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Eduardo Rocha
Por se tratar de anotações rápidas em sala de aula, o conteúdo deste material pode conter
erros de lógica, raciocínio e gramática.
Aula 1
quinta-feira, 21 de fevereiro de 2019
19:26
Método de avaliação:
P1 - 8,00
P2 - 8,00
IED II
Após isso, eu tenho uma norma posta, então eu tenho o Direito. Se não passar, eu
tenho uma regra moral.
O ordenamento jurídico faz sentido dentro dele mesmo, como um sistema onde as
engrenagens se encaixam, logo, o sistema não vai apresentar contradições.
Exemplo: um artigo fala que pode e outro que não pode: resolução de antinomias -
especialidade, tempora, hierarquia.
Norma jurídica:
Interpretações:
Não-autêntica: só interpreta. É típico do cientista. Ele só vai demonstrar qual faz mais
sentido p/ ele. É uma descrição da prescrição. Aqui ela te faz um SER do DEVER SER.
Traz os sentidos jurídicos da norma e uma preferência.
Norma jurídica: dela você extrai diversos sentidos jurídicos. Na autêntica, ele vai
escolher uma e aplicar para solucioná-la.
Hans Kelsen: justiça não é absoluta, ela é relativa. O conceito de justiça mudou - para
cada momento histórico, você tem uma idade de justiça. Ela é relativa e justa para
aquele povo.
Bibliografias:
Teoria pura do Direito.
Weapons of math destruction
Aula 2
sexta-feira, 22 de fevereiro de 2019
19:29
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
Dogmático
Estrutura lógica: ideal / que está no seu pensamento, que está dentro da sua mente - ela
deve acompanhar o princípio omnivalente (todas as ciências) - Lógica. Nenhuma ciência
pode escapar da lógica.
Exemplo: em determinada situação, você deve agir assim. Cumpra aquilo que você se
obrigou. Você busca o juiz e ele aplica a correção.
Diferença 1:
Miguel Reale diz que tem que ser passada para que ele compreenda o texto, com a ideia de
externalização.
Direito é bilateral, ele precisa de dois sujeitos. Eu faço uma proposição porque o outro
precisa entender o que eu entendi do texto.
Diferença 2:
Proposição:
Realidade: S é P
Por fim, a norma jurídica traz nela um juízo de valor, como as coisas deveriam ser.
A: fato (realidade)
B: conduta
C: sanção
No primeiro momento, é o que o sistema quer de você. Se acontecer, você precisa ter
determinada conduta. Porém, caso você não cumpra, sofrerá sanção. A norma jurídica está
na segunda parte.
C: consequência jurídica.
Aula 3
quinta-feira, 28 de fevereiro de 2019
19:30
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
Kelsen: toda norma jurídica possui consequência jurídica, logo, toda norma jurídica
segue o modelo biproposicional.
Consequência:
Política: não trata efetivamente de um comportamento - consequência política.
Jurídica: condutas humanas - sanção expressa - pode fazer isso / não pode fazer
aquilo.
Norma típica e atípica estão no mesmo patamar > você precisa fazer a leitura
conjugada para ter um sistema. Elas são interdependentes.
CONSEQUÊNCIA JURÍDICA
Sanção:
FINALIDADE DA SANÇÃO
Trabalho:
Apontar uma norma dentro do modelo biproposicional, uma norma organizacional e, por fim,
uma interpretativa.
Ato: humano - depende da intervenção humana - aquilo que o homem realiza e causa
consequência no plano fático, logo é um ato.
Exemplo: pedir algo, digitar
Chuva: choveu, foi forte o suficiente para derrubar a construção sem qualidade e foi
importante para o Direito.
Pode ser um fato jurídico ou um fato não jurídico. Quando interessa ao Direito é fato
jurídico.
Nulidade
Exemplo: contrato de compra e venda particular - ato nulo - não tem validade jurídica.
Exemplo penal:
Manter tudo como está, não de punir a pessoa. A nulidade não é sanção.
Não-sancionistas: existe a norma com o pressuposto primário de como a norma gostaria que
acontecesse e a sanção. Seu descumprimento pode levar a uma nulidade - exemplo do
processo penal.
1. BILATERALIDADE:
Direito subjetivo
Dever jurídico
Há uma correlação entre eles, se eu tenho para uma parte Direito, para a outra eu tenho um
dever (cumprir uma prestação, dever etc)
Direito subjetivo: o simples fato de eu existir - eu tenho esses Direitos subjetivos ou Direito
subjetivo só se torna no momento em que se tem o reconhecimento formal por uma
autoridade. Até então eu só tinha um preceito ético e moral.
Ônus jurídico: comportamento de um sujeito não exigível pela parte contrária para
aquisição de um benefício.
Exemplo: prova no processo. Se você provou seu Direito. A parte contrária não quer que
você prove.
Exemplo 2: testamento - para você ficar com o carro, será necessário, todo mês, levar para
lavar e ir para Sumaré, ai você herdará meu monza. Para receber o benefício, ela terá que
cumprir um ônus - encargo. Se você não quer cumprir, o carro não é dela.
1. GENERALIDADE:
A norma jurídica é um preceito de ordem geral: a norma obriga todos aqueles que
estão na mesma situação jurídica. Todos que estão na mesma situação jurídica devem
responder da mesma forma o que está escrito na norma.
Isonomia: todos são iguais perante a lei. Essa frase traduz um aspecto, apenas o
formal.
Formal: todos são iguais, porém, na prática, isso não acontece. Tratar na medida da
sua desigualdade.
Material: você vai ter mais privilegios do que ele para que você consiga enfrentar a
parte contrária. Exemplo da justiça distributiva - equilibrar as bases. Efetivamente as
pessoas sendo tratadas de forma igual. Discrímen na legislação.
Coerência:
Dworkin
Integridade:
Exemplo do processo: juiz decide a causa igual a causa anterior - coerente. Mas ele
pode ser coerente no erro, então eu preciso de integridade: é necessário reformar a
través da integridade e manter a coerência.
Direito para fazer justiça. Eu preciso que meu sistema tenha segurança e estabilidade.
Tendo esses dois, eu tenho previsibilidade no Direito, assim conseguindo prever as
consequências dos meus atos.
Aula 5
sexta-feira, 8 de março de 2019
19:30
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
CARACTERES DA NORMA JURÍDICA
1 - Bilateralidade.
Eficácia: toda noram jurídica tem, basta ela ser válida - ser criada e passar pelo devido
processo legal. Ela está apta a produzir efeitos jurídicos.
3. ABSTRATIVIDADE:
4 - IMPERATIVIDADE:
A vinculação pelo que está posto no texto e o significado (o que ela regulamenta) é
dela que se decorre a imperatividade. Exemplo da capital Brasília, ela é a capital e
pronto.
5 - COERCIBILIDADE:
Psicológica: exemplo - Direito é violência ? Você tem medo de sofrer uma sanção, ele
causa um medo, uma coação psicológica, uma intimidação. Se a sanção é fraca, não
causa coação suficiente necessária.
Material: uso da força. Exemplo: prisão. Se você não paga as dívidas, o Estado vem e
tira de você. O juiz pode obrigar uma conduta. O Estado também tem a força policial.
Sanção: medida punitiva a ser aplicada - prisão, multa, perda do bem, apreensão,
obrigação de não fazer. A medida punitiva em si é a sanção.
Coação: reserva de força estatal a serviço do Direito. O Estado aplica uma sanção
porque ele detém essa força, essa coação.
