Controle de Constitucionalidade e Processo Constitucional

Ana Flávia Messa

P1: 03/04 – testes
P2: 22/05 – testes e dissertativas
Sub – só teste
Nota participativa (1 ponto da média): 04/03 - evento de palestras (Escola Americana),
assistir e fazer um relatório (texto corrido ou tópicos, não pode ser digitalizado)
Garantias e Direitos Fundamentais
Há critérios de estudo do conteúdo da CF, o mais consagrado é o de José Afonso da
Silva. Ele dividiu a CF em partes, que chamou de elementos da Constituição. Uma das
partes são os chamados elementos limitativos, são elementos de limitam o poder do
Estado, o poder público deve respeitar e não violar. Tais elementos limitativos são os
Direitos e Garantias Fundamentais. Portanto, direitos e garantias fazem parte do
conteúdo da CF e são limitativos. Entretanto, na opinião de José Afonso nem todas as
garantias e direitos fundamentais são limitativas, a exceção são os direitos sociais
(saúde, transporte, alimentação, assistência social), aqui o Estado tem uma postura mais
ativa, deve dar condições materiais concretas para que as pessoas usufrutem desses
direitos. De todo modo, a marca registrada dos direitos e garantias fundamentais não é a
atuação, mas a limitação.
Distinção entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos
Em relação as condições materiais e o conteúdo, não há diferença entre os Direitos
Humanos e os Direitos Fundamentais, ambos são prerrogativas para oferecer as pessoas
condições dignas de vida, portanto, não há diferença ontológica. Mas há diferença do
ponto de vista formal (previsão), os direitos humanos são, em geral, previstos em
Tratados e Convenções, já os Direitos Fundamentais são previstos em normas jurídicas
internas, quanto constitucionais quanto infraconstitucionais (ECA).
Apesar das diferenças teóricas, a maioria dos direitos fundamentais também são direitos
humanos, e vice-versa.
Distinção entre Direitos Fundamentais e Garantias Fundamentais
Há duas correntes de entendimento
a) minoritária – direitos fundamentais e garantias fundamentais não são diferentes,
ambos buscam condições de vida dignas
b) majoritária – há uma diferença conceitual. Direitos são bens ou vantagens que podem
ser usufruídas por pessoas, já as garantias são os meios e instrumentos utilizados para
proteger ou assegurar os direitos.
Aqui há duas lições doutrinárias: Rui Barbosa faz uma distinção entre as normas que
fazem previsão a esses direitos e garantias. As normas que fazem previsão de direito são
chamadas de normas declaratórias, pois elas afirmam a existência daquele direito, ao
passo que as que fazem previsão de garantias, ele chama de normas assecuratórias, pois
asseguram ou protegem os direitos. A outra lição é de Jorge Miranda, ele atribui as
garantias fundamentais o caráter de acessório (não significa que é menos importante), já
que depende dos direitos fundamentais que por sua vez possuem caráter de direito
principal. As garantis fundamentais dependem dos direitos fundamentais para a sua
existência.
Garantias Fundamentais
Classificação:
 Garantia geral – são aquelas que vedam abusos de autoridade ou poder, como o
devido processo legal. Porém, não há uniformidade de quais são as garantias
gerais, pois variam de matéria a matérias, as garantias gerais do direito penal não
são as mesmas do direito tributário.
 Especiais – são garantias em dobro, protegem os direitos e as garantias gerais.
Também são chamadas de remédios Constitucionais, já que conferem alta
proteção. Entre as Garantias Especiais existem os administrativos e judiciais. Se
o indivíduo precisar recorrer a justiça, o remédio é judicial, se não precisar é o
judicial. Os remédios Administrativos são (a lei chama de direito, mas é
garantia): direito de petição e certidão. Os remédios Judiciais são: Habeas
Corpus e Data, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção e Ação Popular.
Habeas Corpus – entrou na constituição de 1891
Habeas Data – 1988
Mandado de Segurança individual – 1934
Mandado de Segurança coletivo – 1988
Ação Popular - 1934

Garantias Constitucionais aos Direitos Fundamentais da CF/88

Parte Geral
1) As normas constitucionais e o tema dos direitos e garantias fundamentais

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:; III - a dignidade da pessoa humana;

Dignidade – mínimo existencial, condições mínimas de sobrevivência (art. 6), é também

ter respeito aos direitos e garantias fundamentais

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV -

promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.

