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TOMO 1
COORDENAÇÃO DO TOMO 1
Celso Fernandes Campilongo
Alvaro de Azevedo Gonzaga
André Luiz Freire
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUC-SP
TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO
DIRETOR
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA
Pedro Paulo Teixeira Manus
DE SÃO PAULO
DIRETOR ADJUNTO
FACULDADE DE DIREITO Vidal Serrano Nunes Júnior
CONSELHO EDITORIAL
1.Direito - Enciclopédia. I. Capilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Álvaro. III. Freire, André
Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
1
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUC-SP
TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO
INTRODUÇÃO
SUMÁRIO
Introdução ......................................................................................................................... 2
1
No texto utilizamos elementos de anterior publicação (Dimoulis, 2006), com modificações e atualização
substancial e bibliográfica.
2
GENY, François. Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif: essai critique.
3
Cf. os textos de Heck em: Ellscheid, Hassemer (orgs.), 1974.
4
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito.
5
Publicações dos últimos anos: MICHELON JR., Carlos. Aceitação e objetividade; BARZOTTO, Luís
Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo. Uma introdução a Kelsen, Ross e Hart; STRUCHINER,
Noel. Para falar de regras; DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito; DIAS,
Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito na obra de Hans Kelsen; MATOS,
Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justiça na obra de Hans Kelsen; MARANHÃO,
Juliano. Positivismo jurídico lógico-inclusivo; Álvaro Ricardo de Souza; DUARTE, Bernardo Augusto
Ferreira. Além do positivismo jurídico; TRIVISSONO, Alexandre Travessoni; OLIVEIRA, Júlio Aguiar de
(orgs.). Hans Kelsen. Teoria jurídica e política; KOZICKI, Katya. Herbert Hart e o positivismo jurídico;
ABEL, Henrique. Positivismo jurídico e discricionariedade judicial; ARAÚJO, Cynthia Pereira. Nazismo
e o conceito de não positivismo jurídico; TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei. Entre
positivismo jurídico e pós-positivismo.
2
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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO
Referências ..................................................................................................................... 17
6
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito, p. 239; FINNIS, John. The truth
in legal positivism. The autonomy of law. Essays on legal positivism, p. 195.
7
FINNIS, John. The truth in legal positivism. The autonomy of law. Essays on legal positivism, pp. 206-
207.
3
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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO
direito”.8
8
BEAUD, Olivier. La puissance de l’État, pp. 55-108.
9
SCARPELLI, Uberto. Cos'è il positivismo giuridico, p. 105.
10
AUSTIN, John. The uses of the study of jurisprudence (1863). The province of jurisprudence determined
and the uses of the study of jurisprudence, p. 124.
11
KELSEN, Hans. Was ist juristischer Positivismus? Juristenzeitung. nº 15/16, p. 465.
12
BROEKMAN, Jan. The minimum content of positivism, p. 349.
13
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, p. 37; COLEMAN, Jules.
Incorporationism, conventionality, and the practical difference thesis. The practice of principle. In defense
of a pragmatist approach to legal theory, p. 151; SCHIAVELLO, Aldo. Il positivismo giuridico dopo
Herbert L. A. Hart. Un'introduzione critica., p. 3.
14
GREENAWALT, Kent. Too thin and too rich. Distinguishing features of legal positivism. The autonomy
of law. Essays on legal positivism, p. 13.
15
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, p. 269.
16
VILLA, Vittorio. Il positivismo giuridico. Metodi, teorie e giudizi di valore, p. 30.
4
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capacidade de criar o direito são certas constelações de condutas humanas que constituem
os fatos sociais nos quais se consubstancia a legislação (law-determining facts).17
Os fatos sociais (condutas humanas) que determinam o direito sempre se
relacionam com poder político. Isso significa que o direito decorre da vontade e da ação
de grupos sociais que possuem o poder de impor seus mandamentos na forma de direito
válido. Nesse espírito, Kelsen afirma que determinados fatos (Tatsachen) devem ser
vistos como condição de validade (Bedingung der Geltung) do direito.18
O positivismo jurídico no sentido amplo é uma teoria monista sobre o direito,
contrastando o dualismo jurídico que admite a existência de um direito natural ao lado do
direito criado por legisladores humanos.19 Em virtude disso, o positivismo jurídico no
sentido amplo se define, de forma negativa, a partir da categórica e absoluta exclusão
do direito natural da definição do direito vigente.20
UNIONISMO)
17
LYONS, David. Ethics and the rule of law, p. 65.
18
Was ist juristischer Positivismus? Juristenzeitung, nº 15/16, p. 465.
19
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, pp. 90-98; MATOS, Andityas Soares
de Moura Costa. Filosofia do direito e justiça na obra de Hans Kelsen, pp. 189-190.
20
WEINBERGER, Ota. Al di là del positivismo giuridico e del giusnaturalismo. Il diritto come istituzione,
p. 145; PETTORUTI, Carlos Enrique; SCATOLINI, Julio César. Elementos de introducción al derecho, p.
29.