Discussão da sociologia: coação é essencial para o Estado ? Você precisa ter a coação
na norma jurídica ? Coação só vai entrar em prática a partir do momento em que
houver uma violação.
Nudge - Cass Sunstein / Richard Thaler: ordens que seguimos para facilitar as nossas
vidas.
São orientações que você segue. As placas de rua também são nudges. Elas não são
normas jurídicas, mas a gente segue porque tem vantagens. Comandos além das
normas jurídicas.
Dividir desta forma é bem simplista. Se você aprofundar, você vê que se quebra essa
estrutura. Dentro dos direitos internos tem coisas externas, então não é 100% interno
ou 100% externo.
Poder Judiciário: Não tem como dividir dessa forma, apenas de forma administrativa
(orçamento).
Problema contratual: entro com ação no TJSP pedindo aplicação do CC que é uma lei
federal, caso o TJ não concorde, eu posso ir para instâncias superiores. A única certeza
é que não tem tribunal municipal.
Antes: A ideia é que Direito Privado era para relações que aconteciam dentro da casa. O pai
de família comandava os seus filhos, esposa, e essas normas eram próprias de Direito
Privado. Saindo da casa, era Direito Público.
Envolvimento do particular com o outro particular e, por outro lado, um particular falando
com um público.
Hoje o que determina é quem está em cada parte. Se tem relação com o governo, é Direito
Público.
Direito Trabalho: a lei impõe diversas regras - fgts, férias, dsr, todas previstas na CLT.
O campo de autonomia é quase todo determinado pelo Direito Público. Se tem essa
mistura tão forte, você não pode falar que não é nem um, nem outro, mas sim dentro
de Direito Social.
Direito Administrativo (adm. pública - licitação - tudo tem que ter processo seletivo, ganhar
a empresa e depois comprar os materiais, lanches etc - Lei 8666. Quando faz a licitação e a
empresa ganha, é preciso celebrar o contrato, mas o Direito Adm precisa do Direito Civil
para preencher os conceitos do contrato),
Direito Processual: código de processo civil agora: negócio jurídico processual: as partes
podem combinar entre elas como que o processo vai se desenvolver. Você pode mudar os
prazos, tipos de provas, com ou sem audiência, isso é autonomia privada.
Direito Civil: função social do contrato - você não pode explorar a propriedade desta forma,
então barra a forma que você pode usar. É seu, mas nem tanto, pois isso causa prejuizos a
terceiros.
Sendo assim, não existe mais essa distinção como no Direito Greco (pai de família).
Normas:
Legais:
Jurisprudenciais:
Consuetudinárias:
Negociais: você cria um Direito entre as partes, obrigando elas a seguir o que foi
definido.
Doutrina: ???
Todas essas acima são fontes formais do Direito. Elas dizem respeito ao formato que
aquele conteúdo chega p/ gente. O conteúdo regulado é a fonte.
Aula 7
sexta-feira, 15 de março de 2019
19:41
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
NORMAS:
Repristinação:
Lei A revoga a lei B e depois vem a C, revoga a B e fala que a lei anterior volta a ter
vigência.
Efeito repristinatório:
Autarquia: adm pub. Ind. - realizar atividades próprias com finalidades específicas - ela
é declarada inconstitucional. O STF modula e define como será.
De vigência determinada:
Direito de ação: eu tenho direito, mesmo que não tenha razão nenhuma. É um direito
autônomo.
6. Quanto a sistematização
Nas normas consolidadas as leis já existem, mas são reunidas em um diploma geral. É
uma consolidação. Lei da remuneração, férias, adicional etc. Ai eles reuniram tudo e
fizeram a CLT.
Aqui ja está tudo pronto e você só faz a união delas.
7. Quanto a imperatividade:
Afirmativas: ele afirma uma coisa que você pode fazer, então você precisa seguir essa
norma.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro
de Imóveis.
Negativas: é uma norma negativa, ela diz que se a pessoa está viva, não pode ser feito
contrato de herança.
Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.
Supletivas: a regra é que você pague no domicílio do devedor, mas as partes podem
mudar. São supletivas porque você pode complementar a norma, contrariando o que
ela estava dispondo.
Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Código.
Aula 8
quinta-feira, 21 de março de 2019
19:27
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
8. Quanto a violação:
Normas:
Normas:
Normas (Hart):
Secundárias:
reconhecimento - se cumpriu as obrigações para ser assim chamada (devido processo
legislativo).
Normas:
Rawls: véu da ignorância - contratualista - vai trabalhar com a ideia de que antes do
contrato social, todos somos ignorantes sob as condições pessoais do outro. Num
primeiro momento estabelecemos o que parece ser justo para todos. Somos todos
iguais, devemos nos respeitar, essa é a primeira fase. Após isso, o véu da ignorância é
suspenso. Na segunda fase eu percebo o outro e vejo que tem dificuldades na sua
vida, então eu crio modificações nessas normas para aumentar a isonomia entre
todos. A terceira fase nós estabelecemos direitos efetivamente individualizados para
todos, onde eu consigo indentificar. Primeiro Liberdade, depois Igualdade e, por fim,
Fraternidade. Ele vai trabalhar numa formaçao baseada numa igualdade. Equidade.
Weber: problema dos poderes que exercem por meio da burocracia ou caristmático.
Pena de morte para furto: projeto de lei que regulamenta pena de morte por furto. Esse
projeto tem um problema de inconstitucionalidade material.
A Câmara aprovou. Você vai parar e dizer que é inconstitucional ? Não, o próprio
Senado pode falar.
John Hart Ely: só pode fazer controle da formal, nunca da material. Quando você fala
de etapas, está falando do devido processo legal, então o STF pode falar e mandar
voltar o projeto, a lei etc p/ que passe novamente. Quem julga o material ? O legislativo
que foi eleito. Quem é o juiz que não foi eleito, não sabe os problemas políticos ?
Ele não é representante do povo, não foi votado, não tem assessoria própria p/ saber os
problemas da população, então ele precisa aceitar e aplicar aquela norma.
ORDEM JURÍDICA:
A ideia advem de um sistema que ultrapassa as barreiras territoriais. Por que ultrapassa
? Porque quando falamos de ordem jurídica, estamos falando do conteúdo valorativo
que contém nas normas jurídicas.
1. Permitido que você consiga comparar determinadas normas jurídicas de um Estado com
o outro.
Diferença entre EUA e BR > preparação > questão de lei anti terrorismo.
Aula 10
quinta-feira, 28 de março de 2019
19:32
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
ORDEM JURÍDICA
CONCEPÇÃO CULTURAL
Efeito dogmático: ideia de que o Direito nacional deve ser também interpretado à luz
do Direito estrangeiro. E a soberania ? Sim, temos, porém, no momento em que eu
importo um instituto jurídico, eu preciso ver a intenção para ver se ela se encaixa nas
finalidades do meu sistema.
Se eu tenho uma norma que da uma autonomia quase que absoluta para um
contratante, onde ele pode fazer o que quiser, sob quaquer circunstância, impor algo
etc, essa norma não pode ser utiizada, pois o nosso ordenamento não permite. Eu não
posso fazer um contrato para pegar uma estrela no céu. Se você for importar, tem que
fazer uma limitação. A finalidade é diferente do nosso.
Efeito dogmático: Direito comparado: ciência própria para alguns e para outros um
mero instrumento, então não tem opinião majoritária. O que importa é você não
pegar um instituto alienígena e querer aplicar no Brasil com o mesmo sistema.
Duty mitgate the loss - se criou uma norma própria da jurisprudêcia. Como fazemos a
adaptação ? Dever de mitigar o prejuízo.