É objetivo da República Federativa do Brasil respeitar os direitos e garantias

fundamentais. É um objetivo que deve ser alcançado sempre
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º Não será objeto
de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias
individuais.

Problema desse artigo. Em relação a profundidade: o que é a cláusula pétrea? Numa

corrente minoritária, define que é matéria constitucional que não pode ser alterada, nem
para diminuir sua profundidade, nem para aumentar. Majoritária: é matéria
constitucional que não pode ser abolida e nem restringida, mas pode ser ampliada. O
problema da extensão se dá a respeito dos direitos e garantias fundamentais individuais.
A corrente minoritária diz que não se pode abolir e nem restringir os direitos
individuais, mas os sociais podem, porque a lei só fala de direitos individuais no art. 60,
não fala dos outros, é uma interpretação literal. Segundo a majoritária a respeito aos
direitos individuais pressupõe-se trata também de direitos coletivos, políticos e de
nacionalidade, logo em nenhum deles pode se restringir nem abolir, eles são conquistas
da sociedade e retirá-los seria um retrocesso social.

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem
contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: III - o exercício dos direitos
políticos, individuais e sociais;

Presidente da república pode praticar: infração político administrativo (crime de

responsabilidade) e crime comum (sanções penais, privativa de liberdade, multa...).
sanções quando se comete crimes de responsabilidade: perda do cargo e inabilitação
funcional por 8 anos. O presidente ao atentar contra os exercícios dos direitos
fundamentais comete crime de responsabilidade

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII -
assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais b) direitos da pessoa
humana.

Existe União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Todos eles receberam autonomia,
é a capacidade de reger sua vida própria. Porém excepcionalmente, os entes podem
perder sua autonomia, no caso, gera desordem no pacto federativo, desequilíbrio
federativo. A solução que a CF dá para Estados, Municípios e Distrito Federal é a
intervenção, para restaurara a autonomia dele. perder a autonomia e a intervenção são
hipóteses excepcionais. Intervenção federal é feita pela União, se é estadual quem faz é
o Estado. A federal é exercida sob os Estados e Municípios (municípios em territórios
federais). A estadual é exercida sob os Municípios de seu território.

A CF impor requisitos para ocorrer a intervenção. O primeiro é o material: deve haver

perda da autonomia federativa, nos casos estipulados. O formal: é o procedimento de
decretação, é um ato político, decretado então, pelo Presidente da República. outro
requisito material é a violação dos princípios sensíveis, que são os direitos e garantias
sensíveis. É motivo de intervenção federal a violação aos direitos e garantias
fundamentais.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo
de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos
prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e
serviços públicos de saúde.
2) Requisito Formal – Decretação. A intervenção é ato politico não jurídico. Quem
decreta é o Presidente da República.
Um dos motivos que estão no art. 34: Inciso VII – Violação de princípios sensíveis.
1. Destinatários: identificar os titulares de direitos e garantias. Art. 5º, caput – os direitos
pertencem aos brasileiros e estrangeiros residentes no país.

2) Categorias de destinatários de direito e garantias:

a) Brasileiros natos e naturalizados

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Brasileiros – Abrange brasileiros natos e naturalizados (a norma não restringe).
É possível dar mais direitos para o brasileiro nato do que para o naturalizado? É possível
tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado em direitos e garantias?
Adotar texto constitucional como resposta – Art. 12, §2º.
Art. 12. São brasileiros: § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e
naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.
Emenda constitucional - pode diferenciar brasileiros natos e naturalizados, porque tem o mesmo
status jurídico que a constituição. Se uma lei diferenciar seria inconstitucional.
Existem 5 casos em que há diferença entre brasileiro nato e naturalizado:
1. Art. 12, §3º - Cargos
§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa.
2. Art. 12, §4º, I – Perda da nacionalidade

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional;
3. Art. 5º, LI – Extradição

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,

praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
* Entretanto em um caso isolado o Supremo autorizou a extradição de um brasileiro nato.
4. Art. 89, VII – Conselho da República (apenas brasileiros natos)
Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e
dele participam:
VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela
Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.
1. Art. 222 – propriedade

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é

privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

 Principio da nacionalidade de todos os brasileiros – tem previsão constitucional (art. 19,

inciso III da CF).

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

 Brasileiros Natos

Quem são os brasileiros natos? Duas hipóteses para ser brasileiro nato:

1) Nascidos na Republica Federativa do Brasil:

a) Em regra é brasileiro nato.
b) Excepcionalmente pode ser considerado estrangeiro nascido no Brasil. Há dois
requisitos cumulativos para isso:
1.1 Ser filhos de pais ambos estrangeiros.
1.2. Pelo menos um dos pais tem que estar a serviço do país de origem (serviço
público, diplomático e consultar).