21
Cf. DREIER, Ralf. Recht, Staat, Vernunft, pp. 95-97.
22
PFERSMANN, Otto. Morale et droit. Dictionnaire de la culture juridique, p. 1043.
23
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, pp. 185-186.
5
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24
KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência, pp. 364-365.
25
Referências em DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, pp. 55-76.
26
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa, nº 21-I, pp. 210/213; BARZOTTO, Luis Fernando. O
positivismo jurídico contemporâneo. Uma introdução a Kelsen, Ross e Hart, pp. 21-26; MATOS, Andityas
Soares de Moura Costa. Filosofia do direito e justiça na obra de Hans Kelsen, p. 18.
27
KELSEN, Hans. Die philosophischen Grudlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, p.
66.
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28
Cf. as definições da validade em CASTIGNONE, Silvana. Introduzione alla filosofia del diritto, pp. 83-
125.
29
A norma que valida uma outra deve ser de hierarquia superior, pois em caso contrário, a norma a ser
validada poderia desrespeitar a validadora revogando-a por ser superior ou igual e mais recente.
30
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, pp. 212-221.
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31
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, pp. 221-228.
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Um estudo mais detalhado pode relativizar esse posicionamento, examinando a validade de normas pre-
constitucionais, notadamente dos atos institucionais que convocaram a Assembleia Constituinte. A
pergunta é se a Constituição rígida e formal de 1988 inclui comandos juridicamente supremos ou se baseia
na Emenda constitucional 26 e em outros textos pretéritos. A questão foi discutida no Supremo Tribunal
Federal na ocasião da ADPF 153 (rel. Min. Eros Grau, julgada em 29-4-2010). O Min. Carlos Britto
defendeu uma posição kelseniana de ruptura que garante a autonomia da Constituição de 1988, ao contrário
da posição continuísta, defendida pelo Min. Gilmar Mendes com recurso à visão de Carl Schmitt (sobre as
posições dos mencionados juristas de língua alemã, cf. Kelsen, Teoria pura do direito, pp. 168-187;
Schmitt, Teoría de la Constituición, p. 93-107). A resposta não pode ser dada apenas com considerações
de princípio, positivistas ou não, mas deve envolver um exame jus-histórico e jurisprudencial detalhado.
33
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, pp. 94-95 e pp. 100-110.
34
Idem, p. 94.
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35
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality; RAZ, Joseph. Ethics in the public
domain. Essays in the morality of law and politics; GIORDANO, Valeria. Il positivismo e la sfida dei
principi.
36
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, pp. 37-52.
37
Idem, p. 47.
38
The Argument from justice, or how not to reply to legal positivism. Law, Rights and Discourse. O exato
significado desse posicionamento tardio do autor será objeto de posterior estudo nosso.
39
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, pp. 3-27, 40; RAZ, Joseph. The authority
of law. Essays on law and morality, pp. 215-220.
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dessa maneira. Se a resposta for que Maria nunca furtou em razão de suas fortes
convicções religiosas e morais contrárias ao furto, temos um caso no qual a lei não
exerceu sua “autoridade” em sentido raziano. Havendo ou não havendo essa lei, Maria
teria atuado da mesma maneira. Se, ao contrário, Maria deixou de furtar porque sempre
confia nas orientações do legislador sem analisá-las e sem questioná-las, ou porque se
sentiu intimidada pela ameaça de sanções, diremos que o legislador exerceu autoridade
raziana.
Para Raz, fonte de validade do direito é a autoridade nesse sentido. A moral não
deve ser utilizada como critério de identificação do direito positivo porque não apresenta
relevância para a constatação da validade jurídica ou para a interpretação das normas
vigentes. A validade decorre da existência de fatos sociais capazes de atribuir validade
(“autoridade”) e a interpretação – à qual os exclusivistas pouco se referem – é de
competência dos órgãos estatais, sem que seja possível impor limitações externas,
decorrentes de considerações morais.
40
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito, p. 312.
41
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, p. 250.
42
COLEMAN, Jules. Incorporationism, conventionality, and the practical difference thesis. The practice
of principle. In defense of a pragmatist approach to legal theory.
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43
COLEMAN, Jules. Moral criteria of legality.The practice of principle. In defense of a pragmatist
approach to legal theory, p. 67.
44
COLEMAN, Jules. Incorporationism, conventionality, and the practical difference thesis. The practice
of principle. In defense of a pragmatist approach to legal theory, p. 100.
45
COLEMAN, Jules. Incorporationism, conventionality, and the practical difference thesis. The practice
of principle. In defense of a pragmatist approach to legal theory, pp. 67, 107-119.
46
WALUCHOW, Wilfrid. Inclusive legal positivism, p. 2.
47
HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law, p. 250 (moral principles or substantive values).
48
Idem, p. 253 (moral test).
49
Detalhadamente: DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito, 2016.
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50
RAZ, Joseph. The authority of law. Essays on law and morality, p. 22 (reason to perform the action).
