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Nota prévia:
Esta é a sebenta final de DIREITOS FUNDAMENTAIS, disponibilizada pela Comissão
de Curso dos alunos do 2º ano da licenciatura em Direito da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, para o mandato de 2022/2023.

Foram elaborados pelo aluno Guilherme Tarrinha, tendo por base as aulas e documentos
disponibilizados pela docente Anabela Leão.

Salienta-se que estes apontamentos são apenas complementos de estudo, não sendo
dispensada, por isso, a leitura das obras obrigatórias e a presença nas aulas.

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Índice:
Ficha de trabalho nº1 ………………………………………………………………… 4

Ficha de trabalho nº2 ………………………………………………………………… 7

Ficha de trabalho nº3 ………………………………………………………………... 14

Ficha de trabalho sobre a identidade genética …………………………………….. 19

Caso da vacinação do TEDH ……………………………………………………….. 22

Casos práticos dos hijabs …………………………………………………………… 23

Caso prático sobre o direito à educação ……………………………………………. 24

Jurisprudência ………………………………………………………………………. 25

Mout court de Direitos Fundamentais ……………………………………………… 32

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Ficha de trabalho nº 1

Pergunta 1:

• Existe uma ligação entre a Constituição da República Portuguesa (CRP) e os

Direitos Fundamentais (DF) – as constituições visam proteger os DF
• Artigo 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (DDHC), de 1789
(nunca confundir com a DUDH, de 1948 – esta é importante porque a CRP acolhe
os direitos nela plasmados, no artigo 16º)
• Pode haver DF que não estão na CRP – pode ser um Direitos apenas
materialmente fundamental e não estar formalizado na CRP
• Esta ligação existe desde a 1ª CRP, de 1822
• A Constituição Vintista era uma Constituição Liberal, e, assim sendo,
encontramos lá os Direitos, Liberdades e Garantias (DLG)
• Encontramos nela o direito à propriedade (artigo 62º)? à direitos burgueses, era
um dos direitos típicos do liberalismo, a propriedade era uma liberdade; com a
passagem para o Estado Social, passa a haver restrições
• Deixámos cair a segurança? Não – artigo 27º; a liberdade assume várias formas.
A propriedade está no artigo 62º e passou dos DLG para os Direitos Económicos,
Sociais e Culturais (DESC) para mostrar que existem limitações que resultam da
vivência em comunidade; a igualdade está nos artigos 9º, 13º e 109º, pelo que
surge a propósito de várias situações
• Assim, aparentemente temos o mesmo que outrora tínhamos, mas temos agora
mais à ideia de Vieira de Andrade de acumulação intergeracional de direitos, que
se sucedem e completam
• 1822 – Constituição de Estado de Direito Liberal
• 1976 – Constituição de Estado Social de Direito
• No intervalo temporal entre uma e outra, podíamos falar das constituições de 1838
e 1933, sendo que esta última era uma constituição semântica, no sentido em que
os DF por ela salvaguardados não se verificavam protegidos na prática

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Pergunta 2:

• Os direitos podem estar protegidos a vários níveis de intervenção à na União

Europeia, pela carta dos DF da UE; o Código Civil; o Código Penal; DUDH;
Convenção Europeia dos DH; Convenção de Istambul da proteção das mulheres

Estaremos aqui a falar, ainda, de DF? A doutrina diverge – o que está nas
Constituições são DF e o que não está são DH; o caso da UE é diferente, dado que,
quando elaborou a carta, não o fez com o intuito desta ser um instrumento
internacional, mas sim um meramente interno (para os autores que afirmam que a UE
tem materialmente uma Constituição, isto fará ainda mais sentido)

• Hoje em dia, quando estudamos Direito e DF, dá-se muita importância à

jurisprudência; as normas de DF são normas abertas e princípios que precisam de
ser implementados nos casos concretos, facto de onde se retira a importâncias
crescente dos juízes em matéria de DF
• Podemos ter aqui a ideia de ativismo – há um choque entre o legislador, que faz a
lei, e o juiz, que pode julgar a inconstitucionalidade
• As normas de DF são muito abertas, como é o caso do artigo 24º da CRP, cujo
modelo é semelhante ao de muitas normas de DF

Pergunta 3:

• Há a discussão sobre a integração de mais direitos, como o direito ao

esquecimento, os metadados, direitos de animais, entre outros
• Deve a CRP proteger as gerações futuras (dívida pública, ambiente, etc)? A CRP
é um contrato, que se pode ir alterando, mas não é pensada apenas para o presente;
há sempre um dimensão dos DF em que o tempo não pára, e pode haver sempre
dimensões que podem surgir, pelo que a CRP deve refletir essa realidade

Pergunta 4:

• De que direitos falamos aqui? DESC

• Suscitam-se aqui vários problemas que surgem a propósito deste direitos à os
DESC têm exigências económicas e implicam uma ação por parte do Estado, pelo
que a sua efetivação acarreta gasto de recursos; assim, eles precisam desses
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 recursos para serem concretizados, mas, por outro lado, têm sempre que ser
assegurados (se não forem criadas condições de efetivação dos direitos, então o
direito nada mais é do que uma proclamação jurídica)
• Gomes Canotilho defende que não os podemos ver como meras proclamações,
visto que eles têm força
• Como se invoca um DESC em tribunal (pessoa sem casa vai a tribunal para exigir
uma casa, que é um seu direito – pode não funcionar assim)? Tem que haver
políticas, casas de renda condicionada, etc; esta ideia de que me dirijo ao tribunal
não é real, dado que há todo um caminho que o Estado tem de percorrer, que passa
pela criação de políticas, pois, sem elas, o direito não existe. Assim, a capacidade
de nos dirigirmos ao tribunal é menor, mas não significa que não o possamos fazer
– a partir do momento em que o Estado cria as prestações, eu posso recorrer ao
tribunal (posso recorrer ao tribunal, a propósito dos DESC, mas não de uma forma
imediata, sendo esta a sua fragilidade)
• Os DESC precisam de leis ordinárias, mas quem as faz é a Assembleia da
República, que está sujeita a ciclos políticos
• Pode deixar de haver Serviço Nacional de Saúde ou acesso à educação? O
legislador pode fazer isto? Não, temos a garantia institucional dos DF na CRP

