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2º Semestre
Avaliações: 24 e 26 de abril
Aula de apresentação.
10 minutos de tolerância.
Trabalho:
1º parte
pressupostos implicados pela disquisição do sentido do direito num primeiro sentido global, através
do apuramento das intenções que a ordem jurídica terá que assumir para se perfilar como uma
autêntica ordem de direito num segundo sentido, o sentido específico poeticamente (ato de criar)
proposto em virtude da inconcludência, tanto das impostações que visam prescrevê-lo quanto os
implicamente os ignoram.
Da segunda parte esclarece-se o modo como da referida se deve esquematizar as questões
determinantes do sistema jurídico e das fontes do direito e logo apos explicitam-se as coordenadas
Existe essas duas grandes diferenças que divide em 3 grandes núcleos, o que é o sistema
jurídico, quais são as fontes do direito e, qual a metodologia para a realização do direito. Sendo certo
que a compreensão desses 3 núcleos temáticos vai ser fundamental para compreensão do direito
No 1* núcleo que é o sistema jurídico, iremos abordar a estrutura do direito em termos dos
do direito nomeadamente a lei, a jurisprudência, doutrina, costume e outras fontes do direito. E tal
será importante para se compreender a origem e a hierarquia das normas jurídicas bem como a
sucessões, ou seja, das instituições para formação do sistema jurídico são às várias áreas dogmáticas
do direito.
Prof: Eu não dei esse exemplo: de que o direito se constrói. as vezes não tanto pela suprema
inteligência dos deputados que são 300 na nossa Assembleia da República, mas pelas convivências
sociais relações subjetivas que, quer dizer o direito da família é um direito que vem por base não
tanto daquilo que o senhores deputados se lembram de legislar de origem, mas daquilo que os
deputados lembram de regular o que já está vigente na sociedade. De repente verifica-se que o
casamento já não é algo que da vontade de simplesmente casar, já é algo que deva estar regulado.
Como o casamento é um contrato que celebra entre 2 pessoas de sexo diferente, que era a 10 ou 15
anos atrás seria esse o artigo 577, foi alterado na ação na lei 203. Vai fazer 13 anos que se alterou
esse artigo que de então 1577 dizia o casamento é um contrato celebrado por pessoas do sexo
Hoje no ano de 210 o casamento é um contrato celebrado por duas pessoas que pretendem
construir família, sem diferenciar os sexos. E agora não foram os deputados (a vamos alterar o artigo
e, dizer ou dar permissão entre 2 pessoas. Isso foi uma vontade que se verificou as relações
interpessoais da existência de casais do mesmo sexo que sentem tanto o direito dos restaurantes
Isso é institucionalização da vontade de uma sociedade através das normas. E as áreas dogmáticas
não são, mas do que a concretização das vontades de uma sociedade, por isso é que o direito e o
São as instituições da área dogmáticas do direito penal é produzido com base dos
doutrinas e etc…
Aula do dia 28/02/2023
desta matéria.
A ordem jurídica traduz desde logo aquilo que podemos dizer um esforço de racionalização
na medida em que pretende levar a cabo uma articulação horizontal de vários fatores de acordo com
uma certa coerência para que se possa reconduzir a um sistema ou seja a ordem jurídica traduz ou
sentidos simbólicos e nessa medida a ordem jurídica como instituição que é, constitui um padrão
estandardizado de comportamentos que por sua vez assimilou valores que diremos simbólicos.
Assim a instituição é uma organização estável dos comportamentos e nesse sentido é permanência
permanentemente a ter de fazer escolhas e é por isso que dizemos que a pessoa acaba por temer a
liberdade, isto porque a liberdade quando tomada em termos absolutos vai implicar
prévias, que a vão desonerar de ter que usufruir a sua liberdade ao extremo. Por outras palavras a
pessoa biologicamente entendida vai ser parcialmente determinada sendo que a dimensão faz dela
pessoa, é o facto de ter uma liberdade ética e que tal motivo se afirma que a existência de
desonera de estar permanentemente de exercer a sua liberdade, não partindo por isso. Dizendo com
provocada pela escolha permanente e evita igualmente as contradições das várias possibilidades
existentes. Com as instituições que cria e que dispõe, a vida da pessoa é um recomeço circular e
contínuo a partir de um esforço já feito. Trata-se de reconstituição analógica da prática do direito.
Mesmo criando as instituições, as pessoas não deixam de ser quem são pois aquele ciclo continua de
forma dinâmica sem cessar e passando de um patamar para o outro e tudo isto vai acontecendo sem
que se esqueça a história, a cultura e criando-se em contínuo uma herança cultural. Mas por outro
lado, também esta herança cultural representa uma restrição à liberdade da pessoa, estamos
perante uma dialética necessária em que a pessoa porque é livre cria instituições, mas instituições
essas que vão limitar a sua liberdade, porque a pessoa tem que se sujeitar à mesma porque as
medida em que define as opções já adquiridas ou estabilizadas mas ela é simultaneamente uma
condição de liberdade. Ao criá-las, deixamos a nossa marca cultural e histórica e por isso dizemos
que as instituições constituem também elas uma herança cultural. Aquela relação dialética de que
vos falei então tem dois polos que são eles a liberdade enquanto expressão da autonomia da
vontade individual e o polo da comunidade em que as instituições são a expressão dessa mesma
comunidade, o que quer dizer que as instituições em áreas dogmáticas nunca estão fechadas, nunca
estão acabadas e completas vivendo da tensão que existe entre liberdade individual e comunidade,
aceitando as mudanças que se vão vivenciando. Não obstante, a estabilização viabilizada pelas
por isso as instituições terão necessariamente de ser abertas para permitirem a assimilação da
adquirido, isto para concluirmos que as instituições não estão acabadas pois nelas há uma tensão
entre liberdade e estrutura social, não são rígidas mas sim reflexivas, pois desenvolvem-se e
ordem que integre aquelas dialéticas anteriormente referidas, e no fundo será esta a grande função
e missão da ordem jurídica que tem como primeiro grande efeito a racionalização institucionalizada
dos diferentes comportamentos, outros efeitos da ordem jurídica são então a previsibilidade, a
ordem jurídica garante a segurança, pois cada um de nós sabe antecipadamente aquilo com que
pode contar. O direito condiciona-nos e há vários autores e vários ordenamentos jurídicos que
chegam a considerar a segurança como um dos valores mais importantes a assegurar e a realizar
pelo direito. Um outro efeito é então a liberdade, a absoluta liberdade do arbítrio, isto porque só há
liberdade na medida em que a própria pessoa consente na limitação da sua própria liberdade, o que
quer dizer que todos nós temos de aceitar a limitação da liberdade, limitação essa imposta pela
salvaguardando-a. Um outro efeito é a paz, como antecipação regulativa, e isto porque o direito
limita o poder, impede o uso de forças privativas para que se realize e concretizem os direitos de
cada um e nessa medida ele garante a convivência pacífica. A ordem jurídica enquanto se revelar
válida, e sê-lo-á porque é justa, vai resolvendo adequadamente os nossos conflitos, conflitos essas
resultantes da nossa existência e encontros no mundo. E por fim, a ordem jurídica é e representa a
prevenção de conflitos.
