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NORMAS FUNDAMENTAIS
1.1 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL - ART. 1º AO 12 CPC
Internalização no novo texto de algumas normas (regras e princípios) constitucionais rela-
tivas ao processo civil.
A atuação do juiz fica limitada pela iniciativa da parte – aos pedidos formulados pela parte.
Assim, por ser inerte, ao provocar a jurisdição o Autor “empurra e limita a jurisdição”.
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Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhe-
cer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 490. O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos
formulados pelas partes.
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar
a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo
Código de Processo Civil Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 96-97, assim referem:
“O novo Código tem como compromisso promover a solução consensual do litígio, sendo uma
das suas marcas a viabilização de significativa abertura para a autonomia privada das partes –
o que se manifesta não só no estímulo a que o resultado do processo seja fruto de um consen-
so das partes (art. 3º, §§ 2º e 3º, CPC), mas também na possibilidade de estruturação contra-
tual de determinados aspectos do processo (negócios processuais, art. 190, CPC, e calendário
processual, art. 191, CPC)”
1 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo Código de Processo Civil
Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 94.
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Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluí-
da a atividade satisfativa.
Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte
oportunidade para, se possível, corrigir o vício.
Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à
parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485.
Art. 932. Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o
prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a docu-
mentação exigível.
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo
Código de Processo Civil Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 971, assim referem:
“Certamente entra no conceito de vício formal não grave a inexistência de preliminar articula-
da demonstrando o prequestionamento da causa constitucional ou da causa federal – desde
que seja possível vislumbrar a questão devidamente estampada na decisão recorrida”
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a) A mudança de mentalidade das pessoas que participam do processo;
b) O incentivo à boa-fé e lealdade do órgão judicial, das partes e seus representantes, e de
todos os demais participantes do processo: o processo não é uma luta ou um duelo, que se
possa vencer a qualquer custo;
c) O combate ao formalismo excessivo;
d) O fortalecimento dos poderes das partes, dentro de uma visão não autoritária do papel
do juiz e mais contemporânea quanto à divisão do trabalho entre o órgão judicial e as par-
tes;
e) A necessidade de permanente diálogo entre as partes e entre estas e o juiz.
- Dever de cooperação das partes: dever de esclarecimento (petição inicial clara e coeren-
te), dever de lealdade (as partes não podem litigar de má-fé), dever de proteção (a parte não pode
causar dano injusto à parte contrária).
“Outrossim, podem ser apontados como grandes vetores orientadores do princípio da coope-
ração: (a) a mudança de mentalidade das pessoas que participam do processo; (b) o incentivo
à boa-fé e lealdade do órgão judicial, das partes e seus representantes, e de todos os demais
participantes do processo (escrivão, serventuário, perito, assistente técnico, testemunhas,
etc.): o processo não é uma luta um duelo, que se possa vencer a qualquer custo; (c) o comba-
te ao formalismo excessivo; (d) o fortalecimento dos poderes das partes, dentro de uma visão
não autoritária do papel do juiz e mais contemporânea quanto à divisão do trabalho entre o
órgão judicial e as partes e entre estas e o juiz “
(Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, na sua obra Curso de Processo Civil, Vo-
lume 1, editora Atlas, p. 79)
Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e
320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,
determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando
com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.
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Art. 357 (...) § 3 Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá
o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, o-
portunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas ale-
gações.
