19/10/2022

Direito Natural e
Direito Positivo
VENOSA
A partir da edição 2016 – cap. 3

LEIS SUPERIORES LEIS IMPOSTAS PELOS

(NATURAIS OU DIVINAS) HOMENS

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[...] o ponto crucial do tema sempre foi

decidir entre acatar as leis impostas pelos
homens, porque não existiriam outras
acima delas, ou entender, por oposto, que
existem leis superiores àquelas
procedentes da autoridade humana, do
governante ou do Estado.” (VENOSA, p.
Direito 39)
Natural x Correntes:
Direito A) Idealista  congrega as doutrinas
jusnaturalistas (existe um direito
Positivo superior e antecedente a toda lei
positiva humana)
B) Positivista  o direito emerge dos
homens, é um produto da história ou do
meio social, não existindo outras leis
que não as vigentes em determinado
local e em determinada época. (Kelsen,
Hart, Bobbio)

Direito
Natural
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Direito Natural
É o ordenamento ideal,
correspondente a uma justiça
superior e suprema.

“O Direito se impõe não

Deusa Grega Diké
Missão: Defender o Direito entre os homens
unicamente porque emana de
um poder soberano, mas
porque se harmoniza com os
princípios de justiça.” (p. 45)

O jusnaturalismo antigo tem início nas

Cidades-estados Gregas e usa a natureza
como fonte de lei que tem a mesma força em
toda parte independente da diversidade de
opiniões. Na cultura grega, quem primeiro
levantou a diferença entre o direito natural e
o positivo foram os poetas dramáticos, em
especial Sófocles que, por meio de sua célebre
obra Antígona, contestou a validade das leis
positivas impostas pelos reis da época ao
povo, desqualificando-as em face da
Jusnaturalismo supremacia das leis dos deuses, ou seja, as
Antigo leis naturais. Nesse sentido, enaltece António
Teixeira:
“[...] o Direito Natural clássico dos gregos
compreende uma concepção essencialista ou
substancialista do Direito Natural: a
natureza contém em si a sua própria lei, fonte
da ordem, em que se processam os
movimentos dos corpos, ou em que se
articulam os seus elementos constitutivos
essenciais. A ordem da natureza é
permanente, constante e imutável.”

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“Creonte – ô Antígona. Que parte da minha ordem “não pode

enterrá-lo” você não entendeu? Vai dizer que não sabia?
Antígona: Estaria mentindo se dissesse que não conhecia a
ordem. Como poderia ignorá-la? Ela era muito clara.
Creonte – Portanto, tu ousaste infringir a minha lei? Tá maluca?
Antígona – Descumpri mesmo. Quer saber por quê? Porque não
foi Zeus que a proclamou! Não foi a Justiça, sentada junto aos
deuses inferiores; não, essas não são as leis que os deuses
tenham algum dia prescrito aos homens, e eu não imaginava que
as tuas proibições fossem assaz poderosas para permitir a um
mortal descumprir as outras leis, não escritas, inabaláveis, as leis
divinas! Estas não datam nem de hoje nem de ontem, e ninguém
sabe o dia em que foram promulgadas. Poderia eu, por temor de
alguém, qualquer que ele fosse, expor-me à vingança de tais
leis?”

Direito Natural
“Todo o pensamento do Direito Natural, no
entanto, teve o grande mérito de sublimar o
conceito de justiça como centro gravitador do
Direito. O Direito se impõe não unicamente
porque emana de um poder soberano, mas
porque se harmoniza com os princípios de
justiça.” (VENOSA, 2016, p. 59)

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Princípios fundamentais de Proteção do

homem
Não é escrito
Não é formulado (conscientemente) pela
Direito Sociedade
É direito espontâneo
Natural - Origem na própria natureza social do homem
Características Universal
Imutáveis
Se houvesse contradição entre um Direito
Positivo e o Direito Natural, prevaleceria
este. Ex. Preceito da Igreja Católica
(portadora do Direito Natural na Idade
Média)

•Exemplos de positivação do jusnaturalismo

em um caráter universal.
•Na declaração dos Direitos do Homem e do
cidadão (1789), os franceses colocam o
Direito Natural como limite do poder
legislativo.