Como por exemplo: o casamento entre duas pessoas independentemente do género, como
podemos observar no artigo 1577 do código civil que foi mudado em 2011 no dia 31 de maio devido
a comportamentos sociais.
Pontos importantes que não devemos esquecer quando falamos de ordem jurídica:
Temos uma ordem jurídica estável e não estática muda de acordo aos comportamentos
da sociedade.
O sistema jurídico como um sistema pluridimensional
A ideia de sistema jurídico é uma ideia que foi introduzida pelos positivistas, ou seja, esta
compreensão do direito como um sistema jurídico é uma herança do positivismo legalista do séc.
XIX, o direito era entendido como um sistema lógico, pleno e concluso de leis.
Corrente que vai criar um amplo antagónico naquele regime, apresentando-se pela primeira
vez, o princípio da separação de poderes. O ser humano é um ser social com uma forte dimensão
histórica que ao mesmo tempo promove alterações e ao fazê-lo vivencia-as, o tipo de juridicidade
que a cada momento encontramos vai refletir as opções políticas, económicas e sociais desses
mesmos momentos, opções essas adotadas pela pessoa. Por outro lado, a pessoa condiciona a
sociedade sendo que também esta é o resultado de vivências históricas que por seu lado vão
contribuir e condicionando o modo como a pessoa gere as suas opções. Opções políticas,
evolução do sistema jurídico, a noção de lei e o seu valor advém do positivismo que ao mesmo
tempo é inquestionavelmente aquele acrescento essencial à ciência jurídica. Podemos concluir que a
corrente positivista não foi adequada ao princípio do valor de justiça. Relembremos que a lei nos
inícios do séc. XIX, elemento essencial, vai se impor num esquema de silogismo subsuntivo aplicando
aquele agente do direito a lei sem atender a aplicações de lei concreta, tendo por isso um papel nulo
na aplicação e concretização do direito, o que quer dizer que o positivismo enquanto corrente
lei sendo que o único elemento vivo é a lei. Esta ideia de sistema jurídico foi trabalhada e repensada
e hoje existe um sistema jurídico enriquecido, já não é a dimensão única da lei que, não obstante ao
seu núcleo duro, é efetivamente a lei, mas joga com outros componentes o que faz com que nos
nossos dias enquanto agentes multidisciplinares do direito trabalhemos com um sistema jurídico
constituem o sistema jurídico. A história é conjugação de vivências das pessoas. Todos nós vivemos
numa dimensão histórica, sendo nós por isso mesmo resultado das evoluções históricas e a pessoa
evolui com a carga da vivência que vem de trás e traz necessariamente consigo consciente ou
inconscientemente aquela dimensão do sistema jurídico em que se insere. As relações jurídicas que
se vão estabelecendo vão influenciar relações futuras e o sistema visa através da realização das suas
componentes concretizar um desígnio que é maior do que a simples soma desses componentes,
concretizar a ideia de uma sistema que é fundamental para perceber o modo dialético de como
funciona toda uma sociedade organizada de forma a perceber a relação daquilo que é valorado pela
sociedade e de forma a resolver de acordo com essas várias valorações e interações dos múltiplos
Esta correlação está então sempre presente na dinâmica do sistema jurídico para que este se
aplicação são as intenções práticas da comunidade, os valores essenciais que a comunidade reputa
como prioritários na orientação da vida em sociedade terão então o sentido orientador na resolução
da controvérsia, que surge na vida prática e que vai oferecer a resolução de todas as controvérsias
que surjam na sociedade. Non liquet- o juiz não se pode abster de apreciar uma controvérsia. Por
isso, não se aceita hoje, ainda que haja positivistas, que o direito se reconduza simplesmente à lei
jurídico. Ao longo dos tempos as realidades vão se movimentando e condicionando. Deste modo, no
futuro consolidam-se novas dogmáticas para auxiliar aquele que tem em mãos a resolução de litígios
o que quer dizer que estes domínios dogmáticos não são necessariamente permanentes e eternos
função numa enquadrante que é o da tercialidade. Isto é, um terceiro imparcial que vai resolver na
medida em que lhe for permitido pelo sistema jurídico a controvérsia jurídica em apreço,
concretizando a justiça. Este vai comparar as posições juridicamente relevantes dos sujeitos da
controvérsia jurídica e vai atribuir a cada um juridicamente o que é seu, reconhecendo direitos e
deveres, reconhecendo a bilateralidade atributiva mas não à custa de uma mera decisão que nos
remeta para convicções pessoais mas através de uma decisão articulada com um juízo julgamento
experimentação, tendo em conta a perspetiva o caso-problema o que quer dizer que sempre
podemos afirmar que o elemento terceiro não pode decidir com base na sua convicção pessoal,
contudo terá que se servir de outros elementos, apresentando um juízo integrado no próprio sistema
jurídico, decidirá o diferendo dentro das normas da juridicidade, valores da sociedade, princípios a
que todos se submetem e a decisão judicativa é a concretização plena do sistema jurídico. A decisão
judicial não pode resultar de exercícios de mera invenctio, isto é, de um exercício pelo qual o juiz
decide com base nas suas convicções pessoais ou de grupo, devendo antes construir-se convocando
O sistema jurídico é então uma ideia introduzida pelos positivistas apresentando notas e
características as importantes para uma noção preceptiva do sentido do direito é aquilo que ele
promoniza, ou seja, essa compreensão do direito enquanto o sistema jurídico é uma herança do
positivismo do século 19, em que o direito é então entendido como um sistema ,lógico ,pleno e
concluso.
