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Denominao;
Direito do Trabalho, no incio, era muito confundido com a legislao que veiculava as
normas trabalhistas. O direito do trabalho era estudado pelo ponto de vista da poltica
econmica, at porque a normatizao deste direito era recente. Anteriormente, foi
denominada legislao industrial ou legislao operria. Em outro momento, passamos
a ter direito industrial ou operrio, mas tinha o pecado de relacionar um ramo jurdico
com o aspecto laborativo ao qual ele mais se desenvolvia, homiziando-se outras
atividades alm da indstria. Tambm era equivocado falar-se em direito operrio, assim
como rechaado falar em direito do consumidor: se fala em direito das relaes de
consumo. Houve uma poca em que tivemos um sistema corporativista por influncia
do facismo no Brasil; tambm foi uma nomenclatura rechaada por estar eivada
demasiadamente de ideologias.
J foi tambm chamado de Direito Social, mas o Direito Social um gnero do qual o
direito do trabalho apenas mais uma dentre vrias espcies: previdncirio, da
educao, da sade. Qualquer direito, no fundo, social, pois regula sempre relaes
sociais, dado o carter gregrio do ser humano.
O Art. 22 da CF especifica DIREITO DO TRABALHO, expresso incorporada como
nome nas cadeiras jurdicas de todas as universidades do pas, o que est na lei 2724,
inclusive. Esta foi a opo legislativa.
Alguns pases da Amrica Latina falam em Direito Laboral, mas, ainda assim, a
expresso Direito do Trabalho predominante. Em vrios pases se fala, como na
Espanha, em DTSS (Direito do Trabalho e da Seguridade Social).
Definio;
Conceito uma noo bruta. A definio mais refinada. Se define uma figura
estabelecendo os traos caractersticos que ela tem e os seus limites. O Direito de
trabalho um conjunto de princpios e regras. Mas o que ele disciplina? Quais os seus
limites e confins? o conjunto de p. e r. que regulam a prestao do trabalho
subordinado (porque o DTrab se desnatura na medida em que ele passar a tratar de
relaes jurdicas que no estavam nos seus limites: contratos de agenciamento,
empreitada, de prestao de servios. Todos estes contratos esto no CC, mas isso
DCivil ou DTrab? No podemos dizer que propriamente um ou outro. O DTrab no
tem nestes casos uma aplicabilidade absoluta, principalmente porque o DTrab
historicamente se referiu s competncias da Justia do Trabalho. E esta justia do
trabalho, anteriormente, julgava apenas as controvrsias regidas pela CLT). Mas, com a
reforma do Judicirio pela Emenda 45, a competncia da justia do Trabalho foi
ampliada para abarcar estas situaes. Tudo sinaliza que o Direito do Trabalho sofrer
uma redefinio para abarcar no somente o trabalho subordinado e o que est contido
na CLT, at porque j est pacificado que ele tambm incidir sobre questes versadas
no CC02. Apesar a CLT ser um diploma antigo - 70 anos - tem normas que tem
aplicabilidade muito atual, principalmente porque a sistemtica da CLT muito simples
e objetiva, tanto que inspirou at mesmo a Lei dos Juizados) e excepcionalmente do
trabalho autnomo.
Caractersticas;
a) Intervencionismo: o DTrab intervm na autonomia individual ou coletiva privada.
No possvel, com toda autonomia que eu tenha como trabalhador, conseguir fazer
valer um contrato em que eu abra mo de direitos trabalhistas dados a outros
trabalhadores. Eu posso no exercer a minha possibilidade de pretenso, levando-a ao
judicirio. Todavia, no posso abdicar destes direitos. Ainda que isso seja resumido a
contrato, abdicando do FGTS, horas extras, adicional noturno, etc, o contrato ser nulo,
no tendo nenhuma validade, pois atinge direitos indisponveis abarcados pelo DTrab. O
DTrab protege o trabalhador da suas prprias fraquezas. O DTrab muito se assemelha ao
DFamlia, onde tenho um espao muito reduzido para que a autonomia privada tenha
algum tipo de valor ou sentido. Intervencionismo , portanto, palavra-chave.
b) Protecionisto: protege algum sujeito. Um sujeito vulnervel da relao de trabalho,
que o trabalhador. uma evidncia de realidade: o trabalhador assina e negocia
qualquer coisa para conquistar um emprego. E por isso que o DTrab protege estas
pessoas, desde que se prove a inexistncia de cumprimento do direito. O que no existe
uma questo de favoritismo, mas uma vulnerbilidade que fundamente normas que
presumem situao de vantagem para uma das partes.
c) Reformismo Social: as normas do DTrab tem um meta-objetivo. Funo a razo de
ser e de existir das coisas. A funo do direito do Trabalho uma meta-funo, pois
busca melhorias e verdadeiro crescimento na vida dos trabalhadores.
d) Coletivismo: as regras do DTrab. atentam muito para o coletivo. E o coletivo pode
ser capaz de restringir o individualismo. Em alguns casos, as negociaes coletivas dos
sindicatos podem fazer com que determinadas manifestaes individuais no tenha
primazia. Veja o Art. 8 da CLT, que diz que o DTrab no admitir que nenhum interesse
individual subjulgue um Direito Coletivo.
e) Expansionismo: quando no existia DTrab, os trabalhadores se reuniram para pugnar
melhorias das condies de trabalho e conseguiram algumas mudanas incipientes:
idade mnima para o trabalho, reduo da jornada de trabalho... E isso virou lei. Mas
depois que isso virou lei, eles passaram a querer mais: adicional noturno, adicional de
periculosidade. Ou seja, ele progressista, sempre busca alcanar mais direitos ainda.
Com a Constituio de 88, reduziu-se a jornada de trabalho de 48 para 44.
empresas de pequeno porte, a Lei 103 que fala do piso salarial em relao a
complexidade do trabalho e etc. Abaixo temos as Medidas Provisrias e algumas delas
foram cristalizadas como se leis fossem pela EC32. As MP eram utilizadas sem limite
de tempo e renovveis indefinidamente e sobre qualquer matria. A EC32 manteve as
medidas at que o congresso as modificasse. Algumas MP de tanta repetitividade
aparecem em edies numerosssimas de tanto que foram repetidas. Abaixo temos os
decretos legislativos, para tratar de matria do congresso. E abaixo os decretos, que so
atos do poder executivo para interpretar a lei com autorizao da lei. A prpria lei diz
assim: determinada conduta ser tomada com base no decreto que ser editado. Mas o
decreto no pode inovar na ordem jurdica ou negar um comando legislativo. O
executivo tem que se contem no exerccio do seu poder regulamentador. Abaixo esto os
Enunciados de Smula Vinculante, que tem fora normativa e, quando publicados,
vinculam, como se fossem leis, os demais atos do poder judicirio e para os demais
rgos do Estado. A mais falada SV a nmero 4, que fala que o salrio mnimo no
pode servir de index para nada. Mas o adicional de insalubridade foi excepcionado
pelo STF. Abaixo esto as sentenas normativas, criadas por Vargas. Se o sindicato no
est se entendendo com a empresa, um desses sujeitos procura a justia e o Estado,
representado pelo juiz, decide o que melhor para eles. Ex.: o sindicato quer aumento
de 20% e a empresa quer dar 2%.
No se pode falar em uma posio fixa pro contrato individual de emprego. Ele precisa
estar de acordo com as leis, mas ele pode ser melhor do que as leis, trazendo benefcios
que elas no trazem. A principal fonte autnoma o Contrato Individual de Emprego.
Tambm tem importancia o RIT, que um ato normativo produzido pelo empregador
que se integra ao contrato de emprego no momento da contratao do empregador. Ele
estabelece comandos e, por vezes, cria direitos. Geralmente estabelece como o
empregado deve se portar, se vestir, se dirigir ao empregador. produzido pelo
empregador, mas que se integra ao contrato de emprego.
Existem outras duas fontes de aplicabilidade recorrentes. A conveno coletiva de
trabalho se distingue do acordo coletivo de trabalho porque ela inter-sindical.
instrumento contratual em que de um lado temos o sindicato da categoria
ECONOMICA ou patronal e do outro lado o sindicato dos trabalhadores. Ambas so
espcie de CONTRATO COLETIVO. O acordo coletivo de trabalho
Existem situaes em que no d para fazer conveno coletiva, como quando o
empregador tem exclusividade de mercado em determinada regio (Ex.: Coelba na
Bahia). No tenho como ter a conveno coletiva, porque ela exige vrios empregadores
e vrios trabalhadores. Vrias empresas esto representadas pelo sindicato. Mas nada
impede que s uma empresa procure o sindicato dos trabalhadores, como para reduzir o
piso salarial porque no passa por momentos financeiros bons. E, neste caso, temosum
contrato coletivo. Essas fontes tem uma primazia muito grande, pois possvel
flexibilizar a DURAO (carga semanal) e os SALRIOS. Ambos so normativos. Art
A CLT um decreto-lei. O decreto-lei era um tipo normativo, como se lei fosse, editada
pelo executivo. Ela hoje est posicionada no plano normativo de lei. Foi outorgada por
Getlio Vargas, chefe de Estado, sem passar por parlamento. Foi editada na vigncia da
CF37, na mais clara manifestao desptica do Estado.
Interpretao do Direito do Trabalho;
Interpretao do direito hermutica jurdica. Temos vrios mtodos hermeneuticos. A
principal delas a INTERPRETAO AUTENTICA, que a interpretao que a lei d
de si prpria quando ela remete o seu contedo para o seu dispositivo. Ex.: regulamento
especificar tal contedo. Temos ainda a interpretao Doutrinria. Temos ainda a
interpretao feita pelo magistrado, que parte dos casos reais, que so efetivamente
capaz de nos trazer luzes, como a Smula 6 do TST que interpreta pontos muito
importantes sobre equiparao salarial. O modelo hermeneuticoclassico parte da
interpretao LITERAL ou gramatical. Depois disso passa para a interpretao
LGICO-SISTEMTICA. Depois disso, passamos para uma anlise histrica e por
fim, teleolgica. Existe outros tipos de interpretao, como o tpico-problemtica
(topoi). Ex.: o que segurana nacional? Depende. Segurana nacional agora ou na
poca da guerra? Temos ainda o modelo concretizador, de Hesse.
Por conta deste conjunto normativo que vige ao mesmo tempo, qual devo aplicar? O
princpio da fonte mais favorvel diz. Mas, h casos em que, uma coisa parece ruim e
tem que ser aplicada em detrimento de outra. Ex.: Pedido do sindicato de empregadores
para baixar os salrios por estar em crise financeira. Por isso, pode haver colises entre
elementos das fontes jurdicas. Em princpio pela fonte mais favorvel. Mas, o que
fonte mais favorvel? Existe o mtodo da atomstica (ou acumulao), que fragmentam
as fontes e pinam o que de melhor h em cada uma das fontes. Imagine que um
empregado entrou na Empresa, que tinha um regulamento interno, que ingressou no
patrimonio jurdico desse empregado. E a Empresa fez um novo RIT, com a pretenso
de que o antigo no se aplicasse mais. Mas imagine que o primeiro RIT traz benefcios
extras, no abarcados pela lei, como gratificao junina. J no segundo, ela d frias de
40 dias, vantagem que tambm no est na lei. Quem adepto desta teoria atomstica
diz que ambos os benefcios sero concedidos ao empregado.
Mas o mtodo mais aplicado o mtodo do conglobamento (incindibilidade - algo no
quebrvel), em que se aproveita o sistema mais benfico por completo, aplicando o que
for melhor no seu conjunto, no pinando partes de ambos. O TST adotou este mtodo,
conforme se comprova da Smula 51.
Surgiu, todavia, uma teoria mista, que congloba tudo o que se refere a uma matria. E
no que diz respeito a matrias diversas, se pina o benefcio. Imagine o advogado que
trabalha para o banco. Ele bancrio ou advogado? Qual vai ser sua jornada? A dos
advogados 8 e a dos bancrios 6. Mas o horrio noturno dos advogados comea s
20h e dos bancrios s22h. O adicional de horas extraordinrias do advogado 100%,
ao passo que para os bancrios de 50%. Qual o sistema que vai se fazer pela teoria
mista? Se pega bloco institucional, sem quebr-lo e aplica-o. a teoria do
CONGLOBAMENTO POR INSTITUTOS ou MITIGADO.
Integrao das normas trabalhistas;
Autointegrao: a partir de elementos existentes dentro da prpria fonte. Ex.: quando eu
busco exemplos na jurisprudencia ou decido um caso com base na analogia.
Heterointegrao: aquela que se faz buscando preceitos fora do sistema para comatar
lacunas. Ex.: equidade, principios gerais do direito, usos e costumes e direito
comparado. Nos valemos de experiencia comum para comatar lacunas, pois no pode o
julgador se abster de julgar a causa. Art. 8, CLT: ler.
No posso trazer uma norma de outro campo do Direito no campo do Direito do
Trabalho. Se houver regra prpria, no h omisso. E se no houver regra prpria, tem
que haver pelo menos compatibilidade. No processo do trabalho no se fala em
interveno de terceiro, no podemos import-la por isso, j que no h
compatibilidade.
Aplicao do DT;
Aplicao Pessoal: Se aplica s relaes em que h um vnculo de subordinao.
Eistem os trabalhadores autnomos, que esto em uma zona fronteiria, entre o Direito
do Trabalho e o Direito Civil. No se aplica aos exercentes de atividade em sentido
estrito. A atividade em sentido estrito se distingue pela meta. Ser trabalho tudo aquilo
que vise o sustento pessoal e familiar. A atividade em sentido estrito , por exemplo, o
contrato de estgio. O estagirio no trabalhador. Ele considerado como algum que
est no exerccio de uma atividade prtica para conseguir uma aplicao dos seus
conhecimentos tericos, se preparando para o trabalho. Outro exemplo a dona-decasa, que presta servios domsticos. Os servidores pblicos estatutrios esto
submetidos a um estatuto prprio, regras especiais de Direito Administrativos, no se
subordinando CLT. Por opo do Estado, foram aplicadas aos servidores pblicos
regras especiais dos Servidores Pblicos. Quem est submetido ao REDA tambm no
se subsume CLT, mas a regras administrativas.
Aplicao Espacial: As regras de Direito do Trabalho so regras federais, criadas por
leis federais, conforme o Art. 22, I, CF. Compete privativamente Unio legislar, entre
outros direitos, sobre o Direito do Trabalho. Mas, nos termos do nico do Art. 22,
permite-se que o Estado legisle sobre matria prpria de Direito do Trabalho, mas, para
isso, haver lei complementar federal que autorize essa situao. Isso j aconteceu uma
vez com a Lei Complementar 103/00. Estabeleceu o piso salarial proporcional
extenso e complexidade do trabalho de acordo com as peculiaridades de cada Estado.
Isso no existe na Bahia, mas j existe em outros Estados: Paran, Rio Grande do Sul,
Rio de Janeiro. S para atividades profissionais especificadas nessa lei. Uma profisso
que merecia ser regulada por essa lei: os cordeiros de bloco. Da mesma forma que os
jangadeiros do Cear e dos seringueiros nas regies amaznicas. Tem que ter
especificidade. Esta lei no pode tratar de auxiliar administrativo, pois existe em todo
estado, sem especificiade.
