando possíveis as demais, em aberto.
9.4 PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO
9.4.1 Constituição é norma. Durante algum tempo se discutiu a força
normativa da Constituição. Seria um pedaço de papel se quisesse alterar a
realidade (La Salle).
Hoje é pacífico que são normas jurídicas, comandos de dever-ser.
9.5 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
9.5.1 Proibição do Excesso
9.5.2 Proibição da Insuficiência
9.6 ESCOLAS
9.6.1 A interpretação constitucional parte de uma ideia que diz que os
textos legais ou constitucionais demandam interpretação antes de serem
aplicados. Direito é resultado da interpretação, e essa interpretação tem que
ser guiada por algum critério, algum método, senão prevalece o puro
subjetivismo do aplicador. Se não houver método, critérios de aplicação a
decisão a partir dos enunciados legais ou constitucionais será tomada pelas
posições subjetivas do aplicador sobre aquele tema.
Ao longo da história foram propostos métodos da interpretação
constitucional.
9.6.2 Método Hermenêutico Clássico (Forsthoff)
9.6.2.1 Savigny concebe 5 métodos de interpretação das obscuridades
das normas: gramatical, sistemático, sociológico, histórico e teleológico.
Sua principal idealização foi a inexistência de um direito imutável,
tal como era no Direito Natural. Tem o Direito como fenômeno histórico, o
qual se moldava conforme o passar do tempo, influenciado pelos
costumes, necessidades e culturas variadas de cada sociedade. Foi uma
escola com ideias positivistas.
Savigny fez todo um método de interpretação do Código Civil

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 Francês. Esse método é baseado na escola da Exegese. Foi criada para
esse diploma e não para guiar a interpretação da Constituição. Esse
método se baseava em critérios de interpretação (teleológico, gramatical,
sistemático, sociológico, histórico).
Forsthoff parte da premissa de que não há nada de diferente entre
a Constituição e a Lei. A Constituição é uma lei, não possui nenhuma
particularidade que a diferencia da lei civil. Logo, os métodos clássicos
de interpretação da Escola da Exegese devem nortear a interpretação do
Direito Constitucional.
9.6.2.2 Escola da Exegese (Savigny)
9.6.2.2.1 Parte de uma ideia de apego demasiado à lei. É da própria
identificação entre constituição e lei. Constituição não seria diferente
da lei, consequentemente os métodos de interpretação da
Constituição são os mesmos: hermenêuticos clássicos (histórico,
gramatical, sistemático). Quem desenvolveu foi Savigny na
interpretação do Código Civil Francês.
No Estado de Direito Liberal havia uma prevalência do
legislador e isso reflete na interpretação do Direito, que o juiz não cria
o Direito, mas simplesmente aplica o que o legislador decidiu. Então,
a relação é direta entre esse dogma do Liberalismo e de justiça
inerente à lei, que é justa por ser vontade democrática de todos e o
juiz sem legitimidade democrática alguma para contestar essa justiça,
restando a ele aplicar ao caso concreto.
Os métodos clássicos de Savigny não são suficientes para a
interpretação constitucional, até porque ela possui particularidade por
ser mais do que uma lei, sendo uma norma suprema, uma decisão de
valores com poder axiológico muito grande, reclamando uma
metodologia específica para sua interpretação. O declínio da escola
da exegese ocorreu pela ineficiência de seu processo interpretativo, a
letra da lei, apenas, não era mais suficiente. Havia a necessidade de
se recorrer a outras fontes e conhecer não só a letra da lei, mas
também o seu espírito.
São importantes até hoje, mas insuficientes diante das
particularidades das normas constitucionais e do sistema
constitucional, que requer um método próprio de interpretação.