2) Nascidos fora da República Federativa do Brasil.

a) Em regra são estrangeiros.

b) Exceção: Nascer fora do Brasil e ser considerado de brasileiro nato. Há dois requisitos
cumulativos:
2.1. Filho de pai ou mãe brasileiro.
2.2. Requisito alternativo (escolhe uma das três opções):
a) Que o pai ou mãe brasileira esteja a serviço da República Federativa do Brasil (público,
diplomático ou consular).
b) Registro em Consulado Brasileiro
c) Fixar residência no Brasil a qualquer tempo e após atingida a maioridade fazer a opção
(entrar com processo na Justiça federal e o juiz aprovar a condição de ser brasileiro nato – art.
109 – ações de opção) pela condição de nato.

 Brasileiros Naturalizados

Quem são os brasileiros naturalizados?

Naturalizado - estrangeiro tem de fazer pedido para que adquira a naturalidade. Requisitos
variam de acordo com o idioma original.
Requisitos:
1. Originários de países de língua portuguesa. Há dois requisitos:
a) Idoneidade moral (bom comportamento público e privado).
b) Residência no Brasil por pelo menos 1 ano.

2. Originários de países de não língua portuguesa  Requisitos estabelecidos em lei.

Lei da imigração 13.445/17.

Hipótese de naturalização extraordinária – Qualquer estrangeiro pode obter

independentemente do idioma do país de origem, para isso tem de ter as seguintes condições:
a) Ser estrangeiro.
b) Morar no Brasil há pelo menos 15 anos.
c) Ausência de condenação penal.

Hipótese de quase nacionalidade – Existe a possibilidade de um estrangeiro usufruir das

garantias e direitos dos naturalizados sem se naturalizar. É chamando de estrangeiro quase
nacionalizado. O Português de Portugal. O direito do Português (Portugal) exercer os mesmos
direitos e garantias do brasileiro naturalizado, sem precisar se naturalizar (se chama de
Português equiparado.). Há duas condições:
 a) Residência permanente.
b) Reciprocidade em favor dos brasileiros (o brasileiro pode fazer a mesma coisa em
Portugal).

Estrangeiros residentes no País

Define-se estrangeiro por meio de exclusão
Quem têm direitos e garantias são estrangeiros com residência (estar no país a qualquer
título) no país. Se aplicar literalmente o termo residência um estrangeiro a turismo, não teria
direito nenhum em território brasileiro.
Pessoa
Sujeitos de direito - Na ordem jurídica há dois tipos de sujeitos:
a) Personalizados: Aqueles que possuem personalidade jurídica. Aptidão para adquirir
direitos e contrair obrigações. Quais são os sujeitos de direito personalizados?
i. Pessoa física: têm direitos e garantias.
ii. Pessoa jurídica: têm direitos e garantias compatíveis com a condição de
personalidade jurídica.
b) Despersonalizados: Não possuem personalidade jurídica, mas estão autorizados a
exercer ou serem titulares de direitos e garantias previstos em lei. Quem são os
despersonalizados?
i. Nascituros
ii. Quase pessoa jurídica ou pessoa formal: 1) Espólio; 2) Massa falida; 3)
Condomínio, 4) Herança jacente.

d) Fauna e Flora: No Brasil Fauna e Flora são objetos. Animais são considerados objeto,
possuem dono/sociedade.  Direito comparado: há decisões que consideram animais como
sujeitos, como ex. França.
3) Previsão de direitos e garantias – Análise do art. 5º, § 2º.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
Há três tipos de direitos e garantias:
A) Direitos e garantias expressos nesta Constituição – aqueles que possuem previsão
explicita no texto.
i) Catalogados – previstos no intervalo do art. 5º ao art. 17 – título II da CF.
ii) Fora do Catálogo - quando estão fora deste intervalo (em outros artigos da CF) –
Exemplos: Artigo 225 – direito ao meio ambiente.
B) Direitos e garantias implícitos - são aqueles que decorrem dos expressos. Por exemplo:
tem-se na CF o direito expresso a vida, mas não tem expressamente o direito a
integridade física da pessoa (decorre do direito a vida). Direito da proporcionalidade das
decisões judiciais (decorrem do devido processo legal (teoria americana) ou do Estado
do direito (teoria alemã)), etc.
C) Direitos que decorrem de tratados internacionais – quando estão previstos em tratados
são direitos humanos.
Todo direito humano é considerado fundamental? Não, porque depende de cada país colocar em
sua norma interna.
Todo direito fundamental é humano? Sim, os países não criam novos direitos, só incluem os
direitos existentes em seu ordenamento interno (direitos humanos).
Direitos e Garantias Materiais – fora do texto constitucional. Ex. Direitos das crianças e dos
adolescentes, direitos da personalidade no Código Civil.
Direitos e Garantias Formais – inseridos no texto constitucional (expressos).