A lei aplicada a lei do local onde se executou o servio. Se ns temos lei federal,
aplicaremos a lei federal para qualquer lugar do Brasil. Salvo em se tratando de
legislao estadual. De acordo com um preceito do D Internacional Privado, aplica-se a
lei do local da prestao do servio. Se eu presto um servio na Itlia e sou contratado
pela Itlia, me submeto s lei italianas. Isso serve para um comando que est contido no
Art. 198 da Conveno de Direito Internacional Privado de Havana conhecida como
Cdigo Bustamante. O Cdigo Bustamante determina que Lex loci executionis. H de
se aplicar a lei do local da prestao dos servios. Aqui no Brasil, ns temos duas leis
que regem uma situao peculiar: o cara contratado no Brasil e transferido para o
exterior por mais de noventa dias. Diante desta situao de transferncia superior a
trinta dias, estas duas normas se aplicaro lei que seja considerada como mais
vantajosa para o trabalhador no seu conjunto (teoria do conglobamento) por matria. A
lei 7064/82. Essa lei tratava, de incio, apenas dos trabalhadores de construtoras (Lei
Mendes Jnior, empresa que transferia seus trabalhadores para o Iraque), mas comeou
a perceber que outras profisses tambm promovem transferncias (no a situao de
um jogador de futebol que foi contratado por clube europeu). Depois, a lei 11962/09
deu o mesmo tratamento para qualquer trabalhador. J se fazia isso por analogia. L se
diz que h de se aplicar a disposio que seja mais benfica no conjunto de normas e em
relao a cada matria (conglobamento POR INSTITUTOS). Aqui na Bahia, muitas
pessoas foram contratadas pela Odebrecht para trabalhar na Angola. Eles esto na
jurisdio da Justia Brasileiro, pois foram aqui contratados e por uma empresa segundo
as regras brasileiras. A dvida sobre a lei aplicada. Ns tnhamos a Smula 207, TST
que foi cancelada, pois o Cdigo Bustamante dizia exatamente o que o Cdigo
Bustamante tratava. Como o Cdigo Bustamante foi recepcionado atravs de Resoluo
do Congresso Nacional, fazendo parte do nosso Ordenamento Jurdico, revela-se
desnecessria a duplicao. Bustamante foi o cubano que elaborou este projeto.
Aplicao Temporal: Est de acordo com a Lei de ntroduo das Normas do Direito
Brasileiro. Existem situaes em que uma norma revogar outra quando expressamente
a lei posterior disser: a) revoguei; b) for incompatvel com a lei anterior; c) regular a
matria que era regulada pela lei anterior. Tese segundo a qual no existe repristinao
de norma: quando a nova norma for revogada, restabelece a eficcia da norma anterior,
que foi substituda? Em regra no. Mas h excees. Antes era fixado o salrio mnimo
por Medida Provisria. Hoje por decreto. Se a MP aumentou o salrio mnimo de 688
para 722 e posteriormente ela foi revogada, no poderia ser eliminada sua eficcia, pois
se trata de uma garantia de melhora para o trabalhador. A irretroatividade funciona
igual: uma norma s pode retroagir in mellius. Quando foi publicado o texto
constitucional de 88 houve uma preocupao com algo que no era tico nem moral.
Antes da CF88, para que algum ingressasse como Servidor Pblico, no precisava
fazer concurso pblico para todos os cargos e empregos, novidade democrtica da
Constituio Cidad. S que a despeito disso, muitos municpios contrariam esta norma
e contratam sem servio pblico. Estes contratos so tornados nulos, sem efeito.
Existem municpios que recolhem o FGTS mesmo que tenham feito um contrato nulo. E
quando chega um novo prefeito, ele decreta a nulidade e todos perdem os seus postos de
servio e ficam desligados sem nenhum crdito. E os juzos no do os crditos: Smula
363, TST: no se d crdito nenhum a quem tenha sido investido sem concurso pblico,
exceto a retribuio do contrato realizado se o cara tivesse trabalhado e no ganhado e
tambm a liberao do FGTS que eventualmente tenha sido depositado. Essa liberao
do FGTS s veio a constar na lei a partir do momento em que se inseriu no Art. 19-A da
lei 8036 este direito em favor dos desligados por no terem feito concurso pblico. Essa
lei somente surgiu em 2001. E quem viveu essa situao antes da publicao da lei,
pode buscar a liberao destes depositos? Como esta liberao era uma medida mais
benfica haveria de liberar sim, conforme OJ 362 da SDI, dizendo que este artigo no
afeta a regra da irretroatividade da lei.
Qual a diferena entre Smulas e OJ? Smulas so manifestaes reiteradas da
jurisprudncia de determinado tribunal que passam por um incidente de uniformizao
de jurisprudncia, que manifesta o entendimento de um tribunal. S que, mesmo sem
existir incidente de uniformizao de jurisprudncia, podem ser formadas
Orientaes Jurisprudenciais (OJ). Este, o entendimento reiterado de um tribunal
primeira. Pode usar para interpretao de lei. Ex.: aviso prvio proporcional. Na
prova, h o princpio da interpretao racional. Se h uma testemunha em
favor do operrio e outra em favor do empregador, no se aplica o in duio pro
operrio.
Indisponibilidade de Direito: Renncia ato unilateral. Transao ato bilateral.
para evitar que o trabalhador seja forado a abandonar garantias. O art. 9, CLT: sero
nulos de pleno direito (tira a validade jurdica) os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente
consolidao. Este dispositivo muito invocado.
Continuidade da Relao de Emprego: princpio segundo o qual se imagine que o
contrato de emprego tem a propenso a continuar e no a ser interrompido. O que
mais razovel: que o empregado pediu demisso ou que ele foi despedido? Por conta do
princpio da continuidade, mais razovel entender que ele foi demitido. Quem alega
que ele pediu demisso tem que fazer prova disso, pois a presuno milita em favor do
empregado. Imagine que h uma prestao de servio: o empregador disse que
trabalho autnomo e o empregado diz que relao de emprego.
Smula 212, TST: O nus de provar o trmino do contrato de trabalho quando negado...
A continuidade sugere que o trabalhador queira continuar. Por isso, sempre que h um
defeito em contrato por tempo determinado, ele se torna por tem indeterminado.
Primazia da Realidade: No adiante o empregador valer-se de nenhum documento ou
subterfgio para fazer parecer algo que no existiu. Ex.: firmar com um cidado uma
sociedade quando ele empregado. Ex2.: colocar como representante comercial
autnomo quando empregado. a prevalncia daquilo que efetivamente aconteceu.
Art. 9.
Princpio da Razoabilidade: Razovel o que racional, o que capaz de ser
admitido no propriamente juridicamente, mas por uma interpretao de qualquer ser
humano. Ex.: uma pessoa com deficincia fsica se obrigou a ser um carregador. Ou
ainda que uma pessoa subalterna de outra ganhava um salrio maior do que o do seu
chefe. Ou ainda que uma pessoa com parcos salrios abriu mo de receber valetransporte.
Smula 338, TST.
Princpio da Boa-F: Boa f subjetiva e aplica se aplicam. Banco do Brasil fez um
programa de desligamento voluntrio, oferecendo alguma vantagens. Publicou nos seus
O trabalho se divide ainda em dois tipos: trabalho com valor de uso e com valor de
troca. O trabalho com valor de uso aquele que uma vez prestado no produz
circulao de bens e servios. No produz uma atividade econmica. Ex.: empregados
que trabalham em minha residncia: um servio que prestado para mim, como as
babs. aquela que se encerra em si prprio: ex.: quem lava minhas roupas. No
muda nada na circulao de bens e servios. J o trabalho com valor de troca o que
produz a circulao de bens e servios. Ela pode se aplicar tanto no trabalho autnomo
(diarista, pedreiro) como no trabalho subordinado.
Uma coisa certa. Entre as muitas formas de trabalho subordinado, tem uma que nos
marca consideravelmente, que a categoria de emprego. Entre o emprego e o trabalho e
entre o trabalho e a atividade existem alguns nveis de complexidade. O emprego um
trabalho, mas nem todo trabalho um emprego. Posso dizer que o trabalho uma
atividade, mas nem toda atividade um trabalho. Desconsiderar isso tratar o Direito
de uma forma descomprometida com os seus institutos. Nem todo trabalho subordinado
emprego! As outras formas de trabalho esto abarcadas pela legislao civil: ex.:
contrato de corretor, de agncia, de distribuio, de empreitada, o contrato de prestao
de servio.
TRABALHADOR AVULSO: Quanto o trabalho autnomo quanto o subordinado
comportam subdivises quanto eventualidade: de eventualidade ou no eventualidade.
Ser eventual ser episdico, acontecer em determinados momentos, sem que haja entre
um instante e outro uma previsibilidade de repetio. Se estivermos falando de trabalho
avulso, estamos falando de algum que presta um trabalho subordinado eventual. Se
chegam caminhes em determinado porto seco, tem vrias pessoas que ficam esperando
para fazer a carga e descarga em favor dos motoristas dos caminhes. Sob a perspectiva
do tomador de servios ele pode demorar 2 meses, 3 meses e pode ser que ele nem
sequer se repita. Ocorre que esses tomadores de trabalho individual brigavam muito
para se dividir nos trabalhos nos portos. Eles comearam a ter alguns direitos s que
impuseram aos sindicatos o dever de intermediar, de maneira obrigatria, a prestao
destes servios em frente a multiplicidade de tomadores. Se no fosse essa
intermediao obrigatria sindicato e do OGMO (rgo Gestor de Mo de Obra). Onde
no existe OGMO em que existir sindicato. Onde no existir intermediao, estamos
diante de um trabalhador eventual. J se estivermos diante de um servio intermediado
por uma OGMO ou Sindicato, em que um trabalhador presta servios para uma
pluralidade de tomadores, chamaremos de trabalhador avulso.
Agora os trabalhadores avulsos podem se organizar e formar cooperativas para que a
cooperativa preste o servio.
A proteo jurdica mais significativa dada aos empregadores.
11/11/2013
Relao jurdica sempre um liame de atributividade. Existem dois sujeitos ligados por
um interesse comum. Isso acontece nos contratos de emprego. Ao falar de relao de
emprego e de contratos de uma forma geral preciso lembrar que a relao de emprego
constitui um ato jurdico suficiente para provocar a objetivao das medidas tutelares
que se contm no Direito de Trabalho.
Se eu penso numa relao jurdica de emprego, ao lado dela existe um contrato de
emprego. A formao do contrato se d no necessariamente de forma expressa
verbalizao ou registro escrito podendo se dar de maneira tcita. Mesmo sem que os
dois sujeitos tenham manifestado claramente o desejo de manifestar um contrato de
emprego eles podem se formar. Imagine que tenha uma casa de praia e l tenho um
vizinho que vai l e limpa o meu quintal. Eu nem pedi que ele fizesse isso, mas paguei a
ele pelo servio. E isso se repete algumas vezes mesmo sem a outra pessoa pedindo para
fazer. E isso passa a ocorrer com determinada previsibilidade, se repetindo, pagando
sempre o mesmo valor pelo servio prestado. Sem que percebessem, celebraram um
contrato de emprego.
Mas este mtodo representa alguns dos caracteres, pois tem a dependncia econmica
que no est a.
P Pessoalidade: no h relao de emprego sem que haja pessoalidade. uma
prestao intuito personae, em razo de caracterpisticas pessoas do contratado. E a
pessoalidade tem um elemento adicional: a intransferibilidade. Ele se perfaz pelas
qualidades do sujeito que voc contratou. Se pessoal, instransfervel, sendo
inadmissvel que aceite que outro v no lugar. Porque, se na gnese do contrato voc
aceita que ele outro v no lugar, no contrato de emprego. pessoal porque h uma
carga imensa de fidcia. Veja o exemplo do empregado domstico, do motorista, do
offce-boy, que esto por dentro de toda a realidade, das conversas e da intimidade do
que se celebra na empresa.
O - Onerosidade. Est presente em todo contrato de emprego, por ser todo contrato de
trabalho e todo contrato de trabalho visa o sustento prprio ou familiar. Pode haver
atividade em sentido estrito sem retribuio, como o estgio, mas no trabalho. S o
estgio no obrigatrio que precisa ser remunerado para evitar o desvio da funo
dele. Ex.: atividade em sentdo estrito da dona de casa.
U-
pela legislao civil. Mas em 42 passaram a ter limitados direitos e serem tutelados pelo
Direito do Trabalho.
At 1988 os domsticos no tinham repouso semanal remunerado. A CLT no deu. Eles
trabalhavam sem folga nenhuma. No era difcil entender a utilizao da palavra
contnuo para os domsticos. Eles passaram a ter frias de 20 dias teis. O que s veio
a mudar em 2006. Alm disso, as folgas em feriados tambm s veio em 2006, com a lei
11324. Estabilidade por estado de gestao somente com essa mesma lei tambm..
Porm no podemos ter um olhar anacrnico: a lei foi criada em 1943 e precisamos
adaptar os dispositivos para a atualidade.
Diarista x Domstica. Diarista quem recebe por dia, quem recebe por unidade de
tempo diria. O diarista, em regra, autnomo e no trabalhador subordinado. Todavia,
ainda que fosse trabalhador subordinado, ele seria trabalhador subordinado eventual,
porque vai quando precisa. Se o diarista se repete trs vezes na semana a cinco anos ela
no diarista, mas sim empregada domstica.
O valor de uma diria nunca pode ser uma frao correspondente ao salrio mnimo. E
tem que contemplar o valor do transporte e o valor para ela fazer a contribuio
previdenciria. E a diria para ser paga instantaneamente.
S Subordinao. ORLANDO GOMES A subordinao o trao fisionmico do
contrato de emprego. Subordinar submeter, voc impor a algum uma determinada
conduta que precisa ser seguida porque voc est numa posio hierrquica mais
elevada.
Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no
eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.
Exclusividade representa um trao forte da relao de emprego, mas, por si s no um
trao.
No livro tem os tipos de subordinao.
Aula em 13/11/13
CONTRATO DE EMPREGO
DENOMINAO.
a denominao mais adequada. Invariavelmente vemos os livros confundindo espcie
com gnero. Contrato de trabalho trata de uma multiplicidade de aticidades que podem
estar nela abarcadas: contrato de corretagem, de representao comercial, de sociedade.
Inclusive, a titulao de contrato de trabalho equivocada no Art. 442 da prpria CLT,
que deveria trazer a nomenclatura de contrato individual de EMPREGO para evitar
confuses conceituais.
DEFINIO.
A definio deve partir da natureza jurdica do contrato que estamos analisando, os seus
sujeitos... Contrato de emprego o negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica
(empregado sempre pessoa fsica) obriga-se, de modo pessoal e intransfervel
(requisitos), mediante pagamento (onerosidade) de uma contraprestao, a prestar
trabalho no-eventual em favor de outra pessoa fsica ou jurdica que assume os riscos
da atividade desenvolvida e subordina o empregador.