A pessoa enquanto um ser social com uma forte e vinculada dimensão histórica promove nas
suas mundividências alterações e ao fazê-lo vai vivenciando-as, ora, o tipo de juridicidade que
encontramos a cada momento reflete então opções políticas e outras feitas pelas pessoas, mas por
outro lado, essas pessoas condicionam a sociedade e ao fazê-lo condiciona o modo como ela própria
vai conduzindo as suas opções.
As opções políticas acabam por condicionar a juridicidade de cada momento histórico, e isso,
faz-nos perceber o porquê da queda de um sistema jurídico criado pelo positivismo legalista, de facto
o que aconteceu foi que a experiência positivista que segue ao um regime absolutista não foi
completamente adequada a realização positivista.
A lei no início do século 19 sendo o elemento nuclear vai se impondo ao juiz sem ter em
conta as condições de aplicação concreta da própria lei. O juiz nada mais era do que a boca que dizia
as palavras da lei, tendo um papel nulo na concretização do direito pois promovia apenas a
realização de uma justiça de intenção formal, mais uma vez é o positivismo que introduz a ideia de
um sistema jurídico. Ao contrário dos dias de hoje era um sistema jurídico unidimensional pois
apenas contém uma vertente legal, isso é, o sistema jurídico era só e apenas baseado na palavra da
lei, o único elemento vivo era apenas a lei, hoje já não é assim, não transparece essa vertente única
da lei antes joga com outros elementos que o tornam pluridimensional.
O sistema jurídico à posterior é essencial para a construção da decisão judicial, a pois se vai
construir, convocando aquele sistema jurídico na sua pluridimensionalidade e sempre na prospetiva
de casos a resolver.
São princípio básicos que vão formar a plenitude do sentido de orientação de uma
determinada comunidade, e esses princípios básicos chamaremos enquanto estratos do sistema
jurídico FUDAMENTOS, no entanto, esses fundamentos não têm a capacidade nem a validade de
resolver as controversas práticas e daí que se propõem os elementos os critérios, que vão orientar os
fundamentos.
Conclui-se que o sistema jurídico resulta da articulação desses dos estratos, o fundamento e
os critérios, sendo esse último esquema atuante para levar os primeiros a resolver os esquemas do
caso concreto.
Na perspetiva de uma ordem jurídica, visto ela então de uma forma sistémica o conjunto de
diversos fatores, orientado para o mesmo fim, articula uma série de componentes em permanente
dialética, dialética essa transformadora numa visão abrangente o sistema jurídico vai traduzir a
interação entre dois polos fundamentais:
2- As questões concretas com que nos deparamos no encontro social uns com os outros
A controvérsia jurídica representa uma interação dialética dos dois polos anteriores, e, que
se condicionam mutuamente, aquelas relações tem de ser reguladas pelo direito, para que os
direitos de cada um sejam devidamente acautelados tal indica que o direito seja tratado de forma
igual o que implica consequentemente a compossibilidade de uma bilateralidade atributiva (relação
de comultivudade entre direito e deveres, em que ambas ou mais tem direitos e deveres uma com as
outras, e nessa relação atribuem-se direito e deveres)
Tal controvérsia jurídica, traz consigo a questão da decisão judicativa (a decisão judicial) o
sistema jurídico funcionando numa dialética entre controvérsia e compromissos comunitários bem
como interesses práticos, vai ser regulada pelos critérios que a sociedade define através de
fundamentos, algo que entenda esses fundamentos, algo que não se perde nem se esgota no tempo,
aliás o fator tempo é altamente construtivo pelo sistema jurídico, a própria dimensão da pessoa é
temporal e essa controvérsia jurídica e controlada pelo fator tempo.
Ora, a medida em que o tempo passa o modo como a sociedade encara as questões vai se
alterando, funcionando através de conjugação de várias pesas (critérios e fundamentos).
Quando o juiz se encontra a decidir a controvérsia jurídica deve ele interpretar os critérios e
sendo os fundamentos uma espécie de farol ou de baliza que determinam a sua atividade e escolha,
em especial os princípios normativos são como “a luz projetada pelo farol” ou a orientação que uma
bússola dá ao a gente aplicador dos critérios “.
Concluindo, O juiz para decidir com justeza, para fazer a sua travessia até encontrar a sua
posição correta e concreta para o problema certo é concreto vai necessitar de dois apoios guias:
1- aquele que não lhe resolve o problema mas que não lhe dá solução mas que funciona
como uma orientação constitutivas e fundamental (os fundamentos);
1- Não pode tratar os fundamentos como critérios mas também não se pode bastar da sua
atividade com a convocação apenas de critérios, os fundamentos são intencionalmente abertos a
várias soluções possíveis, ao passo que os critérios, principalmente a norma é intencionalmente
fechado.