A. Critério Geográfico:
Ocidental / oriental > não. Essa ideia foi derrubada pelo exemplo da China.
Direito brasileiro x japonês: advogados no Japão estão passando fome. Lá não tem
litígio. Quase nada de criminalidade ou civil. Algumas "varas" estão sendo extintas,
pois não tem onde atuar.
B. Critério Histórico:
D. Critério Econômico: vamos dividir o mundo - não podemos falar isso, pois alguns tem
intervenção e outros não - capistalismo x socialismo. Alguns já estão aceitando abrir as
fronteiras. O critério econômico também não vai funcionar.
Art. 170 - a livre iniciativa não pode ser tão livre assim. Os EUA fazem muitas
interferências.
Você não tem critérios para resolver isso. E se pudessemos apontar as influências no
Estado brasileiro ?
Geográfico: ocidental
Histórico: greco-romana-germânica
Religioso: judaico-cristã
Econômico: capitalista
Dentro dessa ordem jurídica, temos vários pequenos ordenamentos jurídicos. Cada
um pegando um aspecto para criar a sua própria jurisdição. Quando falamos de
ordenamento jurídico, estamos tratando de critério/validade formal.
Ordenamento: formalidade
Critério/validade formal.
Temos um problema de ordem jurídica. A nossa cultura não é parecida com a dos
países orientais. A questão das roupas corretas etc.
Ideia tentadora, mas ao mesmo tempo você tira a identidade dos povos.
Você consegue entender como ele está estruturado. Ele tem harmonia, coerência,
coesão, ordem, integração das normas. O sistema funciona como um grande
mecanismo.
Aula 11
sexta-feira, 29 de março de 2019
19:33
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
Uma lei fala que todos tem privilégios. E depois a segunda lei diz que somente uma casta de
pessoas tem privilégios, as outras não tem. Havendo essa contradição, não é um sistema
que tem unidade.
Lei que é considerada inconstitucional > ADI > STF declare que ela é inconstitucional > Ai o
STF analisa e vê que pode entender essa norma de diversos sentidos.
Sentido 1 - inconstitucional
Sentido 2 - inconstitucional
Sentido 3 - inconstitucional
Então, sendo assim, o STF não declara inconstitucional para tirá-la do sistema, ele fala que é
para ler a lei sempre no sentido 4. Ele olha para a norma e fala que você só pode entender
dessa forma 4. Se ler de forma diferente, é inconstitucional. É uma forma de salvar uma lei
torta e manter a unidade do sistema.
Organização social > intervenção do p. público dentro de um ente privado > se você cumpre
os requisitos, você se torna uma organização social. Quando isso acontece, tem os
procedimentos próprios > remuneração, divisão de cargos etc. O STF foi provocado para
dizer se é constitucional ou não, então o STF colocou parâmetro na maioria dos requisitos.
1 - Espécies Legislativas.
Pirâmide de Kelsen
Topo da pirâmide: CF
Norma de organização que contem organização dos poderes públicos, da forma de governo,
da distribuição de competências e os direitos, deveres e garantias dos jurisdicionados.
Declara a organização e diz os objetivos > dignidade, liberdade, igualdade. Pós segunda
guerra > transformamos essa ideia de Constituição, agora não mais é apenas uma
declaração, ela agora tem força normativa, então é obrigatório observá-la e respeitá-la.
Surge os deveres fundamentais, que o Estado precisa respeitar o cidadão.
Exemplo do ringue: Estado x pessoa comum > A CF ajudando a pessoa - (deveres negativos
do Estado). Agora o Estado não está somente no ringue, ele precisa ter prestações positivas
(moradia, previdência, lazer, saúde - Art. VI).
Organizacional, positiva e negativa. Na falta, você pode acionar o judiciário e pedir para o
Estado efetivar o Direito. O judiciário precisa dar uma resposta.
Emenda que muda um direito fundamental > depende > pode aumentar ou regularizar, não
pode abolir ou diminuir. Se acontecer, é inconstitucional.
Tratado:
Convenção de NY > pessoas com deficiência > foi aprovado e se equiparou a uma emenda
constitucional.
Instrumentos para pessoas cegas > foi aprovado pelo bloco de constitucionalidade.
O Art. 8º traz os Direitos Humanos para o bloco interamericano e fala que a prisão civil só
pode ser do devedor de alimentos e não fala nada do depositário infiel.
A CF diz uma coisa e o tratado diz outra, como eu resolvo ? Questão de humanidade: está
acima de tudo. Logo, se não permite, eu não posso. Por outro lado, se eu entender que a
maioria simples fica abaixo da CF, o depositário poderia ser preso. O que eu faço ? Me
comprometo com os outros países ?
Gilmar: esses tratados que não foram aprovados pela maioria qualificada são
infraconstitucionais (abaixo) e supralegais, é um meio termo entre a CF e o resto. Ele fala
que tem eficácia que instrumentaliza a prisão do depositário infiel.
Restrição à liberdade: tenho que ter as formalidades, caso contrário, não posso exercer.
Aula 12
quinta-feira, 4 de abril de 2019
19:26
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
Depois temos novamente os tratados de Direitos Humanos, mas esses não foram aprovados
pela maioria qualificada. Infra e supra constitucional.
Depois vem a Lei complementar: caráter especial - em regra, a ideia dela é complementar o
texto constitucional.
Quando que faz a complementação ? Quando a constituição assim determinar. O próprio
texto diz quando ela é necessária.
Considera que ele foi recepcionado e isso mudou o status dele. No atual estado é uma lei
complementar.
Essa legislação foi recepcionada pela CF/88.
------------CF/88------------->
Todas que surgiram depois eu faço uma análise de constitucionalidade, eu faço uma análise e
falo se é constitucional ou não. Caso ela seja anterior a CF/88, eu faço uma anaálise de
recepção dessa lei.
O que muda ? Nada, você vai fazer a análise constitucional da mesma forma, muda apenas o
nome.
Tratado Internacional de Direito Tributário: tem a ideia que ele tem o mesmo status das lei
complementares. Em algumas situações, ele fica acima das leis complementares e abaixo do
TIDH.
Leis ordinárias: regulamenta o nosso cotidiano, a vida comum, elas são as regras mais
básicas para o nosso dia a dia.
Exemplo: aprovada a lei de proteção de dados pessoais, mas tinham muitas exposições
problemáticas a respeito de uma agencia reguladora. Falava que aumentava o gasto, mas
não tinha autorização etc. O presidente precisou vetar. Foi preciso refazer para criar essa
agencia reguladora. Se não fizerem essa nova lei, o judiciário precisa interpretar de uma
forma para resolver.
Exemplos de leis ordinárias: Código civil, código penal, CLT, código de processo civil.
Lei delegada: ela tem status de lei ordinária, ela não deixa de ser ordinária, mas o que muda
é quem edita.
Congresso vai delegar para que ele elabore a lei. Elaborada, ela já começa a produzir efeitos.
Tratados Internacionais:
CISG
Art. 62 - o presidente pode nas circunstâncias de relevante urgência (matéria tem interesse
justificado), então, ele só, pode criar como se fosse uma lei e tem prazo determinado.
O Art. 62 não da uma carta branca p/ ele escrever o que ele quiser, ele tem que justificar e
tem coisas que ele não pode dispor através de MP.
Exemplo da Maria do Rosário e Bolsonaro - ele não pode falar do Direito Penal.
Se o congresso vetar, ela deixa de ser MP, mas, se aprovar, se torna lei ordinária.