CARACTERIZAO.
Pessoalidade, onerosidade, no assuno de riscos, durao no-eventual ou contnua e
subordinao, alm da dependncia econmica.
CLASSIFICAO.
um contrato tpico porque tem uma norma que o especifica. Ele comutativo
produz direitos e obrigaes equivalente, equivalncia de foras. A relao entre
vantagem e sacrifcio subjetivamente equivalente, segundo Orlando Gomes. Ele
sinalagmtico o sinalagme se caracteriza pela existncia de direitos e deveres
contrrios. oneroso. personalssimo intuitu personae. Em regra no-solene, s
excepcionalmente impe formalidades, como o contrato de emprego temporrio, o
contrato do atleta profissional e o contrato de aprendizagem, que necessariamente
precisam ser escritos. de trato sucessivo, pois se protraem no tempo. principal em
relao aos outros contratos que sejam a ele conexos, como o contrato de mandato
(mando um empregado representar minha empresa em juzo) ou contrato de depsito,
em que o empregador deixa com o empregado as ferramentas do trabalho.
MORFOLOGIA E ELEMENTOS DO NEGCIO JURDICO.
Existe uma tricotomia muito falada entre planos que se sobrepe: a escada ponteana.
Para que eu passe para um plano seguinte, pressupe-se que voc enfrentou o plano
anterior. So os planos da Existncia, Validade e Eficcia.
Existncia: um plano de mera constatao. o antecedente lgico das coisas que
acontecem por estar no mundo. Ele mera aparncia. Tudo aqui fica circunscrito a saber
exatamente o que ele tem que fazer. Ex.: contratado para operar determinados
equipamentos. E durante a trajetria do contrato, colocam ele pra fazer conserto e
manuteno. O objeto ento no fica determinado. Ele precisaria ter um acrscimo de
salrio. Objetos determinveis no se aplicam, porque precisam ser claramente
identificados.
Forma: a forma irrelevante para o Direito do Trabalho em regra. Existem algumas
situaes em que se impe a forma de instrumentos escritos: aprendizagem, contrato de
trabalho temporrio, do atleta profissional. Se a forma escrita imposta e ela no se
manifesta, se transforma o contrato especial em um contrato ordinrio: ex.: o cara foi
contratado como aprendiz, mas no houve termo escrito, ento ser tratado como
empregado normal. O prazo mximo de aprendizagem e de 2 anos, salvo para os
deficientes, que podem ter prazo maior. A idade mnima 14 anos e a mxima de 24
anos.
Existem tambm requisitos de demonstrao de aptido prvia. Contratos prestados com
entes polticos e entidades paraestatais. Ex.: Banco do Brasil no podem contratar sem
concurso pblico. Se contratar nulo, mas o efeito a esse tipo de contratao
diferente. No descaracteriza a prestao, que lcita. Smula 363, TST: tem-se
atribudo ao trabalhador a contraprestao acordada, seno paga indenizao. Paga-se
com natureza indenizatria.
O aprendiz recolhe as contribuies previdencirias.
Plano da Eficcia
o plano em que os sujeitos criam para si proprios auto-limitaes autonomia da
vontade atravs de clusulas acessrias para limitar, condicionar ou retardar os efeitos
jurdicos. Trs so os elementos acidentais:
Termo: Estabelece-se datas para que o trabalho termino ou eventos futuros e certos para
que eles sejam encerrados.
Condio: Clusula que subordina o efeito do negcio a efeito futuro e incerto. A sua
diferena para o termo a certeza. Art. 4752 -> aposentadoria por invalidez: o
empregador pode contratar um novo empregado para substituir esse at que o
empregado afastado volte. Ms tem-se que falar ao substituinte que ele est substituindo
algum em situao precria. Ocorre a uma condio resolutiva.
Encargo: no existe no Direito de Trabalho. Justamente por conta da comutatividade do
direito do trabalho. No posso impor nus a um empregado de forma mais forosa.
EMPREGADOS
O SUJEITO TRABALHADOR QUE REALIZA AS ATIVIDADES COM
PESSOALIDADE, ONEROSIDADE, COM NO EVENTUALIDADE E QUE NO
ASSUME OS RISCOS DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA, ESPECIALMENTE
PORQUE SUBORDINADO AO TRABALHADOR. Sofre uma dependncia econmica
considervel do empregador.
CLASSIFICAO QUANTO AO SETOR DE ATUAO DO EMPREGADO
So os empregados pblicos e os empregados privados. Eles se distribuem em dois
setores da economia: pblico e privado. Note que o setor pblico maior, porque tem
mais complexidades e vicissitudes.
a) Empregados Privados: Atuam no setor privado. So aqueles contratados pelos
empregadores privados. E estes empregados privados esto regidos pela CLT e por Leis
Esparsas. A CLT no rege todos os trabalhadores do setor privado, apenas os
trabalhadores urbanos. Os rurcolas e as domsticas so regidos por legislaes
especficas. No fosse apenas isso, a CLT no se contm para disciplinar todas as
matrias: repouso semanal remunerado uma matria estudada pela Lei 605/49. O 13
salrio tambm est numa lei esparsa. Participao nos Lucros e Resultados tambm
est numa lei esparsas, assim como o FGTS. Os aeronautas tem diploma especfico,
assim como os atletas profissionais. Mas todos ele so privados porque giram em torno
de um mesmo setor. Todos os que esto no setor privado tem regime previdencirio
chamado regime geral da previdncia social. geral porque pra l onde vo a
maioria dos trabalhadores brasileiros. administrado no tocante aos benefcios pelo
INSS.
b) Setor Pblico: Precisa ser divido em dois: empregados pblicos e servidores
pblicos. O que os distingue o regime. Os empregados so de um regime contratual e
os servidores no necessariamente. que os servidores deveriam ser somente de um
regime institucional, que o regime de cargo. Mas, por conta de indefinies da CF,
temos algumas dificuldades de entender o Estado como um contratante. Por ora ele
contratante (regime de emprego) e por ora ele mero gestor de um vnculo institucional.
A jurisprudncia diz que se servidor pblico, quem contrata a Administrao Direta,
autrquica ou fundacional. Os servidores pblicos podem ser celetistas ou podem ser
estatutrios, no ltimo caso, so os regidos pela lei 8112/90. Os servidores pblicos so
contratados pela administrao direta autrquica ou fundacional. Exemplo de servidor
pblico celetista: mais no interior. Ex.: Guanambi. Porto Seguro. So cidades que tem
regime celetista para os seus servidores pblicos, pois no criaram estatuto prprio. J
os empregados pblicos so contratados pelos entes paraestatais. Aqueles que embora
sejam entidades pblicas possuem capital privado. o exemplo do BB, Caixa
Econmica, Petrobrs. Estes empregados so regidos pela CLT e o regime de
previdncia o regime geral da previdncia social. Os servidores celetistas eram
chamados de empregados pblicos. O TST chegou a editar Smula para evitar esta
confuso:
Smula 313, TST: O servidor pblico celetista da administrao direta autrquica ou
fundacional beneficirio do Art. 41... Mas o Art. 41 da CF fala de cargo. E cargo
prprio de regime institucional. S que o STF entendeu que no se poderia desproteger
algum que trabalhava pela administrao direta autrquica ou fundacional sem
estabilidade. Ento, os servidores pblicos celetistas tem estabilidade.
RPPS Regime prprio de previdncia social. o regime jurdico que podem ter os
servidores pblicos empregados pela administrao pblica autrquica e fundacional,
sendo regido por estatuto.
Interessa ao direito do Trabalho tudo o que abarcado pela CLT. Os empregados
privados, os empregados pblicos que esto sobre o regime da CLT e os servidores
pblicos que se submetem CLT.
Os servidores pblicos estatutrios esto submetidos ao Direito Administrativo.
depois s surgiu uma legislao nova no texto constitucional em 88. E eles no tinham
direitos a coisas absurdamente incrveis: repouso semanal remunerado. O conceito de
empregado domstico reflete isso. Est no Art. 1 da Lei 5859/72: so aqueles que
prestam servios de natureza contnua mediante remunerao a pessoa ou famlia no
mbito residencial desta ou atividade sem fins lucrativos.
Prestao de servio de natureza contnua: tem que interpretar a lei na poca em que
ela foi escrita. No posso interpretar como se ela fosse escrita ontem. A palavra contnua
queria dizer o tempo todo, sem parada, sem nenhum instante de trgua. Naquela
poca no tinha a possibilidade de escrever no-eventual da CLT. A pessoa que trabalha
3 dias na semana: se tem todos os requisitos: subordnado, dependente econmico, no
assuno de riscos... no pode dizer que no empregado porque no trabalha 3 vezes
por semana.
Para pessoa ou famlia: o domstico quem presta servio no pra pessoa jurdica, mas
para pessoa fsica ou famlia. Isso produz repercusso importante. Se o domstico
resolver demandar, demanda contra qualquer membro da famlia. O domstico tem uma
vantagem muito grande: ele pode levar a penhora bem de famlia. Princpio da
primazia da realidade: no adiante contratar domstico com PJ para proteger bem de
famlia. Famlia s contrata domstico! Tem que ver o regime! Se ela for contratada pela
CLT no domstica.
No mbito residencial de pessoa ou famlia: mbito uma palavra que d uma idia de
entorno. No necessariamente dentro do domiclio, mas em torno dele. domstico
aquele que dirige qualquer tipo de veculo para membro da famlia, ainda que barco ou
avio. Piscineiro, jardineiro... depende do seu nimo...
Pergunta-se: uma enfermeira que trabalha numa residncia uma empregada domstica
ou outro tipo de vinculao? No necessariamente. Aqueles que trabalham em
residncia no necessariamente so domsticos. preciso que os 4 elementos dos
domsticos estejam presentes. Existem muitos trabalhadores que so autnomos e
exercem a sua profisso no lar. Se a pessoa tem uma formao e exerce no lar ela no
domstica.
Diarista quem recebe por unidade de tempo diria. Mas hoje diarista aquele que
embora realizando servio domstico no empregado. O que caracteriza o diarista o
cara estar sendo autnomo e no subordinado e ele se recompensa de uma forma
diferenciada em relao ao montante de pagamento que o empregado recebe. O valor
dirio no salrio mnimo/30 dias. 70 reais, porque j tem a imbutido o
recolhimento do FGTS, as passagens etc...
Atividade sem fins lucrativos: se houver fins lucrativos ser empregado urbano ou rural.
Se eu tenho uma empregada na minha casa e a domstica faz a massa do acaraj que
vendo na praa, ela no empregada domstica e eu sou microempresrio, pois fao
circular bens e servios. Imagine que a pessoa foi contratada como domstica. Mas em
determinado ponto da histria, esta domstica passou a prestar atividades com fins
lucrativos: somente a partir de determinado instante que houve um desvirtuamento do
contrato de emprego. Mas, a partir deste evento, surgiria uma nova espcie de contrato
constitutivo (ex nunc). A pessoa ento deixa de ser domstico e passa a ser urbano ou
rural. Mas o contrato de domstica acabou? Se acabou foi por qual modalidade? Para
MARTINEZ, comea a contar a prescrio a partir da data em que houve o
desvirtuamento e inicia-se uma nova modalidade de contrato. No h uma continuidade
executiva de um contrato antes formado, pois o contrato antes formado tem valor de
troca. Hoje, com esta igualdade de direitos em urbanos e rurcolas, poder-se-ia imaginar
em uma continuidade executiva s que com mudana da natureza contratual. H quem
advogue que houve uma mera convolao do contrato de domstico para trabalhador
urbano ou rural, haja vista que hoje eles tem a mesma garantia. Para saber se diria ou
empregada domstica observe o valor da diria!
Novidades da EC 72/2013
O regime jurdico do emprego domstico tem as seguintes fontes:
Lei 5859/72, que sofreu duas modificaes. Uma que veio com a lei 10208/01 que
trouxe dois temas importantes. O primeiro foi o FGTS que passou a ser facultativo e,
para os domsticos que estivessem inscritos no FGTS, o direito de receber seguro
desemprego. Outra modificao foi com a Lei 11.324/2006 trouxe mudanas mais
significativas, como o pagamento dobrado pelos feriados trabalhados, a estabilidade
em razo de gravidez para as domsticas, matrias referentes a descontos em
alimentao e habitao. O quarto que fica perto da cozinha no habitao.
Habitao aquela que alcana os propsitos a que se destinam: privacidade,
intimidade, inviolabilidade. Se no habitao mero habitao funcional e no pode
haver deduo do salrio do empregado. Alimentao somente pode ser deduzida como
salrio utilidade (bem suscetvel de apreciao econmica que, na negociao, ao invs
de ser dado em dinheiro foi dado em utilidade, em bem, como uma cesta bsica). Agora,
a comida que voc consome no trabalho no alcana ao propsito que seria dado ao
dinheiro em espcie. A cesta bsica sim, pois o trabalhador iria compr-la. Os
domsticos que fazem trabalhos em casa tem a energia eltrica paga pelo empregador.
Esta lei tambm unificou o tamanho das frias: trabalhadores domsticos, urbanos e
rurcolas passaram a ter 30 dias corridos de frias. O padro de 20 dias teis s mudou
para os urbanos e rurcolas em 1977. E as domsticas em 2006.
Entre a Lei 11.324/2006 e a EC 72/2013 aconteceu uma coisa importante. Na OIT (que
se rene em genebra para fazer conferencias internacionais de trabalho para criar
incorpora ao salrio dele. Alm desse patamar, temos uma patamar mais elevado, que
um patamar de confiana excepcional, que o trabalhor que se confunde com a prpria
DIRETORIA da empresa. s vezes se vem privados de uma fruio total da sua vida
privada. o exemplo do gerente-geral de uma agncia bancria. S a
superintendncia do banco esto acima dele. Por estarem no topo, muitos entendem que
eles no tem direito a receber horas extraordinrias. Este no o entendimento de
MARTINEZ:
No tem direito a intervalos, horas extraordinrias ou adicional noturno:
Art. 62 - No so abrangidos pelo regime previsto neste
captulo:
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de
gesto, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste
artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Pargrafo nico - O regime previsto neste captulo ser aplicvel
aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o
salrio do cargo de confiana, compreendendo a gratificao de
funo, se houver, for inferior ao valor do respectivo salrio
efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).
Nos tribunais, grande parte dos juzos tem uma viso tacanha deste dispositivo.
Entendem que este dispositivo aplicado. Tem-se que interpretar a CLT conforme a CF
e no a CF conforme a CLT. Os juzes que aplicar diretamente este dispositivo da CLT
esto violando a CF:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
outros que visem melhoria de sua condio social:
O TST tem entendido dessa forma, contrariando a doutrina de MARTINEZ.
Smula 269
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho
suspenso, no se computando o tempo de servio deste perodo, salvo se permanecer a
subordinao jurdica inerente relao de emprego.
