UNIVERSIDADE DE SANTA CRUZ DO SUL - UNISC

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO

POLÍTICAS PÚBLICAS DE INCLUSÃO SOCIAL

Discente: Ramon Barcellos Tedesco

Disciplina: Teoria do Direito
Tarefa: Questões sobre o pensamento da teoria de Hans Kelsen

1) Da afirmação: "Todo o direito é positivo e exclusivamente positivo" e todo "direito é

um ato de vontade" o que Kelsen pretendeu, dentre de sua teoria do direito nos ensinar
com tais afirmações?

Kelsen em sua Teoria Pura do Direito pretendeu na afirmação “todo o direito é

positivo e exclusivamente positivo” empreender um projeto epistemológico que pretendia
delimitar o conhecimento do Direito em si mesmo. dentro desse objetivo importava as
tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do próprio Direito, afastando-se de
todas as influências políticas que o influenciava, como forma de purificar o entendimento.
De acordo com o entendimento de Bittencourt, Calatayud e Reck (2014), na teoria
kelseniana o objeto de análise para o jurista, bem como o método a ser aplicado por este
apenas se constitui como referencial normativo, excluindo os demais fatos sociais, como
também uma análise moral. É desse modo que a teoria se debruça em colocar as normas
positivadas como premissa básica do conhecimento do Direito e de seu método.
No que diz respeito a afirmação “todo direito é um ato de vontade” trata-se de um
conceito que se relaciona com a norma jurídica, uma vez que tanto a previsão normativa que
lhe atribui sentido e seus efeitos quanto a interpretação da norma no sentido subjetivo têm
ligação com um ato material jurídico, visto que parte do concreto, não da mera casualidade,
atribuindo sentido objetivo a norma e, por consequência, ao Direito.

2) Qual a relação entre ser de dever ser em Kelsen?

Para Kelsen é necessário separar os dois entendimentos, na medida em que apenas

estabelecem relação de fatos concretos no que se refere a investigação sociológica com outros
fatos concretos. Essa relação de causa e efeito não coaduna com a significação jurídica, pois
esta é determinada apenas pelo sistema jurídico. Nessa perspectiva, a Teoria Pura do Direito
(TPD) parte do “ser”, ou seja, do entendimento das normas válidas, com a concretude do
próprio Direito, deixando de lado concepções políticas, morais, sociológicas do Direito como
“dever ser”. A abordagem jurídica no plano do “dever ser” na visão da TPD deve ser
diferenciada tanto do “ser” quanto de quaisquer outras visões ontológicas que possam
prejudicar a purificação, tratando o Direito como área do conhecimento autônomo e restrito a
si mesmo, tendo como ciência de sua legitimidade sua própria validação (Bittencourt,
Calatayud e Reck, 2014).
Na esfera da moralidade, o Direito não se confunde por seu caráter de coação que lhe
confere essencial distinção, uma vez que é um imposição que atinge o executado mesmo
contra sua vontade, o que a distingue de outras ordens sociais. No campo da política, Kelsen
delimita o Direito tomando como função a análise estrutural do seu objeto, exclusivamente ao
direito como ele é (direito positivado), apartado de conteúdo ideológico. A política está
interessada na busca pela justiça unívoca, que por si só, no entendimento de Kelsen, a afasta
do Direito.

3) O que é o Sistema dinâmico e estático para Kelsen? Qual Sistema é o direito?

Para Kelsen, o sistema dinâmico atribui poder a uma autoridade legisladora a qual
determina como devem ser criadas as normas gerais e fundamentais, fundada sob a égide da
norma fundamental. O sistema estático por sua vez é aquele cujo fundamento de validade
deriva de uma norma fundamental. A teoria estática compreende campo sobre a sanção, o
ilícito, o dever.
O critério aplicado no sistema dinâmico de normas é essencialmente a derivação
normativa se dá através de uma produção positiva regida por normas superiores. Porém, cada
norma positivada é, por sua vez, fonte estática de derivação meramente dedutiva sem
positivação de todas as normas derivadas dela. Por essa via traçada, Kelsen chega à última
norma, pressuposta, que denomina “norma fundamental” (Bittencourt, Calatayud, Reck,
2014).
Portanto, do entendimento de Kelsen, o direito possui essencialmente caráter
dinâmico, posto que as normas que o compõem são produzidas através de um método
especializado de criação, ou seja, o ordenamento é elaborado através da autoridade
legisladora que a promulga através de um rito especial.
4) Você diria que para Kelsen a norma fundamental é a Constituição Federal? Explique
e fundamente sua resposta. Isso seria uma contradição em sua teoria?

Para Kelsen a Constituição Federal não seria a norma fundamental, uma vez que além
de ser profundamente contaminada por conteúdos de ordem moral e política de cunho
ideológico, deveria derivar da norma fundamental que chancela sua existência enquanto
último fundamento de validade. A Constituição é válida porque deriva da norma
fundamental, então trata-se do produto de algo ainda mais elementar que além de promover
sua origem justifica seu cumprimento.
Tal entendimento não constitui contradição à teoria de Kelsen, pelo contrário, é
fidedigna ao seu entendimento, pois a norma fundamental é aquela que justifica a existência
de todas as demais normas, inclusive da Constituição, uma vez que a norma fundamental
caracteriza-se por ser a unidade que origina uma pluralidade de normas ao mesmo tempo que
representa o fundamento de validade de todas essas normas pertencentes a essa ordem
normativa (Kelsen, 1998).

5) A tese da "pureza" Kelseniana estaria situada em que ponto de sua teoria? Explique

A pretensão de “pureza” da Ciência do Direito desenvolvida a partir da Teoria Pura do

Direito de Kelsen, situa-se na premissa de delimitação do objeto do Direito para a partir do
mesmo ser capaz de descrevê-lo objetivamente. Sendo assim, cabe ao jurista autonomia
científica de descrever o Direito a partir dele mesmo como única possibilidade de realidade
jurídica.
Sob o enfoque de Bittencourt, Calatayud, Reck (2014), Kelsen vai estabelecer um
entendimento do Direito em que somente se estabelece as condições de pureza por meio das
próprias normas. Portanto, o Direito, seja como objeto de análise ou como método a ser
aplicado, apenas se constitui como referencial normativo, excluindo os fatos sociais e a
axiologia.
Para alcançar essa pureza, o Direito deve se descolar de outras ordens sociais que o
possam contaminar, como a moral, a sociologia e a política, com o objetivo de que a Ciência
do Direito possa caminhar por si. Questões paralelas à Ciência do Direito deverão ser
respondidas e investigadas em seus âmbitos próprios de atuação, que, embora legítimas, não
pertencem ao campo da ciência jurídica e que, se confundidas, não farão com que o Direito
chegue à almejada pureza.