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GRAVO INTERNO. REPRODUÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. ACÓRDÃO NÃO FUNDAMEN-
TADO. VIOLAÇÃO DO ART. 489, § 1º, IV, DO CPC/15.1. Impugnação à gratuidade de justi-
ça oferecida em 20/10/2014. Recurso especial interposto em 02/06/2016, concluso ao
gabinete em 30/09/2016. 2. Aplicação do CPC/15, a teor do enunciado administrativo nº
3/STJ. 3. Cinge-se a controvérsia a decidir sobre a invalidade do julgamento profe-
rido, por ausência de fundamentação, a caracterizar violação do art. 489, § 1º, IV, do
CPC/2015. 4. Conquanto o julgador não esteja obrigado a rebater, com minúcias, cada
um dos argumentos deduzidos pelas partes, o novo Código de Processo Civil, exal-
tando os princípios da cooperação e do contraditório, lhe impõe o dever, dentre
outros, de enfrentar todas as questões pertinentes e relevantes, capazes de, por si
sós e em tese, infirmar a sua conclusão sobre os pedidos formulados, sob pena de se
reputar não fundamentada a decisão proferida. 5. Na hipótese, mostra-se deficiente a
fundamentação do acórdão, no qual é confirmado o indeferimento da gratuidade de
justiça, sem a apreciação das questões suscitadas no recurso, as quais indicam que a re-
corrente - diferentemente dos recorridos, que foram agraciados com o benefício - não
possui recursos suficientes para arcar com as despesas do processo e honorários advoca-
tícios. 6. É vedado ao relator limitar-se a reproduzir a decisão agravada para julgar im-
procedente o agravo interno. 7. Recurso especial conhecido e provido.(REsp
1622386/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
20/10/2016, DJe 25/10/2016)
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
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VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequan-
do-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;
Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada an-
tes de encerrado o prazo regular.
1.10 CONTRADITÓRIO
Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
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Ordem dos Processos no Tribunal
Art. 932. Incumbe ao relator:
I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem co-
mo, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;
II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência origi-
nária do tribunal;
III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especifi-
camente os fundamentos da decisão recorrida;
IV - negar provimento a recurso que for contrário a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção
de competência;
V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a de-
cisão recorrida for contrária a:
a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;
b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em
julgamento de recursos repetitivos;
c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção
de competência;
NCPC/2015:
Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz,
com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo.
§ 1º Aplica-se aos embargos de declaração o art. 229.
§ 2º O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias,
sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão
embargada.
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Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a res-
peito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate
de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
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DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO
A Jurisdição pode ser caracterizada como o Poder de dizer o Direito. Em verdade, em nível
doutrinário, várias teorias buscam conceituar a jurisdição, apresentando teses divergentes acerca
do tema. Ocorre que, além de estar caracterizada como um poder, a jurisdição poderá ser entendi-
da como uma função, uma atividade derivada diretamente da soberania estatal.
Uma primeira teoria classifica a Jurisdição como atuação da vontade da Lei. É a chamada
Teoria Objetiva. Para parte da doutrina, a jurisdição seria a função do Estado de fazer atuar a von-
tade da lei. A função de fazer atuar a vontade concreta do direito objetivo. Seria a aplicação do
direito objetivo no caso concreto. Chiovenda afirma que a atuação da vontade da lei, no caso de
jurisdição, se dará pela participação do juiz, típica jurisdição, atividade substitutiva.
Muito bem conceituam esta tese os doutrinadores Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada
Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, a saber:
“E assim, através do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é
fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de
direito substancial. Em outras palavras, o escopo jurídico da jurisdição é a atu-
ação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito obje-
tivo)” (Teoria Geral do Processo, 24ª edição, pg. 149)
Importa colacionar a visão de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que afir-
mam em sua obra Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª edição, pg.
176, que “Embora seja atividade típica do Poder Judiciário, a jurisdição pode, excepcionalmente,
ser exercida pelo Poder Legislativo”, nos termos do art. 52, I e II da CF, quando da competência do
Senado Federal para o julgamento do Presidente e do Vice-Presidente nos crimes de responsabili-
dade. Seria uma excepcional função jurisdicional afeta ao Poder Legislativo.
Nos primórdios do desenvolvimento social, a justiça de mão própria, a vingança privada, a
denominada ‘autotutela’, caracterizava-se como o meio de solução de conflitos de interesse. Com o
desenvolvimento do conceito de Estado e a atração de diversos monopólios para este, a soberania
estatal atraiu para si o monopólio da criação, aplicação e interpretação do direito. Desta feita, com
a vedação da autotutela, surge o conceito da tutela jurisdicional, ‘o poder de dizer o direito com
definitividade em substituição à vontade das partes’, própria da soberania estatal.