Essa ressalva para permitir a aplicao do princpio da primazia da realidade. Tem
que observar que tem empregadores que chegam a romper os limites da subordinao
jurdica e inauguram uma relao jurdica de outra natureza: deixam de ser empregados
e passam a ser autnomos. quando o empregado guindado a ocupar um posto de
direo que lhe coloca num patamar mais alto, no podendo ser ao mesmo tempo
dirigente e dirigido. Ele simplesmente deixa de ser empregado, ainda que por
determinado tempo.
Empregado-scio: possvel que algum seja scio de uma sociedade e ao mesmo
tempo empregado dela? Sim, mas no sempre. Se a sua condio de scio no for tal a
ponto de interferir na administrao da empresa que te contrata, voc pode ser
empregado. Ex.: voc pode ser empregado de uma empresa em que eu sou scio-cotista
minoritrio. Isto porque a minha quantidade de aes no me faz interferir na condio
da empresa, interferindo na minha condio de empregado-empregador. Mas imagine
algum que detm 99% das cotas de uma empresa: esta pessoa estar propensa a
produzir as mais brbaras fraudes, porque quando as coisas estiverem ruins na empresa
para os credores civis, ele pede os crditos trabalhistas, que tem preferncia. Para
Martinez, no pode ser majoritrio. Porque se voc tiver 4 scios e voc ter 40%.
possvel haver situao de contratao de pessoas da mesma famlia? Pai
contratar filho etc... ainda que seja em favor de profissional liberal. Pode haver, sem
problema nenhum. Mas, no instante da execuo, se o pai morrer, extingue-se a
execuo porque confunde os patrimnios.
QUANTO AO GRAU DE DESENVOLVIMENTO COGNITIVO.
Empregados com formao e congnio completas x incompletas ou em
desenvolvimento. ndios e menores. Os ndios tem 3 categorias que j vimos atrs e das
formas como eles lidam com o Direito.
QUANTO NACIONALIDADE.
So dois blocos. Os nacionais e os estrangeiros. Temos os brasileiros natos ou
naturalizados que por conta dessa cidadania no tem nenhum tipo de restrio para a
formao do contrato de emprego. Todavia, algumas funes elevadas exigem brasileiro
nato, como qualquer cargo na linha sucessria do presidente da repblica. Ex.:
ministrio de Estado da Defesa, assento no conselho da repblica... Precisam ser natos.
Os demais podem ser nacionalizados. Inclusive para o exerccio da magistratura.
Os estrangeiros geram uma discusso. Porque na CLT, nos dispositivos 352 a 358 (veja
todos). Eles abrem um captulo sobre nacionalizao do trabalho. Quando a CLT foi
criada em 43 havia uma xenofobia dos brasileiros. Isso porque os estangeiros que vinha
para o Brasil vinham no somente com fora do trabalho, mas tambm com idia
mais a dos outros compradores da rede. Nada mudou na vida dos trabalhadores. Eles
mantiveram todos os direitos por conta de uma disposio expressa da CLT, que traduz
a manuteno da condio mais benfica:
Art. 10 - Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa
no afetar os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448 - A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica
da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos
empregados.
A preocupao dizer que acontea o que acontecer, nada afetar os contratos em
vigncia para os empregados. Isso a manifestao da despersonalizao. Ao revs do
empregado que personalizado.
Alm disso, o empregador assume aquilo que est sendo desenvolvido e no a remete
para o empregado. No podemos confundir s assuno de riscos com assuno de
danos. A nossa histria jurdica caracterizou o empregador como uma empresa. Isso
mito fcil de ver com a redao do Art. 2, CLT:
Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica,
admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
1 - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos
da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies
de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies
sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como
empregados.
Igreja no empresa, mas equiparada a empresa por fora do 1 do Art. 2, CLT. A
essa altura, pessoas fsicas no formavam relao de emprego com vnculo de emprego
domstico. Este era prestao de servios regido por normas civis. A lgica da CLT de
hoje est meio defasada. Tanto que a legislao dos rurcolas tratam empregadores como
pessoa fsica ou jurdica que contrata empregados. Mas, no consigo registrar um
empregado como meu se eu no estiver dentro desse figurino: salvo se for empregado
domstico.
Se eu fao cocada em casa e quero vender ,a pessoa que trabalha comigo para vender
cocada, eu no consigo registrar ela como empregada se eu na formalizar como
microempresa ou como empresrio individual. S h espao para dois tipos de
contratao: ou a contratao de atividades econmica ou...
fazer est sendo feito. Os empregadores acabam se utilizando de meios para fazer o
controle da prestao laboral e estes meios, muitas vezes, so invasivos e no
informados quanto a existncia e que acabam captando ilicitamente determinados
flagrantes da vida particular destes trabalhadores. Os mais freqentes so o
monitoramento de correios eletrnicos e a vigilncia eletrnica. H ainda situaes
relacionadas s revistas, que so os procedimentos por meio dos quais os empregadores
vasculham as bolsas e sacolas em busca de objetos que tenham sido retirados da
produo de uma fbrica, por exemplo. o exemplo de quem trabalha no
supermercado. s vezes vasculha-se at o corpo das pessoas em busca do patrimnio
dos empregadores. O empregador fala que tem o direito de ter o que dele e no perder
para o empregado. Coliso de direitos fundamentais. O mais utilizado para evitar estes
constrangimentos colocar pequenos armrios onde os empregadores guardem os seus
valores e peas ntimas antes de entrar no recinto de emprego. H uma doutrina que
sustenta que a revista sobre bolsas e sacolas no revista ntima. Todavia, a revista
ntima toda aquela que vasculha a intimidade da pessoa.
A vigilncia eletrnica invasiva onde ela no necessria. Ex.: provadores, banheiros,
vestirios. A amplitude da violao to provvel que no justifica a sua implantao
nestes lugares. Tambm no razovel sua implantao onde as pessoas fazem suas
refeies. Tambm no tem se admitido vigilncia eletrnica de forma clandestina.
Precisa haver uma prvia comunicao dos empregados da existncia da vigilncia.
Ainda que a concordncia seja de forma tcita ao ver a placa sorria, voc est sendo
filmado e a pessoa permanece no lugar.
Da mesma forma o monitoramento de emails. Se voc pega o email (veculo da
empresa) e transmite mensagens de carter destruidor (encaminhando vrus, imagens de
pedofilia). A propriedade do veculo que encaminhou esta mensagem estar identificada
e isso gera prejuzo de idoneidade do dono da empresa. Por isso o empregador deve
informar que tem controle sobre os e-mails.
Ele se manifesta pelos diversos mtodos de fiscalizao laboral.
c) Poder disciplinar: aquele poder que aparece como uma nova conseqncia dos
anteriores. No mbito dessa discusso surgem muitos temas, tanto de organizao
quanto de fiscalizao. mbito religioso: de quem adventista do 7 dia no pode ser
constrita a trabalhar nos sbados se foi admitida com essa ressalva. Uma pessoa que tem
uma convico religiosa, no pode o empregado religioso, porteiro de motel, fazer
proselitismo religioso.
O poder disciplinar completa a cadeia. O empregador organiza, fiscaliza e quando
verifica que o que voc organizou foi desrespeitado voc pune. Pode ser com
OJ 261, SDI 1:
O Hotel da Bahia era um hotel da rede tropical e seu edifcio foi vendido num leilo
para a Sheraton. Algumas aes apareceram dizendo que o Sheraton era sucessor do
Hotel Tropical. Mas o fato de exercer a mesma atividade econmica apenas um
indcio de sucesso e no um fato, uma consumao disso. uma mera presuno que
desaparece na medida que o local era muito suscetvel para que haja a produo daquele
negcio.
Concentraes empresariais:
Empresas podem se reunir para unir foras.
a) Grupo Econmico: concentrao empresarial num segmento interno. Estabelece
outras esferas de atuao. Bradesco: seguro, plano de sade, financiamento. Grupo Po
de Aucar: vrios supermercados, Amelia.com etc. Esta concentrao de empresas torna
todas as empresas que esto envolvidas no grupo responsveis solidrias. Art. 2, 2,
CLT. Tcnica de considerar que todas as empresas de um mesmo grupo econmico so
uma empresa s. Se houve uma condenao para um Grupo, pode executar o patrimnio
do Bradesco Sade ou do Banco Bradesco. Muito comum que um empregado do setor
de recursos humanos atenda a todas as empresas que fazem parte de um mesmo grupo.
b) Terceirizao: uma tcnica por meio da qual se estabelece... Tem a terceirizao de
trabalhadores (lei 6019/74) ou de servios (locao permanente de servios,
cooperativas, subempreiteiras). Esta uma terceirizao por meio da qual eu obtenho o
servio da minha atividade meio. Se eu sou uma siderrgica a minha atividade-fim
transformar o minrio em barra de ao. Todas as atividades de limpeza, alimentao e
transporte, vo tirar ela do foco dele. Ento a empresa contrata as empresas satlites. Ou
ento contrata uma empresa para contratar outras empresas especficas de vigincia, etc.
a quarteirizao. Ela est presente na SMULA 331, TST.
Todos sabem que houve um declnio de um modo de organizao do trabalho chamado
de fordista e passamos a ingressar no modo de organizao do trabalho toyotista. O
fordismo parte de uma idia segundo a qual a produo em srie. E a produo em
srie com reserva de uma determinada quantidade do produto objeto da atividade
econmica para que o consumidor tenha essa vantagem instantaneamente. J o
toyotismo parte do pressuposto que a produo tem que ser realizada na proporo da
demanda, Just in time (produo apenas no momento certo). Hoje no h reserva de
estoque, de grandes bens que eu necessite. Ex.: automveis. No modo de produo
fordista, o trabalhador era um especialista, no era polivalente. Mas mesmo o
polivalente, que se adapta a qualquer circuntancia, ele precisava se dedicar aos objetivos
empresariais. E aquelas outras tantas empresas que realizam funes que
instrumentalizam, so empresas satlites. Ex.: siderrgica, que faz o metal o ao e no
se desvia do seu objetivo para contratar algum para fazer o transporte de trabalhadores
ou a alimentao. Mas hoje, somos toyotistas, criado por Taichi Ono (onismo), que foi o
presidente ta Toyota que criou essa formulao toda. O Toyotismo trouxe a
terceirizao. Empresas perifricas passaram a trabalhar outras empresas para realizao
de servios temporrios ou marginais enquanto a empresa central faz o produto central.
Terceirizao uma tcnica de organizao do processo produtivo, atravs do qual
uma empresa central contrata outras empresas satlites para servios de natureza
instrumental, como alimentao, transporte...
A atividade fim o propsito mercantial, empresarial ou social da empresa. Para saber
o que uma empresa faz, essencialmente, preciso ver no estatuto dela. Uma empresa de
limpeza no pode contratar, mediante intermediao de outra empresa, trabalhadores
para fazer limpeza. Isso seria ilcito, pois h no Direito do Trabalho uma lgica de que
eu no posso contratar para fazer a atividade fim da minha empresa um empregado de
outra empresa. Se eu sou uma escola e quero terceirizar a contratao de professores,
isso ilcito, aplica-se o Art. 9. Todavia, a escola pode contratar um servio de
transporte ou terceirizao.
A terceirizao se desenvolveu basicamente sem legislao. Ns temos alguns modelos
de terceirizao.
O primeiro modelo o modelo tradicional. Ele se divide em dois: de contratao e de
subcontratao de trabalhadores. Um para contratar trabalhadores, que regido pela
lei 6019/74. Essa lei surgiu em 74, quando emergiu o toyotismo. A idia dela era
autorizar at mesmo as empresas que realizam determinada atividade fim, contratar para
sua prpria atividade fim, s que para duas situaes especficas: acrscimo extra de
servio ou substituio temporria. Imagine que a C&A no natal tem um acrscimo
de servio que no se compare com qualquer outra poca do ano. Essa lei permite que a
C&A procure uma empresa de trabalho temporrio para contratar empregados que
faam sua atividade fim, subcontratao, para realizarem atividade fim da empresa. Mas
tambm pode acontecer uma substituio do pessoal regular e permanente. Ex.: empresa
que manda a maioria dos seus funcionrios para fazer curso no exterior. A ela pode
contratar, por meio de uma empresa de trabalho temporrio, um novo quadro.
Na contratao de trabalhador existe pessoalidade. Na contratao de servio, eu
contrato o desempenho de uma atividade que favorece a sua empresa, pouco importando
a quem que vai prest-la. Se houver pessoalidade com o trabalhor temporrio ou da
empresa satlite, h risco de formao de vnculo com a empresa prestadora.
Imagine que o Bradesco contrata vigilantes da Nordeste Seguranas. Pouco importa
quem o vigilante, pois o Bradesco est contratando o servio, no especificamente um
empregador.
Por vezes, o tomador uma pessoa jurdica de Direito Pblico. Vamos supor que a
empresa de vigilncia inadimpla. Os empregados ajuzam empresa contra a Empresa e a
autarquia UFBA. Mas a ADC 16, DF, declarou a constitucionalidade do Art. 71 da lei
8666/93. Os entes pblicos, desde que realizem para a contratao licitao, liberam-se
da culpa in eligendo, mas ficam com a culpa in vigilando. Mas cabe ao trabalhador
fazer prova de que a Administrao Pblica foi desidiosa no seu dever de fiscalizar.
O Art.67 fala que tem que ter uma pessoa responsvel pelo contrato, o que quase nunca
faz.
A administrao pblica se responsabilizaro por todos os crditos, e os tomadores de
servio particulares tambm.
ITEM 4: O inadimplemento das obrigaes... desde que conste do ttulo executivo
judicial (da sentena).
ITEM 5: A resp subsidiaria do tomador de servio abrange todas as verbas...
Esses servios especializados tem muitas variveis, mas tambm pode ser por
cooperativas. Tem muito tomador de servios que induzem os trabalhadores a formarem
cooperativas porque a no gera vnculos. Ex.: empresas que fazer Home Care. A
empresa home care procura uma suposta cooperativa de enfermeiros e auxiliares de
enfermagem como se empregados fossem, supostamente paga essa cooperativa e tentam
esconder um vnculo que existe.
superintendncia s faz isso ate o ponto em que se reconhea o vnculo para anotar e se
no anotar aplica multa.
O trabalhador tem a CTPS e os empregadores usam um livro de registro do empregado,
onde consta a foto do trabalhador, as atividades dele, etc. Um documento tem que
completar o outro. Quando se vai ajuizar uma ao o empregador se vale do livro de
registro, que assinado pelo trabalhador.
determinado:
Importncias da distino:
Art. 443.
1: diz que contrato por tempo determinado o que est submetido ao advento de um
termo, ou de um servio especializado ou de um evento que esteja sucetvel de
ocorrncia aproximada.
2: s ser vlido em se tratando (se no for assim estar violado o plano da validade):
I: a primeira possibilidade trata do servio do trabalhador; servio cuja natureza ou a
transitoriedade justifique a prederteminao do prazo
II: trata da atividade econmica do trabalhador; de atividades empresariais transitrios
III: trata ao contrato de prova (experincia);
Todo mundo que a certeza de que tem a condio de ver quais so as qualidades
do trabalhador antes de firmar um compromisso mais srio com ele. Seria uma
contratao prvia a efetivao. Ele contrato de emprego s por 90 dias. Ele
no precisa ter durao mnima. Findo esse perodo, se a um dos sujeito no
interessar a continuidade do vnculo, se encerra o contrato sem pagar aviso
prvio e acrscimo de 40% do FGTS.