Se o congresso não deliberar nada, essa MP deixa de existir pelo prazo. O prazo da MP é de
60 dias prorrogáveis por mais 60.
A MP tinha a ideia de trancar a pauta, então eles não podiam votar mais nada.
1:
2:
Resoluções e decretos legislativos: os dois não são leis, mas, assim como acontece com a
medida provisória, tem força de lei.
E p/ que serve esses dois ? Para dispor sobre matérias de competência exclusiva do
congresso nacional e suas casas legislativas, ou seja, basicamente matérias que interessam
ao próprio congresso, câmara ou senado. Aqui temos um exemplo: STF fala que é
inconstitucional e avisa o senado, então o senado, através de resolução, pode riscar o que o
STF declarou constitucional. Isso aconteceu na lei de drogas. Violação da individualização da
pena. O senado editou uma resolução e riscou essas proibições do juiz. É um ato interno do
senado e de sua competência exclusiva. Tem força de lei, mesmo não sendo lei.
Decreto legislativo: é esse ato expedido por algum membro do congresso ou pela casa.
Decreto lei: não existe mais em nosso ordenamento, porque foi criado na Era Vargas. Vargas
fechou o congresso na época, então o presidente editava e expedia o decreto com força de
lei. É como se o presidente falasse o que era a lei sem a autorização do congresso, como um
ditador.
Eles não são leis e não tem força de lei. A ideia é regulamentar as leis.
É preciso apresentar o título de eleitor, CPF etc.
Esses atos normativos são regulamentados.
O ato normativo só regulamenta o que está em uma lei ordinária. Ele não inova, não cria
nada novo.
Lei ordinária declarada inconstitucional derruba também os atos normativos que à ela
estavam atrelados.
Expressão: inconstitucionalidade por arrastamento
Lei Ordinária Estadual / Mato Grosso do Sul, esse é o único Estado que tem Lei delegada. /
Resolução e decretos legislativos
Não existe hirarquia entre as pirâmides, a questão é de divisão de competências, quem tem
legitimidade para legislar sobre uma matéria ou outra. Se a constituição fala, tem que ser
cumprido daquela forma - se é municipal, é municipal.
Regra geral:
Cuidado: alguns autores vão defender que matérias que foram tratatas através de LC mas
que são próprias de leis ordinárias, tem força de lei complementar, mesmo que aprovadas
da outra forma. Micro empresas, mas tratou de tema societário - para alguns autores, a
parte que fala de micro empresas tem força de lei complementar, mas o trecho que fala do
quadro societário tem força de lei ordinária.
Controle de constitucionalidade:
Se você está tratando de uma LE > você pode fazer perante a CF ou a CFE - as vezes as duas
ao mesmo tempo.
Alguns vão falar que ela está baseada no Direito Internacional, ou seja, em uma norma
internacional.
Erro: perde a soberania, pois ele estaria submetido a outro.
Poder Constituinte Derivado Revisor: era para revisar a constituição depois de 5 anos.
Fontes do Direito
Material: realidade social - o conteúdo, o objeto do estudo, aquilo que está sendo
normatizado. Isso é fonte do Direito ? Você aplica a lei ou o conteúdo da lei ? Você aplica o
conteúdo.
A fonte de verdade é a material, pois essa é a origem do Direito. As formais são o formato,
a forma pelo qual se expressa esse conteúdo.
O formato é o meio em que ele se exprime a matéria.
Os juristas não vão se preocupar com a formatação, como foi pensado, o jeito como a
matéria foi normatizada. O jurista só olha para o "bolo" pronto. Ele está interessado em
olhar a norma pronta. Parte da norma e chega na norma.
Quem vai olhar para a realidade ? Economia, sociologia, história - as outras ciências.
Poder:
Lei: legislativo
Costume: sociedade
Aula 15
sexta-feira, 12 de abril de 2019
15:51
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
FONTES DO DIREITO
Divergência:
Não é fonte: vão dizer que a doutrina é um mero estudo, é uma obra, uma tese, uma
reflexão acadêmica em cima de uma norma pré-existente. A doutrina por si só não
criaria nada novo, ela só explicita aquilo que já existe, se é isso, por que você vai dizer
que é uma fonte ? É uma descrição da prescrição. Quer dizer que o intérprete não é um
poder, então não pode estabelecer normas jurídicas.
Se não é fonte, pq o juiz coloca na sentença citação ? Ex.: Pablo Stolze > se está na
doutrina um caso desses, é apenas um reforço do argumento. É muito mais um obter
dictum do que um argumento por si.
Obiter dicta: dizer por dizer. Você reforça com um dado que não é fundamentação para
a decisão.
É fonte: vai trabalhar com a ideia que a doutrina cria sim Direito novo, porque ela não
simplesmente revela algo da norma, mas cria algo que, muitas vezes, ainda não foi
pensado.
Tese de doutorado: inovar na ciência - trazer ideia nova. Se você está trazendo uma
ideia nova, então pode ser considerado uma ideia nova.
Contra argumento: eu sou obrigado a seguir o Pablo Stolze ? Não, eu não preciso seguir
a doutrina.
Gaio falava uma coisa e o Ulpiano falava outra coisa, como era resolvido esse conflito ?
Lei das citações: Ordem hierárquica de opiniões. Exemplo: entre Gaio e Paulo, então
Gaio tinha razão. Dependia de quem você falava.
Artes mecânicas: aquelas voltadas a trabalhos mecânicos - professor que vai ensinar a
ser artesão
Além dessa oposição de ideias entre os alunos e professores, haviam eventos formais
com bancas. Algum aluno apresentava a ideia e poderia ser refutado, caso conseguisse,
ganharia um diploma. Ao desenvolver esse pensamento dentro do pensamento, eles
tentavam desvendar - não apenas no teritório -, mas a todo cidadão Europeu. O nome
dado a isso era "ius commune". Aquilo que era pensamento por esses doutores, fazia
parte do ius commune. Qualquer cidadão poderia exigir o respeito a esse direito. O que
é justo para qualquer ser humano ? Através daquela racionalidade ele chega a esse
direito. Jusnaturalismo. Embora a origem tenha relação com a igreja, onde tudo é
explicado a partir do divino, mesmo assim, após essa fase, aqueles juris consultos
começaram a perceber que haviam pensamentos além do que a igreja falava. Era uma
explicação além de Deus. Alguns ligando a ideia do divino com a racionalidade.
Puffendorf > Divino e a racionalidade (Direito Natural) e aqueles que começavam a
influenciar ideias do divino.
Glosadores: Corpus Iuri Civilis com explicação de que o Direito tem que ser aplicado
dessa maneira. O Glosador vai nas margens da folha fazer comentários. Ao lado do
texto original, eles comentam e dizem que essa tem que ser aplicado dessa forma, essa
palavra entenda assim. Era feito para fins acadêmicos, sem preocupação com a prática.
(ACADÊMICO)
Comentadores: Eles faziam uma atividade muito semelhantes aos glosadores, mas na
prática. Exemplo: situação do comerciante > em determinada situação, faça assim.
(PRÁTICA)
Lei da Boa Razão: a legislação portuguesa, ainda que tivesse uma certa organização,
tinha uma grande dificuldade em relação a hierarquia. Afinal, se duas delas falassem de
uma ideia conflitantes, como ela prevalece ? Cada juiz falava de uma forma >
competência, tempo etc. Ai fizeram a lei da boa razão. Se tiver norma, a hierarquia é
definida por uma ordem.
Aplicação por ordem da lei das citações > juris consultos dizendo como se deve decidir
os casos.