Direito •“O fim de toda associação política é a

conservação dos direitos naturais e
Natural imprescindíveis do homem. Esses direitos
são a liberdade, a propriedade a segurança e
a resistência à opressão.” - art. 2º

•“Nesse ponto, há primazia dos ideais mais

elevados de justiça. O que é justo está de
acordo com a ordem natural. As leis injustas
devem ser subjugadas pelo ideal maior de
justiça” (VENOSA, p 19)

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“A tendência contemporânea
é considerar o direito natural
como um conjunto de
princípios, e não
Direito propriamente como um
direito normativo. Sua função
Natural atual é traçar as linhas
mestras para conduzir o
homem em sociedade ,
sempre sob o aspecto da
dignidade.” (VENOSA, p. 50)

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Chorão (2000, apud VENOSA, p. 65)

descreve funções para o Direito Natural:
O Direito Positivo deriva das leis
naturais ou da natureza das coisas.
O ordenamento, para ter legitimidade,
deve-se conformar com o Direito
Natural (não basta ter existência e
Direito validade, a sociedade deve aceitar a lei)
Natural O Direito Natural orienta e ilustra o
caminho do direito positivo, sua
elaboração e aplicação

“Em suma, o direito natural é um

ponto de referência que o operador
jurídico não pode deixar de ter
permanentemente no seu horizonte.”
(CHORÃO apud VENOSA, p. 65)

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Direito Natural
“[...] a Lei Natural é natural não somente
porque fundada na natureza, mas também
porque conhecida da razão natural, isto é ,
estão ao alcance da razão o conhecimento, as
inclinações naturais do homem, bem como os
inafastáveis princípios morais e jurídicos
básicos. Esses princípios são aprendidos com
a experiência, sendo assimilados no curso da
vida.” (2016, p. 66)

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Vídeo: A História dos Direitos Humanos

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Direito
Positivo
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“direito positivo é, pois, o

conjunto de regras de
organização e conduta
que, consagradas pelo
Estado, se impõem
Direito coativamente, visando à
Positivo disciplina da convivência
social”.

(HERMES LIMA, 2002

apud VENOSA, p. 20)

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•Positivistas => Todo conhecimento deve

ser baseado nos fatos e na realidade
concreta do homem => Surge o termo
Direito Positivo => Vale o que está
ESCRITO

•Todo direito positivo é estatal e

exclusivamente estatal, visto que nenhum
Direito
outro poder, fora do que é
constitucionalmente soberano, pode ditar
normas obrigatórias e muni-las de coação.
Positivo •“o direito confunde-se com a legalidade
vigente, e o Estado de Direito não é mais
do que Estado de mera legalidade.”
(Chorão, 2000 apud VENOSA, p. 54)

•“[...] regras existentes em determinada

época e em determinado ordenamento
histórico.”

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“Reduzir-se o Direito,
porém, apenas às normas
positivas constitui
evidentemente posição
Direito ultrapassada, absolutista,
Positivo que sufraga a imposição
e a política de força do
Estado, que tanto serviu
a alguns governantes no
passado.” (VENOSA, p.20)

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“Ordens são ordens, é a lei do soldado. A

lei é a lei, diz o jurista. No entanto, ao
passo que para o soldado a obrigação e o
dever de obediência cessam quando ele
souber que a ordem recebida visa a
práctica dum crime, o jurista, desde que
há cerca de cem anos desapareceram os
últimos jusnaturalistas, não conhece
excepções deste género à validade das
Direito leis nem ao preceito de obediência que
os cidadãos lhes devem. A lei vale por ser
lei, e é lei sempre que, como na
Positivo generalidade dos casos, tiver do seu lado
a força para se fazer impor. Esta
concepção da lei e sua validade, a que
chamamos Positivismo, foi a que deixou
sem defesa o povo e os juristas contra as
leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais
criminosas. Torna equivalentes, em
última análise, o direito e a força, levando
a crer que só onde estiver a segunda
estará também o primeiro”. (RADBRUCH,
1974, p. 415)

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Crítica:
“Foi esse positivismo que permitiu
o período do Estado cruel do
nazismo e todos os males que
advieram com ele na Alemanha da
época, assim como o ferrenho
comunismo da extinta União
Direito Soviética, que ruiu rapidamente
como um castelo de cartas,
tamanha a artificialidade de sua
Positivo base social. A verdade é que a letra
fria da lei, sem condicionantes
superiores, é uma lança para o
bem ou para o mal, sendo que a
história demonstra que o falso bem
pode-se transformar mui
rapidamente em desmedido mal,
dependendo de quem manipula o
ordenamento.” (VENOSA, p. 53)

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Crítica:
Para Strauss (2009) foi a brusca
mudança de conceituação do
Direito Natural para Direito Positivo
que deu origem as tragédias do
século XX. O primeiro passo para
Direito combater a ameaça totalitária é ter
uma corrente teórica sobre essa
Positivo realidade política, que era o Direito
Natural. O Direito Natural não
ataca apenas as pulsões totalitárias
da modernidade, mas também as
pulsões relativistas e reacionárias
que recusam a modernidade e que
navegam no relativismo cultural.