Deve constar da CTPS
ad probationem. Tem que ser por escrito para provar. Seno militar a
presuno de que o contrato foi por tempo indeterminado.
possvel segunda contratao de experincia com a mesma pessoa, desde que
o tempo entre um e outro seja igual ou superior a 6 meses.
O BB fez o concurso para uns indivduos e selecionou... Os concursos se
submetem impessoalidade. O individuo tomou posse, entrou em exerccio. Ai
o banco pegou um formulrio de um contrato de experincia e deu pra ele
assinar. Pode, porque os empregados pblicos podem fazer o contrato d
experincia pq a CLT prev e eles so regidos pela CLT. Eles no pode ser
regidos pelo estatutrio ento no tero estagio probatorio.
Tem uma OJ que fala que o Banco do Brasil pode por fim ser motivar. Tem que motivar
os atos que prejudiquem algum. Se eu fiz um concurso e me submeti a contrato de
experincia e o banco achou que eu no presto eu tenho que dizer porque no presta.
d) Contratao por aprendizagem;
ad solenitatem. um contrato com alma de estgio, mas corpo de contrato de
trabalho. Porque o contrato de aprendizagem um contrato que tem uma funo
social destacada. Ele foi criado para oportunizar aos trabalhadores iniciantes a
chance de ter uma formao prtica. Ele um contrato de trabalho especial,
celebrado mediante dois vnculos: um vnculo de contrato de emrpego anotado
na carteira; mas esse contrato tem que estar vinculado com uma instituio de
ensino de aprendizem. SENAC, SENAI, SENAR, SESCOP. Quando essas
institues no tem a condio de comportar os aprendizes, abre-se a
oportunidade para outras entidades alm das escolas tcnicas. As empresas so
obrigadas a terem aprendizes. Tirante as microempresas e as empresas de
pequeno porte e as empresas que ensinam os aprendizes.
O nmero de aprendizes variar entre 5% a 15% em relao aos trabalhadores que
existem na empresa.
me contratar um interino, mas eu preciso informar que ele interino. A ele ser
interino at o limite de dois anos. Superado o limite de dois anos se transforma
em contrato por tempo indeterminado. Se o trabalhador voltar, o substituto
desligado sem aviso prvio e sem acrscimo dos 40%.
f) Contratao para evento especfico: safra e obra certa;
Obra certa: esse contrato foi criado em uma legislao de 1956, por JK. Essa
contratao previa a possibilidade de ser realizado um contrato por empresas de
construo civil em que o acerto era o seguinte: est sendo contratado at a obra
terminar at o limite de dois anos sob pena de virar contrato por tempo
indeterminado. O Art. 478 previa a indenizao de 1 ms de trabalho por cada
ano ou frao superior a 6 meses. A quem estava por tempo indeterminado no
se aplicaria, mas garantiu-se uma indenizao de 30% do valor que eles
recebiam. E agora, depois que surgiu o FGTS? Eles no tem mais o direito a
indenizao de 30%.
s vezes a obra acaba e o trabalhador fica vinculado a construtora em outra
obra.
H situaes em que a empresa dentro da obra faz etapas de obra. Etapa da obra
de terraplanagem... Dentro da obra tem outras etapas. Esses caras tambm por
obra certa.
Safra: Est no estatuto dos rurcolas. A pessoa e contratada por uma safra.
Quando acabou a colheita, temos que esperar a prxima safra. S que a safra tem
duas idias: a colheita e o plantio. Entao o cara pode ser contratado para a
colheita e para o plantio.
A CF 88 universalizou o acesso ao FGTS inclusive aos rurcolas, ento pra ele
surgiu essa indenizao.
A lei 9601/98. Em 98 o Brasil viveu uma crise danada. Maxivalorizao do dlar
em relao ao real, bancos quebrando, desemprego danado. Desta poca tem
diversas normas que visaram conter o desemprego no Brasil. Essa lei queria
permitir as contrataes por tempo determinado fora das hipteses previstas na
CLT (acabando com os 2 anos...) desde que a empresa fizesse uma norma
coletiva junto com o Sindicato. Mas essa contratao deveria produzir acrscimo
no nmero de empregados e jamais substituio. Essa lei tem alguns pontos
importantes:
a) S pode surgir por neg. coletiva.
b) Podem se desvincular...
c) Poderiam ser promovidas em qualquer atividade desenvolvida pela
empresa...
d) Poderia ter mltiplas prorrogaes...
g) Contratao para acrscimo de empregador mediante negociao coletiva;
h) Contratao por tempo determinado por via INDIRETA
a. Contrato de traba
2. Contratao por via Indireta: Haveria um sujeito que intermedeia o prestador
e o tomador final.
Terceirizao que relaciona-se com m trabalhador especfico: tenho uma empresacliente (empresa que demanda, empresa tomadora to trabalho temporrio) e de outro
lado eu tenho uma empresa prestadora do trabalho temporrio. A empresa de trabalho
temporrio tem um cadastro de empregados com as caractersticas que se adquam aos
interesses das empresas clientes. Na terceirizao de empregador, a atividade pode
ser fim, mas pode ser meio tambm.
Uma outra particularidade desse modelo: a contratao entre empresa Cliente e empresa
de contrato temporrio uma contratao de natureza civil, entre duas empresas. J a
relao entre a empresa de trabalho temporrio e o trabalhador temporrio uma
relao de trabalho. por isso que o trabalho temporrio no empregado da empresa
cliente, mas sim da empresa de trabalho temporrio. E a relao entre a empresa cliente
e o trabalhador temporrio de natureza ftica. 3 meses o limite, sendo possvel uma
prorrogao por + de 3 meses de trabalho temporrio. Porque se a empresa julga
que o cara to bom assim, passa a ter pessoalidade e o trabalhador temporrio deixa
de ser um tapa-buraco e deveria ser contratado como trabalhar normal.
No existe contrato de trabalho temporrio de modo que no seja escrito,
formalizao obrigatria. Se houver vcio, o vnculo se forma diretamente com a
empresa cliente.
TUDO ISSO EST NA LEI 6019/74.
Terceirizao de trabalhador: o trabalho escolhido com pessoalidade.
Terceirizao de servio: o trabalho escolhido sem pessoalidade.
Objeto do trabalho temproario: a contratao de um especifico trabalhador (Lei
6019/74).
No que diz respeito ao contrato por locao permanente, no tem tempo previsto,
ficando a escolha das partes determinar qual ser o tempo de durao desse contrato.
A lei 6019/74 s prev Empresa de Trabalho Temporrio Urbana. No tem empresa de
trabalho temporria rural, s urbana.
SEGURANA E SADE
Existe uma preocupao da sociedade por questes ambientais. O interessante que o
Direito foi feito para os seres humanos, existe um antropocentristo claro. O ser humano
passa um tero da sua vida no trabalho e no tem havido uma procupao do ser
humano no seu meio ambiente: o meio ambiente do trabalho.
O texto constitucional teve uma preocupao nesse sentido: Art. 200, VIII: Ao SUS
compete, alm de outras atribuies, colaborar na proteo do meio ambiente, nele
compreendido o do Trabalho. E outro dispositivo tambm o Art. 225 que fala que
todos tem direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado...
H pouco tempo que comeamos a perceber que efetivamente o estudo da ergonomia,
do meio ambiente em servio, as particularidades em relao a como o trabalho
realizado que veio ganhar importncia.
Hoje, o trabalho tem que se adaptar ao homem e no o homem ao trabalho como no
sculo passado. Por isso as empresas tem rgos de segurna e sade no trabalho. Se
uma empresa tem uma dimenso maior, se criam organismos para cumprir a misso de
segurana no trabalho:
SESMT Servio Especializado em Engenharia de Segurana e Medicina do
Trabalho: As empresas, a depender do seu tamanho,...
MTE: Publicou um decreto que fez com que criasse as NL: Normas Regulamentares
que tratam de vrias coisas, como um servio...
NR4: Estabelece a necessidade de criar um rgo para promover a sade e segurana da
empresa a depender da sua dimenso. Tem-se que considerar a gradao do risco da
atividade e o nmero de empregados da empresa.
Ex.: empresa de madeira laminada: tem nvel 4, mais elevado. J empreendimento que
possui de 50 e 100 empregados deve ter pelo menos um tcnico em segurana do
trabalho alocado.
CIPAS: Comisses Internas de Proteo de Acidentes: no so rgo criados PELAS
empresas, mas NAS empresas e PARA as empresas. Mas sua diretoria indicada pelo
empregador e o vice eleito pelos trabalhadores e no pode ser demitido (apenas o
indicado pelos trabalhadores). Est na NR5, que dispe sobre as funes que as CIPAS
tem e todas as empresas que precisam ter cipas. So empresas que tem mais de 20
empregados, mas a depender da atividade que a empresa realiza, esse nmero pode ser
flexibilizado. Ex.: empresa de seguros: somente com 300 empregados que se impe a
criao de CIPAS, pq o nvel 1. O cai em prova sobre CIPA sobre estabilidade do
cipeiro. O cara que integra a cipa o cipeiro. A estabilidade est no Art. 10, II da
ADCT, que veda a dispensabilidade ou sem justa causa desde o registro da sua
candidatura at um ano aps o seu mandato. E o suplente tem tambm sim, s que
essa interpretao foi dada em decorrncia de decises judiciais. H SMULA 676,
STF: o cipeiro suplente tem estabilidade.
Art. 499, CLT: no existe estabilidade na funo, s no emprego.
H necessidade de se falar sobre os equipamentos de proteo individual (EPIs), que
so indispensveis para realizar determinados servios com segurana. Inclusive, sua
ausncia produz indenizao civil caso haja acidente. Se um trabalhador da construo
civil est realizando um servio nas alturas
OJ 191: se eu estou construindo uma casa e contrato um engenheiro que rene operrios
para realizar a obre e um dos operrios acaba se acidentando. A jurisprudncia tem
excludo a responsabilidade do dono da obra, salvo se o dono da obra for uma
construtora ou incorporadora.
Indstrias Mecnicas: existe um luva que um creme que se passa nas mos e
equivalente a uma luva.
Existem equipamentos de proteo coletivas, como por exemplo filtros nas empresas
que emite gases txicos. Praticamente toda atividade tem os seus equipamentos de
proteo individual.
Direito individual de reduo aos riscos inerentes ao trabalho no era dado aos
domsticos at a EC72. Os domsticos passaram a ter direito a aplicao da NR5: o
empregador vai ter que dar os equipamentos de proteo. At para quem trabalha em
cozinha industrial tem dedeiras.
O simples fornecimento do equipamento de proteo no o exime de pagamento de
adicional de periculosidade: SMULA: 289, TST.
Os exames tambm so tratados por normas do TEM: quem trata a NR7 E esses
exames mdicos e atestados mdicos so estudados por uma perspectiva mais ampla:
PCMSO: Programa de Controle Mdico de Sade Ocupacional. por meio desse
programa que se identificam os riscos que o trabalhador pode sofrer na empresa.
Existem riscos ergonmicos, de natureza qumica, de natureza biolgica... E entre os
elementos obrigatrios esto os exames, presentes na NR7: primeiro o exame
admissional, segundo o exame peridico feito a depender da idade do empregador que
varia de diversas formas... Exame mdico de retorno, quando o trabalhador saiu
afastado por uma incapacidade qualquer e retornou mais de trinta dias depois... E tem o
exame mdico demissional. So exames importantes para determinar se a sade foi
abalada no exerccio do trabalhador.
Um trabalhador que entra bem na empresa e depois adoeceu por uma molstia que tem
nexo de causalidade com a atividade por ele determinada.
CONCAUSA: causa que se une a outra e embora na seja determinada, se une a outra
para aumentar o caudal de um rio. Ex.: cara que trabalha
Trs situaes em que os trabalhadores so colocados em risco. Risco sempre tem
relao com algo negativo: se acidentar, adoecer, sofrer situao penosa, morrer. As trs
situaes so tratadas na parte de segurana e medicina no trabalho. O empregador deve
evitar que essas situaes aconteam ao mximo: no se persegue periculosidade nem se
espera que algum sofra situao de penosidade, mas isso pode ocorrer durante o
vnculo de emprego. E uma vez isso ocorrendo, no exclui a responsabilidade do
empregador.
importante que se diga da monetizao do risco. As parcelas adicionais de
periculosidade e insalubridade so situaes absolutamente anmalas e discutveis, pois
o trabalhador est trocando a sade dele por parcelas de dinheiro pouco. S no passado
remoto que eram parcelas de natureza indenizatria, pois tinha o propsito de
indenizar a perda da sade ou a incolumidade fsica. Mas essas verbas, pela
repetibilidade, passaram a ser reconhecidas pelo OJ como parcelas adicionais ao
salrio.
Direito fundamental reduo dos riscos inerentes ao trabalho. Mas o risco um
quantificdor de obstculos ao sucesso de qualquer coisa. algo inafastvel. Tudo o que
eu persigo tem um risco, inclusive na relao do trabalho. por isso que o legislador
fala do direito fundamental reduo dos riscos, pois eles no podem ser anulados. O
que o empregador pode fazer para reduzir os riscos: a) cumprir a lei; mas quando
mesmo assim o risco permanecer, precisamos pagar uma parcela adicional.
a) INSALUBRIDADE: algo que viola a sade. E quem trata das condies
insalubres o Art. 189, CLT, que diz: Art . 189 - Sero consideradas atividades
ou operaes insalubres aquelas que, por sua natureza, condies ou mtodos de
trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos sade, acima dos limites
de tolerncia fixados em razo da natureza e da intensidade do agente e do
tempo de exposio aos seus efeitos.
Mas quem define quem so os agentes insalubres fsicos, qumicos ou biolgicos? O
TEM, no Brasil, atravs das normas regulamentadoras. Os padres esto nas
Convenes da OIT. Se eu quero saber qual a temperatura que pode submeter a
insalubridade. Qual a roupa que tem que utilizar para minimizar os riscos do frio? Est
tudo nas normas regulamentadoras. a NR 15, que cuida dos elementos insalubres.
Temos os agentes fsicos, as presses hiperbricas, rudos, umidade, frio. Qumicos:
substncias qumicas, poeiras minerais. Biolgicos: tambm os identificados nesse
anexo. Eu posso achar por a uma determinada substncia e querer que seja uma
substncia nociva sem que ela seja. Aqui na UFBA j tivemos quadro a giz. Giz no
substncia nociva, pois no aparece como elemento nocivo na NR 15. No h nenhuma
previso em nenhuma NR de que o giz seria um agente insalubre. A mesma coisa o
Sol. As pessoas que trabalham sob o sol no recebem adicional de insalubridade por
estarem meramente expostos ao sol. Se ele receber outro motivo. O agente nocivo que
mais objeto de postulao o juzo.