4) a) Elaboração do Tratado – Fases

 Celebração – significa a negociação e assinar pelo Presidente da República

 Ratificação – análise do tratado visando a sua aprovação ou rejeição. Feita pelo

Congresso Nacional. O Congresso ao ratificar faz uma celebração
complementar. O arquivamento só pode ser feito quando o tratado gera
compromissos gravosos. O papel que o Congresso faz ao ratificar é o decreto
legislativo, é o instrumento.

 Fase complementar – promulgação e publicação do Tratado no Diário Oficial,

quem faz isso é o Presidente. Ele faz isso por meio do decreto complementar,
que promulga e publica, ou seja, conhecimento público geral sobre o Tratado

Incorporação do tratado na ordem jurídica interna – o momento em que o tratado vira

norma interna é com o decreto presidencial de promulgação e publicação.

Força jurídica do tratado após incorporação – força jurídica é o status que ele vai
assumir. O tratado aqui é de direitos e garantias. Em regra geral, tratado incorporado
vira supralegal, está acima das leis e abaixo da constituição. Exceção: tratado pode virar
emenda constitucional, quando aprovado após a trajetória do art. 60°, §2°, CF, ou seja
aprovado em 2 turnos em cada casa por 3/5 dos votos, portanto a decisão aqui é política
e não jurídica.

5) Eficácia das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais

a) eficácia das normas constitucionais – há dois tipos de normas constitucionais pela

doutrina norte americana: autoaplicáveis e não autoaplicáveis.

 Autoaplicável – não precisa de regulamentação, ela é suficiente.

 Não autoaplicável – precisa ou pode sofrer uma regulamentação.

José Afonso chamou as autoaplicáveis de norma de eficácia plena. Em relação as não

autoaplicáveis, ele dividiu em duas, normas de eficácia limitada e contida. Se a
regulamentação for explicativa, a norma é de eficácia limitada (assegurado o direito de
greve nos termos da lei), se for uma regulamentação para restringir (fixar requisitos e
condições para exercer) é norma de eficácia contida (regulamentação de profissão).
Critério para diferenciar a limitada da contida: se assegura um direito ou garantia e diz
“nos termos da lei” é limitada, se assegurar um direito ou garantia e uma característica
dele e “nos termos da lei” é contida.

As de eficácia limitada ele dividiu em duas espécies: as de princípio programático e as

de princípio institutivo. Ele leva em conta a conteúdo se o conteúdo da norma falar em
tarefas que o Estado deve cumprir para o bem-estar social, é programática, se a matéria
é falar sobre competência de alguém ou de algum órgão é constitutivo. (saúde é dever
de todos, programático/ é competência da união construir hospitais, institutivo)

b) normas constitucionais definidoras dos direitos e garantias – art. 5°, §1°, b. tem
aplicação imediata, ou seja plena. Mas algumas foram regulamentadas, são as exceções,
que são as contidas ou limitadas.

6) Art. 5°, § 4°

Tribunal penal internacional, criado por um acordo internacional conhecido como

Estatuto de Roma. A sede é em Haia, na Holanda. Julga crimes de genocídio, contra a
humanidade, de guerra e de agressão. O próprio estatuto caracteriza quais são essas
condutas. Brasil aderiu em 2002

Regras do tribunal

 Cooperação – todos os países que aceitam o tribunal, tem que colaborar na

divulgação, transparência e sucesso dele.

 Subsidiariedade – tanto o brasil quanto o tribunal tem competência para julgar

crimes de genocídio. O tribunal só vai atuar quando o país local do crime não
quiser ou não puder punir.

7) Princípios aplicáveis ao tema dos direitos e garantias fundamentais

Não tipicidade – o rol do art. 5° não é taxativo, ele é exemplificativo. Ele não esgota o
tema, existem outros direitos fundamentais espalhados na CF e fora da CF.

