UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ

INSTITUTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

FACULDADE DE DIREITO

CRISTIANE DA SILVA GONÇALVES

GABRIELA CARDOSO ANDRADE

A TEORIA KELSINIANA: pura e anti-ideológica ou legitimadora de regimes

autoritários?

Artigo referente à 2º avaliação da Disciplina de

Teoria do Direito, sobre o tema: A teoria kelseniana:
pura e anti-ideológica ou legitimadora de regimes
autoritários? Prof. Dr. Ricardo Evandro S. Martins.

Belém-PA
2019
RESUMO

O presente texto objetiva demonstrar como Hans Kelsen com sua Teoria Pura do Direito,
legitimou à Ditadura Militar no Brasil. Entende-se que um legalismo exacerbado contribuiu
para inúmeras atrocidades no território brasileiro sob a égide de um governo que dizia ser legal,
dado as circunstâncias que a nova ordem jurídica foi elaborada. Ademais, a partir da análise
que não se esgota neste artigo sobre o período da ditadura militar, concluiu-se que levar em
consideração princípios e valores, pode ser útil para evitar a violência de uma ordem jurídica
positivada.

Palavras-chaves: ditadura militar; legalismo; Teoria Pura do Direito; norma fundamental.

INTRODUÇÃO

Este artigo tem como objetivo demonstrar como o legalismo kelsiniano contribuiu para
a legitimação do Governo Militar no Brasil, em 1964, após um golpe de Estado que destituiu o
até então presidente, eleito por via democrática, João Goulart. Nesse sentindo, adota-se a tese
de que a demasiada obediência à norma jurídica positivada, independente do seu conteúdo e
formulação, legitimou à Ditadura Militar no Brasil, assim como as atrocidades que foram
cometidas neste período.
Com esse intuito, utilizou-se como objeto de análise a obra Teoria Pura do Direito, de
Hans Kelsen, assim como os escritos de diversos outros autores que comentam sua obra, tal
como Andynas Matos, Noberto Bobbio e Pachukanis. Dessa forma, ao longo deste artigo,
procuramos alcançar dois objetivos principais: desconstruir o mito da possibilidade de se
alcançar um direito puro livre de qualquer ideologia, construindo paralelos da teoria kelseniana
com obras de outros autores; e comprovar a relação entre a instauração da Ditadura Militar (e
de suas instituições) e o caráter puramente legalista da obra de Hans Kelsen, que acabou
conferindo legitimidade ao governo em questão.

1. O LEGALISMO KELSINIANO

Em princípio, é válido enfatizar que tratar-se-á sobre Hans Kelsen, o jurista, haja vista
que o referido autor, também, possui outras abordagens que envolvem política e democracia.
Kelsen objetivava construir um conhecimento científico do direito, portanto, livre de valores,
ao passo que estes são objetos de estudos de outras áreas, tal como a sociologia, a ética e a
psicologia, além disso, preocupava-se em conhecer o direito e os meios, cautelas e métodos
necessários para assegurar-lhe o estatuto científico (COELHO, 2001, p. 2-3).
Assim, o conhecimento jurídico para ser científico precisa ser neutro, portanto, não
deveria emitir qualquer juízo de valor acerca da opção adotada pela autoridade competente para
a edição da norma jurídica, por exemplo, uma vez que a própria autoridade competente é uma
norma jurídica fundamentada por outra norma jurídica, que por fim tem como fundamento
superior a norma hipotética fundamental. Esse foi um dos argumentos que no âmbito jurídico
legitimou os atos institucionais, porque foram editados por uma autoridade competente, como
foi o caso do AI-5, elaborado em 13 de dezembro de 1968 pelo até então ministro da Justiça
Luís Antônio Gama da Silva, que vigorou no governo de Costa e Silva, embora com artigos
que, explicitamente, limitavam as liberdades individuais, com as seguintes privações:

Art. 5º - A suspensão dos direitos políticos, com base neste Ato, importa,
simultaneamente, em:
I - cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função;
II - suspensão do direito de votar e de ser votado nas eleições sindicais;
III - proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza política;
IV - aplicação, quando necessária, das seguintes medidas de segurança:
a) liberdade vigiada;
b) proibição de frequentar determinados lugares;
c) domicílio determinado

Outrossim, o objeto de estudo da ciência do direito é exclusivamente a norma posta,

visto que na concepção kelseniana era imprescindível essa delimitação para uma teoria pura,
visando evitar a “contaminação” da norma com valores, por não ter limites definidos. Com
relação as proposições jurídicas, estas descrevem as normas por enunciados deônticos, ou seja,
afirma que alguma conduta deve ser, prevendo qual é a conduta antijurídica e as suas
consequências. Portanto, a fórmula de Kelsen pode ser traduzida como “NP = S, na qual NP é
a não prestação (o antijurídico) e S, a sanção” (SOUZA, 1994, p. 118).
A norma hipotética fundamental de Kelsen, já mencionada acima é indispensável para
que se faça uma interpretação normativa do direito, uma vez que sem ela, haveria uma regressão
ao infinito quanto às fundamentações, assim como seria dificultoso pensar o direito de forma
científica, como afirma Noberto Bobbio: “Uma teoria coerente do ordenamento jurídico e a
teoria da norma fundamental são indissociáveis” (1999, p. 62).
Para Kelsen a norma fundamental é um pressuposto hipotético lógico-transcendental, é
a condição de validade de todas as normas componentes da ordem jurídica. Muitos autores
questionam a norma hipotética fundamental, alguns até ironizam chamando-a de “a misteriosa”,
como é o caso de Nobert Rouland, por sua vez o autor Alexandre Travessoni Gomes diz que a
norma fundamental não pode ser considerada transcendental porque não é uma norma a priori,
mas pressuposta a partir da experiência. (GOMES, 2000, p. 191).
No entanto, adotar-se-á a visão de Noberto Bobbio à respeito da norma fundamental que
sustenta que a fundamentação da norma fundamental é um problema metajurídico:

À pergunta “sobre o que ela se funda” deve-se responder que ela não tem fundamento,
porque, se tivesse, não seria mais a norma fundamental, mas haveria outra norma
superior, da qual ela dependeria. Ficaria sempre aberto o problema do fundamento da
nova norma, e esse problema não poderia ser resolvido senão remontando também a
outra norma, ou aceitando a nova norma como postulado. Todo sistema tem um início.
Perguntar o que estaria por trás desse início é um problema estéril. A única resposta
que se pode dar a quem quiser saber qual seria o fundamento do fundamento é que
para sabê-lo seria preciso sair do sistema. Assim, no que diz respeito ao fundamento
da norma fundamental, pode-se dizer que ele se constitui num problema não mais
jurídico, ou seja, daquele sistema que para ser fundado traz a norma fundamental
como postulado (1999, p. 62-63).

Outro aspecto importante a teoria kelseniana é o âmbito da validade e eficácia da norma

jurídica, diante disso dedicaremos um tópico para uma melhor abordagem.

2. O ÂMBITO DA VALIDADE E EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA

Determinados estudiosos de Hans Kelsen, entenderam que para a norma jurídica ser
válida, deve ser editada por autoridade competente, mesmo que seu comando não se
compatibilize com as disposições contidas na norma superior, além da validade, é essencial a
eficácia da norma. Em partes essa definição está correta, no entanto, a eficácia não é um
pressuposto da validez de uma norma, é uma condição mas não é um fundamento, visto que o
fundamento de validade da ordem jurídica é a norma hipotética fundamental. “A eficácia é
condição de validade, condição sine qua non, mas não per quam. O fundamento de validade da
ordem jurídica estatal é a norma fundamental” (MIRANDA AFONSO, 1984, p. 256-257).
Caso ninguém mais respeite o direito estatal vigente, por conta da vigência de uma nova
ordem, inaugurado por revolucionários, criminosos ou, no caso da ditadura militar no Brasil,
por golpistas, a exigência do agente fiscal perderá sua validade, como aponta Hans Kelsen:

Porém, uma norma jurídica deixará de ser considerada válida quando permanece
duradouramente ineficaz. A eficácia é, nesta medida, condição da vigência, visto ao
estabelecimento de uma norma se ter deseguir a sua eficácia para que ela não perca a
sua vigência (1999, p. 19).
 Voltando-se para os trópicos, com a implantação de um governo autoritário em 1964,
no Brasil, a norma hipotética fundamental anterior foi substituída, porque de algum modo
perdeu sua eficácia, deixando de ser “obedeçam o estado democrático de direito”, para
“obedeçam o regime militar”. Kelsen é indiferente quanto a como a modificação da ordem
jurídica será produzida, podendo ser pelo uso da força dirigida contra o governo legítimo ou
pelos próprios membros deste governo, por meio de movimento de massas populares ou de um
pequeno grupo de indivíduos (KELSEN, 1999, p. 157).
Um evento interessante que ocorreu em 1964, foi a Marcha da Família com Deus pela
Liberdade, tal manifestação é um exemplo do alicerçar de uma nova ordem jurídica, por
intermédio da derrubada da antiga ordem, utilizando o argumento de que esta estava ameaçada
pelo comunismo. Além disso, na visão kelseniana é legítimo que a ordem vigente seja
modificada através de processos não previstos pela Constituição, o autor entende que será
mudado todo o fundamento de validade da ordem jurídica, logo, a norma jurídica será
modificada (KELSEN, 1999, p. 157-158).
À vista disso, por enfatizar uma obediência estrita a norma jurídica positivada, mesmo
que formulada sob a égide de um governo autoritário, o que importa é o cumprimento da norma
fundamental, para que esta seja válida. Nesse sentindo, Kelsen, talvez, nem tivesse a intenção
de legitimar governos autoritários, mas apenas construir um conhecimento científico do direito,
no entanto, seu formalismo exacerbado deu margem para que muitas atrocidades fossem
cometidas, com teses de que estavam a seguir as normais estatais. No entanto, a intepretação da
norma por meio de princípios pode ser útil para evitar atrocidades e violações dos direitos
fundamentais, impedindo, assim, a violência desmedida de uma norma jurídica.

3. A CONCEPÇÃO ANTI-IDEOLÓGICA KELSENIANA

Parte daquilo que influenciara Kelsen a desenvolver uma teoria descritiva, que se
preocupava apenas em descrever o Direito como ele é e não como o mesmo deveria ser, fora a
sua crença em uma concepção de neutralidade, a qual, ao menos em teoria, teria o intuito de
potencializar o caráter democrático do estudo que o autor estava propondo.
Segundo o jurista, ao longo da história, tentou-se encontrar um consenso sobre o que
seria justiça, como e sob quais perspectivas ela deveria ser aplicada, porém, ao invés disso, o
que se constatou foi o acirramento de conflitos de interesses e uma incerteza crescente
(TELLES, 1953). E, precisamente, em função disso, Kelsen reitera diversas vezes ao longo de
suas obras como, buscando não ser cooptada por nenhuma interpretação específica, a teoria
Pura do Direito possuiria uma forte tendência anti-ideológica. Afinal, entender, como faziam
os jusnaturalistas, que existiria uma noção do Direito essencialmente justa e idealizada seria
privilegiar uma concepção em detrimento das outras. O que, para o autor, abriria espaço para
arbitrariedades e até abusos de poder. Dessa forma, em relação à teoria Pura do Direito, Hans
Kelsen afirmara que:

Como ciência, ela não se considera obrigada senão a conceber o Direito positivo de
acordo com a sua própria essência e a compreendê-lo através de uma análise de sua
estrutura. Recusa-se, particularmente, a servir quaisquer interesses políticos,
fornecendo-lhes as “ideologias” por intermédio dos quais a ordem vigente é
legitimada ou desqualificada (1976, p. 161).