Pergunta 5:

Estamos a falar de três direitos:

• Direito de defesa à associado ao Estado Liberal, sendo uma defesa contra o

Estado, que tem uma obrigação de non facere
• Direito a prestações à DESC, sendo direitos a prestações do Estado, continuando
a ser direitos contra o Estado, que, no entanto, tem aqui que assegurar as
prestações
• Direito com dimensão procedimental à há procedimentos para os direitos, como
o direito à participação, decorrente do Direito Administrativo, sendo que temos o
direito a participar, mas, para tal, é necessário que sejam criados procedimentos,
sob pena de se resumir a um direito abstrato

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Pergunta 6:

Deixamos de ver as pessoas de um ponto de vista individual e passamos a ver a liberdade

como algo que pode sofrer limites em sociedade. No liberalismo, existem situações que
não se consegue resolver, surgindo a ideia que o Estado tem de as resolver.

Pergunta 7:

O Direito entra para compatibilizar direitos que na teoria existem, mas que, na prática,
entram em conflito - isto resulta do facto de vivermos em sociedade.

A ideia de liberdade comum parte da realidade de que não somos pessoas

individualizadas; nós vivemos em certos contextos, o que afeta a nossa individualidade.
Não vivemos no vazio, e, enquanto o Direito não levar isso em conta, somos pessoas
desenraizadas.

Ficha de trabalho nº 2

Alínea a):

• Temos aqui em causa o direito de reunião e manifestação – artigo 45º

• Podemos falar, também, na liberdade de associação – artigos 48º e 51º
• Ele não tem a liberdade de poder participar, pois precisa de autorização
• Falamos, aqui, de funcionários públicos, e não de trabalhadores – artigos 53º, 58º
e 59º à não se pode discriminar em função de convicções políticas
• Assim, podemos ter aqui o princípio da liberdade a funcionar em dois sentidos:
por um lado, porquê os funcionários públicos?; por outro lado, porquê as
convicções políticas?
• Será que temos aqui em causa a imparcialidade/neutralidade e o interesse público?
• Teríamos aqui uma situação de colisão, estando a comunidade VS o bem jurídico
à isto é importante, pois eles têm de ser resolvidos; mas como? à através da
restrição e da concordância prática
• Temos aqui uma restrição/um condicionamento? Está em causa uma afetação do
direito, mas temos que perceber se é uma restrição ou um condicionamento: será

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 uma restrição, na medida em que se obstaculiza uma faculdade que a CRP
permite

A professora acha que uma coisa é comunicar, mas na autorização tem que haver uma
anuência. Para a professora, os casos de autorização são casos de restrição, pois coloca-
se um obstáculo ao exercício do direito.

Pode ser um condicionamento, como no caso do pré-aviso de greve, em que não se impede
o exercício do direito, ou no caso de uma caução (no entanto, se a quantia da caução fosse
elevada, estaria em causa uma restrição). Assim, a distinção entre condicionamento e
restrição tem que ser analisada no caso concreto.

Deste modo, neste caso prático, para a professora estaríamos perante uma restrição.

Importa analisar certos pontos, dado que as restrições têm de obedecer a requisitos
constitucionalmente impostos – artigo 18º:

• A restrição só pode ser feita por lei (que tanto pode ser lei da AR como DL
autorizado) à este requisito está preenchido
• Tem que ser autorizada pela CRP e tem que ser proporcional à a doutrina entende
que os direitos de uns são os limites dos outros; o artigo 45º/1 proíbe certas
restrições, nomeadamente a exigência de autorização
• Esta classe profissional em concreto não teria uma relação especial de poder? Sim,
teria uma relação mais próxima com o Estado (presos, militares); relativamente
aos funcionários públicos, até poderiam ser, mas não existe nada expresso
• No entanto, a CRP ressalva no artigo 269º/2 que os funcionários públicos não
podem ser privados de direitos, pelo facto de serem funcionários do Estado
• Esta restrição seria geral e abstrata? Sim, seria abstrata pois é pensada para uma
situação hipotética e pode aplicar-se a qualquer um, e é geral porque se aplica a
todas as pessoas daquela categoria

Alínea b):

• A lei vai afetar o direito à integridade física – artigos 25º/2 e 26º/2 à artigo 32º/8
• Esta lei está a violar o artigo 25º/2, que é uma proibição; o artigo 32º/8 respeita-a
e concretiza-se a nível penal à não pode haver tortura, porque esta viola a
dignidade da pessoa humana

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 • De um outro lado, poderíamos colocar a segurança e a vida à poderíamos ter aqui
uma situação de conflito e colisão, mas a ponderação já foi feita e a CRP decidiu
que a tortura não é admissível; assim, ter-se-ia que encontrar uma outra solução
• Poderíamos mudar isto? Sim, pela revisão constitucional; contudo, os DLG são
limites materiais – artigo 288º
• Assim, este diploma era inconstitucional

Alínea c):

• Está aqui em causa a liberdade de circulação – artigo 44º; o que é isto? É uma
restrição, pois temos aqui um obstáculo
• Temos pessoas que já foram condenadas que já tinham cumprido a sua pena e
continuam a ser pessoas – artigo 30º/4
• O interesse a salvaguardar seria a saúde pública – temos aqui a ideia que pessoas
que traficam droga possam pôr em causa a saúde pública – artigo 74º à caso de
colisão
• A restrição é feita por lei? Sim
• Existe previsão? No artigo 44º, não, e no artigo 30º/4 proíbe-se uma medida
automática destas; mas poderia ser uma autorização constitucional, na medida em
que existem bens constitucionaus que seja necessário salvaguardar
• É adequada? Poderíamos discutir isto, mas seria sempre excessiva
• Aplicando-se a pessoas condenadas, significa que essas pessoas ficariam
“marcadas”, desrespeitando-se o princípio da reinserção social
• Ainda se pode discutir se existe um problema de retroatividade; aparentemente,
esta lei aplica-se a quem venha a ser condenado, mas também a quem já tenha
sido condenado