Convivência das liberdades públicas – não existe direito ou garantia que seja absoluto,
ou seja, todo direito e garantia sofre restrições. Ou seja, são direitos relativos. Exceção:
tortura e escravidão. Limites: advem da legalidade (ninguém pode fazer ou deixar de
fazer algo senão em virtude de lei), dotados de irretroatividade (os limites devem valer
para o presente e futuro, quando retroage envolve aspectos excecionais), generalidade
(aplica-se a todas as pessoas) e proporcionalidade (necessidade – o meio deve ser
adequado ao fim, adequação – o meio escolhido para restringir deve causar o menor
dano possível, proporcionalidade em sentido estrito - as vantagens devem ser sempre
superiores as desvantagens). Teoria dos limites dos limites – significa considerar
parâmetros para os limites impostos aos direitos e garantias fundamentais, evitando o
aniquilamento do próprio direito.

8) Gerações e dimensões

 1° Geração - Surgiu no final do séc. XVIII, da passagem do estado absolutista ao

estado liberal. O marco jurídico foi a Constituição Americana e a Constituição
 Francesa. Fatos históricos: independência americana, revolução francesa e a
revolução gloriosa. Ideal da liberdade era o dogma de busca, o que gerou os
direitos civis e políticos, são chamados de direitos negativos, pois exigiam do
Estado uma abstenção, não violação desses direitos.

 2° Geração – início do séc. XX. Marco jurídico: constituição de Weimar e

Mexicana. Fatos históricos: revolução russa e mexicana. Ideal de busca:
igualdade. Surgimento dos direitos sociais, econômicos e culturais. São direitos
positivos, pois exigem uma ação do estado, um fazer para garantir esses direitos.

 3° Geração – final do séc. XX. Fato histórico: Segunda Guerra Mundial. Ideal de
busca: solidariedade. Busca da coletividade, desenvolvimento, paz e consumo
saudável. Surgimento de direitos difusos, se preocupa com gerações presentes e
futuras.

 4° Geração – Anos 90. Para Bobbio surge a preocupação com a genética

(eutanásia). Bonavides: direitos políticos/

 5° Geração – Anos 2000. Preocupação com a cibernética.

 6° geração – preocupação com a água potável.

9) Colisão dos direitos e garantias fundamentais

Princípio da concordância prática – deve-se tentar conciliar. Não havendo

harmonização, deve-se fazer prevalecer o que for mais importante à sociedade.

Harmonização – é conciliar os bens jurídicos em conflito evitando que um prevaleça

sobre o outro.

Balanceamento de valores – fazer o que é mais importante para a sociedade. Acaba

levando, contudo, a judicialização.

10) Garantia x Remédio

 Primeira corrente, são sinônimos, são os meios utilizados para proteger os

direitos

 Segunda corrente, garantia é gênero, são meios de proteção, da qual são duas as
espécies, se a proteção é para um direito se chama remédio, se for para proteger
outra coisa senão direito, se chama disposições assecuratórias.

 Segundo o texto da CF, se o art. Mencionar “garantia” e mencionar o direito

dentro do próprio art., é garantia. Agora se a garantia aparecer num art. e o
direito aparecer em outro, chama-se de remédio.

11) Sistema de proteção dos direitos fundamentais

a) normativa – a norma protege ao dizer no art. 60, §4°, que os direitos e garantias são
clausulas pétreas.
b) institucional – MP/ P. Jud/ T. contas. Órgãos do estado são criados para proteger os
direitos, essas três instituições são feitos para isso.

c) processuais – ações que podem ser propostas na justiça para garantir esse direito, que
são os remédios constitucionais

12) Garantias

a) Significado

 Significado amplo: limitar o poder do Estado. Teoria do garantismo. Ex.:

Constituição – garantia em sentido amplo

 Significado restrito: meios de asseguram os direitos

b) Plena eficácia do direito – quer que o direito seja reconhecido (Declaração do

direito). Exige tutela contra violação. Preferência de tutela penal e não penal

c) Função instrumental – meio utilizado para proteger os direitos. Instrumentalizar o

direito

d) Espécies de Garantias

Quatripartite – Paulo Jacques. Divide as garantias de acordo com matérias envolvidas

 Garantias criminais

 Civis

 Tributárias

 Processuais

Tripartite – Luís Roberto Barroso

 Garantias sociais – condição do Estado de fornecer para pessoas aquilo que se

chama de “condições materiais” para a sociedade. Ex.;: saúde, educação etc.
Condições de existência mínima.