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Cumpre salientar que com a atração deste monopólio da tutela jurisdicional, o Estado nem
sempre foi eficiente na solução dos conflitos, em razão de sua morosidade. Nesta linha, começou,
nos últimos anos, um incentivo muito grande aos chamados mecanismos de autocomposição, com
a aproximação das partes, objetivando a solução dos conflitos de uma maneira célere e efetiva,
inserindo-se a mediação como uma de suas principais técnicas.
Neste diapasão, de igual forma, surge a arbitragem, apresentando na doutrina grande di-
vergência acerca de sua natureza jurisdicional. A arbitragem é regulamentada pela Lei Federal
9.307/96. O principal questionamento reside no ponto de ter a arbitragem natureza jurisdicional ou
contratual – cláusula compromissória e compromisso arbitral. Para uma teoria, a arbitragem é
jurisdição, exercida por particulares com a autorização do Estado. Para outra tese, a arbitragem não
é jurisdição, uma vez que pode ocorrer controle por parte do Poder Judiciário, por exemplo, na
hipótese de nulidade da sentença arbitral, bem como a execução forçada, de igual forma, necessi-
taria da participação do Poder Judiciário. A jurisdição somente poderia ser exercida por pessoa
investida na autoridade de juiz – juiz natural –, sendo a jurisdição indelegável. Predomina em nosso
sistema jurídico a natureza contratual da arbitragem, seria, portanto, um equivalente jurisdicional.
2.1. CARACTERÍSTICAS
Podem ser citadas como características da jurisdição, além da chamada unidade ou unicida-
de do poder jurisdicional, outras virtudes que acabam por delinear o caminho da jurisdição, senão
vejamos:
2.1.1. Inércia: A jurisdição é inerte e necessita ser provocada. A prestação jurisdicional é e-
fetiva somente quando solicitada. Nesta linha, a jurisdição necessita ser ‘provocada’, sendo do
cidadão, e não do juiz, a iniciativa de movimentar ou não movimentar o Poder Judiciário
Esta inércia derivando no princípio da congruência restou solidificada no Novo Código
de Processo Civil (Lei 13.105/2015) que assim preceitua:
CPC/2015:
Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso
oficial, salvo as exceções previstas em lei.
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe
vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige inicia-
tiva da parte.
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem
como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que
lhe foi demandado.
Desta feita, a atuação do juiz fica limitada pela iniciativa da parte – aos pedidos formula-
dos pela parte. Importante ressaltar que a composição entre as partes poderá ocorrer sem a pro-
vocação do Poder Judiciário, fato próprio das relações contratuais e negócios jurídicos.
O Novo Código de Processo Civil insere no sistema uma “política pública de solução de
conflitos”, ao fomentar a conciliação, a mediação e a autocomoposição, vejamos:
Art. 3º (...)
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos con-
flitos. Política Pública de Solução de Conflitos
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
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Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
(...)
III - homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na re-
convenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo Có-
digo de Processo Civil Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 96-97, assim referem:
“O novo Código tem como compromisso promover a solução consensual do litígio, sendo
uma das suas marcas a viabilização de significativa abertura para a autonomia privada das partes –
o que se manifesta não só no estímulo a que o resultado do processo seja fruto de um consenso
das partes (art. 3º, §§ 2º e 3º, CPC), mas também na possibilidade de estruturação contratual de
determinados aspectos do processo (negócios processuais, art. 190, CPC, e calendário processual,
art. 191, CPC)”.
2.1.2. Secundária e Substitutiva: A jurisdição não é originária, não é original, mas secundá-
ria. Atua em um segundo momento, diante de casos concretos de conflitos de interesses. Nesta
linha, impõe ao autor o dever de provar o seu interesse de agir, a necessidade e utilidade de recor-
rer ao Poder Judiciário.
Neste mesmo sentido, diz-se a jurisdição como substitutiva, pois estaria substituindo a von-
tade das partes e aplicando no caso concreto a vontade da lei.
CPC/2015:
Art. 501. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a
sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, pro-
duzirá todos os efeitos da declaração não emitida.
Por fim, algumas outras características seriam agregadas à jurisdição, tais como indivisibili-
dade, indelegabilidade, declaratória de direitos, imparcialidade, entre outras, que fundamentam o
conceito doutrinário de jurisdição. Ressalte-se que, pela letra da lei, não há conceituação e sequer
elenco de características postos no Código de Processo Civil.
