Hanks Kelsen

Fez parte do movimento do positivismo jurídico.

o Positivismo jurídico: busca estudar o direito como ciência independente, trazendo
autonomia para o direito como ciência.
Principal objetivo de Kelsen
o Criar uma teoria que colocasse o direito como ciência para que não continuasse
sendo abordado por outras ciências como a sociologia e a filosofia.
A preocupação de Kelsen era isolar o direito dos demais campos do saber para conseguir
compreender o que é direito.
o Kelsen chegou na conclusão de que o direito se preocupa com o “Dever ser”,
aquilo que deveria ser feito de forma ideal. Assim, a norma prevê de forma
abstrata qual é o dever ser. Logo, deve-se perceber um enquadramento no que as
pessoas fazem e no que deveria ser feito.
Para Kelsen, o objeto de estudo do direito é a Norma, que não deve ser analisada de
acordo com os valores. Logo, Kelsen rompe com os conceitos de direito e de moral,
porque segundo ele, basear-se de acordo com critérios morais é algo muito subjetivo,
porque cada um pode ter a sua moral, seus valores e suas próprias concepções de justo e
injusto. Assim, o direito não poderia se basear em algo tão solto pois faltaria segurança
jurídica.
o Kelsen, retirou da teoria pura do direito a ideia de justiça, porque a justiça está
sempre ligada a valores, que são conceitos individuais e subjetivos, e o direito
para ele não é isso.
o O direito está voltado para a norma. Não há norma justa ou injusta, mas apenas
válida ou inválida.
o Para Kelsen, a norma jurídica é uma dualidade de imposição e coação
(sanção).
o Norma jurídica primária: os atos de coação, a imposição da norma, a
sanção em si. Norma jurídica secundária: conduta estabelecida para
cumprimento dos sujeitos de direito.
o A sanção, nesse caso, busca refrear aquele que atentou contra o equilíbrio
social ameaçado por seu ato.
o Para KELSEN e seus seguidores, a norma jurídica perfeita há de ter,
necessariamente, a coação, nela representada pela sanção como seu
elemento como seu elemento fundamental, essencial. Entendem eles que
os preceitos que não fixem uma sanção para a hipótese de violação da
norma jurídica, não podem ser consideradas como tal, mas sim
proposições incompletas, imperfeitas ou meros preceitos auxiliares
o O conceito de validade da norma é a sua entrada regular no sistema através da
forma, do rito, é a entrada real dentro do universo jurídico.
o A norma independe do seu conteúdo, o que interessa é a forma, ou seja, se
a norma entrou de forma correta e válida no sistema.
 o O estado é composto por um ordenamento de normas jurídicas que impõe
condutas e se a norma é válida ela deve ser obedecida.
Para Kelsen o sistema jurídico é unitário, orgânico, fechado, completo e autossuficiente.
Kelsen conclui que o sistema de apoio do sistema jurídico é uma estrutura por etapas de
normas, onde a última é a norma fundamental, que está no topo da pirâmide de relações
normativas, onde há hierarquia, interdependência entre normas, a norma não existe
historicamente nem fisicamente é pressuposta logicamente.
Ele não quer saber de interpretações axiológicas (ligada a valores), para Kelsen o direito
não precisa de valor, porque tanto faz se o direito acredita que a lei é justa ou injusta, se
está na lei, vão seguir a lei. Se a norma for válida, emanar da autoridade competente, e
seguir o procedimento correto, ela deverá ser comprida. O direito é técnico e o operador
do direito não se preocupa com a justiça.
Para Kelsen, algo é considerado justo quando foi obedecida a lei.
Ao formular sua teoria, Kelsen negou o jusnaturalismo (que é o direito natural, que
entendi que deveria buscar o direito que é inerente a pessoa humana, ensinado pela própria
natureza). Kelsen entendia que não existem normas eternas e imutáveis, porque elas eram
construções humanas, e assim sendo elas poderiam ser totalmente modificadas conforme
a conveniência.
Vigência e Eficácia
o Existe certa conexão entre a vigência e a eficácia de uma norma, sua eficácia é
condição para sua vigência, mesmo que algumas normas entram em vigor antes
ainda de se tornar eficaz.
o A norma para ser eficaz, não precisa necessariamente ser aplicada, devido que
indivíduos subordinados a ordem jurídica respeitem a norma adotando a conduta
pela qual se evita a sanção.
o A norma tem força retroativa, ou seja, a norma jurídica pode ser aplicada a certo
indivíduo que tenha cometido um delito não só no futuro como também no
passado.
o A vigência de uma norma não exclui a possibilidade de vigência de uma outra
norma.
Crítica à teoria de Kelsen
1. Na teoria pura do direito, a ideia de construir um sistema do 0, de forma técnica,
pode parecer bonito, mas trazendo para a realidade, fica difícil acreditar em um
direito completamente desassociado de valores como a justiça. É difícil pensar
que o simples fato de uma lei ter sido aprovada e ser válida no ordenamento
jurídico, que ela seja boa para seus cidadãos. Aliás, a história está cheia de leis
que não foram boas. O que se percebe hoje é que a medida que as normas se
afastam da ideia de fazer justiça, elas se tornam injustas. A conclusão é que o
direito não pode ser reduzido completamente a norma, a grandeza do direito está
na relação com os demais campos do saber.
 - Logo, a teoria pura de Hans Kelsen trouxe um enorme alicerce para a
compreensão do direito, mas ela é insustentável ao querer reduzir o direito à
norma, porque o direito tem um conteúdo muito mais amplo.

2. Existem normas que não possuem sanção.

- Crítica formulada por Hart: a sanção não é o elemento que explica por que o
direito vincula as pessoas (ou seja, por que o direito tem caráter
obrigatório/normativo/imperativo).
- Existem normas jurídicas que possuem sanções premiais. Essas sanções não
podem ser vistas como um “mal”, elas são um estímulo para o cumprimento da
conduta ditada pela norma.
- Conclui-se que nem toda norma jurídica estabelece uma conduta obrigatória
garantida por uma sanção.