Os estratos:
Dentro do sistema jurídico encontramos o próprio sentido do direito presente em todo os
corpos iures (o sistema jurídico) ao mesmo tempo, esse próprio sentido do direito encontra nos
fundamentos, nos princípios normativos, a tradução da sua identidade e nas normas jurisprudência e
doutrina a expressão da sua dogmática operatividade, o que quer dizer então que os princípios
normativos, correspondem ao sentido próprio do direito. Eles representam os fundamentos do
direito, representam as objetivações de compromissos práticos comunitários, traduzindo o horizonte
de validade que esses compromissos passando a relevância traduzem ou realizam. Ora, essas
objetivações (princípios normativos) não são alvos que estejam sempre a sofrer alterações pelo
contrário, essas objetivações encontram-se estabilizadas e é dadas essas estabilizações que
convertem os princípios normativos em fundamentos do direito. Eles vão se situar numa zona de
fronteira entre a dimensão axiológica e de uma dimensão dogmática desorientadora ou
estabilizadora eles são absorvidos pelo sistema normativo, como sendo o seu primeiro estrato, mas
ao mesmo tempo vão garantir o dinamismo do outro estrato, ou seja, o dinamismo dos critérios,
sendo fechados e acabados e não obstante são dinâmicos.
-> Ver nos princípios intenções orientavas, mas com um carácter meteorológico, não construindo
por isso direito vigente, seriam convocados como apoio guia, como canoo ou regras secundárias de
juízos quando temos de interpretar uma norma legal ou um critério jurisprudencial. Especialmente
quando temos pela frente um caso omisso (um caso que não se encontra na lei). Superação do
positivismo legalista, que nos ajudará a resolver uma lacuna legal, para se atingir uma solução mais
justa para determinado caso.
3- ius, são os princípios considerados autênticos direito vigente, esse é o entendimento seguido pelo
Pinto Bronze.
- Princípio da boa-fé
- Princípio da liberdade
- Princípio da soberania
Por sistemas regulamentar devemos entender aquele que se traduz num sistema regular
programaticamente planificador constituído então por normas pré objetivadas quer dizer que tem
um carater formal em contra posição temos então aqueles que veem o sistema axiológico tem a ver
com valores, será um sistema composto por princípios jurisprudencialmente constituídos e
explicitados, isto é, desenvolve-se a partir de juízos jurisprudenciais, tem portanto uma base
material, depois há aquela vertente que apresenta o sistema jurídico como um sistema normativo
em contra posição há um que apresenta um sistema decisionista , por sistema….. se formos emitidos
para uma decisão … radicadas em normas pré escritas e submetido a uma racionalidade ……… de
carater a uma ……. Já o sistema decisionista remete nos para uma conceção casuística do direito (o
direito vai se realizando, caso a caso), este sistema decisionista constitui um conjunto de princípios
que vai ser constituído pela pratica cumprindo-se assim numa racionalidade jurisprudencial, quer
dizer que o direito se objetiva a quando da sua realização concreta revista essas conceções temos
que perceber que o direito enquanto o sistema é a assimilação do resultado da dialética que existe
entre esses dois polos o que quer dizer que o direito é ordem e é problema podemos ler para o ….
Bronze “que o sistema jurídico se perfila como uma permanente superação da dialética ordem
problema que são dois polos ou categorias de juridicidade”, assim, ordem entendemos como, ao
classificarmos o direito tendo em conta este polo estamos a afirmar a sua sistematicidade e dai a sua
unidade, igualdade, integração e justeza, elementos que o vão conformado, ser ordem é também
uma condição de pudermos pensar no direito como um sentido, traduzindo-se esta ideia numa
…..mas se dizermos que o direito é ordem ele não é menos problema porque o direito não se esgota
na prescrição de infrações ou de critérios da ação ele ajuíza igualmente em termos de valor ou
mérito da própria ação, concluindo, o direito é necessariamente ordem mas não é menos
necessariamente problema e a sua imposição com o sistema visa em ultima analise com possibilitar
amonicamente aqueles polos categoriais irredutíveis através dessa dialética vai se ativar o primeiro
polo que é a ordem e ao mesmo tempo estabilizar os problemas.
-Não é autossuficiente ou seja os elementos que contém não basta para a resolução concreta
para os casos controvérsias jurídicas tendo por isso que se servir por outros conhecimentos que
permitam a …. Apreciação…. no sentido de ser a realidade é a redução histórica, …..
No sentindo que não contém uma resposta para todos os …. Juridicamente relevantes.
-Material na medida em que a interligação dos Deus vários elementos vai contribuir para
uma unidade intencional de obtenção de justiça com q concretização do direito constituendo(em
permanente constituição, vai se fazendo)
Redencifica se pela constante mediação do problema que o desafiam e têm de dar uma
solução permanente
-dinâmica regressiva quer dizer que sendo constituendo vai resolver problemas que já
tinham resolução, já tinham sido abordados e já tinham uma decisão explicativa portanto, sujeito a
….. o caso do contrato de casamento
Princípios mais contingentes ou valor- são aqueles princípios q se consideram mais sensíveis
as intervenções políticas, sociais, ou jurídicas e nesse sentido aquelas exigências e compromissos
práticos são traduzíveis em princípios, princípios estes q estarão comprometidos com um nível não
imediatamente jurídico, mas mais cm uma assimilação do costume ético social, e também com uma
rede de poderes e de resistências q os mobilizam ou estão autorizados a mobilizar ou estabilizar.
Eles podem ser entendidos como, uma implicação axiológica normativa negativa que se vai
cumprir ou constituir determinando e realizando limites ou proibições dirigidas aos outros e a
comunidade como um todo como é o caso daquele valor que nos impõe o respeito incondicional da
dignidade da pessoa humana a dignidade aqui vista como um valor indispensável e ao mesmo tempo
indisponível, para o poder e prepotência dos outros.