2.2 A AÇÃO
A ação provoca a prestação jurisdicional e atividade do órgão judicial. O exercício da ação não
fica vinculado ao resultado do processo. O direito de ação é autônomo porque consiste em ser ele outro
direito, distinto do direito material disputado entre os litigantes.
Do monopólio da justiça decorrem:
a) obrigação de prestar a tutela jurídica aos cidadãos;
b) um verdadeiro e distinto direito subjetivo – o direito de ação – oponível ao Estado-juiz –
direito à jurisdição.
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Direito de Ação natureza pública refere-se à atividade oficial do Estado.
Conforme ensina Liebman: “A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de
produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional. (...) A ação é um
direito abstrato (direito à composição do litígio), que atua independentemente da existência ou
inexistência do direito substancial que se pretende fazer reconhecido e executado”.
SUJEITOS DA
RELAÇÃO PROCESSUAL
As partes e o juiz são os sujeitos do processo. Segundo Humberto Theodoro Júnior, “pode-
se definir a parte para o direito processual como a pessoa que pede ou perante a qual se pede, em
nome próprio, a tutela jurisdicional.” Nesse contexto, o autor ou demandante é aquele que invoca a
tutela jurisdicional, tomando a posição ativa de instaurar a relação processual. E o réu ou demanda-
do é aquele que fica na posição passiva, sujeito à relação processual instaurada pelo autor.
São capazes para estar em juízo aqueles que têm personalidade jurídica, tanto pessoas
físicas (cuja personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, nos termos do art. 2º do
CC) como pessoas jurídicas (cuja personalidade jurídica inicia com o registro de seus atos
constitutivos na repartição competente e na forma da lei, consoante caput do art. 45 do CC).
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Outro importante princípio norteador da atuação do juiz é o da inércia do poder judiciário,
assim sendo, salvo situações excepcionais, o juiz deverá decidir a lide nos limites em que foi propos-
ta, não sendo possível conhecer de questões que à parte incumbia suscitar e não o fez.
Ressalta-se que a função do juiz é a de buscar a verdade real dos fatos, visando à justa aplica-
ção do Direito. Para tal, pode determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a produção de
quaisquer provas que julgar necessárias à instrução do processo, bem como indeferir a produção
daquelas que julgar inúteis ou meramente protelatórias.
O magistrado poderá apreciar as provas produzidas livremente, devendo, entretanto, fun-
damentar suas decisões indicando os motivos que lhe formaram o convencimento. Tal obrigatorie-
dade de fundamentação tem por objetivo um melhor controle do exercício da função jurisdicional,
devendo o juiz responder por perdas e danos nos casos em que proceder com dolo ou fraude, ou
quando, sem justo motivo, retardar o processo.
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§ 3º O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de
mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em
seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele
prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.
Por fim, é imprescindível lembrar que os casos de impedimento e de suspeição não se apli-
cam tão-somente ao juiz, uma vez que o art. 138 determina que também promotores de justiça,
serventuários, peritos e intérpretes podem ser considerados suspeitos ou impedidos.
3.2 PARTES
3.2.2 CURADOR ESPECIAL
O curador especial é um representante legal nomeado ao incapaz somente para
determinado processo. Ou seja, não se deve confundir curador especial com curador (nomeado
para representar o incapaz num processo de interdição). O curador especial, diferentemente do
curador, não se torna representante legal para todo e qualquer ato da vida civil, tampouco para
outros processos para os quais não foi nomeado. Trata-se de um curador “ad hoc” somente para o
processo específico em que foi nomeado.
De regra, no procedimento comum, será nomeado curador especial nas seguintes
hipóteses:
Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os da-
quele, enquanto durar a incapacidade;
II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não
for constituído advogado.
Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da
lei.
Se o executado for citado por edital ou por hora certa, e permanecer revel, o curador espe-
cial nomeado terá legitimidade para apresentação de embargos, conforme súmula 196 do STJ, que
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assim prevê: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será
nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”.