9.6.3 Método Científico Espiritual (Smend)
9.6.3.1 Criado por Rudolf Smend. Não leva em conta apenas a literalidade
da lei, mas a realidade social da sociedade em que está inserido o texto
e também os valores dela. A integração é seu fim supremo, porquanto a
Constituição, o Estado e o Direito são fenômenos culturais que
dependem de integração recíproca para serem realizados na prática. É o
Direito Constitucional como a positivação da realidade espiritual da
sociedade. A interpretação deve ser dirigida para o caso, que a lei é
apenas uma parcela dos fatores a serem considerados na equação. A
Constituição não é vista como algo estático, visto que deve acompanhar
as alterações da realidade social em cada contexto. Uma vez que é

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 produto da cultura.
Toda a divergência está para os seguintes mudos: valor, direito e
fato. Valor (axiológico - estabelece o que é bom e o que é ruim, desejável
e indesejável); direito (deontológico - estabelece o que é devido,
permitido, proibido e facultado); fato (empírico - é um dado, não é criado,
construído. É o que é).
Para Smend o que importa é o valor. Quer dizer que o Direito é
mais do que apenas norma. Mas, o faz de forma mais atrapalhada e sem
muito rigor metodológico, podendo levar a problemas de segurança
jurídica, pois a lei acaba sendo o que o juiz acha em cada caso, se
colocando no lugar do legislador indo no valor e no fato.
Hans Kelsen criticou o pensamento de Smend. Kelsen defendia a
pureza4 do Direito, manifestada no sistema de leis onde cada uma
encontra seu fundamento de validade na norma hierarquicamente
superior, sendo influenciado pelo juspositivismo que afirma que a única
fonte do Direito é a própria norma, não se discutindo a justiça da lei. Os
valores, a moral e a justiça mudam ao longo do tempo, são dinâmicos.
Sua crítica ao método científico é de que ele possui muitos conceitos
vagos, estrangeiros e muita ambiguidade.
A lei condena de forma igual o grande e o pequeno traficante. Nós
temos grandes divergências entre a visão dos 3 mundos. Vamos falar
ainda em leitura moral da Constituição, parte de uma ideia universal de
Justiça, de uma verdade objetiva sobre valores. Não haveria que se falar
que o que era justo em 1900 não ser mais justo hoje não seria verdade,
pois na época é que não se sabia identificar a injustiça, nunca foi justo
em nenhum momento histórico, pois a cultura não justifica o injusto. A
justiça é dada sobre valores universais, valendo a ideia de Direito
Natural.
Hoje, quando aplicamos o Direito Constitucional, temos que levar
em consideração o mundo dos valores, do direito e do fato. Vamos ver
ainda sobre a tópica. A ponderação é acusada de reviver a tópica, que é
parecida e olha para o fato, a decisão é dirigida para o caso (fato) e não
para a análise da norma.
Esse método é contraponto ao método formalista positivista. Parte
do princípio de que tudo está na Constituição, não pode achar outra
solução senão prevista no texto constitucional. Smend diz que isso leva à
injustiças, pois tem que levar em conta critérios extrajurídicos, apelo ao
Direito Natural, buscando sempre a solução mais justa possível. A
interpretação deve buscar uma integração comunitária, soluções justas.
No combate ao formalismo, abre espaço demasiado para o subjetivismo
criando insegurança jurídica, pois se o resultado não está mais no texto
da norma e sim na vontade/espírito do intérprete, não há segurança
jurídica, não tem como prever a solução para cada caso. Essa é a crítica.

4 Quem definia o que era ciência era a Escola de Viena. Para ser científico, o objeto de estudo tinha que
ser puro. Direito não poderia ser fato, valor e norma. Seria apenas norma, deontológico. Entra o
legislador e os métodos clássicos de interpretação, a decisão está na lei. O problema é que a lei não é
necessariamente uma resposta justa para todas as situações, permitindo arbitrariedades.

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 Porém, quando feito foi muito importante combatendo o
formalismo.