Se o trabalho for intermitente em ambiente insalubre isso, por si s, no afasta o
direito parcela adicional. SMULA 47, TST.
SMULA 293, TST: Uma pessoa diz que a pessoa trabalhava com rudo. Mas v que a
pessoa trabalhava com vibrao ou presses atmosfrica elevada. Ex.: nibus, trator. Se
o perito diz que tem insalubridade mas no por rudo e sim por vibrao, pouco importa
o agente insalubre a que o empregador se submeteu, isso no descaracteriza o direito do
empregador.
SMULA 248, TST: Muita gente diz que tem direito adquirido de receber adicional de
insalubridade, mesmo que a empresa tenha promovido medidas capazes de excluir a
insalubridade. O direito cessa no mesmo instante em que cessa a insalubridade. Pode
acontecer de ser descaracterizado um agente como insalubre.
2 do Art...
Algum ajuizou uma ao contra um supermercado dizendo q tinha direito a adicional
por insalubridade por ter trabalhado em ambiente ruidoso. E o supermercado no foi.
Art. 196, 2. OJ 278: a realizao de percia obrigatria para verificao da
insalubridade.
Quando
no
for
possvel...
provas
emprestadas: ????????????????????????
O que eu ganho em decorrncia do adicional de insalubridade? Primeiro discutiremos as
questes relacionadas s alquotas, que so 3 e variam medida que varie o grau de
insalubridade: grau mnimo, que gera 10% sobre a base de clculo, o mdio 20% e o
grave 40%. O grande problema reside sobre o ponto de vista da base de clculo. A CLT
dizia que a base de clculo era estabelecida na base do salrio mnimo: Art. 192.
Recentemente foi publicada a SMULA VINCULANTE N 04, STF, que dispe que
o salrio mnimo no pode ser utilizado como indexador de base de clculo de nada que
no seja previsto no prprio texto constitucional. O TST tinha a Smula 228, que dizia
que a base de clculo do adicional de insalubridade era o salrio mnimo disps que a
base de clculo passaria a ser o salrio-base. Eu posso acertar com um empregado que
ele receber um salrio base maior do que o salrio mnimo. Com isso, a Confederao
Nacional da Indstria entrou com uma Reclamao perante o STF e o ento presidente
Gilmar Mendes, deu em liminar uma deciso suspendendo a Smula 228, mesmo tendo
mudado de redao, no poderia ser aplicada, devendo este assunto ser resolvido por lei.
Isso criou uma situao de non liquet. De um lado a smula dizia: no use o salrio
mnimo. E a deciso de Gilmar dizia: no use coisa diferente do salrio mnimo. A
deciso de Gilmar Mendes assim apontou. O que Gilmar Mendes fez foi compelir o
legislador a resolver essa situao. Hoje ainda se usa o salrio mnimo.
A insalubridade depende do perito? O perito ir analisar o ambiente, s que o perito vai
analisar o ambiente e se basear na NR. O perito vai verificar se algum dos agentes da
NR est l. Depois de verificar se existe o agente insalubre ele ir verificar se o
trabalhador trabalhou naquele ambiente. Se na empresa existe setor insalubre no setor A,
mas a pessoa trabalhava no setor B, haver controvrsia.
b)
SERVIO EFETIVO
Pode ser real ou ficto.
Real: quando o empregado est aguardando ou executando ordem, salvo disposio
especial expressamente consignada. Essa disposio especial alguma diferente da que
est no Art. 4, CLT. E essa disposio especial est na prpria CLT. Ficto: uma
fico, prevista em lei. A lei estabelece que determinadas circunstancias podem levar
algum a estar em servio efetivo sem estar aguardando ordem ou executando. Seria
uma exceo ao art. 4, CLT. o caso das horas in itinere. O Art. 58 traz o conceito de
durao do trabalho normal e vamos encontrar alguns pargrafos e um que traz sobre
horas in itinere. Essa palavra est em latim e a norma geralmente no traz latinrio, mas
todo mundo fala de horas in itinere, que querem dizer horas de itinerrio, ou seja, que
seja, cumpridas no deslocamento residncia-trabalho-residncia. Mas no o
deslocamento comum que tem esse status. Se eu tenho um trabalhador aqui na Graa
que vem de Cajazeiras, ele pode despender 1:30h para chegar ao trabalho e essa horas
no so computadas como horas de trabalho, porque em Salvador existe transporte
pblico regular e a Graa um bairro de fcil acesso. Mas, se o empregador resolve
instalar sua empresa em um local de difcil acesso ou no servido de transporte pblico
regular, o tempo de deslocamento deve ser contado como tempo de trabalho. Estas horas
no poderiam ser abreviadas ou suprimidas pelo empregado: elas so extenso da
jornada, dilata-se a jornada em razo do difcil acesso. Caetit tem uma mina de urnio
e l se faz um tratamento de extrao de Urnio. Pra chegar nessa indstria tem que
pegar um nibus especial no centro de Caetit, da prpria empresa, para levar o cidado
at a indstria nuclear e voltar. Quando ele chega na indstria, ele consome uma hora da
sua prpria jornada, ento ele teria que cumprir s 6 horas, por causa da 1 hr de volta.
Art. 58, 2. Se houver transporte pblico regular e o lugar for de fcil acesso, essas
horas no sero computadas.
Mas o que vem a ser transporte pblico regular? A palavra regular no consta
propriamente no texto de lei do Art. 58, 2, mas esta expresso est sumulada.
Transporte regular aquele que est ok com as autoridades pblicas. Ele aparece na
legislao do vale transporte. Se o local onde eu trabalho for servido somente por topic
e vans, esses transportes irregulares so suprimidos, podem desaparecer de uma hora
para outra, dificultando o acesso. Regular aqui deve ser entendido alm do limite da
repetibilidade, mas por estar de acordo com o Servio Pblico.
Ler Smula 90, TST. Insuficiencia: se o transporte insuficiente isso no razovel
para que eu diga que so devidas horas in itinere. Precisa haver inexistncia e no mera
insuficincia.
Caminhada: E se fulano cumpre o trajeto com caminhada? Tem que ter razoabilidade:
da distncia entre o ponto de parada de um transporte pblico at o local de prestao do
servio. Depende das circunstancia. Uma pessoa pode ser domstica de Alphaville,
parar na paralela e ter que andar muito. Essas horas in itinere sero calculadas como?
Leva em considerao a velocidade da via e o tempo que seria gasto. A os minutos
seriam acrescentados.
Algumas pessoas dizem que tenho transporte publico regular at determinado local e o
empregador marcou um ponto de encontro para pegar outro transporte por ele oferecido.
S h horas in itinere a partir do ponto em que o transporte s oferecido ao
empregador at chegar ao local do trabalho e voltar.
E os locais que no so de difcil acesso e esto servidos de transporte: Polo de
Camaari. Se o empregador oferece por liberalidade ou por ter que cumprir norma
coletiva, isso no compe horas in intineri. No plo de Camaari as pessoas tem que
assumir turnos e se ele no chegar a tempo os outros vo ter que ficar esperando. Isso
gera muitas insurreies. Se o cara perder o nibus que leva ele para Camaari, ele pega
outro transporte pblico para as imediaes.
O nus da prova da Empresa de demonstrar onde o nibus para. Ou ela imprime da
internet e leva os pontos de parada e horrio, etc.
Horas de servio efetivo x horas de mera expectativa
Horas de expectativa no so horas que o cara est trabalhando e nem est a disposio
do empregador. Ele est fora do horrio de trabalho apenas aguardando, na expectativa,
por ser chamado ao trabalho. Se No servio efetivo eu tenho pessoas dentro do horrio
de trabalho, no caso de horas de expectativa o trabalhador est fora dos lindes da
jornada.
As horas de expectativa so duas: sobreaviso e prontido. O sobreaviso e a prontido
so institutos que surgiram nos ordenamentos jurdicos dos ferrovirios e foi extendido
aos trabalhadores que viviam situaes semelhantes. Art. 244, CLT. L tem balizas de
sobreaviso e prontido. Esse dispositivo foi redigido em 1943. Alm disso, no se tinha
telefone no Brasil. A forma de acesso pessoa, na poca, indo na casa da pessoa. A
norma fala em um chamado em sua prpria casa. Hoje o cara pode estar de sobreaviso
com um celular na mo, desde que ele tenha como ser acessado. No sobreaviso o cara
fica onde ele quiser, desde que ele seja encontrvel. Na prontido ele vai estar no local
onde o empregador quer, para que ele, em decorrncia disso, possa, sem dvida, ser
encontrado. Quem faz muito isso so as empresas de nibus, que colocam alguns
motoristas reservas de prontido na prpria rodoviria. O limite do sobreaviso de 24h
e o de prontido de 12h. Isso pode mudar de profisso para profisso. No pode ser
mais do que isso. No tem razoabilidade o empregador dizer que tem que ficar
disponvel a qualquer hora para o empregador. O cara que trabalha em seguro diz que
fica disponvel odia todo, por exemplo. Se isso uma verdade, o advogado precisa fazer
um pedido adicional por um dano moral de invaso a vida privada dele. Porque se uma
pessoa fica de sobreaviso todos os dias do ano tem sua vida devassada. O sobreaviso
comea aps a jornada e a partir do momento em que comea uma outra jornada
termina o sobreaviso. at impossvel que algum fique em sobreaviso por mais de
24h, pois antes disso ele vai entrar em outra jornada.
Quando o trabalho tem que ser levado em casa, contraria as 8h pra dormir, 8h pra
trabalho e 8h pra lazer. Isso acaba causando frustrao e at a doenas e desestmulo
para trabalho.
Quem est em sobreaviso no est prestando horas extraordinria. Ele estar
apenas em horas de expectativas. PODE acontecer de ele ser chamado a trabalhar
durante o sobreaviso. A temos que ver que horas ele foi chamado. Se ele entrou 8h, saiu
18h e s 20h foi chamado para trabalhar at 22h, ele trabalhou 2 horas extraordinrias.
As horas em sobreaviso so 1/3 do valor da hora trabalhada. Quem trabalha 8 horas por
dia e 44 por semana, o divisor 220. Por exemplo: uma pessoa que tem um salrio de
1320 reais. 1320/220, cada hora trabalhada dele tem 6 reais. Se o cara ficou em
sobreaviso durante um determinado tempo, 12 horas, por exemplo, ele vai receber 6/3 x
12 horas de sobreaviso que ele ficou por ms. No contracheque dele vai vir: salrio
base: 1320. E horas de sobreaviso: 24 reais. (12 horas x 2 reais). Se uma hora ordinria
pode inventar feriados temporrios. Ex.: A Lei das Copas. Est l dito que a depender da
convenincia da Adm Publica podem ser declarados feriados os dias dos jogos do Brasil
na Copa do Mundo. Feriados Religiosos que so declarados por lei municipal e em
nmero no superior a 4 e includo nesses 4 a sexta feira da paixo. Em Salvador, so
(Corpus Christi, Sexta Feira da Paixo, So Joo e 8 dezembro).
Ler smula 461, TST e 143, STF (no anotou na aula).
FRIAS
So um intervalo, s que de natureza anual. Caractersticas: s so concedidas por
trabalhadores exercentes de atividade por conta alheia. uma incongrencia feria para os
autnomos, pois o nome frias pressupe que algum assuma o pagamento do tempo
correspondente ao seu afastamento.
A CF previu o direito das frias. um direito constitucional. A CF88 deu um acrscimo
de 1/3 que at ento no existia. Hoje, no somente a pessoa fica sem trabalhar como o
trabalhador tem o dever de pagar 1/3 sobre o que ele ganha.
Esse tero tem carter salarial e tanto salrio quanto as frias so.
Conveno 132 da OIT. Essa conveno, no seu conjunto, no melhor do que a CLT.
Mas se eu analisar em pedaos eu tiro uma coisas que so melhores. COnglobamento ou
acumulao? Como o nosso OJ filiado ao conglobamento, os magistrados, em regra,
em optado pela CLT.
Vantagens da 132: se eu sair de frias e dentro das minhas frias tiver um feriado, as
minhas frias ganham um dia a mais.
FRIAS
Art. 137, CLT: se o empregador romper o limite do perodo de concesso de frias,
ele ter que pagar em dobro. Mas, se uma parte ficou dentro do perodo concessivo e
uma parte ficou fora, apenas a parte que ficou de fora precisa ser paga em dobro.
Quando se sai de frias, ganha 1/3. Quem ganha 900, nas frias receberia 1200. Se o
empregador no der as frias dentro do perodo concessivo, ter que pagar 2400.
O direito s frias constitucionalmente garantido aps 1 ano de trabalho. Quem
comeou a trabalha em 1jan de 2013, ter direito s frias em 31 de dez de 2013. E o
empregador tem que conceder essas frias dentro do perodo concessivo, que at 31 de
dez de 2014.
Depois do primeiro ano, em que o empregado s vive perodo aquisitivo. Nos anos
seguintes, ele vive perodos concessivos do ano anterior e perodos aquisitivos dos anos
seguintes.
Se o empregador quis conceder as frias no comeo do perodo concessivo, em maro,
por exemplo, o trabalhador no vai trabalhar maro, mas apesar de no trabalhar maro,
vai receber o ms de maro. Esse ms de frias, em que o trabalhador est passeando,
ele tambm conta para um perodo posterior de frias.
EXTENSO DAS FRIAS
Existem diversas empresas que por regulamento empresarial conceder mais do que
trinta dias de frias, como, por exemplo, sessenta dias. Da mesma forma que tem
empresas que concedem 14 salrio.
Os trabalhadores tem o mximo de 30 dias de frias, por fontes heternomas. Mas,
podem ser modificadas por iniciativa de fontes autnomas. A CF no art. 7, ao tratar das
frias, diz que o trabalhador tem direito a frias anuais, ou seja, adquiridas depois de
um ano do trabalho. No a CF que diz que so 30 dias.
Muitas vezes no so de 30 dias porque o empregado pode ter faltas injustificadas. E
quem tem faltas injustificadas perde parte do direito s frias. Existe uma tabela que vai
relacionar o nmero de dias de frias que voc vai fruir com o nmero de faltas
injustificadas cometidas. Essa tabela aplicvel para a CLT, para os trabalhadores em
regime de tempo integral. E h tabela diferenciada para os trabalhadores de regime de
tempo parcial, cuja carga semanal no supera 25 horas. E o regime de tempo integral
aquele que trabalha mais do que 25 horas por semana.
As faltas justificadas so aquelas que tem arrimo na lei ou que foram abonadas pelo
empregador.
Primeiro vamos tabela do regime de tempo integral:
Essa tabela tem 5 faixas. O nmero mximo de frias 30 dias. O nmero de faltas que
comea a produzir efeitos ...
N de Frias -> N de faltas injustificadas
30 -> at 5 faltas (se no ano tenho at 5 faltas, no tenho perdida a dimenso plena do
meu direito).
Essa tabela diminui de 6 em 6 unidades do lado esquerdo:
24 -> de 6 a 14
18 -> de 15 a 23
12 -> de 24 a 32
XX(nada) (seria 6, mas a ponta da tabela diferente)
Tabela do regime de tempo parcial:
Tem uma faixa a mais, so 6. As 2 primeiras faixas que quebram a organicidade da
tabela.