Alínea d):

• Temos aqui o direito de propriedade e da autonomia privada: a liberdade de testar

e fazê-lo como entender – artigos 26º, 61º e 62º
• Artigo 36º/4 – podemos esquecer aqui a questão das datas

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 • Não temos aqui nenhum obstáculo a aplicar o princípio da igualdade às entidades
privadas; podemos ver isto a partir do artigo 13º, mas outros dizem que há algum
tipo de imediação por parte do legislador ordinário – artigo 2186º do Código Civil
• Assim, temos a liberdade da senhora VS os limites impostos pelo princípio da
igualdade à liberdade
• Seria discutível se esta era uma destas situações

Alínea e):

• Temos aqui um consentimento à lesão da integridade física, que pode até ter
algum risco
• Esta é uma questão de autolimitação da pessoa – saber até que ponto a pessoa
pode assumir o risco; a integridade física é disponível, desde que o consentimento
esteja dentro dos limites e seja livre e esclarecido
• Podemos ter aqui o princípio da proporcionalidade? Não, pois há uma ideia de
beneficiência, a pessoa, colocando-se nesta situação, pode ter um resultado
benéfico

Alínea f):

• Temos aqui uma lei que está a afetar direitos

• Está aqui em causa a liberdade religiosa e de culto – artigo 41º - e a liberdade de
expressão – artigo 37º
• Artigo 13º à porquê esta religião e só as pessoas religiosas VS o Estado de Direito
democrático; laicidade do Estado – artigo 41º
• Temos aqui uma restrição, pois impede as pessoas de se expressarem

Tem que cumprir os requisitos do artigo 18º/2 e 3:

1. É lei? Sim
2. Geral e abstrata? Sim, porque é para todos os da Igreja Católica (a categoria
pode ser discriminatória)
3. Princípio da proporcionalidade? Poderíamos discutir se era adequada para
promover uma discussão pluralista e se seria demasiado onerosa

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 4. Expressão na CRP? Não, mas pode haver restrição, na medida em que proteja
outros bens protegidos

Alínea g):

Temos uma relação horizontal, na medida em que se estabelece entre uma entidade
empregadora privada e uma trabalhadora.

Por um lado, estão em causa:

• Direito ao trabalho – artigo 58º -, na vertente do direito à segurança no emprego,

previsto no artigo 53º da CRP à o trabalhador não pode ser despedido
arbitrariamente
• Artigo 58º/2/b) à artigo 13º
• Dados pessoais à temos aqui dados de saúde, que são dados especialmente
sensíveis
• Reserva da vida privada à artigo 26º
• Integridade física

Por outro lado, a entidade empregadora pode invocar:

• Saúde pública à artigo 64º

• Segurança no emprego à artigo 59º/1/b) e c)

Assim, podemos ter aqui um caso de colisão de direitos.

A restrição do trabalho em função do HIV aparenta ser discriminatória, na medida em

que esta doença não é de transmissão fácil e, portanto, não deve ser motivo de
condicionamento de acesso ou manutenção do trabalho.

Contudo, dependendo do trabalho em causa, poder-se-ia alegar que era legítimo, assim
como no caso do consumo de estupefacientes.

Em casos de colisão de direitos, aplica-se o princípio da concordância prática, com

base na proporcionalidade.

Segundo as teorias da eficácia direta/imediata, os preceitos constitucionais que protejam

direitos fundamentais têm vinculação direta, sem necessidade de um mediador.

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Já as teorias da eficácia indireta/mediata, há necessidade de existir um intermediário que
assegure estes direitos.

Alínea h):

Está em causa o direito à dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 26º/3, que é
posto em causa nestas situações de manipulação genética; a Convenção de Oviedo
salvaguarda estes direitos, particularmente os relacionados com a identidade genética.

Alínea i):

Podemos invocar:

• Artigo 37º/1 à há um direito do senhor a informar e a divulgar a sua imagem do

modo que entender
VS
• Artigo 26º/2 à a exposição televisiva da execução seria excessiva e indigna, dado
que a pessoa seria instrumentalizada e tornada num meio de entretenimento

Tendo em conta que o consumo de conteúdo televisivo não é mandatório e ninguém é

obrigado a vê-lo, não era válido invocar o argumento da instrumentalização do senhor.

Alínea j):

O alpinista está a colocar-se em risco, particularmente a sua integridade física. A vida é

um bem disponível pelo próprio e indisponível para terceiros.

Temos aqui:

• Dever do Estado de proteção e solidariedade

VS
• Integridade física dos socorristas

Deste modo, poderia existir um caso de colisão de direitos.

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Alínea k):

Por regra, quem está detido tem direitos, tal como prevê o artigo 30º/5.

No entanto, pode se alegar que o contacto da detida com o exterior colocaria em causa a
segurança.

O direito de petição, na sua forma geral, encontra proteção constitucional no artigo 52º, e
a figura do Provedor de Justiça salvaguarda o direito de petição qualificada.

O Provedor de Justiça, ao contrário do comum cidadão, pode dirigir-se ao Tribunal

Constitucional e requerer a fiscalização da constitucionalidade.

Neste sentido, a detida continua a poder recorrer ao Provedor de Justiça, mesmo não
estando em liberdade.

Alínea l):

Está em causa o direito à informação, previsto no artigo 37º, particularmente no referente

à Administração Pública, pelo que remete para o artigo 268º/2.

Não obstante não ser um Direito, Liberdade e Garantia (DLG), pode ser um direito de
natureza análoga, pelo facto de ter uma estrutura idêntica ao direito à informação, estando
meramente mais focado numa particularidade administrativa – artigo 17º.

Os DLG enquadram-se no âmbito da reserva relativa da Assembleia da República (artigo

165º/1/b)), mas, segundo o artigo 227º/2/b), as regiões autónomas não podem legislar
nesta matéria.

Neste caso, nada indica que esteja em causa uma restrição de direitos, na medida em que
o decreto legislativo regional pode ter simplesmente estabelecido os requisitos de acesso.

Alínea m):

O decreto regulamentar regional é um regulamento, e não uma lei.