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*Marco Filosóficodo Neoconstitucionalismo

Jusnaturalismo Positivismo Póspositivismo

“Que teríamos feito sem os juristas alemães? Desde 1923,

percorri, na legalidade e lealmente, a longa via que leva ao
poder. Coberto juridicamente, eleito de forma democrática.
Mas o futuro teria de se realizar. Foi o incorruptível jurista
germânico, o honesto, o cheio de consciência, o escrupuloso
universitário e cidadão, que acabou o trabalho de me legalizar,
fazendo a triagem de minhas idéias. Ele criou para mim uma
lei segundo o meu gosto e a ela me ative. Suas leis fundaram
minhas ações no Direito.”

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*Marco Filosóficodo Neoconstitucionalismo

Jusnaturalismo Positivismo Póspositivismo
“Que teríamos feito sem os juristas alemães? Desde 1923,
percorri, na legalidade e lealmente, a longa via que leva ao
poder. Coberto juridicamente, eleito de forma democrática.
Mas o futuro teria de se realizar. Foi o incorruptível jurista
germânico, o honesto, o cheio de consciência, o escrupuloso
universitário e cidadão, que acabou o trabalho de me legalizar,
fazendo a triagem de minhas idéias. Ele criou para mim uma
lei segundo o meu gosto e a ela me ative. Suas leis fundaram
minhas ações no Direito.”

(Adolph Hitler, saudando o jurista alemão Karl Schmidt)

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2000
1961

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Ver Vídeo: Tribunal de Nuremberg

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Como um procedimento jurídico e um marco no

Direito Internacional, e são analisadas ainda as
mudanças sociais, culturais, históricas e jurídicas
advindas da realização desse tribunal de exceção.
A cidade de Nuremberg foi escolhida por sua
vinculação com o nazismo, bem como porque ali,
em 1935, foram editadas as primeiras leis
antissemitas. Foi lá também que, entre as ruínas
da cidade, os aliados encontraram um Palácio de
Justiça, com 750 m², praticamente intacto, onde
foram realizadas as sessões do Tribunal.
Tribunal de Atualmente, no local, há um museu com
inúmeros documentos históricos sobre esta
passagem.

Nuremberg O julgamento ocorreu entre 20/11/1945 a

1º/10/1946, oportunidade em que foram
ouvidas 240 testemunhas. O procedimento
mesclou aspectos da “common Law” e da “civil
Law”, equilibrando a tradição jurídica da maioria
dos países responsáveis por sua realização. Ao
final, restou o saldo de 12 condenações em
penas de morte; 3 prisões perpétuas; 4 penas de
prisão, de 20, 15 e 10 anos, contra 3 absolvições.
Os condenados à morte foram executados,
mediante enforcamento, em 16/10/1945, em
praça pública. Hermann Göring, após se esquivar
da vigilância de sua cela, suicidou-se com
cianeto, horas antes do início das execuções.

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[...] considera que devemos

evitar as definições fechadas do
Direito Natural, porque ele não é
uma receita fixa. O Direito
Natural é no fundo uma
predisposição ética que nos
garante um ângulo crítico sobre
os diversos poderes que se
Tribunal de sucedem ao longo da história, ele
é uma atitude intelectual que
desafia sempre o poder, a cidade,
Nuremberg o príncipe e os legisladores.
Enquanto o Direito Positivo é a
fonte da legalidade, o Direito
Natural é a fonte da legitimidade.
(STRAUSS, 2009)
Fonte: PEREIRA , FERNANDA LINHARES. O Tribunal
de Nuremberg: um julgamento singular para o
direito internacional (1945-1946) Revista Espaço
Acadêmico. Universidade Estadual de Maringá.
Disponível em:
http://www.periodicos.uem.br/ojs/index.php/Espac
oAcademico/article/viewFile/28249/16013

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•“[...] a ordem jurídico-constitucional de

diversos países tornou-se centrada na
dignidade da pessoa humana, fazendo surgir,
dentro da comunidade jurídica, uma
verdadeira teoria dos direitos fundamentais,
cujas premissas são, em síntese, as
seguintes:
•(a) crítica ao legalismo e ao formalismo
jurídico;
Mudanças •(b) defesa da positivação constitucional dos
valores éticos;
•(c) crença na força normativa da
Constituição, inclusive nos seus princípios,
ainda que potencialmente contraditórios;
•(d) compromisso com os valores
constitucionais, especialmente com a
dignidade humana.” (MARMELSTEIN, p. 12)