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constatações da esfera do ser que se referem à eficácia social (primária e secundária) das
normas jurídicas.51
Já a teoria do direito, à qual pertence o positivismo jurídico no sentido estrito,
analisa a validade e a interpretação jurídica com base na pretensão normativa-impositiva
das disposições vigentes. Indica o que deve fazer o aplicador e não descreve o que
efetivamente faz e qual é a sua ideologia.52 As regras do jogo interpretativo são definidas
pelo sistema normativo que existe independentemente da opinião-decisão do intérprete.
Suponhamos que o intérprete afirme:
“Nas condições X, a conduta C é obrigatória para o destinatário D”.
Essa afirmação é procedente como interpretação jurídica se e somente se existe
uma disposição juridicamente válida prevendo:
“Nas condições X, a conduta C é obrigatória para o destinatário D”.
Isso significa que a proposição enunciada pelo aplicador pode ser avaliada como
verdadeira ou falsa, dependendo de sua correspondência a uma norma que possui validade
no âmbito do ordenamento jurídico.53 Essa é a convenção da verdade que rege a
interpretação do direito.54 Fundamenta-se na tese filosófica que define a verdade como
correspondência entre fatos reais e afirmações do observador e nos parece a mais indicada
no âmbito da interpretação jurídica.
Em síntese, o positivismo jurídico no sentido estrito considera (apesar do
silêncio de muitos autores) que entre todos os fatores que podem influenciar a
interpretação jurídica, são decisivas as normas jurídicas que regulamentam a forma de
averiguação e avaliação dos fatos reais (determinação primária). Os demais fatores que
influenciam a interpretação são secundários, podendo interferir na medida em que isso
for permitido pelas normas da determinação primária. Assim sendo, a interpretação
jurídica atribui sentido a uma disposição jurídica mediante a formulação de propostas
que correspondem ao sentido dessa disposição.
51
SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurídica. Introdução a uma leitura externa do direito,
pp. 63-65.
52
MACCORMICK, Neil. Comment. Issues in contemporary legal philosophy. The influence of H. L. A.
Hart, p. 112; NAVARRO, Pablo. Tensiones conceptuales en el positivismo jurídico. Doxa, n. 24, p. 161.
53
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, pp. 20-21. Sobre a verdade como correspondência em âmbito
jurídico, cf. PINTORE, Anna. Il diritto senza verità, pp. 128-135.
54
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo, moralismo e pragmatismo na interpretação do direito constitucional.
Revista dos Tribunais, v. 769, pp. 20-21.
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55
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado, pp. 390-397; DIMOULIS, Dimitri. Positivismo,
moralismo e pragmatismo na interpretação do direito constitucional. Revista dos Tribunais, v. 769, p. 24.
56
RINCK, Juliano Aparecido. Desmistificando o conceito de positivismo jurídico pelos próprios
positivistas. Anais do IV Encontro “Positivismo jurídico e teoria crítica”, pp. 9-10.
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Considerar que o teórico do direito legitima certa ordem normativa significa que
esse teórico tenta convencer os demais que uma ordem normativa merece ser obedecida
por ser justa, eficiente, moralmente correta etc. Assim sendo, o positivismo jurídico no
sentido estrito seria uma teoria legitimadora do direito se houvesse obras de seus
partidários alegando que devemos obedecer aos mandamentos de sistemas jurídicos
claramente antidemocráticos. Ora, o estudo de dezenas de autores positivistas não
permitiu localizar uma única passagem que recomendasse a obediência a um “direito
ruim” (evil law). Nenhuma das teses teóricas do positivismo jurídico no sentido estrito
autoriza tal afirmação. Como disse Hart no último texto teórico publicado antes de sua
morte, ainda que todas as críticas e acusações contra o juspositivismo fossem verdadeiras,
essa teoria teria o mérito de optar pela mera descrição do direito vigente, rejeitando as
tentativas de sua legitimação.57
Quem vive em um regime violento que suprime liberdades básicas e oprime
grupos sociais pode aceitar ou não a situação política. Sabemos que as ditaduras não são
uma espécie de catástrofe natural, mas conseguem se firmar graças ao apoio da maioria
que, manipulada ou não, aceita o regime e as normas jurídicas por ele impostas. Assim
sendo, o problema não se relaciona à postura, supostamente legitimadora, dos
juspositivistas, mas ao fato de que seus adversários discordam da postura meramente
descritiva do juspositivismo e adotam uma visão apologética, querem indicar qual direito
“merece esse nome”.58 Essa opção é rejeitada pelos adeptos do positivismo jurídico no
sentido estrito ao propor uma definição do direito que não leva em consideração seus
méritos e que, ao mesmo tempo, não se posiciona sobre o dever de obediência ao direito
positivo.
REFERÊNCIAS
57
HART, Herbert Lionel Adolphus. Comment. Issues in contemporary legal philosophy. The influence of
H. L. A. Hart, pp. 35-42.
58
Sobre a visão apologética e as definições que vinculam o direito ao justo, cf. DIMOULIS, Dimitri.
Manual de introdução ao estudo do direito, pp. 34-39.
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