Encontramos outros princípios como neminem laidere- coexistência que nos transmite o
valor da coexistência, o limite dos limites no plano material, isto é, em nome de uma autonomia só
se irão impor os limites indispensáveis a realização de cada um e ainda o princípio da formalização,
isto é, o limite dos limites no plano de uma institucionalização formal, ou seja, associada a esta ideia
de formalização estão os valores de segurança e certezas jurídicas.
Classificação dos princípios segundo a ocupação que ocupa nos sistemas jurídicos:
Princípios escritos na lei positivados: Há normas jurídicas que vão expressar esses
princípios com o objetivo de afastar os mesmos, são então aqueles que estão
expressamente ou implicitamente consagrados pelo sistema jurídico pré-positivado, ou
seja, aqueles que o direito vigente se vê obrigado a objetivar de modo de um jeito
implícito ou …. Por forma a afastar orientação alternativas estando assim contidos numa
norma e resultado diretamente da vontade do legislador como exemplo do direito civil
como por exemplo no artigo 219.
Principio da autonomia privada: se desdobra em liberdade contratual, que vai ravicar
numa ideia de autodeterminação humana e ao mesmo tempo esta liberdade contratual
que vem expressa na lei vai ser limitado por outros princípios como é o caso do principio
da taxatividade ou dos números clausulas onde há uma clara cedência a favor dessa
taxatividade associada a uma tipicidade para permitir uma relação de compossibilidade
entre os sujeitos da relação jurídica, daí a tipificação( ato de especificar) para evitar a
desvirtuação ( adulteração das caraterísticas de algo) do próprio principio da autonomia
privada, exemplo da área dogmática dos direitos das coisas, artigo 405º liberdade
contratual.
É o caso do principio da, se a data que eu pratiquei o ato…esse ato não será ilícito.
Área do direito constitucional, temos o princípio da não discriminação dos filhos nascidos
fora do casamento
Princípios transpositivos: consideram-se então que são queles que vão traduzir o
equilíbrio do sistema jurídico asseguram as próprias condições normativamente
transcendais do sistema positivo do direito vigente iluminado o sentimento especifico de
cada um dos domínios da juridicidade, e conforme os vários domínios dogmáticos
encontraremos diferentes tipos de princípios transpositivos no direito constitucional
encontramos o principio da legalidade, no direito privado de novo o principio da
autonomia privada que é um principio transversal a todo sistema jurídico e que por isso
vai conferir unidade ao sistema jurídico, se usarmos o sentido amplo da formulação dos
princípios positivos( são os escritos na lei), teremos afinal que classificar todos os
compromissos que os mesmos manifestam simultaneamente em princípios positivos e
transpositivos, agora o sentido relevante dos princípios ou da designação dos princípios
transpositivos é o de mostrar que a vigência desses não depende da sua consagração
positiva.
Suprapositivos: são os fundamentos de todo o sistema jurídico e por isso a ele se impõe,
são aqueles que podemos chamar, princípios fundamente constitutivos com sentido do
direito e vamos encontra-los quando percebermos a dialética, a igualdade e
autorresponsabilidade, assim diremos que os princípios suprapositivos são aqueles que
constituem a expressão imediata das exigência de igualdade ligados as ideias de
autonomia negativa e positiva e a ideia de responsabilidade quando se pretende a … de
igualdade com responsabilidade, ideia de bilateralidade atributiva, ligada então… vamos
conseguir coordena-los com a ideia ou implicação axiológica ou normativa negativa do
principio do mínimo e do principio da formalização, ou seja, o principio da
corresponsabilidade constituindo o conhecimento da pessoa humana, isto é, a
preocupação em todo sistema jurídico, uma preocupação com a garantia do mínimo da
realização da pessoa humana, por outro lado o ideal de formalização encontra-se ligado
a todas as limitações impostas a liberdade dessa pessoa e que tem de estar enquadradas
com uma intenção ultima que salvaguarda da segurança jurídica, isto é, a pessoa
humana tem de ter conhecimento dos seus limites para que se possa permitir a
compossibilidade dos direitos entre todos, estes princípios suprapositivos constituem e
dão sentido ao direito como por exemplo o principio da dignidade da pessoa humana,
principio este existente em qualquer ordem de direito devendo considerar-se
juridicamente vinculante mesmo que …. São exemplos de um fundamento de sistema
jurídico enquanto estrato do mesmo, são orientadores do caminho que prementemente
se vai construindo e concretizando do direito.
Certos princípios podem incluir-se em uma ou outra categoria, vê-se no caso do princípio da
legalidade penal que pode ser considerado como o princípio transpositivo (é transversal a toda
área do direito penal), artigo 1º do código penal.
Caducidade, artigo nº 2,298º, quando um direito deve ser exercido dentro de um certo
prazo são aplicados as leis da caducidade a menos que … a prescrição, 308 fala do regime
da caducidade, é aquele que se aplica quando se verifica a extinção do direito… cujo o
exercício vai associado construtivamente um certo prazo legal ou convencional, isto é,
um determinado direito tem um período determinado de tempo…., aqui define-se o
tempo para ser exercido, basta apenas… não tendo dado conhecimento a outra parte
como na prescrição.
Uso capião, passa se a poder exercer um direito, prescrição constitutiva, enquanto que a
aquisição de um direito sendo certo que a uso capião, só invocado e permitido na área
dogmática direitos reais de gozo, só esses é que podem ser adquiridos pela invocação do
uso capião
convocado pelo juiz para resolver um determinado tipo de problema isto porque prevê um
tipo de situação /problema, qual o critério?
percurso com a realização de certas exigências e mostrando-lhe que não devera seguir um
percurso que se afaste de tais exigências, trata-se aqui
outro tipo de apoio são aquele que lhe serve ao decisor judiocatio já com, mas mais
pormenorizados porque estes sim antecipam determinadas
os critérios que se encontram quer nas leis quer nas decisões judiciais enquanto pré-juízos
quer nos modelos da dogmática.