9.6.4 Método Tópico-Problemático (Viehweg)
9.6.4.1 Theodor Viehweg, baseou-se no método aporético de Aristóteles.
Propõe-se a solucionar os hard cases que exigem a interpretação da
norma para que se possa obter uma solução razoável. Topos é o motivo
ou tema que se repete com frequência, e é problemático pela prevalência
do problema sobre a norma. Tem a Constituição como um sistema aberto
de normas, admitindo interpretação distinta, assim como o problema
admite respostas distintas. A tópica é uma técnica de pensar a partir do
problema. Parte do problema concreto para a norma. Analisa o problema
e busca uma solução a partir da qual se busca a validade dessa solução
nas normas, pega as normas para embasar a solução. Direito como arte
de pensar o problema. Quando do problema, vale muito as técnicas
argumentativas, Direito não é meramente dedutivo de resolver os
problemas de acordo com a norma, mas argumentativo para solucioná-lo
e depois buscar uma norma que valide a solução. É um método aberto,
fragmentado, não havendo apenas uma solução para o problema.
As principais críticas são em relação à ausência de investigação
jurisprudencial séria e profunda; a possibilidade de conduzir casuísmos
ilimitados (insegurança interpretativa); inversão do caminho a ser
percorrido pelo intérprete: norma para a solução do problema e não
problema para norma justificar.
Se é um método por um lado que permite uma solução justa para
aquela hipótese, essa justiça vem do pensamento do aplicador do
Direito, há a corrosão do plano normativo, desconsideração das decisões
do legislador e uma ênfase nas decisões judiciais dirigidas ao caso. Foi
abandonada por um período e uma das críticas feitas ao Alexy é de que
ele teria ressuscitado a tópica, pois a Teoria dos Princípios seria uma
nova versão da tópica.
O ponto de partida é o problema e não a norma. Cada caso
concreto requer uma decisão. Elemento decisivo são as circunstâncias
do caso concreto, Direito é uma disciplina prática voltada para a solução
de casos concreto, nada tendo de sistemático, como propunha o método
tradicional.
9.6.5 Método Hermenêutico-Concretizador (Hesse)
9.6.5.1 É subjetivista e a pré-compreensão do intérprete é essencial,
exercendo uma atividade concretizadora - reconstruindo o Direito no
caso prático, a partir de um procedimento argumentativo e racional, ao
invés de procurar um sentido o qual seria inerente à norma.
É uma troca constante entre o intérprete e a Constituição, fazendo
com que seus pré-conceitos ajudem na construção do sentido da norma,
e ela própria modifique a visão de quem a interpreta por revelar novas
possibilidades significativas. Então, o diálogo entre ambos é uma
interpretação cada vez mais densa, adequada e coerente, pois se
constrói após grande reflexão e análise de todo e das partes textuais,

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somados ao entendimento do intérprete. Por esse motivo, alguns autores
entendem que o círculo hermenêutico é em realidade uma espiral
hermenêutica, caminhando sempre adiante, levando à evolução da
compreensão.
Círculo hermenêutico é resultante do movimento de ir-e-vir
ocorrido no diálogo entre o intérprete e a norma. Suas origens são na
Antiguidade e foi propagado pela filosofia de Schleiermacher. Sua ideia
básica é a de que a totalidade de uma lei, Código ou Constituição, só
pode ser compreendida a partir do entendimento de suas partes (artigos,
títulos). Assim como as partes também dependem da compreensão do
todo, afinal, uma parte entendida fora do contexto do conjunto textual
leva a uma interpretação errada.
José Afonso da Silva chama essas ideias de contexto intratexto ou
contexto no interior do objeto a interpretar (no caso, o contexto
constitucional)
O movimento de ir e vir, do subjetivo para o objetivo - e, deste, de
volta para aquele -, mediante comparação entre os diversos conteúdos
que se extraem do texto, decorrentes de sucessivas reformulações da
pré-compreensão do intérprete, e o contexto em que a norma deve ser
aplicada (realidade social).