3.2.5 LITISCONSÓRCIO
Quando se tem dois ou mais autores e/ou dois ou mais réus, está-se diante de uma situação
de litisconsórcio.
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3.2.5.4 QUANTO À DECISÃO
a) O litisconsórcio diz-se unitário quando o juiz deve, obrigatoriamente, proferir sentença i-
gual para todos os litisconsortes (artigos 116 e 117 do NCPC).
b) O litisconsórcio será simples quando o juiz pode optar por dar decisões diferentes às par-
tes integrantes de um mesmo pólo da relação jurídica.
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chamada ad coadjuvandum, quando o terceiro ingressa e se coloca em posição auxiliar de parte,
como ocorre na assistência. E será principal quando o terceiro ingressa exercendo o direito de ação,
pleiteando algo para si, como acontece na oposição.
É importante notar que houve uma considerável alteração no tocante à intervenção de
terceiros ao longo do Novo Código de Processo Civil.
Percebe-se que a intervenção de terceiros no CPC/1973 poderia ser dividida em:
1. Assistência
2. Oposição
3. Nomeação à autoria
4. Denunciação da lide
5. Chamamento ao processo intervenção de terceiros
A oposição no NCPC não é intervenção de terceiro, mas procedimento especial (arts. 682 a
686), sem grandes alterações em relação aos dispositivos ainda vigentes:
“Fez-se bem em não mais tratar a oposição como modalidade de
intervenção, porque é, em verdade, manifestação do exercício do
direito de ação. Mas, por outro lado, não há razão para que a oposição
esteja entre os procedimentos especiais, uma vez que inexiste
peculiaridade procedimental alguma que a particularize.2”
As alterações quedam-se facilmente visíveis com a utilização do seguinte quadro de
correspondência3:
2 Teresa Arruda Alvim WAMBIER, Maria Lúcia Lins CONCEIÇÃO, Leonardo Ferres da Silva RIBEIRO e Rogerio Licastro
Torres de MELLO, Primeiros comentários ao novo código de processo civil, São Paulo: RT, 2015, p. 1018.
3 Alvim, Rafael. Instituto de Direito Contemporâneo. Disponível em
http://www.cpcnovo.com.br/blog/2015/09/17/intervencao-de-terceiros-no-novo-cpc/. Acesso em 21.02.2016
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.2.6.1 ASSISTÊNCIA – ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSORCIAL
Duas são as espécies de assistência:
a) simples ou voluntária.
b) litisconsorcial.
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I - pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pe-
los atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de in-
fluir na sentença;
II - desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o
assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.
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II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o
prejuízo de quem for vencido no processo.
§ 1o O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for
indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.
§ 2o Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu an-
tecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo
o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de re-
gresso será exercido por ação autônoma.
Art. 126. A citação do denunciado será requerida na petição inicial, se o denunciante for au-
tor, ou na contestação, se o denunciante for réu, devendo ser realizada na forma e nos prazos
previstos no art. 131.
Art. 127. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado poderá assumir a posição de litiscon-
sorte do denunciante e acrescentar novos argumentos à petição inicial, procedendo-se em se-
guida à citação do réu.
Art. 128. Feita a denunciação pelo réu:
I - se o denunciado contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na
ação principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado;
II - se o denunciado for revel, o denunciante pode deixar de prosseguir com sua defesa, even-
tualmente oferecida, e abster-se de recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva;
III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal, o denunciante
poderá prosseguir com sua defesa ou, aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a proce-
dência da ação de regresso.
Parágrafo único. Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer
o cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste
na ação regressiva.
Art. 129. Se o denunciante for vencido na ação principal, o juiz passará ao julgamento da de-
nunciação da lide.
Parágrafo único. Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido
examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucum-
bência em favor do denunciado.
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Art. 131. A citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio passivo será requerida pelo
réu na contestação e deve ser promovida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de ficar sem
efeito o chamamento.
Parágrafo único. Se o chamado residir em outra comarca, seção ou subseção judiciárias, ou
em lugar incerto, o prazo será de 2 (dois) meses.