O mximo de dias de frias para um regime de tempo parcial de 18 dias.
N dias de frias -> Carga Semanas
18 -> 22 a 25
16 -> 20 a 22
14 -> 15 a 20
12 -> 10 a 15
10 -> 5 a 10
8 -> at 5
O art. 130-A diz que quem tiver mais de sete faltas injustificadas tem as frias
reduzidas pela metade.
Art. 131, CLT: No so considerados como faltas ao servio, quelas que digam respeito
ao artigo 473, CLT.
Ex.: motivo de falecimento de parente; o 473, I fala que no de todos os parente:
ascendente, descendente ou pessoas que viva sob sua dependncia econmica. Tem o
direito de faltar 2 dias. Existe uma categoria de trabalhador que contemplada com um
nmero maior de dias. o exemplo dos professores, que tem 9 dias. Podem faltar por 9
dias. Conquista pessoal da categoria e tambm porque os professores so aqueles que
dificilmente conseguem ir ao trabalho com o psicolgico abalado.
As situaes do 473, I so faltas justificadas, no interferindo no perodo de frias:
doao de sangue uma vez por ano, prestar vestibular, durante licenciamento
compulsrio por licena maternidade ou abortamento. Esse tempo serve de contagem
ativa...
Por motivo de acidente do trabalho, ainda que dentro de 6 meses isso no bice para
RETRIBUIO
A reteno salarial feita pelo empregador crime. A retribuio momento muito
importante na vida do empregado, de sorte a merecer maior proteo constitucional.
VERBAS ORIUNDAS DO TRABALHO
Podem se dividir em duas: Parcelas de Natureza Remuneratria e Parcelas de
Natureza No-Remuneratria.
Remunerao um conceito amplo que vai desenvolver todas as partculas que pagam
pelo dispndio da energia laboral.
As parcelas de natureza remuneratria pagam o dispndio da energia laboral. As
parcelas de natureza no-remuneratria so: ou indenizaes ou penalidades ou
ressarcimentos ou parcelas que por fora de lei tem natureza no remuneratria. Ou
seja, so parcelas que no
INDENIZAO: Pressupe a existncia de da
O dano-evento um acontecimento que no necessariamente exprime um decrscimo
patrimonial (do patrimnio material ou extrapatrimonial). E o dano-prejuzo que no
provocam decrscimo patrimonial.
Imagine que voc planejava demolir o muro da sua casa. E que voc procurou at saber
quanto que voc ia dispender nesse processo de demolio e lhe disseram que
cobrariam R$ 1.000,00. Na madrugada entre o dia que voc fez a apurao e dia
seguinte em que voc pagaria, aconteceu um evento interessante: um caminho
derrubou o seu muro. A temos um dano evento, mas no um dano-prejuzo.
As indenizaes pressupem prejuzo tanto num nvel patrimonial quanto o nvel
extrapatrimonial. Nvel patrimonial: trabalhador que utiliza material seu que
danificado no trabalho. O trabalhador pede a restituio integral daquilo que ele tinha
antes do bem quebrar. Mas a maior parte das indenizaes se relacionam com danos
extrapatrimoniais. A perda do emprego provoca uma compensao de 40% no FGTS.
A indenizao provm de INDENE + AO. Indene ileso. A indenizao uma ao
tendente a restitui o status quo ante.
As indenizaes pagam eventuais prejuzos ao patrimnio material ou imaterial do
trabalhador que tenham sido prejudicados.
PENALIDADES
Pressupe infrao. O descumprimento de uma obrigao patrimonial ou de uma norma
legal precisa ocorrer para que seja aplicada uma penalidade. Multa do Art 477 CLT:
quando infrige a lei e paga as parcelas decorrentes da terminao do contrato depois do
prazo fixado por lei. Que podem ser o dia imediatamente posterior ao trmino do
contato (ou ainda nas situaes que estejamos diante de aviso prvio antecipado ou
trabalho temporrio) ou no prazo de 10 dias para aviso prvio antecipado.
RESSARCIMENTO
uma operao contbil de crdito e dbito. a resposio de aquilo que lhe foi direto.
Aqui no pressupe um prejuzo, pois j convencionado que voc vai gastar algo ou
perder algo e imediatamente receber algo em troca.
Ex.: verba de representao: voc recebe esse dinheiro antes para receber os clientes,
levar para jantar, etc. E depois ele presta contas do que gastou.
As dirias tambm so ressarcimento: podem ser priori ou posteriri.
POR FORA DE LEI
A lei quis que a participao nos lucros ou resultados uma parcela que embora se
voc gerou lucro ou se gerou resultado para a empresa, por lei, Art. 7, XI, CF, no
parcela remuneratria.
Parcelas de Natureza Remuneratria
Se dividem em 4.
POR FORA DE LEI
Seriam indenizatrias ou penalidades, mas por fora de lei tem natureza salarial. O
adicional de insalubridade deveria ser uma indenizao s que no . considerado
por lei como parcela de natureza remuneratria. O adicional de insalubridade
acrescido ao salrio base e repercute nas horas extraordinrias.
SALRIO-BASE
Como o prprio nome sugere, a base de clculo de tudo o que vai acontecer durante a
trajetria do vnculo de emprego. Quando voc vai ingressar numa empresa, leva-se em
considerao a base retributiva (salrio) mnimo a ser respeitado. Mas em determinadas
regies existem padres salariais mais elevados. Em algumas categorias, por exemplo,
podemos ter salrios bases diferenciados. Ex.: radiologista. Mas quem no tem salrio
profissional, pode ter o piso salarial da categoria, que maior que o salrio mnimo. O
empregado discute com o empregador partindo desses padres mnimos: um pedreiro
no recebe menos de x reais nessa regio do pas...
Primeiro vai se definir se terei o salrio base estipulado por tempo ou por unidade de
produo. Vai depender do que ficar estabelecido. Se eu for um vigia ou um balconista
ou empacotador. Pode ser mensalista, horista, definindo a periodicidade do tempo que
vai definir a parcela do salrio base.
Mas eu posso estabelecer que o salrio ser determinado por unidade de produo. O
empregado e o empregador ganhariam com que o empregado faz. O empregado
ganharia 1% do que vender, por exemplo. Mas independentemente da quantidade do
que eu vender, estar garantido o salrio mnimo. Essa garantia est no Art. 7, VII, para
os que recebem salrio varivel.
O salrio base varia em escala, mas no pode ser inferior ao salrio mnimo. O primeiro
padro salarial mnimo seria o salrio mnimo legal, que previsto em lei (legal) e
geral (igual para o pas todo). Ele j foi regional, mas hoje nacionalmente unificado.
Art. 7 VII: salrio mnimo fixado em lei. Estar fixado em lei uma particularidade do
SM. S que a sua atualizao monetria e a sua manuteno do poder de compra pode
ser feita por decreto. A prpria lei que institui o salrio mnimo disse que pode ser feita
a atualizao por decreto. ADI 4568, o STF reconheceu que pode. Tem que ser capaz de
atender s suas necessidades vitais bsicas e de sua famlia. No posso ingressar na
justia para pedir aumento do salrio mnimo, declarando a inconstitucionalidade da lei
que fixou o salrio mnimo com fundamento em que o valor no era suficiente para
atender s necessidades. Alm disso, o texto indica uma srie de itens que devem conter
no salrio mnimo: Moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e a previdncia social.
Tem uma proteo de irredutibilidade real e de irredutibilidade nominal. E no pode
ser ndex pra nada. No posso fazer um contrato colocando o salrio mnimo como
base. No posso colocar que meus honorrios ou salrios sero calculados com base na
atualizao de salrio mnimo. Essa proibio para que o Salrio Mnimo no seja
pressionado para subir nem para manter-se arrochado. para que o salrio mnimo seja
somente salrio.
Amparo assistencial: valor de um salrio mnimo. definido pela CF, ento pode.
Como se verifica se o SM foi ou no observado? Em torno do salrio-base, giram umas
pasrtculas que so os complementos salariais: adicionais de horas noturnas, horas
extraordinrias, gratificaes... so pagas pelo empregador mas no decorrem
diretamente do dispndio de energia laboral, mas de outros eventos que ocorreram no
meio do caminho.
O STF disse que se mede a observncia (o respeito) do salrio mnimo pela soma do
salrio-base com os complementos salariais. SV 16:
OJ 272, TST
Dimenso proporcional do salrio mnimo: O salrio mnimo poderia ser pago a
que o empregado tenha relaes com o fornecedor um tipo de relao chamada gueltas
(as comisses). O farmacutico que indica remdio de tal laboratrio.
Esto presentes em agncias de viagem: vender pacotes de uma operadora e no de
outra. Outro exemplo so os postos de gasolina: fabricante de leos. A guelta, assim
como as gorjetas, compem a remunerao e por isso no servem como base de clculo
para ...
Smula 354, TST: diz as parcelas em que a gorjeta no incide: a) aviso prvio; b)
adicional noturno; c) adicional noturno e d) repouso semanal remunerado.
Aula em 27/01/14
At agora estudamos verbas trabalhistas. Todavia, existem verbas no trabalhistas, mas
anexas ao contrato de emprego. Essas verbas so: a) Stock Option; b) Direito de
Imagem; c) ARENA
Essas trs parcelas so caracterizadas pelo fato de no terem propriamente uma lgica
trabalhista mas cveis no obstante estejam presentes nas relaes de emprego.
a) Stock Option
Surgiu nos EUA da seguinte forma: as empresas americanas estavam iniciando as suas
atividades e faziam propostas ao executivos nos seguintes termos: nossa empresa esta
comeando, temos esperana de que cresam e para que ela cresa, precisaremos da sua
ajuda. E ofereciam a esse trabalhador, a ttulo de pagamento, um nmero de aes
correspondentes e essas aes tem um valor nominal, monetrio (1 real, 1 dolar). E
vamos supor que tenhamos 10.000 aes destinadas para o executivo. E a empresa diz
que em 3 anos o executivo poder resgat-las ao valor nominal: ou seja, o executivo vai
receber 10.000 reais, mesmo que cada ao esteja valendo 100,00. Mas, da mesma
forma, se cada ao tive recebendo 0,05 real, ele vai receber 1 real. No verba
trabalhista porque o trabalhador no pode ser colocado numa situao de desgio, em
que ele pode trabalhar para perder dinheiro.
b) Direito de Imagem
Ele no um direito regido por normas trabalhistas, mas sim por normas de Direito
Civil. A imagem um atributo da personalidade e muitas vezes se associa s marcas e
produtos das empresas. por isso que um jogador que se destaca acaba recebendo mais
do que os outros porque as empresas querem ter suas marcas vinculadas a este jogador.
O direito de imagem personalssimo e acertado pela empresa individualmente com
cada empregador.
c) ARENA
J foi um suplemento salarial, tal qual as gorjetas e as gueltas. As arenas eram at
determinado momento (2011). O direito de arena era um direito salarial. Ao contrrio do
direito de imagem, este direito pertence ao clube, mas ele constrito a dar uma parte aos
atletas (antes era 20%) que entrassem em campo ou estivesse no banco de reservas.
um direito que se atribui pela transmisso do jogo e futebol por vias telemticas. No
o dinheiro de quem pagou o ingresso, mas de quem assiste os jogos pela TV aberta e
pelos pacotes fechados. Esse direito de arena era dividido assim: 80% da associao
desportiva e 20% para os atletas. A natureza era de suplemento salarial. Com a lei
12395/11, o direito de arena deixou de ser regido pela tica trabalhista, no incidindo
mais o FGTS, nem parcelas trabalhistas... e sofreu uma retrocesso, porque deixou de
ser um direito trabalhista. Era de natureza de suplemento salarial e passou a ser de
natureza civil. Alm disso era de 20% e passou a ser de 5%. E as verbas que eram
distribudas diretamente pelo trabalhador, passaram a ser recolhidos e distribudos pela
entidade sindical. para qualquer esporte e no s para o futebol.
ESPECIFICIDADES EM RELAO S PARCELAS ORIUNDAS DO
TRABALHO
1) Periodicidade: Qual a periodicidade mxima dasparcelas decorrentes de uma
prestao de emprego? R= 30 dias. No pode estabelecer um contrato no qual o
trabalhador aceite receber de 60 em 60 dias. O Art. 459 estabelece claramente isso. A
exceo diz respeito a complementos salariais (percentagens, comisses e gratificaes.
H situaes em que comisses so vencveis juntamente com determinada parcela. Eu
posso, por exemplo, vender um carro em 24 meses e s fazer jus a toltalidade das
comisses quando a ultima for paga. Art. 466, CLT. As comisses se integram no
salrio. O pagamento deve ser feito at o 5 dia til do ms subseqente ao vencido.
2) Pagamento de parcelas em moeda estrangeira: Art. 463 diz que a prestao em
espcie do trabalho ser paga em moeda corrente do pas. Voc no pode pagar salrio
de ningum no Brasil em moeda estrangeira. O empregador pode fazer uma estipulao
em moeda estrangeira mas ele vai receber o correspondente em moeda nacional. Se
algum fizer um pagamento em moeda estrangeira, isso ser entendido como um ato
invlido.
3) Meios de Pagamento: Os pagamentos so feitos, em geral, em dinheiro ou em
depsito em conta bancria. Esses meios esto expressamente previsto em lei. Durante
muito perodo se perguntou se o pagamento poderia ser feito em cheque. O Ministrio
do Trabalho disps que possvel o pagamento em cheque, pois eles representam ordem
de pagamento vista.
4) Tempo e Local: o pagamento deve ser feito em dia til, no horrio de trabalho, no
tempo de servio, salvo se for feito por depsito bancrio, que pode ser feito em
qualquer horrio, pois a pessoa pode sacar a qualquer momento. Se o pagamento for
feito em um horrio em que o funcionrio no pode ter acesso ao dinheiro, no ir se
considerar feito naquele dia.
5) Prova do Pagamento: feita com recibo ou comprovao de depsito bancrio.
Mas h situaes em que se admite a prova por uma prova testemunhal robusta. Isso
porque tem muita gente que paga por fora e em dinheiro. Art. 464 fala que contra
recibo.
6) No-Complessividade: Complessivo no um vocbulo portugus. um
neologismo. No italiano, complesso significa complexo. E complessivo seria
aglutinado, amalgamado. No se admite que o pagamento seja amalgamado. Serie eu
fazer o pagamento indicando um nico valor. O certo colocar o valor de salrio base, o
valor de horas extraordinria... O valor complessivo, se for disposto assim, indicar s o
salrio base e pra calcular as horas extraordinrias, o juiz far com base no valor
complessivo, mesmo se o empregador j tiver pago.
Leia Smula 91 e Smula 301, I, TST. Se a informao no vier detalhada, pior para o
empregador. Porque se no tem identificao, o empregador estar pagando s o salriobase no entender do TST, mesmo que dentro desse salrio estejam as horas
extraordinrias, por exemplo.