Pressupõe que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive do
texto constitucional, começa pela pré-compreensão do
intérprete/aplicador, a quem compete concretizar a norma a partir de uma
dada situação histórica, que outra coisa não é senão o ambiente em que
o problema é posto a seu exame, para que ele o resolva à luz da
Constituição e não segundo critérios pessoais de justiça.
O método hermenêutico-concretizador reconhece a importância do
aspecto subjetivo da interpretação, ou seja, da pré-compreensão que o
intérprete possui acerca dos elementos envolvidos no texto a ser por ele
interpretado. Essa pré-compreensão faz com que o intérprete, na
primeira leitura do texto, extraia dele um determinado conteúdo, que
deve ser comparado com a realidade existente. Desse confronto, resulta
a reformulação, pelo intérprete, de sua própria pré-compreensão, no
intuito de harmonizar os conceitos por ele preconcebidos àquilo que
deflui do texto constitucional, com base na observação da realidade
social. Essa reformulação da pré-compreensão e consequente releitura
do texto, cotejando cada novo conteúdo obtido com a realidade social,
deve repetir-se sucessivamente, até que se chegue à solução mais
harmoniosa para o problema.
Inocêncio Mártires Coelho considera que seria difícil para o
método hermenêutico-concretizador produzir resultados razoavelmente
consistentes, porque a pré-compreensão do intérprete, enquanto tal,
distorce desde logo não somente a realidade, que ele deve captar
através da norma, mas também o próprio sentido da norma
constitucional.
Esse método parte da pré-compreensão da norma. A grande
preocupação era em reduzir o subjetivismo. Na pré-compreensão da
norma, essa interpretação tem que ter com base em alguns princípios

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 específicos da interpretação constitucional (unidade da constituição,
efeito integrador, máxima efetividade, concordância prática...). Parte da
pré-compreensão da norma, concretiza ela, vai da norma para o
problema só que tem que se guiar pelos princípios da interpretação
constitucional.
9.6.6 Leitura Moral da Constituição (Dworkin)
9.6.6.1 Teoria de Dworkin, sucessor de Hart. Positivismo se resume só à
aplicação de regras. A humanidade precisa estar presente nas decisões
tomadas. É preciso ter ponderação valorativa de acordo com princípios
morais. Traz o princípio da integridade para balizar uma leitura moral da
Constituição, principalmente nos hard cases, que abrange a equidade e
equanimidade, justiça e devido processo legal adjetivo, não podendo
afrontar os princípios e as leis, deve ser fundamentado o porquê do
intérprete achar que determinada decisão é a melhor, fundamentar sua
própria interpretação.
A decisão visa à humanidade, não deve ser uma lei geral que vale
de modo igual para todos, mas semelhante a todos com particularidades
com a aplicação de maior justeza possível para o caso concreto.
Usa a metáfora do romance em cadeia, em que cada magistrado é
um escritor de romance em que cada novo capítulo seria escrito pela
interpretação do capítulo anterior acrescentada a sua criação que deverá
ser escrita como se fosse de um único autor. Se aplica nos casos de
sentido obscuro da norma ou divergência, buscando coerência, sendo
que o que liga o magistrado aos fatos anteriores é o princípio de evoluir a
história sem ultrapassar limites (alterar a narrativa).
Usa também a metáfora do Juiz Hércules, que seria um juiz
mitológico e filosófico, capaz de resolver casos controversos de forma
objetiva e correta. Para tanto ele deve estudar e entender as regras
constituições; interpretações judiciais anteriores e filosofia política que
embasa os dispositivos políticos expostos; buscar entender com qual
intuito a lei em questão foi criada; examinar precedentes (embasados na
equidade) e leituras constitucionais anteriores, ou seja, utilizaria o
respeito à comunidade e seus valores universais. Rebate críticas feitas
ao seu modelo que diziam que o juiz podia lançar mão de opiniões
pessoais para resolver os hard cases. Ele diz que é justamente o
contrário, que como o juiz terá que se embasar naquilo que já escrito e
consultar jurisprudências anteriores para tomar decisões, não poderia se
utilizar de moralismos.