No ano de 2013, A falece entestado (deixado testamento) deixando como herdeiro B o seu
conjugue C e D filhos de ambos (filhos de A e B) e ainda
é nascido de uma relação extraconjugal E que A teve, imagine que aberta a sucessão B se
opõe a que a e sejam reconhecidos quaisquer direitos na
sucessão de A (quid iuris- quem de direito).
Para ajudar na resposta - artigos 2024, 2027,2157 conjugados com 2131,2132,2133 e 2139
código civil. -
- Como ira ser construída a decisão judicial para decidir da procedência ou não do
peticionado(pedido) por B?
Diz-se sucessão o chamamento de uma ou mais pessoas à titularidade das relações jurídicas
patrimoniais de uma pessoa falecida e a
A sucessão legal é legítima ou legitimária, conforme possa ou não ser afastada pela vontade
do seu autor.
Se o falecido não tiver disposto válida e eficazmente, no todo ou em parte, dos bens de que
podia dispor para depois da morte, são
São herdeiros legítimos o cônjuge, os parentes e o Estado, pela ordem e segundo as regras
constantes do presente título. TÍTULO II - Da sucessão legítima CAPÍTULO I - Disposições gerais
1. A ordem por que são chamados os herdeiros, sem prejuízo do disposto no título da
adoção, é a seguinte:
a) Cônjuge e descendentes;
b) Cônjuge e ascendentes;
e) Estado.
pessoas e bens, por sentença que já tenha transitado ou venha a transitar em julgado, ou
ainda se a sentença de divórcio ou separação vier
pessoas e bens, por sentença que já tenha transitado ou venha a transitar em julgado, ou
ainda se a sentença de divórcio ou separação vier
a ser proferida posteriormente àquela data, nos termos do n.º 3 do artigo 1785.º
1. A partilha entre o cônjuge e os filhos faz-se por cabeça, dividindo-se a herança em tantas
partes quantos forem os herdeiros; a quota
do cônjuge, porém, não pode ser inferior a uma quarta parte da herança.
2. Se o autor da sucessão não deixar cônjuge sobrevivo, a herança divide-se pelos filhos em
partes iguais.
R:
- B herdeiro
direito encontramos o direito civil e dentro deste o direito das sucessões, o facto que origina
a controvérsia jurídica, é a morte de A e a
legitimaria artigos 2027 e 2157 conjugados 2133 ... Construção judicial B vem pedir ao
tribunal que afasta da sucessão de A é pelo facto de se tratar
de um filho nascido fora do casamento, ora o juiz para construir a sua decisão judicial, ira
socorrer-se do sistema jurídico começando pelos princípios
juiz vão convocar vai iluminar o seu caminho determinando o valor ou valores com os quais
se devera comprometer e aos quais devera vincular-se
para que a sua decisão seja valida, porem não fornecera ao juiz a solução para o caso
concreto assim apos convocar os princípios normativos o juiz
terá que se socorrer de outros apoios que o sistema jurídico lhe proporciona começando
pelas leis, no caso em preço a norma contida 2139 do cc
que se apresenta como um critério fornecerá ao juiz a solução para o caso subjudis e a
solução é a seguinte os 3 filhos de A deverão ser tratados
de forma igual relativamente a herança do pai sendo que uma vez determinados os bens que
compõe essa e herança 1/4 cabeça a B e o restante
Porquê que se diz que os princípios são princípios de direito, e afirma-se que são princípios de direito
porque há uma ….
Isto é o princípio tem que ser a expressão da exigência regulativa, compatível com o próprio sentido
do direito e também se afirma que o são porque são princípios de direito porque há uma
consonância de função isto é as exigências do principio adequam-se do problema de subjeção…. Do
próprio mundo e nessa medida adequam-se …. Jurídica, ora dito isto a resposta primeiramente
colocada relacionasse pela vigência e assimilação dos princípios pela própria comunidade isto na
verdade os princípios positivos ajudam a reiterar que eles próprios são princípios de direito porque
as mais das vexes estão vertidos em normas, respondemos também aquela questão dizendo que
vemos nos princípios do direito uma concordância pratica com os princípios transpositivos do mesmo
modo que afirmamos a função fundamentante da juridicidade dirigida aos princípios suprapositivos
e por isso mais um vez afirmamos que o principio beneficiam numa presunção de validade.
Relação normativa da validade de princípios de normas jurídicas, sempre direitos:
- vai se concluir destes três critérios que a validade da norma se traduz na concordância da
mesma com os princípios, princípios esses que são ius( verdadeiro direito vigente ou seja as normas
jurídicas têm que estar articuladas e serem coerentes com os princípios informadores , os princípios
são oso escudos que protege o sistema jurídico mas o certo é que variam de sistema para sistema
pois eles representam aquilo que uma determinada comunidade em termos … para a realização
pessoal e social da pessoa humana isto é, eles são parte da consciência coletiva em ultima analise
sempre podemos dizer que de acordo com o tipo de civilização encontramos estes valores a orientar
os sistemas jurídicos que serão diferentes, conforme sejam diferentes esses valores.
Estatuição:
Previsão: se adotar este comportamento então será esta a sanção o resultado previsto
pela lei.