Art. 132. A sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfi-
zer a dívida, a fim de que possa exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou, de cada um dos
codevedores, a sua quota, na proporção que lhes tocar.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e
requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
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Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocu-
tória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a in-
terposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração. Caberá ao juiz ou ao
relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.
O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas
repetitivas.
MINISTÉRIO PÚBLICO
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acima dos interesses imediatos de determinado administrador, legislador ou mesmo órgão
judiciário, cingindo-se exclusivamente à vontade da lei e da sociedade.
Segundo o art. 127 da CF cabe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. São seus princípios institucionais: a
unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. A unidade e a indivisibilidade determinam
que o Ministério Público deve ser considerado uma só instituição que aceita divisões internas e
partições de competência. Já a independência funcional significa que a atuação do Ministério
Público e de seus membros não se vincula a qualquer outro órgão ou a políticas da União e dos
Estados.
Na União, o Ministério Público Federal, organizado por lei federal, atua junto aos juízes e
tribunais federais. O chefe do Ministério Público da União é o Procurador Geral da República,
nomeado pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, integrantes
da carreira, depois de aprovado pelo Senado (CF art. 128, § 1º).
Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressam
nos cargos iniciais de carreira mediante concurso público de provas e títulos; após dois anos de
exercício não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou em virtude de processo
administrativo, nem removidos, a não ser mediante representação do Procurador Geral, com
fundamento em conveniência do serviço.
Nos Estados, o Ministério Público organiza-se autonomamente, por lei estadual, separado
orgânica e funcionalmente dos advogados ou procuradores do Estado, obedecidas normas gerais
estabelecidas em lei federal. O ingresso na carreira do Ministério Público se dá no cargo de
Promotor Público substituto, com promoção posterior para os cargos de titulares de comarcas
classificadas, como na magistratura, por entrâncias, segundo o grau de complexidade e volume de
serviço. Perante os Tribunais atuam os membros do Ministério Público de categoria mais elevada,
de regra denominados Procuradores da Justiça.
Os membros do Ministério Público gozam das garantias de vitaliciedade, irredutibilidade de
subsídio e inamovibilidade, conforme o art. 128, § 5º, inc. I, da CF. Além disso, devem residir na
comarca ou subseção judiciária da respectiva lotação, exceto quando autorizados pelo chefe da
instituição (art. 129, § 2º, da CF).
A atividade do Ministério Público se desenvolve tanto no processo civil quanto no processo
penal. No processo penal, o Ministério Público é o órgão que formula a acusação nos crimes de
ação pública e que acompanha toda ação penal, em qualquer caso, fiscalizando a correta aplicação
da lei e a fiel observância das garantias do acusado.
O Código de Processo Civil adotou a classificação tradicional quanto à atuação do Ministério
Público na esfera cível, isto é, como parte ou como fiscal da lei.
Assim, quando o CPC refere a atuação do Ministério Público como parte (art. 177 do Novo
CPC), quer aludir às causas em que este esteja legitimado para agir ou para contestar. O Ministério
Público somente tem legitimidade para agir, seja na posição de autor, seja na posição de réu, na
regra, quando expressamente autorizado em lei.
A atuação do Ministério Público como parte é de direito estrito, porque deve obedecer ao
preceito do art. 18 do Novo CPC, segundo o qual ninguém pode propor ação em nome próprio
sobre direito alheio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
É a lei do direito material que define, via de regra, as hipóteses de atuação do Ministério
Público como autor – a Lei de Alimentos, por exemplo, possibilita ao Ministério Público demandar
em favor do menor que necessita de alimentos na hipótese do representante legal do menor deixar
de fazê-lo.
24
O Ministério Público, ao exercer o direito de ação, está sujeito aos mesmos poderes e ônus
que as partes. Tal disposição, porém, deve ser compreendida com algumas ressalvas, pois o
Ministério Público não está sujeito, por exemplo, ao adiantamento das despesas processuais, nem
à condenação nessas despesas se perder a demanda, ou ainda, à condenação em honorários de
advogado. Tem, também, o privilégio de prazo em dobro para recorrer e quádruplo para contestar
(art. 180 do Novo CPC).
Art. 176. O Ministério Público atuará na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses e direitos sociais e individuais indisponíveis.