Os hard cases possuem apenas uma solução certa, as demais
são aparentes. Tal solução está no ordenamento e não na
discricionariedade do juiz. Nem todos juízes são juízes Hércules, de
modo que o juiz pode se deparar com decisões pretéritas diferentes em
casos semelhantes. Para tanto, propõe a Teoria dos Erros, dividida em
duas partes. Algumas decisões ou algumas partes da decisão deverão
ser desconsideradas, sendo considerada um erro. Para considerar um
erro, deve passar por duas etapas. Na primeira, é necessário separar os
efeitos que aquela decisão criou no caso da força gravitacional que

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aquela decisão possui dentro do ordenamento. As consequências de se
considerar um evento institucional como um erro: a interpretação se dá
questionando o erro e excluindo aquela decisão. O segundo passo seria
fazer outra distinção entre os erros que são passíveis de correção e
aqueles enraizados não passíveis de correção. Os corrigíveis, aquela
decisão perde os efeitos e será considerada erro, mas quando
enraizada, a decisão continuará com seus efeitos, mesmo que passe a
ser desconsiderada para o restante do ordenamento.
As decisões judiciais devem ser como um romance, como um livro
que está sendo continuamente escrito, então não se pode desconsiderar
o que ficou, quanto mais em um sistema de common law, onde o
precedente é a principal fonte do Direito. Só que a validade do
precedente não é absoluta, então devem ser considerados os erros na
cadeia do romance. Nesse caso, há um ônus de argumentação agravado
para afastar o precedente e reconstruir a história. O que ele quer dizer é
que todos os precedentes devem ser considerados, mas não como uma
verdade absoluta em que o juiz anterior, que não conseguiu assumir a
postura de um juiz Hércules, realize um erro. Deves fundamentar o erro,
expor ele e afastar o precedente para reconstruir a história.
Dworkin não aceita a ponderação como método jurídico, para ele
os princípios não colidem. A colisão é meramente aparente. Deve ser
feita uma demarcação. Dworkin dá a entender que trabalha com a
ponderação quando ele fala do peso da dimensão dos princípios e ele
fala isso no Levando Direitos a Sério. Veio combater a tese de Hart,
enquanto positivista, que dizia que todas as soluções estão em regras
precisas e determinadas que, se válidas para o caso, devem ser
aplicadas. No caso de lacunas, Hart dizia que o juiz deveria agir com
discricionariedade, se pautando, no máximo pela analogia, princípios
gerais do direito, que são gerais e imprecisos.
Dworkin fecha o sistema e diz que nunca há discricionariedade.
Se não há regra, a solução do caso é uma decisão de princípio. O juiz
deve buscar na norma a solução para o caso, e princípios são normas.
Defende que os princípios seriam aplicados conforme a dimensão de seu
peso. A ideia da derrotabilidade não vai necessariamente de acordo com
a lacuna, ele diz que quando há lacunas, a decisão é dos princípios, mas
ele diz também que os princípios podem criar exceções às regras, ou
seja, podem derrotar as regras. O que dá a entender que ele trabalha
com colisão e ponderação, mas a sua obra é complexa e vasta. No
Justiça para os Ouriços, ele se declara como monista valorativo, de que
existe uma verdade sobre o valor, os valores não colidem e faz uma
metáfora que dizia que a raposa sabe muitas coisas, mas o ouriço sabe
uma grande coisa e essa grande coisa é a verdade, que existe uma
verdade universal sobre valores. Contrasta Isaiah Berlin, que diz que a
liberdade do lobo é a morte do cordeiro. Dworkin diz que não, que isso
não é liberdade, pode até ser liberdade fática, mas nunca liberdade
jurídica, enquanto valor.
Então, a solução para esse caso seria demarcar o conceito de
liberdade de forma mais estreita, de forma que não colidisse com a vida

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 do cordeiro.