Nem todas as normas jurídicas obedecem essa estrutura do se …. Então, umas têm só o se
outras o então isto porque com a entrada do seculo 20 como advento do estado providencia o
direito começa a ser pensado numa dimensão política, social e económica com o objetivo de corrigir
as assimetrias que eram criadas pelo positivismo moralista do seculo 19, agora as normas já não são
somente as estruturas de normas previsionais ou … e dito isto chegamos a distinção de rácio legis e
rácio iuris, segundo a primeira a norma é vista como um programa de fins isto é procuram se
encontrar os motivos, os fins que justificam a existência daquela norma, a rácio legis é o fim para o
qual a norma foi criada, já a rácio iuris tem a ver com a relação de rivalidade entre normas e
princípios isto porque hoje entendemos que a norma é um critério que assimila a relevância pratica
de um caso enquanto objeção dos fundamentos normativos a rácio iuris representa o valor da norma
jurídica, o valor da norma jurídica como direito a sua conformidade com os princípios fundamentais
do sistema jurídico dito isto mais uma vez diremos que as normas beneficiam não só uma
presunção de racionalidade mas principalmente uma presunção de autoridade politica ou
constitucional, a lei injusta é a lei que viola os princípios suprapositivos, é aquela lei que está
desconforme ao reconhecimento do ser enquanto pessoa, a interpretação das leis hoje será em
conformidade com os princípios verificando-se a passagem de uma rácio legis para uma rácio iuris
pronunciando-se os autores no sentido de preferência por uma rácio iuris.
Sempre podemos dizer que a norma é um comando que contem uma previsão das situações
problemáticas da vida problemática, a norma recebe a problemática e transforma em solução
jurídica e dai que determinados conceitos quando integrados numa norma sejam juridicizados
abandonado o seu significado empírico, a norma é então hipotética, porque formula uma hipótese é
abstração( a norma é criada para abranger uma serie de casos ) porque abrange um numero de …
generalidade( aplica-se aos sujeitos num todo) abrange um numero de destinatários e é autoritária
porque o seu cumprimento é exigível mas as normas não cumprem todas a mesma finalidade nem
todas têm a mesma expressão.
Normas imperativas: são aquelas que contem um determinado comando positivo ou negativo,
normas permissivas, e essas são aquelas que proferem poderes ou faculdades e subdividem-se em:
- Facultativas: são aquelas que concedem ao seu titular o poder de exercer determinados direitos
como exemplo os artigos 1305º, 405º do código civil, permissivas do tipo interpretativas ou
dispositivas e essas são as que determinam o alcance e o sentido…. a determinadas expressões
funcionam para auxiliar se não se encontrar outro modo de resolução… ou se não se entrar em
acordo para a orientação para a controvérsia caso do artigo 1402º,2226º do código civil;
- Permissivas suculetivas: aquelas que se destinam a suprir a falta de manifestação de vontade das
partes sobre determinados pontos de negócio jurídico que carecem de ser regulamentados por
exemplo os artigos 772 e 878º do código civil;
- Normas universais: são aquelas que se aplicam a todo território nacional, normas locais e estas são
aquelas que se aplicam apenas a determinados locais do território nacional é o caso de normas
municipais;
-Normas regionais: aquelas que são produzidas e se aplicam a região a que se referem, açores e
madeira.
Quanto ao critério de âmbito da validade pessoal da norma: normas gerais são aquelas que
estabelecem um regime regra para o setor de relações que vão regular por exemplo artigo 219 e
287º do código civil, normas especiais estas são aquelas que não consagram um regime diretamente
oposto ao regime regra, no entanto estabelecem uma disciplina nova para círculos mais estritos de
pessoas, coisas ou regulações caso do artigo 125º do código civil.
Normas excecionais, estas consagram um regime oposto ao regime regra, representando um…
singular é o caso do artigo 875 do código civil.
Critério do âmbito plenitude do seu sentido:… as normas podem ser autónomas que são aquelas que
têm um sentido completado, têm uma previsão e estatuição, conseguem transmitir um determinado
sentido de modo completo da norma por exemplo os artigos 432º,130º,690º do código civil.
Normas não autónomas, quer dizer que não têm o sentido completo podem se chamar de
remerssiva, para fazer sentido esta norma tem que remeter para outras normas, por si só não têm
sentido completo porque lhe falta no todo ou em parte, a previsão ou a hipótese ou a estatuição …
por exemplo 1484 nº 3 remete para o 1887.
Remissão explicitas: classificadas a norma não só remete para outra norma como
também modifica o seu alcance e esta modificação pode ainda ser restritiva ou
ampliativa e será restritiva quando a norma jurídica para que a norma remissiva remete
é restringida artigos, 1485º, 1289 alínea B do código civil.
Modificativa explicita ampliativa: quando a norma jurídica remete para outra norma e o
seu alcance, por exemplo artigos 1885 º4, 1407 nº 1, a norma limita-se a remeter par a
outra norma que vais… sem modificar o seu alcance e esta pode ser Intra sistemática a
norma jurídica remete para outra norma do mesmo sistema jurídico extra sistemática a
norma jurídica remete para sistema jurídico diferentes a que está integrada por exemplo
para direito canónico.
Ficções legais: Ocorrem quando o legislador estabelece que um facto ira ter as
consequências jurídicas que a lei já estabelece num outro regime geral, ou seja, o legislador
ficcionado um determinado facto jurídico por exemplo o artigo 405 nº 2 e 205 nº 2 do código
civil.
Critério da sanção: pode ser, perfeita, mais que perfeita, imperfeita e menos perfeita.
Mais do que perfeita legis quos quam perfectai : é aquela que contem uma determinada sanção
para alem de prever, uma invalidade, isto é, são normas cuja violação conduz em simultâneo a
invalidade do ato e a aplicação de uma pena.
Legis perfecta: são aquelas que determinam a invalidade do ato, mas não estabelecem a sanção ou
consequência, são normas cuja a violação conduz somente a invalidade do ato sem prever qualquer
pena.
Menos perfeita Legis menus quam perfecta: estas não definem a invalidade do ato, mas evitam a
produção dos efeitos do ato são normas cuja violação conduz a uma pena mas não a invalidade do
ato
Imperfeita, Legis imperfecta:aquelas normas cuja a violação não conduz a nenhuma sanção seja de
que … for.