Está em causa uma restrição do direito à liberdade de deslocação (artigo 44º), ao que se
associa uma espécie de trabalho forçado (artigo 58º), que se baseia em conceitos de

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idadísmo (idade compreendida entre os 20 e os 25 anos) e de sexismo (sexo masculino) -
artigo 13º.

Por contraposição, podemos ter a proteção do ambiente, prevista no artigo 66º, bem como
a segurança, com previsão no artigo 64º.

Ainda assim, o artigo 18º/2 prevê, expressamente, que deve ser uma lei a restringir os
DLG, e nunca um regulamento.

Ficha de trabalho nº 3

Alínea a):

Caso de conflito de direitos:

• Direito ao desporto – artigo 79º

• Princípio da igualdade – artigo 13º
• Equiparação dos direitos dos nacionais aos estrangeiros – artigo 15º/1
• Proteção da vida privada – artigo 26º

VS

• Preservação da Saúde, em relação ao rastreio de HIV, apesar de não fazer sentido

• Se estivesse em causa uma federação nacional, poder-se-ia invocar uma promoção
nacional, mas não é o caso

O artigo 18º/1 postula que os direitos fundamentais vinculam entidades públicas

e privadas, na mesma medida em que o princípio da igualdade as vincula.

Alínea b):

Caso de conflito/colisão de direitos:

• Direito de deslocação – artigo 44º

• Direito ao trabalho – artigo 58º
• Liberdade de escolha de profissão – artigo 47º
• Direito ao livre desenvolvimento da personalidade – artigo 26º

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 VS

• Segurança Pública
• Moralidade Pública
• Dignidade dos indivíduos

Existe uma restrição de direitos que é inconstitucional, pelo facto de não ser
determinada por via de lei, mas sim através de uma postura local, pelo que existe
tanto um problema material, relativo ao conteúdo das disposições, como um
problema formal e orgânico.

Alínea c):

Caso de conflito de direitos:

• Direito à educação – artigo 73º/2 (democratização do ensino)

• Gratuitidade progressiva dos graus de ensino – artigo 74º/2/e)
• Liberdade de expressão – artigo 37º
• Princípio da universalidade – artigo 12º/2 (as pessoas coletivas gozam de direitos
fundamentais)
• Direito à manifestação – artigo 45º
Estando em causa uma detenção, há uma relação com o artigo 27º

VS

• Direito ao bom nome e à honra – artigo 26º

Alínea e):

Caso de conflito de direitos:

• Liberdade religiosa e de culto – artigo 41º

• Liberdade de expressão – artigo 37º

VS

• Reserva à intimidade da vida privada – artigo 26º

• Inviolabilidade do domicílio e da correspondência – artigo 34º

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 Existe uma restrição do direito à liberdade de culto, que teria que ser feita por
lei.

Alínea f):

Não chega a existir um conflito de direitos

Alínea g):

Temos aqui um decreto regulamentar, em matéria de direitos fundamentais, pelo que

devia ser uma lei (artigo 165º). Neste caso, estes direitos são lesados, pelo que a
necessidade da lei era dobrada – artigo 18º.

Lado do arguido:
• Integridade moral e física – artigo 25º
• Artigo 26º/1 – desenvolvimento da personalidade, bom nome, reputação,
imagem

Mas o facto de condicionarmos ao sentimento do arguido também pode afetar:

• Liberdade de expressão – artigo 37º

• Liberdade de imprensa – artigo 38º
• Artigo 39º/1/a)

Pode isto estar relacionado com a forma como decorrem os julgamentos?

Sim, tendo em conta o princípio da publicidade da audiência (artigo 206º).

Temos então aqui uma restrição que está a proteger o arguido, mas que é uma
restrição de direitos à liberdade de imprensa – de informar e de ser informado.
Assim, aplicamos o artigo 18º.

Não deverá o consentimento do arguido ser sempre relevante? Há casos

sensíveis, como são os casos de violação, em que, por regra, há exclusão da
publicidade.

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Alínea h):

Artigos 26º/1, 48º e 49º

Deixaríamos de ter um sufrágio secreto (artigo 10º/1 e artigo 113º).

Por que é que deve ser secreto? Para evitar que as pessoas sejam coagidas a
votar num certo sentido, serve para garantir a liberdade do exercício deste
direito.

Alínea i):

Temos aqui um caso relativo ao direito à greve, que é um direito, liberdade e garantia –
artigo 57º - dos trabalhadores. Assim sendo, aplica-se o regimo do artigo 18º.

• Artigo 12º/1 – princípio da universalidade (estamos a restringir alguns

trabalhadores)
• Artigo 13º

Por motivos de saúde ou segurança, a diferença de tratamento pode ser justificada.

Vamos pensar nisto como um conflito de direitos.

O que está em causa pode justificar esta proibição?

• Saúde – artigo 64º

• Segurança – artigo 27º
• Circulação – artigo 44º

Isto são bens jurídicos. Temos, então, uma situação de colisão, mas, se pusermos
a tónica nos direitos das pessoas que ficam afetadas pela greve, temos uma
situação de conflito.

Temos um diploma do Governo, e estamos a eliminar os direitos das pessoas –

existe uma restrição. Assim, temos o regime do artigo 18º - tem que ser um ato
legislativo, que pode ser lei da AR ou DL autorizado do Governo. Contudo, não
sabemos o que é este diploma, pelo que qualquer outra solução que não as já
mencionadas seriam inconstitucionais.

è O diploma está a tentar resolver a colisão? Sim.

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 è A restrição é necessária? Não, é uma restrição extrema, dado que seria
possível encontrar uma solução intermédia, como os serviços mínimos; por
exemplo, quem tivesse uma consulta de rotina poderia remarcá-la, mas quem
tivesse um problema grave teria que ser atendida. Temos, então, uma
concordância prática.
è Isto está na CRP? Sim, no artigo 57º/3, mas apenas para as atividades sociais
impreteríveis.
è O que é o pré-aviso de greve? Um condicionamento.

Neste caso, também está em causa o núcleo essencial do direito – artigo 18º/3 -,
visto que nunca poderiam fazer greve, eliminando-se, por completo, o direito.