A teoria da integridade do Direito quer dizer que não há colisões, o
Direito é algo íntegro. Não há essa tese de que às vezes a vida vale mais
do que a liberdade. Não há colisão. No momento em que a liberdade
atenta contra a vida, ela não é mais liberdade. Dworkin se propôs a
combater o ativismo e o subjetivismo judicial. Só que na prática, a sua
teoria dá ensejo a muito mais ativismo, porque essa ideia de demarcar
os princípios como conceitos pequenos não exclui as ponderações, elas
ficam escondidas, não são assumidas, como por exemplo fez Robert
Alexy. Alexy expõe a ponderação e submete ela a controle. Dworkin não,
é uma atividade de interpretação, que precisa de um juiz Hércules.
Alexy diz que há mais de uma resposta para um caso que pode
ser racionalmente fundamentada. Dworkin nega isso, dizendo que existe
uma resposta correta dada pelo Direito.
Enfim, o conteúdo da Constituição, segundo esse método, é
formado por decisões de valor, decisões morais. Consequentemente, a
interpretação constitucional é uma interpretação que deve ser
moralmente dirigida. O que prevalece? A vida ou a liberdade? Essa são
questões moralmente dirigidas/conduzidas. Mas, Dworkin é monista
valorativo, entende que há uma integridade no sistema de valores, eles
não colidem, a vida não colide com a liberdade. Eles se harmonizam
formando um sistema que possui integridade.
9.6.7 Método da Ponderação - Teoria dos Princípios (Alexy)
9.6.7.1 Há duas espécies de normas, as regras e os princípios. É
necessário um método ao equacionamento das colisões entre princípios
buscando alcançar um ponto ótimo de menor restrição possível a cada
um dos direitos fundamentais. Quanto maior a restrição, maior deve ser o
grau de satisfação do outro. Leva-se em consideração a observância do
núcleo e conteúdo essencial dos direitos fundamentais. As restrições
devem ser arbitradas de acordo com o princípio da proporcionalidade.
Conforme Alexy, o princípio da proporcionalidade é composto pela
adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
A ponderação é um método necessário para a aplicação dos
princípio. O primeiro a realizar a ponderação é o legislador. Juiz faz o
controle de constitucionalidade dessa lei com os testes de adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (nesta última está a
ponderação). Com Alexy a ponderação ganhou força, mas não foi ele
quem inventou, o Tribunal Constitucional Alemão já fazia ponderação
muito antes e Konrad Hesse foi juiz deste Tribunal.
Dworkin nunca trabalha com a ideia de colisão e ponderação. Não
há proporcionalidade para ele - ao menos de não forma explícita como
método de aplicação do Direito - propõe descobrir a verdade sobre os
valores, definir o que é liberdade, o que é igualdade, integridade. Alexy
não, tudo é uma questão de colisão e a função é a resolução das
colisões, aí sim que os princípios têm maior ou menor peso a depender
do caso concreto, pois são mandamentos de otimização conforme as
possibilidade fáticas e jurídicas, sendo que a adequação e necessidade

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expõem as possibilidades fáticas de otimização de um princípio;
enquanto a proporcionalidade em sentido estrito expõe as possibilidades
jurídicas de otimização do princípio. Por isso que para Alexy a
proporcionalidade é da essência dos Direitos Fundamentais.
A proporcionalidade surge no Direito Prussiano no âmbito do
Direito Administrativo, no controle das ações de polícia e sem o teste da
proporcionalidade em sentido estrito e sem a ponderação, somente
adequação e necessidade.
Na Teoria dos Princípios, Alexy parte da estrutura das normas
constitucionais. As normas constitucionais possuem estrutura diversa.
São regras ou são princípios. As regras são aplicáveis por subsunção,
enquanto os princípios por ponderação, pois eles colidem.
Então, a aplicação dos princípios depende das condições do caso
concreto.

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