Regime regra é o 219º do código civil o regime excecional é o 875º vai contra o regime regra, é o
posto.
Regime especial 125º (aplica-se apenas aos menores de idade), não se opondo ao regime regra
diretamente atua para um círculo mais restrito de pessoas, coisas ou relações.
1293º alínea b usucapião(aquisição de propriedade móvel ou imóvel pela posse prolongada e sem
interrupção, durante o prazo legal estabelecido para a prescrição aquisitiva)
Além dos principais normativos ou seja dos fundamentos , para resolver a controvérsia jurídica
obtenção são igualmente convocados os critérios , já vimos que os princípios normativos
beneficiam de um presunção de validade.
Veremos agora então que as jurisprudências beneficiam de uma presunção de valor de justeza isto
porque são adequadas a situação em concreto, beneficiam de uma presunção de adequação a
jurisprudência pode ser assim definida como o conjunto de decisões em que se exprime a orientação
seguida pelos tribunais ao julgarem os casos concretos que lhe dão fornecidos e podem ser então
definidas também como soluções normativas problemático constitutivamente concretizará que
assimilam estabilizam os compromissos táticos comunitários
Quanto estamos diante deste critério estamos a convocar uma solução da controvérsia jurídica
concreta assumindo - a como exemplo um pre juízo um precedente um juízo julgamento anterior
para soluções futuras, mas também se trata simultâneo de reconhecer o contributo privilegiado da
casuística enquanto resultado da realização concreta do direito e enquanto resultado da
experimentação concretizada e conotativa dos fundamentos e dos restantes critérios .
Disto isso a jurisprudência é direito e contribui para a positivação e para expressão do direito
utiliza como mecanismo próprio para contribuir a realização do direito e juízo decisório que se
obtém com bases em casos concretos ou seja parte de um caso concreto e é dirigido a um caso
concreto e o mecanismo dialético na mediada em que a relaxar direito a decisão juridicativa vai
também funcionar como precedente, pois ajuda a resolver situações futuras e por isso se fala da
presunção de adequação ( presunção de aplicação equitativa de princípios e restantes critérios ao
caso concreto subjudece concreto
E assim é porque os indicativos é uma a gente do sistema jurídico que representa a comunidade e vai
analisar o caso que lhe é atribuída analisando fundamentos que lhe é atribuído numa comunidade.
Relembremos que esse juízo é um juízo sistémico baseado num sistema e não em um pessoal, isso é
a decisão judicativa não deve ser baseada num juízo ou decisão pessoal ou seja tendo em conta a
situação em concreto a decisão é o resultado da concretização de várias condicionantes funcionando
como precedente para situações em concreto em tidos semelhantes. .
Nota: que na sua atividade o decidir judicativo não é obrigado a seguir o precedente ( que é o nosso
caso ) .
Sistema do civilon : que é o nosso tem por base a norma geral abstrata a lei .
Em Portugal o sistema do civil low o juiz não é obrigado a decidir do mesmo modo em que os juízos
decidiram em circunstâncias idênticas, se o fizer irá convocar o precedente e aplica -o se o não fizer
decidido em sentido contrário tem o bonos da contra argumentação.
Uma decisão do tribunais que constitui direito novo, direto novo que será um precedente para casos
futuros e essa sua função de constituir direito novo, será tanto ou mais importante quando em causa
está conceitos indeterminado ou causas gerais que necessita ser indeterminada essas jurisprudência
pode também ser assumida como uma tarefa que sendo casualística no sentido de se aplicar
aqueles determina norma aquele casos em concretos representa a realização concreta do direito não
obstante do que foi dito o precedente não tem de ser necessário confundido com a sentença decisão
o que importa reter é o sentido fundamental do esquema de solução que se propõe ou seja a racio
decidende ( vale como precedente não resolução do caso concreto em si mesmo , que terá adquirido
força do caso julgado isso é força jurídica mas sim a resposta dada pelo tribunal ( isso é o que é
relevante do prejuízo juridicional ( o seu conteúdo isso é que cria o direito )
De acordo com a nossa esse critério está concreto no acórdão ou sentença corresponde a dimensão
do juízo ou da autoridade, um juízo em si mesmo concreto que nós vincula em quanto realização do
sistema, esse sistema beneficiam de um presunção de vinculação que é aquela que determina o seu
sentido prático normativo Que determina a decisão vontade.
Qual é o tipo de presunção???
R: Para uns é uma presunção de prevenção e para outros uma presunção de justeza , no nosso ponto
de vista é uma presunção de justeza ( ilidida ) pode ser aprovada prova do contrário , não é absoluta
o que lhes autoriza a perceber que o juiz, ou convocar esses juízos como modelos ou como matérias
privilegiados através de um confronto analógico de casos concretos sem ter de justificar prático
normativamente essa convocação na medida que os casos são semelhantes e deste modo vão se
cumprir os princípios, deste modo vai se cumprir o princípio da igualdade da segurança jurídica e da
universalidade , da disposta solução é aqui estaremos no cumprimento do princípio da eminência
argumentaria ( que tiver define o recurso como prática estabilizada que não precisa de qualquer
justificação )
…………………………………….
Um outro autor perelman vem dizer que esse princípio da eminência constitui os fundamentos da
estabilidade e permite-nos contar como normal como habitual espectral pelo real valorizando isso
mesmo está estabilidade quer se trate de uma situação existente ou de uma opinião admitida ou
ainda de um estado regular , sendo esta compressão eventualmente aquela que é suportado pela
evidência prática e pela própria legitimidade prático cultural de uma comunidade
Classifique os princípios que seguem infra tendo em conta o papel que ocupam na consciência
jurídica geral e no sistema jurídico.