 Políticas – aquelas que permitem a participação do povo na tomada de decisões

 Judiciais – meios utilizados para proteger os direitos.

 OBS.: ele não especifica as garantias

Bipartida – Bonavides

 Garantias em sentido amplo (não confundir com o significado) – meios que

procuram proteger a constituição contra fatores de caos/desordem

 Garantias em sentido estrito – meios utilizados para proteger os direitos

Bipartida – Uadi L. Bulos

 Garantias gerais – meios que visam proibir abusos do Estado, mas não há
consenso sobre quais são eles

 Especiais – são as chamadas garantias em dobro, pois protegem os direitos e as

garantias gerais. Por ter uma lata dose de proteção são chamadas de remédios.
Os administrativos (quando não precisa ir à justiça para concretizar seus
direitos) e judiciais (quando precisa ir a justiça). Administrativo são os direitos
de petição e de certidão (fala ‘direito’ na CF, mas é garantia). Judiciais são
habeas corpus, habeas data, mandado de injunção, mandado de segurança, ação
popular.

Pentapartite – José Afonso da Silva. Define de acordo com o raciocínio lógico em

que a própria CF classifica os direitos.

 Garantias individuais

 Políticos

 De Nacionalidade

 Coletivos

 Sociais

 OBS.: mas também não há consenso a respeito de quais se encaixam em

cada uma

12.2 Remédios Judiciais

a) Habeas Data

 Origem nos EUA em 1974, num documento sobre o direito a informação,

Freedom of Information. No Brasil surgiu com a CF de 1988. Inspiração: C.
Portuguesa de 1976.

 Princípio Constitucional – art. 5°, LXXII - LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não
se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
  Regulamentação – Antes não havia, utilizava-se o Código de Processo Civil.
Depois veio a lei 8038/90, art. 24, parágrafo único, aplica-se a lei do mandado
de segurança.

 Objeto – protege o direito a informação que consta em banco de dados. Podem

ser bancos de dados públicos, nos quais as informações são administradas por
um administrador público, como um cartório criminal. Ou bancos de dados de
caráter públicos, que são cuidados por um particular autorizado pela
administração pública, como SERASA.

 Legitimidade ativa – pode propor o habeas data apenas o titular do dado, tem um
caráter personalíssimo. Exceção: quando o titular do dado for uma pessoa
falecida, se admite que um terceiro entre com habeas data, esse terceiro,
entretanto, deve ser herdeiro com a devida justificação de uma finalidade
sucessória.

 Legitimidade passiva – pessoa física ou jurídica responsável pelo banco de

dados.

 Finalidade – Lei do Habeas Data (9.207/97) diz que serve para pedir acesso à
informação, ter retificação à informação (corrigir informação que já constava) e
para anotação de pendencia sobre fato verdadeiro (é inserir alguma informação
que não constava, como uma palavra que antes não existia, p. ex., pessoa que
tinha o nome sujo, abre um processo de habeas data para colocar no banco de
dados de inadimplentes a palavra ‘pendencia’, ou seja, a pessoa está resolvendo
as dívidas, o que significa que ela não tem o nome tão sujo assim).

 Análise de finalidade no aspecto da anotação. Uma corrente diz que é

inconstitucional, pois violou a supremacia da CF. Outra diz ser constitucional,
pois amplia os direitos

 Cabimento – em 18.05.90 uma súmula foi editada dizendo que para a proposição
do habeas data é preciso a demonstração da recuso do banco de dados (recuso
que você tentou retificar, retirar), significa que o indivíduo esgotou todas as vias
administrativas. Depois veio a lei do habeas data, que em seu art. 8°, colocou o
mesmo, acrescentando que deve se mostrar a recusa ou omissão do banco de
dados em atender ao que a pessoa queria. Uma corrente diz que esse requisito é
inconstitucional, pois a supremacia deve ser da constituição, não de uma lei
ordinária. A outra diz que é constitucional, pois a lei cumpriu o papel de
regulamentar as condições da ação., ela regulamentou o interesse de agir, e isso
está certo.

 Comprovação da omissão do banco de dados – com o decurso de prazo prova-se

a omissão. O acesso da informação o recurso é de 15 dias, para outras
finalidades o decurso é de 15 dias.