è Esta diferença de tratamento é ou não discriminatória? Sim, na medida

em que é excessiva e poderia ser resolvida de outra forma.

Alínea j):

Temos aqui um Direito Económico, Social e Cultural (DESC), sendo que está limitado
pelo princípio dos cofres cheios. Existe uma relação triangular: a pessoa que habita, o
proprietário e o Estado. Para além deste princípio, temos um outro, em que o Estado deve
garantir sempre um mínimo, sob pena da DPH ser posta em causa.

è Como articulamos isto? Ou o Estado tem habitação social ou alerta as leis

de arrendamento e passa a situação para os senhorios

Alínea k):

A nacionalidade originária é requisito – artigo 122º. Temos, então, uma restrição ao

direito de se candidatar a cargos públicos – artigos 48, 49º e 50º.

No entanto, trata-se de uma restrição prevista pela própria CRP.

è O que se pode estar a salvaguardar com esta restrição? A ideia de
afinidade ao Estado, já que o cargo de Chefe de Estado atesta esta afinidade

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Ficha de trabalho sobre a identidade genética

1. A clonagem é permitida?
Não:
• CRP – artigos 1º, 26º/1 e 26º/3
• Convenção de Oviedo – protocolo adicional sobre a clonagem à artigo 1º
• Lei da Procriação Medicamente Assistida – artigos 7º e 36º

2. A inseminação post mortem é permitida?

Sim – artigos 22º e 22º-A da Lei PMA

3. A quem cabe a custódia da base de dados genéticos em Portugal?

Ao INMLCF, I. P. – artigos 16º, 17º, 31º e 5º da Lei 5º/2008

4. A quem cabe o ónus da prova de ter ocorrido uma discriminação com base
em informação de saúde?
Artigo 6º da Lei 46/2006 à “(...) a quem alegar a discriminação em razão da
deficiência fundamentá-la, apresentando elementos de facto susceptíveis de a
indiciarem, incumbindo à outra parte provar que as diferenças de tratamento não
assentam em nenhum dos fatores indicados (...)”.

5. A quem pertencem as análises e radiografias que fazemos?

Artigo 3º da Lei 12/2005 à cada pessoa.

6. A quem são recolhidas amostras para a base de dados genéticos para efeitos
de identificação civil/criminal?
Para além da recolha de amostra voluntária, temos a recolha de amostras para
identificação civil e investigação criminal – artigos 7º e 8º da Lei nº 5/2018

7. As entidades empregadoras podem usar testes genéticos?

Não é permitido exigir aos trabalhadores testes genéticos à Lei nº 12/2005 –
artigo 13º
Discriminação no trabalho e no emprego à Lei nº 46/2006 – artigo 5º

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8. Como é feita a recolha para a base de dados genéticos?
A medida menos invasiva possível à Lei nº 5/2008 – artigo 10º

9. Como se faz o registo dos ensaios clínicos?

Lei da investigação clínica (Lei nº 21/2014) – artigos 38º e 39º

10. É permitida a maternidade de substituição?

Sim à Lei nº 21/2014 e Lei da Procriação Medicamente Assistida (artigo 8º)

11. Em que condições há intervenção das Comissões de Ética a respeito dos

ensaios clínicos?
Lei da investigação clínica – artigos 35º, 36º e 37º

12. O dador de sémen é havido como pai da criança que nascer?

Não à Lei da PMA – artigos 10º e 21º

13. O que é a informação genética?

Lei nº 12/2005 – artigo 6º

14. Pode a informação genética ser objecto de patente?

Não à Lei nº 12/2005 – artigo 18º/8

15. Pode haver lugar à objecção de consciência em matéria de PMA?

Sim à Lei da PMA – artigo 11º
16. Pode ser feita investigação com recurso a embriões?
Não, exceto casos particulares à Lei da PMA – artigos 9º e 40º (criminalização)

17. Podem criar-se quimeras ou híbridos?

Não à Lei da PMA – artigos 7º/4 e 38º (criminalização)

18. Podem realizar-se ensaios clínicos em maiores incapazes?

Sim, mediante o cumprimento de certos requisitos à Lei nº 21/2014 – artigo 8º

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19. Podem realizar-se ensaios clínicos em menores?
Sim, quando preenchidos certos requisitos à Lei nº 21/2014 – artigo 7º

20. Podem usar-se testes genéticos em contexto de processo de adopção?

Não à Lei nº 12/2005 – artigo 14º

21. Qual a diferença entre uma base de dados genéticos e uma base de ADN?
Lei nº 12/2005 – artigos 7º (base de dados genéticos) e 19º (base de ADN)
Lei nº 5/2008 – artigos 2º e 3º

22. Qual o destino das amostras recolhidas para a base de dados genéticos?
Lei nº 12/2005 – artigos 18º e 19º

23. Qual o órgão que fiscaliza a discriminação em função de informação de

saúde?
SNRIPD (Secretariado Nacional para a Reabilitação e Integração das Pessoas com
Deficiência) à Lei nº 46/2006 – artigo 8º

24. Qual o regime dos medicamentos experimentais?

Lei da investigação clínica – artigos 28º e seguintes

25. Que entidade controla a introdução no mercado dos medicamentos

experimentais?
INFARMED à Lei nº 21/2014 – artigo 28º

26. Quem tem acesso a dados da base de dados genéticos?

Qualquer pessoa a quem os dados interessem à Lei nº 12/2005 – artigo 7º/4
INMLCF à Lei nº 5/2008 – artigo 16º e artigos 20º e seguintes (proibição do
acesso de terceiros aos dados genéticos, previsto no artigo 22º)

27. Quem pode redigir um testamento vital?

Lei nº 25/2012 – artigo 4º

21
 28. Os menores podem ser dadores para efeitos de transplante?
Lei nº 22/2007 – artigos 4º e 6º/4 (proibição em relação a órgãos ou tecidos não
regeneráveis)