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Direito Positivo – é o Direito

institucionalizado pelo Estado,
temporal, não é universal pois
depende do local, depende de
vigência, é hierárquico, é formal –
escrito, feito pela construção
cultural, criado pelo homem, se
configura na forma de leis/códigos
decretos, mutável conforme a
Direito vontade humana através da
evolução social. É a ordem jurídica
Positivo obrigatória em determinado lugar
e tempo. Sua função é reger a vida
social mediante normas, para
manter a ordem, paz, a própria
sociedade, segurança e resolução
de conflitos sociais. As diversas
formas de expressão jurídica,
admitidas pelo sistema adotado
pelo Estado, configuram o Direito
Positivo.

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Direito Objetivo é gênero do qual o

direito positivo, vale dizer, as normas
jurídicas emanadas do Estado, é
espécie
Direito
Objetivo

Direito
Positivo

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Diferenças entre o
Direito Natural e o Direito Positivo
•O direito positivo é posto pelo Estado; o natural,
pressuposto, é superior ao Estado.
•O direito positivo é válido por determinado tempo
(tem vigência temporal) e base territorial. O natural
possui validade universal e imutável (é válido em todos
os tempos).
•O direito positivo tem como fundamento a
estabilidade e a ordem da sociedade. O natural se liga
a princípios fundamentais, de ordem abstrata;
corresponde à ideia de Justiça.

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NEOPOSITIVISMO (Alexy
e Dworkin): retorno da
ideia de conexão entre
direito e moral.
Abandono da ideia de
conexão entre direito e
norma e sua rígida
separação da ética.

DIREITO + ÉTICA

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Para fixação do aprendizado...

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Ano: 2011 Banca: FUMARC Órgão: PC-MG Prova: FUMARC - 2011 - PC-MG -
Escrivão de Polícia Civil
O Direito se classifica em “Direito Natural” e “Direito Positivo”, sendo o
segundo subdividido em:

A Direito Nacional e Direito Internacional, ambos subdivididos em Direito

Público e Direito Privado.
B Direito Público, Direito Privado, Direito Processual e Direito Constitucional.
C Direito Penal e Direito Civil, sendo que o Direito Penal trata dos crimes
contra a vida e o Direito Civil das relações entre as pessoas.
D Direito Civil, Direito Penal, Direito Comercial, Direito do Trabalho e Direito
Constitucional.

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Ano: 2011 Banca: FUMARC Órgão: PC-MG Prova: FUMARC - 2011 - PC-MG -
Escrivão de Polícia Civil
O Direito se classifca em “Direito Natural” e “Direito Positivo”, sendo o
segundo subdividido em:

A Direito Nacional e Direito Internacional, ambos subdivididos em Direito

Público e Direito Privado.
B Direito Público, Direito Privado, Direito Processual e Direito Constitucional.
C Direito Penal e Direito Civil, sendo que o Direito Penal trata dos crimes
contra a vida e o Direito Civil das relações entre as pessoas.
D Direito Civil, Direito Penal, Direito Comercial, Direito do Trabalho e Direito
Constitucional.

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no: 2008 Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Prova: VUNESP - 2008 - TJ-SP - Juiz
O magistrado se encontra em situação de decisão da lide, mas as normas de direito
positivo que lhe parecem aplicáveis à matéria se mostram obscuras. Por outro lado,
as regras seguidas pelo povo aparentariam contrariedade ao sistema positivo.
Assinale a alternativa correta.
A O juiz de direito deve aplicar, no julgamento da causa, as regras seguidas pelo
povo, no caso.
B O juiz de direito deve extinguir o processo, sem decisão sobre o mérito, ante
obscuridade manifesta da lei.
C A sentença, na dúvida, deverá se mostrar contrária à pretensão deduzida pelo
autor em juízo, de modo a não se verem feridas as regras seguidas pelo povo.
D A sentença deve ser dada mediante extensão da interpretação, buscando-se nela
alguma norma aplicável a uma situação jurídica semelhante, ainda que diferente, ou
princípio jurídico não positivado.