Diante de tudo isso, parece complicado você dizer que doutrina não é fonte do
Direito. O aspecto histórico é muito importante.
Exemplo de usar algo de outro universo. Você pega do Direito Civil e utiliza no Direito
administrativo.
Direito Penal: analogia em bonnam partem pode, em malem partem não pode. Se for
prejudicar o réu, não pode, se beneficiar, pode. A interpretação extensiva pode, mesmo que
não seja a favor do réu, pois está escrito nela.
Se você conseguir encontrar algum que se encaixe nesse "motivo torpe". A própria lei da a
abertura.
Vários fatos distintos que podem se encaixar alí.
§ 2º Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
Princípios Gerais do Direito: estrutura, na base do ordenamento jurídico. Aqui não tem como
dizer o que é exatamente, temos apenas pistas.
Princípio gerais: mais nas raízes ainda, mais profundamente no ordenamento. A ponto de
serem aqueles que você encontra em todo e qualquer ordenamento jurídico.
Expressão latina: não sabemos o que é, mas temos uma pista com essa expressão latina.
COSTUME JURÍDICO
Costume Individual: não serve pra ser fonte do Direito, pois um costume individual não gera
direitos, obrigações ou deveres. Existe Direito para consigo mesmo ? Não, tem que ter, no
mínimo, duas pessoas.
Costume Coletivo: pode ser. O que faz ser um costume coletivo ser jurídico ? Precisamos de
dois grandes elementos: objetivo e subjetivo.
B. Elemento subjetivo: convicção social da sua necessidade jurídica, ou seja, tem uma
consciência coletiva que é necessário que aquele costume seja respeitado, pq ele vai
impor direitos, deveres e obrigações.
Exemplo de costume jurídico: fila - quem chegou primeiro, é atendido primeiro, salvo as
condições impostas pela lei: idosos, gestantes etc. As outras pessoas precisam respeitar esse
costume jurídico. Todos tem consciência da necessidade da fila, por questão de ser justo.
Lei: origem determinada - quando a lei é lei? Começa a vigência da lei após a autorização do
presidente e passado a vacatio legis.
4 - Prova
Lei: tem que provar que ela está vigente ? Depende. Via de regra, não. A questão é que nem
todas tem que ser provadas, como as estaduais e municipais. A lei Federal tem a presunção
que o juiz sabe da lei.
Aula 17
quinta-feira, 2 de maio de 2019
19:25
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
PRAETER LEGEM: costume que trata de uma circunstância que a lei não disciplina e
que o costume vai se aplicar. Nessa circunstância, ele pode ser aplicado ? Sim, porque
em determinada situação a lei regulamenta uma parte, a outra parte pode ser
regulamentada pelo costume. A lei falou até certo ponto, então eu utilizo o costume
para completá-la. Praeter Legem é quando vemos de forma muito clara o uso do
costume para o direito.
CONTRA LEGEM: contra lei - é contrário ao que a lei diz. Aqui pode se aplicar o
costume ? A resposta é que não pode, mas a prática por vezes transforma por depende.
Exemplo: cheque - antigamente era mais comum - você poderia colocar pré-datado,
onde a pessoa comprava as coisas parcelado e colocava 3 datas no futuro e confio que o
credor só vai depositar naquela data escrita. A lei diz que é uma forma de pagamento à
vista. A pessoa teria a possibilidade de depositar na hora. Normalmente o credor
respeita as datas, é um costume que passa por cima da lei. É um costume contra legem.
A jurisprudência aceita que esse costume seja feito, mesmo sendo contrário a lei.
SECUNDUM LEGEM: segundo a lei - exemplo da fila no banco. Ele não contraria a
lei, mas pq você vai invocar o costume se ele fala a mesma coisa da lei ? Aqui não tem
muita necessidade de invocá-lo, é mais fácil utilizar a lei.
5 - BROCARDOS JURÍDICOS
Essas expressões latinas que são por si só fonte do Direito ? É difícil de defender, pois
muitas delas já estão consolidadas em outra fonte. São formas de expressão do Direito.
Você utliza como reforço jurídico.
6 - NEGÓCIO JURÍDICO -
Eu criei uma obrigação específica que deve ser cumprida. É por isso que eu falo que é
uma fonte do Direito.
Plano de existência:
1. Agente (sujeito)
2. Objeto
3. Forma
4. Vontade/consentimento
Plano de validade:
1. Capaz
2. Lícito, possível, determinado
3. Forma
4. Válido ou não existir o consentimento - fraude contra credores
Se tiver vício, o negócio pode ser anulado.
Plano da eficácia:
Inicial: o negócio só produz efeitos a partir desse termo inicial. Exemplo: você vai
poder utilizar o carro a partir do dia x.
7 - JURISPRUDÊNCIA
Aqui não se confunde com a iuris prudentia - lá são os entendimentos dos juris
consultos.
Na Itália, eles chamam a ciência do Direito como iuris prudentia.
Jurisdição:
O árbitro decide e não pode o juiz mais decidir, mas você pode levar se tiver um
problema no procedimento, então o juiz pode mandar voltar.
Da onde vem o poder jurisdicional ?
Direito Romano - magistrados: não é a mesma coisa que falamos hoje. O significado no
Direito Romano é distinto, aqui são diversas autoridades públicas, desde um consul até
o que seria equiparado ao guarda de trânsito, pois ele fazia a ordenação da cidade.
1º fase: Ações da lei - as ações da lei só poderiam ser utilizadas pelo cidadão romano, de
nacionalidade romana, ou seja, se você fosse estrangeiro ou povo bárbaro, você não poderia
se utilizar as ações da lei. No início, eles não podiam alegar direito nenhum. Valia apenas
Romano vs Romano.
Existiam somente 5 espécies de ação, então era um rol taxativo - você pode entrar com ação
sobre x, y e z.
Detalhes do rol taxativo: no direito romano, na primeira fase, eu só poderia dizer que existe
um direito se existir um dever correspondente. Tem direito de propriedade? Só se existir uma
ação que proteja isso. Eu não consigo falar de um direito sem uma ação da lei. Se não existe,
eu não tenho o direito.
Problema: vamos dizer que nas ações da lei falam que para valer aquele direito, eu preciso
dar a mão. E para eu ter o Direito, no contrato, eu deveria fazer um gesto específico. Se eu
fizer esse gesto errado, eu perco a ação, pois eu não segui o rito específico. A ponto de estar
escrito na lei que aquela ação deve ser feita no jardim. Se eu escrevi o nome da planta, eu não
tenho mais o direito. Era um Direito muito rígido. No exemplo da mão, eu prometi, além da
pessoa, para a Deusa da boa-fé, então não poderia desrespeitar.
Problema 2: eu tinha o problema, então eu avisava o pretor, então ele falava para trazer o réu
para discutir o problema. Aqui poderia levar o réu algemado, com agressão, etc. Ai o pretor
perguntava qual era o problema, que era exposto, então era feito uma síntese. O pretor, em
seu edito, ele escrevia isso e consultava as circunstâncias anteriores, então encaminhava tudo
para o iudex, que era o semelhante ao nosso juiz.
Saneamento:
Questões preliminares:
Conteúdo >
Aula 18
sexta-feira, 3 de maio de 2019
19:34
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
JURISPRUDÊNCIA:
5 tipos de ações da lei - todas ligadas ao direito da pessoa, você só tem direito se existe
a lei.
Apenas aplicadas aos romanos.
A existência não significa que foram extintas, elas existiram de forma concomitante, porém
elas serviram para uma aplicação muito mais ampla, pois instituiu um processo parecido para
todo o Direito.