Assim, como não existiria uma unanimidade sobre a natureza daquilo que seria “a
verdade”, o mais prudente a se fazer seria manter-se neutro, sem correr o risco de beneficiar
nenhum ponto de vista específico ou de atribuir legitimidade a apenas uma das partes. Entende-
se, portanto, que, do ponto de vista kelseniano, o relativismo tratava-se da percepção de mundo
mais adequada à democracia, uma vez que esta “julga da mesma maneira a vontade política de
cada um, assim como respeita igualmente cada credo político, cada opinião política cuja
expressão, aliás, é a vontade política” (KELSEN, 2002).
O que restaria ao cientista do direito, portanto, seria descrever, de maneira pura e
legalista, o que seria o Direito. Desse modo, aquilo que seria decidido não passaria de mais uma
das diversas possibilidade interpretativas contidas na moldura normativa ou na literalidade da
norma (LIMA, MAGALHÃES, AGUIAR JUNIOR, 2016).
Todavia, se, por um lado, Kelsen chegara a essas conclusões procurando demonstrar o
porquê da moral e do direito deverem andar separados, visto que os valores e as verdades são
relativos e frutos da compreensão e ações humanas (FONORI, 2016), e, dessa forma,
universalizar a sua teoria (afinal, se ela não seguia nenhuma moral específica, poderia ser
aplicada em qualquer sistema jurídico), por outro, percebe-se que os resultados práticos de suas
obras foram bastantes diferentes daquilo que o jurista imaginara. Não é à toa, no fim das contas,
que muitos associam a obra kelseniana à legitimação do nazismo na Alemanha.
Pode-se afirmar, então, que, longe de se encontrar imune à ideologia, como almejava
Kelsen, a teoria Pura do Direito, não só refletia fortemente a “ideologia” de sua época (o
cientificismo, o Círculo de Viena, etc.), como, da mesma maneira, percorrera o caminho
contrário àquele ao qual fora designada, legitimando governos autoritários e sendo cooptada
por ideologias dominantes.
4. CONTEXTO HISTÓRICO E CRÍTICAS
 Ao longo da Ditadura Militar de 1964, na medida em que novos Atos Institucionais
eram promulgados e a legislação era submetida ao poder do Executivo, ficava cada vez mais
visível a utilização de teorias de juristas como Kelsen para legitimar e passar a impressão de
legalidade e neutralidade a ações que tinham como único objetivo a manutenção dos militares
no poder (SILVA, 2009).
O AI-1, por exemplo, desvela muitos aspectos do que fora supracitado, remetendo-se a
máximas kelsenianas, principalmente no que diz respeito à garantia da desvinculação de seu
conteúdo a questões políticas de qualquer aspecto. Ademais, reiterou-se também a legitimidade
da “revolução” que ocorrera, a qual, segundo o legislador, havia sido instaurada com o apoio
do povo, assegurando, dessa forma, o cumprimento de outro requisito elencado por Kelsen,
que, por sua vez, definia a democracia como a “identidade entre governantes e governados,
entre sujeito e objeto do poder, governo do povo sobre o povo.” (KELSEN, 1993, p. 34).
Já o AI-2, instituído em 1965, destaca-se, mais uma vez, por reiterar o caráter neutro do
regime e, sob o ponto de vista jurídico, por concentrar ainda mais o controle de
constitucionalidade nas mãos do STF, sob a justificativa de aumentar a eficácia e a rapidez do
julgamento dos casos. Contudo, sabe-se que, em verdade, aquilo que realmente se almejava era
a redução da fiscalização da legislação às mãos de poucos – nesse caso, aos ministros nomeados
pelos ditadores, uma vez que o ato em questão também aumentou o número de integrantes do
Supremo de 11 para 16 indivíduos. O STF, dessa forma, não só auxiliou na validação do regime,
como também, na prática, servira apenas como um mero adereço, que, assim como o
bipartidarismo, se mostrava presente unicamente para simular uma ilusão de democracia.
Entretanto, como já fora citado previamente neste ensaio, a mais grave das questões
elencadas é a indistinção, sob o ponto de vista kelseniano, entre um golpe e uma revolução. Não
importa, portanto, o número de medidas arbitrárias e desumanas promulgadas ou o cerceamento
de direitos e as torturas e perseguições dos anos de chumbo que se sucederam, para o jurista, a
partir do momento em que a Constituição é substituída por outra, estabelece-se uma nova
ordem, por meio da tomada de poder que foge ao que estaria previsto nas Cartas anteriores.
Kelsen, dessa forma, procura resolver o problema da legitimidade atribuindo-a à autoridade, ao
poder do Estado, do Direito, sem mais especificações (VASCONCELOS, 2006).
Nesse sentido, o jurista Pachukanis critica a teoria kelseniana ao afirmar que o autor,
por meio dessa atribuição genérica de legitimidade a qualquer formação estatal, “escava um
verdadeiro abismo lógico entre o ser e o dever ser, vedando qualquer acesso do mundo das
normas ao mundo real”. É, no mínimo, pueril acreditar que, em um sistema marcado pela
disputa constante da hegemonia, onde o poder econômico e político se concentram nas mãos
de poucos, vincular a legitimidade somente à autoridade competente que esteja no poder,
desconsiderando aspectos políticos em prol de uma suposta neutralidade, representaria uma
visão democrática. Pelo contrário, se levarmos em consideração a correlação de forças
existentes, a única consequência possível seria a manutenção do status quo (RODAS, 2017).
Outrossim, para Luis Alberto Warat, “optar por uma ciência liberada de ideologia é
optar por certa relação entre àquela e o mundo social”. Assim, mesmo que esse não tenha sido
o seu objetivo, tentar garantir a existência de uma neutralidade na Ciência Jurídica acaba, de
uma forma ou de outra, gerando um processo de ideologização (WARAT, 1996). E, no caso do
que ocorrera durante o Regime Militar, basta um golpe, um conhecimento razoável da obra de
juristas e uma boa desculpa – no caso a proteção contra a ameaça comunista - para manipular
as teorias kelsenianas, adequando-as àquilo que se procura defender. Esse, por fim, é o perigo
de se considerar apenas a formalidade e as estruturas de poder como forma de validação de
legislações e posturas jurídicas, descartando-se os monstruosos custos humanitários e sociais
que esse ponto de vista acarreta.