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no: 2008 Banca: VUNESP Órgão: TJ-SP Prova: VUNESP - 2008 - TJ-SP - Juiz
O magistrado se encontra em situação de decisão da lide, mas as normas de direito
positivo que lhe parecem aplicáveis à matéria se mostram obscuras. Por outro lado,
as regras seguidas pelo povo aparentariam contrariedade ao sistema positivo.
Assinale a alternativa correta.
A O juiz de direito deve aplicar, no julgamento da causa, as regras seguidas pelo
povo, no caso.
B O juiz de direito deve extinguir o processo, sem decisão sobre o mérito, ante
obscuridade manifesta da lei.
C A sentença, na dúvida, deverá se mostrar contrária à pretensão deduzida pelo
autor em juízo, de modo a não se verem feridas as regras seguidas pelo povo.
D A sentença deve ser dada mediante extensão da interpretação, buscando-se nela
alguma norma aplicável a uma situação jurídica semelhante, ainda que diferente, ou
princípio jurídico não positivado.

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O direito (1) brasileiro protege os consumidores com diversas normas

estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC). João adquiriu um
objeto com defeito, tendo o direito (2) de solicitar o conserto do bem, a troca
ou a devolução do dinheiro. Não parece direito (3) deixar um cidadão direito
(4) com prejuízo de uma compra realizada, enquanto a empresa somente
lucra. O CDC veio para tentar reestabelecer uma relação que nasce desigual,
entre fornecedor e consumidor, protegendo o consumidor com normas
estabelecidas no CDC. Mas nem sempre foi assim, apenas com o passar do
tempo, o estudo do direito (5) reconheceu a importância do tema,
transformando-os em direito (6).

a) Identifique as diversas acepções da palavra direito no texto acima,

estabelecendo correspondência com os seguintes significados: direito
subjetivo, direto positivo, justo, íntegro e ciência jurídica.
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)

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O direito (1) brasileiro protege os consumidores com diversas normas

estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC). João adquiriu um
objeto com defeito, tendo o direito (2) de solicitar o conserto do bem, a troca
ou a devolução do dinheiro. Não parece direito (3) deixar um cidadão direito
(4) com prejuízo de uma compra realizada, enquanto a empresa somente
lucra. O CDC veio para tentar reestabelecer uma relação que nasce desigual,
entre fornecedor e consumidor, protegendo o consumidor com normas
estabelecidas no CDC. Mas nem sempre foi assim, apenas com o passar do
tempo, o estudo do direito (5) reconheceu a importância do tema,
transformando-os em direito (6).

a) Identifique as diversas acepções da palavra direito no texto acima,

estabelecendo correspondência com os seguintes significados: direito
subjetivo, direto positivo, justo, correto e ciência jurídica.

1. DIREITO POSITIVO (norma)

2. DIREITO SUBJETIVO (FACULDADE)
3. JUSTO
4. Íntegro
5. CIÊNCIA DO DIREITO
6. DIREITO POSITIVO

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Ano: 2016 Banca: MPE-SC Órgão: MPE-SC Prova: MPE-

SC - 2016 - MPE-SC - Promotor de Justiça - Matutina
Enquanto os naturalistas compreendem o direito como
decorrência natural da legislação pátria, os positivistas
defendem que o direito se positivou
independentemente da vontade humana e das leis,
tendo como pressupostos os valores do ser humano e a
busca da justiça.
Certo
Errado

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Ano: 2016 Banca: MPE-SC Órgão: MPE-SC Prova: MPE-

SC - 2016 - MPE-SC - Promotor de Justiça - Matutina
Enquanto os naturalistas compreendem o direito como
decorrência natural da legislação pátria, os positivistas
defendem que o direito se positivou
independentemente da vontade humana e das leis,
tendo como pressupostos os valores do ser humano e a
busca da justiça.
Certo
Errado

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Ano: 2012 Banca: FCC Órgão: DPE-PR Prova: FCC - 2012

- DPE-PR - Defensor Público
A concepção de justiça que mais se aproxima de um
dos objetivos, positivado, das Defensorias Públicas no
Brasil é:

A Justiça enquanto tranquilidade.

B Justiça enquanto cumprimento da lei.
C Justiça que manda dar aos iguais coisas iguais e aos
desiguais coisas desiguais.
D Justiça como realização da liberdade.
E Justiça enquanto vida feliz do homem, que só é
atingida na paz individual ou social.

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Ano: 2012 Banca: FCC Órgão: DPE-PR Prova: FCC - 2012

- DPE-PR - Defensor Público
A concepção de justiça que mais se aproxima de um
dos objetivos, positivado, das Defensorias Públicas no
Brasil é:

A Justiça enquanto tranquilidade.

B Justiça enquanto cumprimento da lei.
C Justiça que manda dar aos iguais coisas iguais e aos
desiguais coisas desiguais. EQUIDADE
D Justiça como realização da liberdade.
E Justiça enquanto vida feliz do homem, que só é
atingida na paz individual ou social.

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