Crescimento do pretor:
Pretor:
Ao longo do processo do direito romano, ele ganhou mais autonomia para decidir algumas
causas.
Em algumas circunstâncias, o nosso Direito Civil permite que processos acabem logo de cara,
pois estão fundamentados em súmulas, ou seja, esse entendimento já é consolidado. É como
os pretores faziam, já havia aquela decisão, então eles mesmos aplicavam.
Naquela época ainda não havia o recurso, mesmo com os pretores julgando.
Império Romano: começa o declínio dos iudex e pretores.
Precedente judicial vinculante: algumas decisões tomadas pelos tribunais, ainda que
sejam únicas, unitárias, pode servir de paradigma para decisões posteriores, sendo
assim, vinculante.
Essa decisão, embora decidida uma vez só, pode servir para casos futuros.
Muitos casos da mesma forma - dívida de banco - muitos consideram ilegal, então 20
mil pessoas entram com o mesmo pedido. O STJ avisa os tribunais abaixo e pede p/
eles esperarem, ou seja, suspende todos por um tempo. Após isso, ele pega alguns
processos e fundamenta essas teses. As teses são comunicadas aos tribunais abaixo e
eles não precisam julgar 20 mil vezes, apenas aplicam a tese. É uma técnica para dar
mais celeridade ao processo civil. Isso é precedente.
Common law:
Distinguishing: meu caso é distinto daquele precedente, ele tem um detalhe e que
muda totalmente a solução.
Overrulling: ideia que eu consigo convencer a corte que aquele precedente está
desatualizado, ou seja, não condiz mais com a realidade social.
Exemplo: decisão na common law que a corte decidiu que mulheres não podem
trabalhar, que precisam cuidar do lar. Ai chega agora em 2019 e negam a ação
dizendo que ela não pode trabalhar, então a mulher entra e fala que isso não faz
mais sentido hoje em dia, que esse precedente precisa sofrer um overrulling. O
tribunal vai entender, derrubar esse precedente e criar um novo.
As decisões judicias precisam ser fundamentadas. Isso acontece ? Não, como já vimos
em prática jurídica I.
Se ele não fundamenta, não tem como recorrer, eu não tenho o que falar.
O juiz precisa explicar pq ele utilizou aquelas decisões, súmulas, etc na fundamentação.
Súmula: enunciado que sintetiza o entendimento consolidado pelo tribunal. Aqui temos
súmulas do STM, STJ, STF, Tribunais regionais, TRT, etc.
1): elas servem para facilitar a vida das partes e 2): também é um reforço para todos os
jurisdicionados (eu falo que estou decidindo desta maneira, então não vou mudar tão
cedo, ou seja, ele está sedimentado).
Tribunal decide uma, duas, quarenta, trezentas vezes o mesmo assunto, então ele já
formou jurisprudência, mas mesmo assim continua vindo ações, então o tribunal vai e
edita uma súmula dizendo, de forma bem clara, o entendimento da corte. Exemplo: STJ
chegou ao nº 631 súmulas / STF: 700+ súmulas e muitas súmulas vinculantes.
Súmulas: não tem eficácia omnes, ou seja, em tese, o juiz pode escolher não aplicar se
ele fundamentar bem.
Súmulas vinculantes: tem eficácia erga omnes (efeito contra todos) e efeito vinculante,
então todos os tribunais abaixo do STF + adm. pública são obrigados a seguir.
EQUIDADE
Grande questão: equidade é fonte do Direito ? Equidade também não tem unanimidade
para ser fonte do Direito.
De forma contemporânea, entende-se que não é fonte do Direito, mas sim meio de
integração do Direito.
Concepção filosófica:
Primeiro sentido: aquele summ cuique tribuere, ou seja, dar a cada um o que é seu,
então, que cada pessoa tem o seu direito garantido pelo sistema jurídico, seja natural ou
positivo, tem direitos. É uma medida próxima a de justiça. Se é meu e eu sou o titular,
eu tenho que ter a possibilidade de exercício daquele Direito.
Justiça ≠ equidade
Aristotélico:
Equidade: trata em caso concreto
Poucas pessoas entravam com o writ, pois era caro e poucos podiam pagar.
Aos poucos, essa função do rei vai sendo delegada para outras pessoas. Ele mandava
outros decididem como ele já decidiu antes. Vai sugir a common law como forma de
ramificação da equity. A common law cresceu e quase engoliu a equity.
Enfim, o que é equidade ? É tudo isso e não é. A gente não tem uma definição e isso é
bom, pois se definirmos e delimitarmos, acabamos com o objetivo maior da equidade,
que é fazer justiça. Diante da criatividade da vida real, é preciso que tenhamos uma
abertura para verificarmos o caso concreto e moldar a decisão.
O que é justo para o Direito - ok, mas por meio de uma abertura ou pela ausência de
uma norma específica, o que preenche isso ? O juiz. Ele precisa aplicar ao caso
concreto o que entende por justo naquela situação.
Exemplo absurdo: juiz - para ter direito a uma separação (divórcio) você precisa estar
formalmente casado - uma mera união estável ou morar juntos, isso não é considerado
para fins jurídicos - para o juiz, é quando se cumpre as formalidades. Para outro juiz, o
justo é verificar os esforços de cada um.
Um pode extrair da norma que se o direito fez os requisitos, tem que utilizá-los. O outro
vai pensar o que aconteceu na prática.
Livro:
Rubens Limongi França - Hermenêutica Jurídica
Classificação
Equidade legal e a judicial
Legal:
Expressa na legislação, aquela que é própria e desenvolvida pelo legislador, que manda
que o intérprete se utilize da equidade. Quando falamos da legal, estamos dizendo que
ela é expressa, mediata e geral.
Último exemplo: Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes,
fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de
serviço e sua qualidade.
Contrato de prestação de serviços > partes não se entendem quanto ao valor > quem
decide ? O juiz, que vai decidir por arbitramento > vai olhar os autos, provas e falar o
valor. Vai fazer isso por equidade.
Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
Adapte-se essa regra para encaixar o valor justiça dentro das suas decisões.
Judicial:
Obs: algumas doutrinas costumam classificar também uma terceira categoria de equidade,
que é a cerebrina.
Cerebrina: equidade sentimental, muitas vezes motivada pela religião. É a equidade própria
da emoção. Indesejável, não bem vista pelo sistema. Eu não gosto, acho que tem que ser
assim. É uma concepção pessoal do julgador pelo que é justo. Exemplo do juiz ultra
conservador que não admite se não por casamento. A partir do momento que ele decide
assim, ignorando as outras formas que admitem, ele está se utilizando da equidade cerebrina.
De todas as equidades, essa não pode ser utilizada pelo juiz.
Aula 20
sexta-feira, 10 de maio de 2019
19:29
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
LEI
Seguir processo legislativo: precisa adotar o devido processo legal > CN > SF > PR
(sanção ou veto)
A lei vai inovar em direitos e obrigações, ela que vai deixar mais claro que temos um
direito novo, uma nova obrigação, declarar uma nova situação jurídica. Sendo a
principal fonte do Direito, havendo lei, posso aplicar outra fonte do Direito ? Não, eu
sempre aplico a lei. Art. 4º da LINDB > Quando a lei for omissa, busque …., ou seja,
primeiro a lei. Salvo o costume, que pode passar por cima da lei. Exemplo do cheque
pré-datado.
Existe ordem para aplicação das fontes ? Tem que buscar uma de cada vez ou posso me
utilizar livremente ?
1º lugar a lei
2º ?
3º ?
4º ?