Caso da vacinação do TEDH – Convenção Europeia dos Direitos

Humanos

Contexto: a República Checa tem uma política que prevê que as crianças devem ser
vacinadas para um conjunto de dez doenças, mas há pais que entendem que não querem
vacinar os filhos; sendo uma política de vacinação obrigatória, aqueles que não a
cumprirem ficam sujeitos ao pagamento de uma coima e não podem matricular as crianças
em creches ou pré-escolares; os pais intentam uma ação, em representação das crianças,
pondo em questão se seria razoável vacinar crianças de faixas etárias tão baixas, em nome
da saúde pública

Requerentes – pais:

• Artigo 8º
• Artigo 9º
• Artigo 14º
• Protocolo Adicional à artigo 2º
• Protocolo nº 12 à artigo 1º

Estado:

• Proteção da saúde comunitária

Conclusão: O Tribunal entendeu que não existia desproporcionalidade, porque, na

verdade, as crianças que ficavam privadas de ingressar numa escola pública poderiam
recorrer a uma escola privada, ao que se acrescenta o facto de, a partir do ensino primário,
as crianças poderem ingressar nos estabelecimentos de ensino; considerou, também, que
deve ser reconhecida uma margem de apreciação, que os Estados têm em relação a certos
temas.

22
Casos práticos dos hijabs

Temos duas trabalhadoras, uma é engenheira informática de uma empresa, e quando é

contratada dizem-lhe que não poderá usar o lenço islâmico, por existir uma estipulação
nesse sentido no código de conduta da empresa; passado um tempo, ela começa a usá-lo,
é convidada a não usá-lo, o que rejeita, e é despedida.

No segundo caso, temos uma funcionária de uma empresa que faz atendimento ao público
e que, dado não existir uma regra que o proíba na empresa, começa a usar o lenço,
decorrido um determinado tempo.

Em ambos os casos, são convidadas a deixar de utilizar o lenço, são despedidas e as duas
alegam despedimento sem justa causa.

Requerentes - senhoras:

• Artigo 13º/2 – discriminação

• Artigo 41º da CRP e artigo 10º da CDFUE - liberdade religiosa
• Artigo 26º - direito ao livre desenvolvimento da personalidade
• Artigo 59º - direitos dos trabalhadores

Estado:

• Neutralidade
• “Imagem económica”
• Liberdade económica
• Desobediência hierárquica

Conclusão: O Tribunal de Justiça da União Europeia entendeu que não existia uma
discriminação direta, dado que a restrição não incidia exclusivamente sobre as liberdades
religiosas, mas sobre todas as convicções.

No entanto, pode existir uma discriminação indireta, ou seja, a norma não tem como
objetivo discriminar, mas acaba por fazê-lo – a mesma norma, que aparentemente é
inócua, pode não restringir uns indivíduos, que por exemplo tenham um crucifixo debaixo
da roupa, mas restringir outros, que utilizem o lenço islâmico na cabeça.

23
Caso prático sobre o direito à educação – caso do TEDH

Temos uma aluna invisual que se candidata ao conservatório de música, tendo que realizar
exames musicais, que realizou com sucesso, e um relatório médico, que determinou que,
em todas as aulas em que não precisa de utilizar a visão, pode frequentar o currículo.

Ainda assim, o conservatório rejeita a candidatura da jovem, alegando não ter um

currículo compatível com as necessidades da jovem.

Requerente – jovem:

• Artigo 13º/2 da CRP e artigo 1º do Protocolo nº 12 da CEDH – discriminação

• Artigo 26º e artigo 43º - livre desenvolvimento da personalidade na educação
• Artigo 71º/2 – cidadãos portadores de deficiência
• Artigo 70º/1/a)
• Artigos 73º e 74º - ensino
• Artigo 2º da CEDH – direito à instrução

Conclusão: O Tribunal considera que há uma discriminação, visto que, apesar da jovem
ter uma deficiência que a diferencie e limite, o Estado tem a obrigação de garantir a
acessibilidade, que vai para além das condições físicas e engloba todas as alterações que
devem ser realizadas para assegurar a democratização do ensino e uma acomodação
razoável de todos os cidadãos.

Neste sentido, ao negar-se o Estado a realizar estas tarefas, incorre numa discriminação.

Dignidade da pessoa humana

Exemplo do Big Brother

1. Argumentos contra:
• Conceção kantiana do homem ser um fim em si mesmo – sendo um
objeto/instrumento para o entretenimento de outros, estar-se-ia a pôr um “preço”
num indivíduo
• Dignidade da pessoa humana com autolimitação – vertente objetiva
2. Argumentos a favor:
• Liberdade de autodeterminação – artigos 26º e 27º da CRP

24
 • Consentimento livre e revogável
• Dignidade da pessoa humana com fundamento – vertente subjetiva
• Atividade lucrativa

Desta forma, a dignidade da pessoa humana pode atuar como justificação ou limite.

Jurisprudência

Acórdão 177/2002 (penhora)

• Direito a um mínimo de existência condigna, que aparece na sua dimensão

negativa, no sentido em que os indivíduos têm o direito a não ser afetados na sua
esfera de direitos
• Artigo 1º (princípio da dignidade da pessoa humana), artigo 59º/a) (direito à
retribuição do trabalho) e artigo 63º (direito à segurança social) da Constituição
da República Portuguesa (CRP)

Acórdão 306/2005 (pensão de alimentos)

• Direito das crianças a ter assistência dos pais e os deveres dos pais a prestar auxílio
aos filhos - artigo 36º da CRP
• O Tribunal Constitucional (TC) chegou à conclusão de que deviam considerar o
rendimento social de inserção como um mínimo que o indivíduo devia ter, pelo
que julgaram a norma inconstitucional
• Existe um fundo de garantia do Estado que permite a ajuda às crianças
• Dimensão negativa: não podemos afetar/diminuir os direitos

Acórdão 509/2002 (RSI)

• Princípio da igualdade posto em causa, dado que deixamos a faixa etária dos 18
aos 25 anos a descoberto de ajudas sociais, assim como o princípio da proibição
do retrocesso, apesar de ter sido rejeitado pelo Tribunal
• Invocação do artigo 63º, particularmente o número 3, em conjugação com o artigo
1º, e conclusão por um direito positivo, uma dimensão positiva do Estado, no
sentido de ativamente garantir um mínimo de subsistência para a manutenção da
25
 dignidade da pessoa humana – mostra como a ligação entre o direito à dignidade
da pessoa humana e outros direitos constitucionais permite a criação de novos
direitos