12.3. Art. 8° análise – é uma hipótese de jurisdição condicionada, ou seja, é a

necessidade de esgotamento da via administrativa para o acesso à justiça. Apresenta o
interesse de agir. Foi provada a constitucionalidade deste artigo.
13. Processo Judicial (1°)

Coloca a petição inicia, depois há o despacho da inicial, onde decisão é deferida ou

indeferida. É indeferida quando não se mostra o interesse de agir (omissão...), aqui cabe
apelação. Se é deferida é chamada a parte contrária, por meio de notificação do coautor
(responsável pelo bando de dados), dá-se a ele o prazo de 10 dias para dar as
informações necessárias para esclarecer o caso. Depois o MP entra e dá um parece sob o
caso em 5 dias, depois volta para o juiz. Ele tem o prazo de 5 dias para dar uma
sentença sobre o caso.

14. Petição Inicial (8°/11)

a) a petição inicial é uma peça técnica, um requerimento escrito em que se tem que
preencher requisitos que a lei diz que são, são elas o 282 e 283 do CPC (na real, é 319 e
320 do NCPC).

b) É necessário anexar na inicial toda as provas das alegações feitas na petição inicial),
essa prova também interesse de agir, se não tiver o juiz dá uma sentença terminativa, ou
seja, uma sentença sem resolução do mérito.

c) O habeas data não admite dilação probatória (audiência para discussão e análise das
provas). Fase instrutória – engloba a dilação e as alegações das partes. Dilação
probatória – audiência para “ ”

d) cabe ou cabe a emenda da inicial? Primeira corrente diz que não, pois prejudica a
celeridade e especialidade (o habeas data é lei especial, logo se sobressai sobre a regra
geral, de que cabe a emenda da especial). A outra corrente diz que pode, pois seria
apenas uma aplicação subsidiária. Juiz que tem de motivar o indeferimento da inicial
(mostrar que é inepta, não é caso de habeas data ou falta requisitos legal, aqui o juiz
pode usar o CPC)

e) art. 178, CPC - O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias,
intervir como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição
Federal e nos processos que envolvam: I - interesse público ou social (habeas data
envolve interesse público porque os bancos de dados são públicos, se o MP não
participar o processo é nulo)

II - interesse de incapaz; III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.
Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de
intervenção do Ministério Público.

f) quando a sentença é de procedência o juiz marca um dia e horário para o bando de

dados comparecer e corrigir os dados ou retificar ... Carreira Alvim fala que essa
sentença é mandamental; Tucci fala que é constitutiva, ou seja, cria ou modifica uma
situação que antes não tinha; Vicente Greco diz que é tanto mandamental quanto
constitutiva.

18) Renovação da demanda

Há sentenças terminativas e definitivas. Quando é terminativa ele decreta a extinção do
processo sem resolução do mérito. Definitiva é a extinção do processo com resolução do
mérito.

Se a terminativa transitar em julgado, pode-se propor a ação de novo. Aqui só temos a

coisa julgada formal, que permite a renovação da demanda, já que que o juiz não
analisou o mérito.

Se a definitiva transita em julgado, temos coisa julgada material, que impede a

renovação da demanda.

19) Reexame Necessário/ duplo grau de jurisdição obrigatório/ recurso de ofício (o

próprio julgador remete para instancia superior)

É a providência legal imposta ao julgador para remessa do processo para instancia

superior, sem que haja provocação da parte. Só pode ocorrer nos casos previstos em lei
(em todas as áreas do direito). Primeira corrente diz que não cabe esse tipo de revisão
pois não há revisão na lei do habeas data. A segunda corrente diz que cabe, mas o
fundamento não é a lei do habeas data, é a lei processual civil que serve como aplicação
subsidiária. Prevalece a primeira.

20) Liminar

Para a primeira corrente não sabe pois não há previsão na lei do habeas data. A segunda
fala que cabe pois é compatível com a celeridade, é a aplicação subsidiária do CPC.

21) Procedimento em 2° Instancia

Passa pela secretaria, para providencias administrativas. Depois vai para o distribuição,
para fazer o sorteio, que vai cair numa câmara ou turno. O regimento interno escolhe o
relator, ele faz a instrução do processo, ou seja, colhe as informações necessárias e
marca uma data para o julgamento. O julgamento é concretizado pelo acórdão.

22) Recursos (lei 9507/97)

Apelação cabe na sentença, nas chamadas sentenças de indeferimento da inicial e

procedência ou improcedência. Pode-se usar os recursos do CPC desde que
subsidiariamente. A legitimidade para recorrer é a parte vencida/sucumbente e o MP. O
primeiro efeito do recurso é o devolutivo, significa que, é o reexame de uma causa já
decidida, o outro é o efeito suspensivo, que é a paralisação dos efeitos da decisão, até o
julgamento final do recurso.