Tem alguma ordem ? Bevilacqua diz que existe uma ordem. Miguel Reale diz que não
existe.
Após a lei, temos que usar a analogia, pois estamos trabalhando com lei ainda. Eu vejo
que tem uma semelhança, logo, transporto para onde tem uma lacuna no sistema e
resolvo, sem precisar invocar outra coisa. Caso não tinha analogia, eu começo a pensar
em outros.
França
Geny
Vai criar um contraponto da escola histórica. A intenção é que se respeite as "voluntas
legis", ou seja, o interprete que vai dar um sentido a lei, pouco importa o que o
legislador queria.
Lei;
Analogia;
Costume;
Livre Investigação Científica.
Se eu não tenho lei, eu, juiz, construo uma resolução para o caso concreto, sempre
fundamentando. Trazendo pq trouxe e resolveu daquela maneira.
Ela vai dizer que o juiz não pode ter só o conhecimento do direito, ele precisa ter
conhecimento sociológico. Ele precisa saber o que é ideal para a sociedade.
1. A própria natureza das coisas: ele não pode estabelecer algo que seja impossível para as
regras da física
2. Coerência dos sistema: eu posso Não me utilizar do CC, mas eu tenho que passar, ir
através da principiologia, para dar a solução para o caso concreto. O CC preza pela
solução privada, então a minha decisão tem que pensar ela primeiro, depois pela
solução estatal. Tenho que dar uma solução com os objetivos do sistema.
Fonte formal e material: foi essa escola que criou essa classificação.
Ideia francesa > utilizamos aqui.
Corrente moderada: (Eugen Ehrlich) - vai falar o seguinte: se houver lei, aplica-se a
lei. Se não existir lei, se houver uma lacuna na lei, o juiz pode construir livremente uma
solução para o caso concreto. Se o juiz sentir que é justo, você precisa acatar, pois ele
vai achar a solução justa.
Corrente radical: (Hermann Kantarowicz) - vai falar que, tendo lei ou não, o juiz vai
decidir como ele bem entender. O requisito para aplicar o direito é simplesmente
considerar se é justo ou não.
Contraponto da Exegese.
Processo civil na União Soviética > concentração do poder do juiz, ele ditava os rumos
do processo > prazos, etc - não tinham etapas definidas.
Juiz
Autor / Réu
Tudo ficava a cargo do juiz, que vai decidir da forma que bem entende, onde vai trazer
a insegurança. O juiz cria o precedente e vincula a decisões dele mesmo.
Aula 21
quinta-feira, 16 de maio de 2019
19:32
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
Forma de formatação:
REGRA DE CALIBRAÇÃO: O Tércio vai falar que existe um depositório, que não da pra
falar quais são, que vão configurar todo o nosso sistema.
O que configura:
Normas origem: elas vão dar os parâmetros básicos e iniciais para criar as normas
derivadas. Eu tenho uma norma inicial que da um ponta pé inicial para
desenvolver as normas ordinárias. Vão fazer nascer as normas derivadas, é como
se anorma jurídica falasse que a norma deve ser da seguinte forma, então o
legislador vai criando.
Atualmente temos várias normas programáticas, que são aquelas normas que não tem
uma eficácia evidente, direta, mas traz uma diretriz geral de aplicação de um Direito -
fundamentais: saúde, educação, direitos sociais. Como vai ser ? Eu só trago normas
gerais.
A regra de calibração vai estar antes da norma origem. A regra vai dizer como eu dou
início a norma de origem.
Contexto histórico: Uma das contribuições para o nosso sistema atual, foi do
cristianismo, que trouxe a conciliação - você precisa amar o seu irmão. Agora é
obrigatório a audiência de conciliação.
O nosso sistema tem toda essa propensão a acabar com o lítigio antes dele começar,
isso vem do catolicismo.
Como o sistema lida com lacunas ? Lei é omissa, o que eu faço ? Busco as outras
fontes, ou seja, lacunas no nosso sistema é só aparente, pois sempre temos uma
resposta. Na falta de sistema formal, eu sigo
Direito Alemão: eu não tenho essa ideia de fontes do direito, lá há uma abertura para o
juiz construir uma regra para o caso concreto. Existe essa possibiidade para resolver,
então o sistema lá é diferente.
Tribunal de nurenberg: o que foi feito fere algo essencial, fere a humanidade, ou seja, a
propria humanidade. Sendo assim, você precisa aplicar mesmo assim, pois, de acordo
com as nossas crenças, pessoas que causaram tanto mal, saírem impunes.
Regra de calibração: meu sistema só vai punir se tiver crime anteriormente que pune
aquela conduta, mas eu tenho outra regra, que não posso esquecer, que são os princípios
gerais humanitários, assim possibilitando punir os nazistas.
A regra de calibração criou uma regra origem, que logo depois criou as normas
derivadas.
Algumas que pensamos possíveis, que muitas vezes já estão previstas em nosso
sistema:
1 - nullum crime nulla pena sine legem - princípio que calibra o nosso sistema e está na
CF e no CP, então ele pode incorporar sem grandes sistemas.
2 - Não basta ser legal, tem que ser moral. Por mais que estamos fazendo tudo dentro da
lei, não significa que aquilo é moral.
Tércio vai trazer um problema, onde vai falar que grande houve o golpe, ao final,
tínhamos a nossa cf posta, mas foi feita uma emenda a cf, dizendo que será convocado
uma assembleia constituinte para criar uma nova CF, então criou-se a CF de 88.
A ideia inicial de ter uma relação entre norma origem e derivada, é que você tem um
emissor de uma mensagem dando uma ordem, falando "criei um novo pilar, uma nova
diretriz", então, o novo legislador vai criar e definir o sistema - quando ele for criar, tem
que seguir o modelo que foi feito.
Exemplo do cara que corta o galho da árvore que ele está sentado, ele está se
destruindo.
Ideia do emissor e receptor.
No momento em que o emissor traz essa ideia para o legislador, esse receptor se
transforma imediatamente em um transmissor de mensagem. É como se ele ficasse com
as duas características ao mesmo tempo.
Ele vai receber, seguir as ordens e também vai dar as ordens ao mesmo tempo, ele vai
transmitir as duas coisas ao mesmo tempo.
Constituinte da ditadura é o originário, então vai falar que a CF deve ser feita de uma
maneira, então o derivado, cria algo, que deveria seguir o que o originário mandou, mas
o derivado, que era para continuar sendo meramente derivado, ele se torna originário e
derivado.
HERMENÊUTICA JURÍDICA
O ato de interpretar não é tão simples, pois uma norma pode negar ou permitir, mas eu
analiso somente essa norma sozinha ? Não, eu tenho que analisar o sistema inteiro.
CF > o sentido só pode ser a direção de uma permissão, mesmo que na lei ordinária
esteja escrito assim.
Código Civil - quem pode casar ? Homem e mulher. Pela filtragem constitucional feita
em cima do CC, pode casar homem com homem e mulher com mulher ? Pode, o STF
decidiu dessa maneira. O interprete derrubou o que estava escrito na norma. A forma de
interpretação realizada pelo Direito é um pouco mais complexa.
Forma tradicional: o sentido está no termo ? Não, eles estão sempre ocultos, então o
interprete revela, ele fala o que está contido. Quando eu falo telefone, o que pensamos ?
Celular, telefone fixo, etc. Pensamos em vários sentidos e vamos relevando conforme a
necessidade.
Forma linguagem: pela filosofia da linguagem, você revela o sentido ? Não, aqui você
constrói o sentido da norma. É feita uma construção do sentido, ou seja, naquele
contexto, naquele momento de diálogo, eu construo o sentido daquilo. Exemplo do
grego > não da pra ele entender assim.