Acórdão 359/2009 (casamento homossexual)

• Artigos 1577º e 1628º do Código Civil – o sexo diferente dos nubentes era um
requisito de existência do casamento
• Invocação dos artigos 13º e 36º da CRP para provar a inconstitucionalidade
daquelas normas
• A CRP não pode ser interpretada de acordo com a lei ordinária, sob pena de se
inverter a hierarquia das normas
• A dignidade da pessoa humana é um princípio evolutivo

Acórdão 867/2001 (animais)

• Invocação do arguido da violação dos artigos 18º, 27º e 62º da CRP – restrição da
liberdade, de forma desproporcionada
• Por contraposição, o Ministério Público invoca que, ao maltratar os animais de
companhia, o sujeito incorre na violação do artigo 66º da CRP, que prevê a
proteção do ambiente e da fauna

Acórdão 486/2003 (atletas portadores de deficiência)

O governo aprovou uma portaria em que estabeleceu que todos os atletas que competiram
em Jogos Olímpicos e Mundiais devem ganhar um prémio.

Contudo, este prémio é diferente consoante eles sejam ou não portadores de deficiência,
sendo superiores os prémios para os atletas sem deficiência. Para além disso, os atletas
que não são portadores de deficiência não poderiam ganhar o prémio mais do que uma
vez.

Aqui invocamos o princípio da igualdade, que proíbe a discriminação com base na

deficiência – artigo 13º da CRP – e temos deveres especiais do Estado e a sua preocupação
em regular a situação dos portadores de deficiência – artigo 71º.

26
O Governo diz que os Jogos Olímpicos e os paraolímpicos trazem níveis diferentes de
atenção para o país, pelo que teríamos aqui uma justificação ao nível da finalidade.

O Tribunal Constitucional achou que havia uma diferenciação e um critério, que não era
manifestamente irrazoável. No entanto, os prémios são para compensar o mérito.

Poderíamos ter aqui a violação da DPH, no sentido em que as pessoas são tratadas de
forma diferente consoante sejam ou não portadoras de deficiência.

Jurisprudência - Suspensão de direitos

Acórdão 352/2021 – estado de exceção

Durante a pandemia, o país alternou entre o estado de exceção constitucional e o estado

de exceção administrativa.

Em estado de exceção, há uma perturbação dos Direitos Fundamentais, assim como uma
perturbação do princípio da separação de poderes, dado que muitos poderes são
concentrados no poder executivo.

O artigo 19º/7 e o artigo 19º/8 determinam que o executivo deve fazer o necessário para
reestabelecer a normalidade.

A lei já prevê um crime de desobediência civil. A questão é saber se o Governo podia

agravar a sanção sem autorização pois estava-se em estado de exceção, ou se teria que
pedir a autorização à AR.

O Tribunal Constitucional entendeu que não havia inconstitucionalidade, mas que a

declaração presidencial de estado de emergência, que vai à AR, acaba por criar uma
cadeia de legitimação; se o Governo for para além da declaração do Presidente da
República, estaremos em território novo e, aí sim, terá que haver autorização legislativa.

Acórdão STA Proc. 088/20.8BALSB – direito de reunião, pandemia, intimação para

proteção dos DLG

O artigo 45º salvaguarda o direito de reunião, que foi aqui posto em causa, numa situação
de colisão entre a saúde pública (artigo 64º) e o direito de reunião.

27
Assim, está em causa uma restrição de direitos.

O requerente invocou que esta norma regulamentar punha em causa os seus DLG, e
recorreu ao mecanismo do artigo 20º/5, que não se aplicaria aqui, dado que é pensado
para a falta de atos administrativos, o que não se coloca aqui, dado existir uma norma
administrativa.

A nossa capacidade de analisar o risco depende da informação de que dispômos, pelo que
é legítimo ter existido esta determinação.

Acórdão 424/2020 – habeas corpus, liberdade e confinamento

Alegou-se que a liberdade de circulação foi afetada, mas o cerne da questão é a analogia
existente com a condição de detenção penal – artigo 27º.

Estávamos em estado de calamidade.

O habeas corpus é constitucionalmente protegido pelo artigo 31º da CRP, porém este
mecanismo está pensado para um contexto criminal, seja de prisão ou detenção ilegal.

O piloto poderia ter invocado a violação do seu direito à liberdade de circulação,

salvaguardado pelo artigo 44º da CRP, mas o direito à liberdade, previsto no artigo 27º,
parece ser aquele lesado, dado que, do elenco do número 3 deste preceito, não consta
nenhum tipo de internamento em virtude de razões de saúde pública.

Para alguns autores, o artigo 27º é taxativo, ou seja, as situações que esta norma prevê
são as únicas em que um sujeito pode ver-se privado da sua liberdade – a adoção desta
perspetiva motiva as propostas de revisão constitucional deste preceito. Por outro lado,
há autores que defendem existir restrições implícitas ao artigo 27º.

Deste modo, introduziu-se a distinção entre dois termos:

• Restrição (artigo 44º) à “aos domingos, não podes circular para mais de 40km
da tua habitação”
• Privação (artigo 27º) à “ficas aqui fechado, não podes sair de casa”

O Tribunal Constitucional julgou pela inconstitucionalidade:

• Os artigos 27º e 44º são DLG

28
 • Artigo 165º/1/b) à só a AR ou o Governo, mediante autorização, poderia legislar
nesta matéria
• Inconstitucionalidade orgânica

Acórdão 394/2019 (investigação de paternidade)

Em casos de desconhecimento da maternidade ou paternidade, pode ser proposta uma

ação de investigação.

Contudo, nos termos do artigo 1817º do Código Civil, esta ação só pode ser proposta
durante a menoridade ou no prazo de dez anos após a maioridade ou emancipação; o
número três deste preceito contempla algumas situação excecionais, mediante as quais se
pode verificar a prorrogação do prazo.

Houve uma pessoa que tentou interpôr uma ação de prova de maternidade, tendo sido esta
rejeitada pelo tribunal, pois o prazo tinha passado.