7) Pagamento para Empregado Menor: o empregado que tem idade inferior a 18 anos
e maior de 16 anos pode ser contratado mediante assistncia dos seus pais ou tutores.
Entretanto, quando o contrato se inicia, o menor pode receber ms a ms os seus
pagamentos independentemente da assistncia. Ms a ms o menor pode receber o
recibo independentemente da presena dos seus pais.
8) Frmulas de Proteo do Salrio: So trs. A proteo do salrio sustentada sobre
trs bases. Temos:
a) A proteo contra os abusos do prprio empregador: O empregador tem o salrio do
empregado em suas mos. Antes do salrio chegar na mo do empregado, est na mo
do empregador. O empregador tem duas prticas que podem ser facilmente utilizadas: o
desconto e a da reduo. A do desconto pode estar associada a uma coisa bem pior, que
a da reteno. A reteno dolosa inclusive crime. Tem mandado de criminalizao no
Art. 7. Mas, quando no ocorre propriamente a reteno, ns encontramos situaes
que podem ser nomeadas como descontos. Esses descontos podem ser por danos ou por
adstrio. Os descontos por danos se dividem em dois: podem ser por danos dolosos ou
por danos culposos. Os descontos por danos dolosos so sempre passveis de serem
realziados. Mas o empregado jamais poder receber menos de 30% do salrio. Esse
valor tem que ser dado para garantir o mnimo de dignidade. Se ele destruiu um bem
importante da empresa, o pagamento dever ser feito em parcelas. Se para os dolosos
no h nenhum tipo de obstculo, precisando apenas provar que o dano foi provado por
ao dolosa do empregado, os culposos so de mais difcil aferio. Art. 462 CLT fala,
no 1, que h necessidade de estar previsto no contrato o direito do empregador cobrar
os danos culposos, produzidos por negligencia, impercia e imprudncia. Ex.: o
empregado achar que sendo garom capaz de carregar o dobro de taas e derrub-las.
Esse dano no foi intencional. O empregador pode fazer desconto desde que seja
previsto em contrato. E seria bom que fosse fixado o valor percentual de desconto para
o abate do valor devido. Se no houver a previso, o trabalhador no paga. Todavia, o
desconto pode ser tambm por adstrio: est relacionada a situaes em que o
empregado contrai dvidas com fornecedores de produtos, servios e admite que essas
dvidas sejam objeto de desconto do seu salrio. Ex.: plano odontolgico, previdncia
privada, etc. A SMULA 342 diz que os descontos salariais feitas com autorizao
prvia do empregado para entidade cooperativa, cultural recreativa, odontolgica no
afrontam o disposto no Art. 462. Isso porque o 462 fala que s pode descontar o qu est
previsto em lei ou em conveno coletiva. Lei 10820/03 preve que o emprgado pode
admitir desconto em folha de pagamento de valores referentes a emprstimo... e o limite
30% e pode incidir em verbas rescisrias.
Dentro de descontos temos o truck system. um sistema de trocas por meio do qual o
empresrio fazendeiro, quase sempre, leva o trabalhador para a sua fazenda pra ele
comprar as coisas no mercadinho do fazendeiro. Essas coisas so carssimas e o
empregado fica endividado e preso, sendo reduzido s condies anlogas de escravo. O
empregado fica adstrito, preso ao local de trabalho.
outro crdito salarial. Ex.: empregado que no paga o salrio do empregado domstico,
mas tem salrio alto. evidente que somente um pedao apresado e esse apresamente
pode desaparecer se o trabalhador se apresentar pelo Estado e demonstrar que est em
jogo o seu mnimo existencial. Ex.: se o plano de sade, aluguel da moradia,
alimentao, estiverem todos inclusos no salrio.
Nesse caso haveria uma violao ao texto de lei o que faz com que muitos entrem com
MS no Tribunal. Mas o Tribunal tem aceitado essa penhorabilidade parcial, essa
constrio de uma parte do salrio.
OJ 153 da SDI-2 do TST Admite MS caso haja apresamento do salrio.
Os salrios podem sofrer constrio em decorrncia de penso alimentcia. O sujeito
que devedor de alimentos e no paga aos filhos porque no recebe o seu crdito
trabalhista vai ser preso se o juiz no penhorar uma parte do salrio do seu empregador.
c) Contra credores do empregador: Os crditos trabalhistas esto em posio
privilegiada, esto no topo da escala preferencial desde que at 150 salrios mnimos e
as verbas decorrentes de acidente do trabalho sem dimenso mxima. Num concurso de
credores, os crditos trabalhistas preferem at 150 salrios mnimos por credor. Primeiro
a satisfao do trabalhador, para depois o fisco (crditos tributrios), depois as
garantias reais e por final os quirografrios.
ISONOMIA SALARIAL
Existem 4 tcnicas de isonomia salarial. So normas tendentes a dar um tratamento
semelhantes aos trabalhadores em matria de salrio.
1 Tcnica da Equivalncia Salarial: Art. 12 da Lei 6019/74: Haver um pagamento
equivalente aos trabalhadores temporrios... Se eu tiver um terceirizado na minha
empresa e, dentro da minha empresa, algum que faa a mesma coisa do terceirizado,
eles devem receber o mesmo salrio. Mas e quando a empresa contrata uma empresa e
no tem funcionrio equivalente para comparar? Usa-se os padres do mercado, do
quanto aquele profissional recebe. Essa lei falava dos temporrios, que deviam receber o
mesmo tanto que os outros. Mas os terceirizados no tem correspondente no interior da
empresa, ento ficam merc de existir uma norma coletiva que d a eles um salriobase.
2 Tcnica da Determinao Supletiva do Salrio: Art. 460, CLT. O pressuposto dela
a inexistncia de ajuste do salrio ou a ausncia de prova desse ajuste. Pense que voc
quer abrir uma livraria e convida um amigo seu para ser o gerente e voc no sabe
quanto vai pagar nem ele. A chega o final do ms (salrio tem que ser pago em
periodicidade mensal). E eu quero dar um salrio mnimo e ele no aceitou. Por conta
deste conflito por quanto seria do salrio a ser praticado, o contratado foi justia para
requerer o recebimento de um salrio justo. Na ausncia de determinao de trabalho ou
ausncia de prova (o empregador esconde e o empregado vai justia tentar prova de
outros meios), o juiz se vale de elementos internos (ver se na empresa algum faz a
mesma coisa) ou buscar elementos externos (o padro que a sociedade daquele local d
para a prtica de atividades semelhantes).
Primeiro se busca a equivalncia, o que tenha o mesmo valor, e s depois passamos
para referenciais externos, por meio da semelhana.
Tambm se usa esta tcnica para gratificaes, por ex.: gratificaes de fim de obra.
3 - Equiparao Salarial: Pressupostos: 1) ao contrrio da anterior, aqui se conhece a
determinao do salrio; 2) equiparao somente possvel mediante dois sujeitos (o
equiparando que pretende a equiparao x o paradigma ou modelo que serve de
referencial). Ex.: vou trabalhar como chefe de segurana de uma empresa e descubro
que recebo menos do que o chefe de segurana de outra loja da mesma empresa em
outro bairro. Primeiro pede ao patro a equiparao e se ele no der, peo Justia. Para
haver equiparao salarial, preciso passar por uma sucesso de demonstraes: a) que
os dois fazem a mesma coisa, analisando se h uma equiparao de funes.
Cargo -> s rtulo, o nome que voc d a um conjunto de competncias;
Funo -> o plexo de tarefas;
Tarefa ->
Se algum de diz que na empresa ele realiza a superviso dos seguranas, controla os
cartes de pontos, faz palestras sobre seguranas, est elencando as suas vrias tarefas e
esse plexo de tarefas a funo que ele exerce.
Se o paradigma faz tarefas diferentes, esses sujeitos no so equiparveis; b) precisa
haver simultaneidade de prestaes. No so equiparveis pessoas de pocas
diferentes. Quem esta em poca diferente no equiparvel. Smula 06, IV, TST.
c) Limitao a empregados de uma mesma empresa: no posso pedir equiparao ao
chefe de segurana de outra empresa. Se forem integrantes de um mesmo grupo
econmico, posso.
d) Empresas na mesma localidade, na mesma regio geoeconmica. Em princpio, a
mesma regio metropolitana. As regies metropolitanas esto definidas por Lei
Complementar Federal. Em Salvador, temos Camaari, Candeias, Itaparica, Lauro de
Freitas, Simes Filho e Vera Cruz. Posso equiparar o segurana do Bompreo de
Salvador com o de Simes Filho.
e) Demonstrar mesma produtividade e mesma perfeio tcnica. Se algum trabalha
submetido a uma maior exigncia, no tem problema ele receber mais. Ex.: quem
trabalha como segurana do Hiper Bompreo do Iguatemi. Esse o caso da
produtiviade. E como medimos perfeio tcnica? Verificando, por exemplo, a melhor
formao.
f) Diferena do tempo de servio da mesma funo. Quem tem mais de 2 anos do que
a outra desempenhando a mesma funo no pode ser equiparada.
g) Inexigncia de Quadro de Carreira: a empresa pode criar um piso salarial dentro de
sua prpria estrutura para posicionar os funcionrios de acordo com a antiguidade e
merecimento dentro da empresa. Esse quadro de carreiras, desde que homologado pelo
MTE, voc dispensa a equiparao salarial.
h) O paradigma no pode ter sofrido uma readaptao. Ex.: uma digitadora que tem
salrio elevado mas, em decorrncia de um acidente, no consiga mais trabalhar na
digitao. A ela vai trabalhar no almoxarifado como auxiliar de almoxarife. Ela no
pode receber diminuio do salrio que ela j tinha e o outro auxiliar de almoxarife,
ainda que nessa funo h mais tempo, no pode ser usada como paradigma, porque
readaptada.
i) O superior hierrquico no pode ser paradigma, pois a prpria hierarquia fatos
distintivo que impede a
j) No h equiparao no servio pblico, pois os vencimentos dos servidores pblicos
se definem por fora de lei.
Se o cidado gerente e vai substituir o superindente, em uma substituio eventual, ele
recebe o salrio do substitudo durante o perodo da substituio. Mas s se paga com
substituio enquanto o substituio est ainda vinculado a funo. Se um empregado
acabar por substituir definitivamente o empregado que precisou ser substitudo, no h
que se falar em equiparao. Se o salrio do gerente recebia 3mil reais, enquanto ele
substituir, receber 6mil, mas se ele for ficar definitivamente, no obrigado a ficar
recebendo 6mil, mas tambm no poder receber menos que 3mil.
4 - Enquadramento: uma planilha em que as colunas representam nveis e as classes
representam nveis. E ele vai passando de um pro outro. a PCCS.
Tenho uma planilha para cada profissional: gelogos, engenheiros qumicos... No
servio privado pode acontecer desvios. Ex.: eu fui contratado por tcnico em
administrao e por saber informtica foi parar no quadro no de informtica. Isso um
desvio de funo.
O empregado pode tirar o empregador da sede originaria e mandar pra outro lugar,
atribuir uma gratificao de funo, pode diminuir as horas de trabalho e com isso os
salrios...
O empregador pode fazer muita coisa.
Art. 468, CLT: Se estabelece que o empregador, se quiser alterar o contrato de emprego
do trabalhador, precisa fazer de maneira bilateral, com a anuncia dele, e no pode criar
prejuzo.
Mas em qualquer situao preciso que a alterao seja motivada por necessidade.
preciso ter um fato que compila a empresa ou o empregador de mudar as coisas, seno
abrimos margens para modificaes por retaliao, perseguio..;
Requisitos: BILATERALIDADE + NECESSIDADE + AUSENCIA DE PREJUIZO
Outras alteraes ao o jus variandi no espao de trabalho. So pequenas alteraes que
o empregador pode fazer sem autorizao do empregado. Ex.: vender a empresa, mudar
a sede.
Mas isso tem limites: ex.: empregada domstica contratada pra trabalhar em
apartamento de 40m e o empregador mudou para um apto de 400m isso demonstra a
necessidade de alterao no contrato de trabalho para readequao do trabalho
proporcionalidade do servio prestado sob pena de despedida indireta.
Reduo de jornada sem reduo de osalr: pode reduzir a qualquer tempo.
Aumento ordinrio da jornada de trabalho: so uma infraob
Aumento extraordinrio da jornada:
Captulo 9 ao 15
Proibido fazer exame admissional pelo art. 373-A, CLT. vedado: exigir atestado ou
exame de qualquer natureza para verificar gravidez ou esterilidade.
SUSPENSO CONTRATUAL COM PREVISO LEGAL:
Art. 471 e 472, CLT:
a) Exerccio de encargo pblico: convocado para ser jurado de um Tribunal do Jri
(interrupo, recebe o dia no trabalhado). Mas se for um encargo longo, no d para o
empregador ter que assumir, fica em suspenso: ex.: o empregado que ganha uma
eleio. Enquanto ele cumpre o encargo pblico de mandato eleitoral, o contrato de
trabalho fica suspenso. Outro exemplo o exerccio do servio militar obrigatrio.
Durante esse perodo o jovem no recebe salrio, mas o contrato permanece. Conta
como tempo de contribuio. Afastamento do empregado por motivo de segurana
nacional. Nesse caso, o empregado tem que pagar at o 90 dia. A partir do 91 dia deixa
de ser interrupo e passa a ser suspenso.
b) Mandato Sindical: fica numa situao de suspenso contratual. O Sindicato que
pague o correspondente ao salrio. Por negociao coletiva, o que seria suspenso pode
se transformar em interrupo.
c) Greve: situao de suspenso. Previso expressa na lei 7783/89. L menciona-se que
a participao de greve suspende o contrato de trabalho. Se os trabalhadores em greve
regularmente declarada e no abusiva, haver a suspenso. E havendo suspenso, no
haver pagamento de salrio. Os grevistas colocam como condio para por fim greve,
o pagamento dos salrios atrasados: laudo arbitral, sentena normativa...
d) Suspenso disciplinar: empregado faz algum ato merecedor de pena. O limite de 30
dias de perda de contrato de trabalho. juridicamente inexigvel superar por mais de 30
dias. Esse perodo no tem pagamento de salrio. uma suspenso disciplinar.
e) Suspenso para inqurito para apurao de falta grave. uma ao constituiva
negativa necessria. Quem tem estabilidade e essa estabilidade somente destruda em
funo de uma falta grave, s perde a condio de empregado aps o inqurito para
apurao de falta grave. O empregador tem 30 dias para ajuizar essa ao, sob pena de
decadncia. Ocorreria um perdo tcito. Se ele ajuizar a ao pode deixar o cara
trabalhando ou suspender o cara. Se ele suspender, o cara vai ter que esperar o fim do
contrato de trabalho. E se depois de 3 anos suspenso sair a sentena dizendo que a
suspenso no teria que ter acontecido, a empresa ter que pagar tudo retroativa.
Quando o empregado adoece, os 15 primeiros dias, se o empregador for uma empresa,
salrio base. Em justia, o empregador pode pagar na primeira audincia. E se ele ainda
assim no pagar, ele fica devendo ainda mais 50% sobre as parcelas rescisrias.