Art. 177. O Ministério Público exercerá o direito de ação em conformidade com suas atribui-
ções constitucionais.
Art. 178. O Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como
fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição Federal e nos proces-
sos que envolvam:
I - interesse público ou social;
II - interesse de incapaz;
III - litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana.
Parágrafo único. A participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de inter-
venção do Ministério Público.
Art. 179. Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público:
I - terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo;
II - poderá produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer.
Art. 180. O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que te-
rá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o.
§ 1º Findo o prazo para manifestação do Ministério Público sem o oferecimento de parecer, o
juiz requisitará os autos e dará andamento ao processo.
§ 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma ex-
pressa, prazo próprio para o Ministério Público.
Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando a-
gir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.
COMPETÊNCIA
5.1 CONCEITO
O conceito de competência está diretamente relacionado com o conceito de jurisdição. Ovídio
Baptista e Fábio Luiz Gomes assinalam que “Costuma-se dizer, para definir a competência, que a
jurisdição é o poder de julgar, conferido aos juízes e Tribunais, e que a competência é a medida da
jurisdição, vale dizer, a porção dela atribuída pela lei a cada magistrado, ou aos Tribunais colegiadas, ou a
porções fracionárias destes, para apreciar e julgar determinada causa.”
25
A competência é a divisão do poder jurisdicional. As regras de competência visam distribuir esse
poder entre os órgãos jurisdicionais. Atuam no plano da administração da jurisdição.
26
III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à
jurisdição nacional
No âmbito da competência comum ou concorrente, para que tenha eficácia na ordem jurídica in-
terna, a sentença deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme art. 105, I, i da
Constituição Federal. Os critérios para a homologação estão previstos no art. 963 do CPC e na Resolução
09/2005 do STJ, conforme:
Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da deci-
são:
I - ser proferida por autoridade competente;
II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia;
III - ser eficaz no país em que foi proferida;
IV - não ofender a coisa julgada brasileira;
V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dis-
pense prevista em tratado;
VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública.
27
Importante ressaltar a ausência de eficácia da litispendência nestes casos, conforme preceitua o
4
art. 24 do Novo Código de Processo Civil Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel
5
Mitidiero , assim referem:
“1. Ineficácia da Coisa Julgada Estrangeira. Ainda que já tenha transitado
em julgado a decisão estrangeira, não tem o juiz brasileiro de extinguir o
processo em que tem curso a causa lá decidida, porque a coisa julgada
estrangeira só é eficaz no Brasil depois de homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça (art. 105, I, i, CF c/c arts. 961, CPC e 4º, Resolução 09,
de 2005, STJ). Se, enquanto pendente o pedido de homologação, transita
em julgado a decisão brasileira, o processo de homologação tem de ser
extinto sem resolução do mérito, haja vista a existência de coisa julgada
(art. 963, IV, CPC). Ao contrário, homologada a decisão estrangeira pelo
Superior Tribunal de Justiça e pendente processo no Brasil sobre a mesma
causa, tem o juiz brasileiro de extingui-lo sem resolução de mérito em face
da existência de coisa julgada (art. 485, V, CPC)”
Ainda, é preciso referir, conforme indicado no art. 25 6 do CPC, que a cláusula de eleição de
foro internacional:
“É admissível, desde que não se trate de ‘competência internacional exclusiva’. Para que surta
efeito no Brasil, afastando a jurisdição brasileira, nas hipóteses em que cabível, além de sua
regularidade formal (observadas as prescrições da legislação aplicável), é preciso que o inte-
ressado manifeste, na contestação (sob pena de preclusão) o interesse em excluir a jurisdição
brasileira, invocando o pacto celebrado. Do contrário, torna-se ineficaz a cláusula de eleição
7
de foro e a jurisdição nacional passa a ser competente para a controvérsia.”
4 Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judici-
ária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de trata-
dos internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição
brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil.
5 IN “Novo Código de Processo Civil Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 125
6 Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver
cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. § 1o Não
se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo. § 2o
Aplica-se à hipótese do caput o art. 63, §§ 1º a 4º.
7 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, “Novo Código de Processo Civil Comentado”,
Revista dos Tribunais, p. 125.