O requerente recorre ao Tribunal Constitucional, afirmando que a norma do CC é

inconstitucional, porque viola Direitos Fundamentais.

1. Que direitos incovávamos, se fôssemos o requerente?

• Direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade –
artigo 26º/1
• Direito à informação – artigo 37º (conjugação com o artigo 26º/2)
• Direito a conhecer a proveniência pessoal
• Direito à família – artigo 36º
2. Haverá algum conflito ou colisão?
• Artigo 26º à identidade pessoal e desenvolvimento da personalidade
• Artigos 37º e 26º/2 à direito à família
VS
• Artigo 26º à direito à reserva da vida privada e familiar do progenitor
• Artigos 36º e 67ºà direito à família
• Segurança Jurídica
• Propriedade
3. O que é um prazo, em relação a um direito, uma restrição ou um
condicionamento?

29
 À partida, o prazo de caducidade é um condicionamento, pois não impede em
nada, até ser atingido.
No entanto, se o prazo for curto, pode ser uma restrição.
Na opinião da professora, um prazo será uma restrição, pelo que vamos assumir
que o é, pois as pessoas só podem invocar o seu interesse de conhecer a sua origem
durante os dez anos, assumindo-se que o seu interesse em conhecer da sua filiação
desvanece.
4. Os requisitos da restrição estão reunidos? Em especial, a proporcionalidade
O Tribunal Constitucional julgou pela não inconstitucionalidade da norma do
Código Civil, dado que o prazo de 10 anos é grande, ao que se acrescentam as
situações adicionais e excecionais que podem prorrogar o prazo.

Acórdão do TEDH – Evans c. Reino Unido (privacidade, autonomia pessoal, decisão

procriativa)

Artigo 8º da CEDH (reserva da vida privada) à berço de direitos

1. Que direitos estão em causa?

• Direito ao desenvolvimento da personalidade – artigo 26º/1
• Direito à identidade genética, no seu sentido dinâmico de criação – artigo
26º/3
• Direito a constituir família, na sua vertente positiva – artigo 36º/1
VS
• Direito a constituir família, na sua vertente negativa – artigo 36º/1
• Direito à identidade genética, no sentido de não pretender que o seu
material genético seja utilizado
2. Que conflito existe aqui?
Existe um conflito de direitos iguais

O TEDH rejeitou a pretensão de Evans, fundamentando a sua decisão no ato de 1990 e

afirmando que o indivíduo não tinha que dar o seu consentimento em todas as situações
– a partir do momento em que a relação acaba, também cessa o consentimento.

Estas cláusulas aplicam-se a ambos os sexos, pelo que o argumento da discriminação não
procedeu, bem como o argumento do direito à vida do embrião, que também foi rejeitado.

30
Este acórdão fala da margem de apreciação à questões eticamente sensíveis, em
relação às quais é determinado que os Estados podem decidir o modo como as tratam,
mediante as suas realidades específicas

Acórdão 465/2019 (gestação de substituição)

A lei dizia que a gestante podia revogar o seu consentimento ao contrato estabelecido até
ocorrer as técnicas de procriação medicamente assistida. Este contrato era gratuito de
baseado em pura generosidade, pelo que o tribunal entendeu que o prazo para revogar o
consentimento era curto demais.

1. Que direitos estão em causa?

Artigo 67º à o Estado tem o dever de regular a PMA
Artigo 36º à direito a constituir família
Expectativas dos pais
VS
Direito 25º à direito à integridade moral
2. Qual foi a deliberação do Tribunal Constitucional?
Entendeu que, sendo o ato de pura generosidade, a restrição relativa ao prazo seria
desproporcionada, pois afetava a dignidade da gestante, que seria reduzida a uma
mera coisa a partir do momento em que engravidasse.
Hoje em dia, até ao momento do registo da criança é possível o arrependimento
da gestante e desejo de ficar com ela, não obstante relevar, em última instância, o
superior interesse da criança.

Acórdão 268/2022

A lei estabelece que as operadoras de telecomunicações devem conservar determinados

dados, relativos a comunicações, que são os metadados, ou seja, dados relativos não ao
conteúdo das comunicações, mas sim dados relativos às informações dessas mesmas
ligações – localização, data, hora; esta conservação é genérica e deve ser mantida durante
um ano, e estes dados podem ser acedidos mediante autorização de juiz em casos que,
pela sua extrema importância, requiram o acesso - não é dada a informação à pessoa de
que os seus dados foram acedidos.

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 1. Que direitos estão aqui em causa?
• Proteção dos dados pessoais – artigo 35º
• Inviolabilidade da correspondência – artigo 34º
• Reserva à intimidade da vida privada – artigo 26º
2. Pensando num conflito ou colisão de direitos que exista, que direitos podem
estar contrapostos?
• Segurança
• Investigação criminal
Artigos 9º, 27º e 272º - preceitos constitucionais que salvaguardam aqueles bens
jurídicos
3. A Provedora de Justiça considerou que existia uma restrição dos direitos:
• Estes dados são todos os dados de todas as pessoas, independentemente de haver
ou não suspeita criminal que recaia pelo indivíduo, o que viola o princípio da
proporcionalidade plasmado no artigo 18º
4. O Tribunal Constitucional declarou inconstitucional a norma

Mout court de Direitos Fundamentais

Ambrósio:

• Regulamento não pode legislar sobre DLG, ao abrigo do artigo 18º/2 da CRP
• Proporcionalidade relativa a “todos os cidadãos”
• Violação da liberdade de expressão (artigo 37º), da liberdade de consciência,
religião e culto (artigo 41º), do direito ao livre desenvolvimento das pessoas –
informações pessoais e banco de dados (artigo 26º)
• Porquê restringir especificamente aquelas atividades, e não outras?
• Não estando o país em estado de emergência/exceção, estes direitos fundamentais
não podem ser, de qualquer modo, restringidos

DGS:

• Colisão entre a integridade física e a saúde pública

• É uma recomendação, não uma obrigação
• Não se trata de uma restrição, mas de um condicionamento do acesso aos direitos

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