Para propor efeito suspensivo é preciso de um requerimento ao presidente do tribunal,

se ele não der, cabe agravo, ou seja, cabe na decisão do efeito suspensivo. (art. 16).

23) Prioridade processual

Em primeiro lugar se julga o Habeas Corpus, depois o mandado de segurança e depois o

habeas data. O mandado de injunção e ação popular não se encontram em fila de
prioridade.
24) Competência

Identificar quem vai processar e julgar o habeas data. Existe a regra originária e a não
originária. Originária diz que a causa tem que ser apresentada diretamente em tribunal,
não passa pela primeira instancia. A não originária significa que o processo vai ser
julgado diretamente pelo juiz. A CR define os casos de competência originária. A não
originária só é aplicada quando for excluída a possibilidade de competência originária.
A competência do STF será originária quando: art. 102, I, ‘d’, ‘e’. Do STJ será: 105, I,
‘a’. Será o TRF quando: art. 108 ,I, ‘c’. TJ: as competências dos tribunais é definida na
Constituição de cada Estado, em SP é o art. 74 da Constituição de SP.

Juízo Especial: tem que ver se a matéria envolvida é trabalhista, militar ou eleitoral. Juiz
Federal: art. 109. Se não é nenhum deles, é juiz de direito.

Habeas Data contra o Tribunal, quem julga é o próprio tribunal, inclusive de for
mandado de segurança.

25) Casos concretos

a) Concurso Público

Acesso à informação dos critérios de correção da prova de um concurso público.

Entenderam que a prova não era banco de dados, não se pode ter acesso pelo habeas
data, o ideal seria mandado de segurança. HD 127.

b) Sigilo

Se garante o sigilo para segurança nacional e defesa da privacidade. Concurso interno

para promoção de carreira militar, pessoa foi reprovado. Foi atrás da banca, e ela disse
que não poderia passar informações da prova dele pois era sigilo. Entrou co HD, e o
Tribunal falou que sigilo é sigilo. HD 56

c) Sigilo de inquérito policial

HD

d) Cópia de processo administrativo

Isso não pode, não pode ter acesso para tirar cópia, é uma finalidade específica, HD não
serve para isso

e) Certidão

Para ter acesso ao documento não cabe habeas data, pois documento não é informação.

Mandado de injunção

Lei 13. 300/ 2016 lei do mandado de injunção. Origem americana, mas criação
brasileira. Writ of Injuncion, é uma ação cominatória, obriga uma pessoa a fazer algo
sob pena de multa, esse é o mandado de injunção americano, que não tem a ver com o
nosso.

Art. 283/ C. Portuguesa – é ação direito de inconstitucionalidade por omissão, que

também não tem a ver com o nosso mandado de injunção.

Vigência da lei 13.300 – cláusula de vigência: entre em vigor na data de sua publicação
(14.6.16)

Aplicação subsidiária – a aplicação subsidiária do CPC no habeas data é implícita, está

na lei e se aplica ela porque é compatível, agora com o mandado de injunção o
legislador deixou aplicação subsidiária do CPC de modo expresso. É utilizar lei para
suprir lacuna ou omissão na lei específica.

Objeto – direito ligado com nacionalidade, cidadania e soberania. Ex.: direito de greve.

Cabimento – precisa de inércia, ou seja, quando falta regulamentação de assuntos

ligados a um desses temas supracitados. A lei trouxe espécies de inércia: total (falta
total de regulamentação) e parcial (quando a regulamentação for insuficiente).

Finalidade – viabilizar ou concretizar o direito prejudicado com a inércia total ou

parcial.

Legitimidade ativa – pode ser de duas espécies, existe o mandado individual ou

coletivo. Individual – é o titular do direito prejudicado pela inércia, pode ser qualquer
pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira. Coletivos – são as pessoas
legitimadas, eleitas pela lei, são elas: MP, Defensoria Pública, Entidade de Classe,
Sindicato, Partido Político representado no Congresso Nacional e Associação em
funcionamento em ao menos 1 ano.

Mandado de injunção coletivo – ganhou previsão expressa em 2016, embora antes se

falava dele, admitido pelo STF por analogia ao mandado de segurança coletivo.

É característico do mandado coletivo a chamada substituição processual, quando o

legitimado ajuíza ação em nome próprio para defender interesse alheio.

Decisão -