CONCLUSÃO

Conclui-se, então, que, apesar da teoria Kelseniana ter sido moldada com o intuito de
não privilegiar nenhuma concepção política específica, levando-se em consideração as
estruturas sociais presentes na sociedade, é impossível se alcançar um caráter anti-ideológico e
completamente neutro. Nesse sentido, por mais que essa não tenha sido a intenção do autor,
uma teoria pautada no legalismo e formalismo como a Teoria Pura do Direito acaba, ao
apresentar como único pré-requisito para a validação de um governo a adequação do mesmo a
uma norma fundamental ou a uma autoridade competente, abrindo espaço para atrocidades.
Afinal, formular uma ciência “neutra”, ao contrário do que se pode imaginar, não a torna imune
à ideologia, mas sim abre mais espaço para a sua utilização por parte dos interesses dominantes,
moldando-a e manipulando-a conforme as suas necessidades.
E, nesse contexto, pode-se dizer que a Ditadura Militar de 1964 foi um grande exemplo
do fenômeno ao qual nos referimos, uma vez que a mesma promulgara e formulara leis,
estabelecera constituições e cometera incontáveis violações de direitos sob o pretexto de uma
legalidade validada em si mesma e no apoio popular que buscava a neutralidade em contraste
com a ameaça comunista da qual o regime em questão alegava nos proteger.
REFERÊNCIAS
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SILVA, M. P. História e culturas políticas: as concepções jurídicas evocadas pelos
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TELLES JR., Goffredo. A criação do direito. São Paulo. 1953. 2 v.
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WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder. Florianópolis: Editora da UFSC, 1996.