Aula 22
sexta-feira, 17 de maio de 2019
20:05
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
A. Tópico-problemático
B. Científico-espiritual
Quem desenvolveu ?
Smend:
Quando o interprete vai tentar entender o sentido da CF, ele precisa que a sua
interpretação se aproxime desses valores subjacentes. Se a constitiuição reflete aquilo
que o povo valora, aquele mundo cultural, onde as coisas vão mundando de sentido
conforme a ideia do homem, quando ele cria isso, a constituição precisa levar em conta
esse mundo cultural, ou seja, não pode ser destacado desse mundo. Se a valoração
mudou, a interpretação precisa seguir essa nova valoração.
Problema: muito simples > flutuação dos valores > flutuação das valorações realizadas.
Para alguns assuntos pode demorar e dar segurança para o sistema, assim deixando as
próximas decisões seguras, mas algumas mudam a todo tempo. A questão da
privacidade - redes sociais, celulares - a mudança é praticamente annual. Exemplo da
internet de antigamente e a de hoje.
Aula 24
sexta-feira, 24 de maio de 2019
19:28
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
1 - Princípio da unidade da constituição: a norma não pode ser lida fora do sistema, a sua
leitura tem que estar dentro do ordenamento jurídico.
2 - Princípio da concordância prática: ele vai ser nada mais, nada menos, do que o método
estruturante do Muller.
Cada norma constitucional tem seu alcance próprio. Eu tenho que falar o alcance de cada
norma e como cada uma se aplica diante do caso concreto. Cada uma tem sua
conformação/concodência prática.
4 - Efeito Integrador: quando você vai solucionar um conflito, você não pode se utilizar de
pontos de vista estranhos à CF. Se você vai aplicar uma norma constitucional, tem que ser
levado um ponto de vista jurídico para resolver o problema, não que você tenha que ignorar
os outros sentidos (político, social etc).
Eu pego o art. X da CF, eu falo juridicamente o que ele quer dizer com isso, pronto, dentro do
direito é assim - depois eu aplico no caso concreto. Extraí a norma, pega os sentidos, depois
aplica no caso concreto.
Problema: qual a diferença?
Exemplo: ADI ou ADO que estava questionando a lei da organização social > ente que é de
direito público, com natureza privada > é dada uma qualificação p/ ele p/ tornar algumas
coisas mais simples > troca de diretorias de maneira mais fácil, sem autorização e fraudes.
Normalmente eles utilizam no sistema de saúde. Decisão: art. Eles foram falando como
deveria ser lido cada artigo, delimitando como o intérprete deveria ler aqueles artigos,
limitando a atuação no caso concreto.
Primeira forma:
A. É você distinguir pelo grau de imprecisão - é dizer que o princípio é mais impreciso que
a regra.
Princípio tem uma maior imprecisão.
B. Pelo grau de generalidade: vai falar que o princípio é mais geral que a regra. O que
significa dizer isso ? Significa que a divisão semântica do princípio é muito mais que a
regra. E que, a aplicação do princípio, atinge muito mais casos que a regra poderia
atingir. Isso é verdadeiro: Art. 3º, XXXIX - posso afastar mais ou menos legalidade
penal ? Não, eu tenho que aplicar, pois ela tem uma função muito específica.
Novamente: princípio só tem uma tendência a ser mais geral do que uma regral.
Aula 25
quinta-feira, 30 de maio de 2019
19:39
Professor: Dr. José Eduardo Figueiredo de Andrade Martins
Regras e princípios
A. Grau de imprecisão:
Regras: +
Princípios: - (tendência)
B. Grau de generalidade
Regras: -
Princípios: + gerais (tendência)
Crítica: princípios e regras fazem referência a fins. Eu vou dizer que essas normas jurídicas
buscam finalidades do sistema, só que elas vão buscar de uma maneira e os princípios de
outra maneira. Sendo assim, temos uma diferenciação teleológica, finalistica.
C. Referência a fins
Humberto Ávilla:
As regras jurídicas, que estão classificadas como regras, são normas que são imediatamente
descritivas.
Porque as regras trazem, diretamente, ideias sobre ações, condutas e comportamentos. Aqui
temos que ter cuidado, pois ele está chamadno de descritiva, mas não podemos pensar em
descrição da prescrição. Aqui continau sendo de forma prescritiva, mas ele quer dizer que o
texto da regra, no mento que você encara ele, você tem uma descrição do comportamento.
Aqui não fica em aberto. Ele não nega a ideia de natureza prescritiva.
Exemplo: quando você atinge a maioridade ? 18 anos. Então você está descrevendo uma
Se você sobreviver até os 18, você atingirá a maioridade.
Finalidade: aristóteles - metafísica - vai falar que a finalidade existe de forma metafísica para
atingir um bem. O que significa isso ? Que a finalidade existe independentemente do decurso
do tempo - pode ser na época dos gregos, da antiguidade, mas continua sendo os mesmos
objetivos.
Exemplo radical: eu posso ter uma cc que tem a finalidade última em igualdade para todos -
eu faço isso. Agora eu quero uma cc de liberdades, todas tem que brigar pelo seu.
Weber - finalidade: constituída por uma ação social - composta por expectativas de
objetivos e pessoas como condições e meios para atingir um fim. O conceito não é a
finalidade, a solução, mas interessa também como você chega a esse resultado, a partir do que
as pessoas utilizam para chegar nesse meio, ou seja, se o Aristóteles falava com a
preocupação apenas com a metafísica, de forma atemporal, aqui eu falo de forma
contextualizada, olhando também os meios.
Dificuldade de preenchimento.
Como o Direito vai definir isso ? Sendo que cada uma tem a sua crítica.
Exemplo simples: finalidade é chegar a um fim > só um resultado. Será que eles são só
finalísticos mesmos ? A dignidade da pessoa humana > Você pode usar qualquer meio para
chegar a dignidade humana ? Não.
Isonomia: tem que ter no processo todo. Eu tenho que pensar em todo o caminho.
Art. 7º ADCT - O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos
humanos.
Regra com finalidade > ela não é meramente descritiva, ela trata de uma finalidade.
D. Referência a valores: vai dizer que os princípios tem conteúdo valorativo maior que
das regras.
Isso porque os princípios já fazem referencia direta aos valores.
Valor: temos características que nos induzem a ver os valores. Eu não sei exatamente o
que é valor.
Qual a segurança ?
Outro problema:
Regra: Se….Então….
Naturezas distintas.
Regras que fazem ref. imediatas a valores - exemplo: proibição de pena de morte - é
proibido ter pena de morte. Aqui não tem como relativizar.
Princípio para o Dworkin: vai tratar de algum aspecto de justiça, equidade, moralidade
Colisão de princípios para Alexy: argumentação, sopesamento, mas ele cria a regra da
proporcionalidade, pois tem que aplicar ela inteira. Aqui passa por três etapas: a)
adequação, b) necessidade, c) proporcionalidade em sentido estrito.
B. Necessidade: não, ele tinha outras opções para acabar com aquilo, de forma menos
gravosa. E se não tivesse outra forma ? E se estivessem em uma situação radical ? Ai
vamos para proporcionalidade em sentido estrito.
C. Proporcionalidade: qual princípio que vai prevalecer. Se era a única, ela poderia ser
utilizada ? O juiz vai precisar fundamentar.
Não resolve, mas, por fim, é o juiz que está determinado, ele pode falar o "eu acho".