28
Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é
competente o foro de situação da coisa.
§ 1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de
eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança,
servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova.
§ 2º A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação
da coisa, cujo juízo tem competência absoluta.
Art. 49. A ação em que o ausente for réu será proposta no foro de seu
último domicílio, também competente para a arrecadação, o inventário,
a partilha e o cumprimento de disposições testamentárias.
Art. 50. A ação em que o incapaz for réu será proposta no foro de
domicílio de seu representante ou assistente.
III - do lugar:
a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica;
b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a
pessoa jurídica contraiu;
c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade
ou associação sem personalidade jurídica;
29
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe
exigir o cumprimento;
e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto
no respectivo estatuto;
f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de
reparação de dano por ato praticado em razão do ofício;
Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, ele-
gendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações
§ 1o A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir
expressamente a determinado negócio jurídico.
§ 2o O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
§ 3o Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de
ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.
§ 4o Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na
contestação, sob pena de preclusão.
Importante ressaltar que prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incom-
petência em preliminar de contestação. Ainda, poderá o Ministério Público nas causas em que
atuar alegar incompetência relativa.
Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de
contestação.
§ 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de
jurisdição e deve ser declarada de ofício.
31
§ 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de
incompetência.
§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo
competente.
§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão
proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo
competente.
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a
causa de pedir.
§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já
houver sido sentenciado.
§ 2º Aplica-se o disposto no caput:
I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;
II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.
§ 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prola-
ção de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem co-
nexão entre eles.
5.6.3 CONTINÊNCIA
Há continência entre duas ou mais ações quando, face à identidade de partes e causa de pedir,
mostra-se o pedido formulado numa delas sobreposto (“mais amplo”) ao formulado em outra.
Ressalte-se que no novo Código de Processo Civil, quando houver continência e a ação
continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida
sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.
8 Novo código de processo civil anotado / OAB. – Porto Alegre : OAB RS, 2015, p. 87
9 Curso de Direito Processual Civil, Fredie Didier Jr., 17ª edição, página 232:
32
10
Neste sentido, Marinoni, Arenhardt e Mitidiero :
“Reunião das Causas. Na continência, o código optou por dar tratamento intermediário, situa-
do entre a conexão e a litispendência. Assim, se a ação continente (mais ampla) tiver sido de-
duzida anteriormente, a ação seguinte (contida), porque discute as mesmas questões já apre-
sentadas na outra causa, deve ser extinta sem resolução do mérito. Se a primeira demanda
proposta é a contida (menos ampla), então aplica-se o regime da conexão, devendo as causas
ser reunidas perante o juiz prevento (art. 58, CPC)” “Obrigatoriedade. Na continência, a reuni-
ão de causas, quando cabível, é obrigatória. Excetua-se, porém, a hipótese em que uma das
causas já foi julgada”
Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às
partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.
Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no
processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso con-
trário, as ações serão necessariamente reunidas.
Art. 58. A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão
decididas simultaneamente.
Importa ressaltar, ainda, que antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode
ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de
domicílio do réu.
Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo
foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações.
§ 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expres-
samente a determinado negócio jurídico.
§ 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.
§ 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de
ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.
§ 4º Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contesta-
ção, sob pena de preclusão.
10 Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em sua obra “Novo Código de Processo Civil
Comentado”, Revista dos Tribunais, p. 143
33
Frise-se que, no caso de incompetência relativa, o Ministério Público poderá alegá-la nas
causas em que estiver atuante.
Art. 65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em preli-
minar de contestação.
Parágrafo único. A incompetência relativa pode ser alegada pelo Ministério Público nas causas
em que atuar.
ATOS PROCESSUAIS
O processo é uma sequência de atos contínuos e sistematicamente organizados tendo por
fim um provimento jurisdicional. O ato processual é o ato jurídico praticado pelo órgão jurisdicional
ou por alguma das partes, que se destina a instaurar, desenvolver, modificar, conservar ou extin-
guir uma determinada relação jurídica processual.
6.1 TEMPO
O art. 212 do Novo CPC dispõe que “os atos processuais serão realizados em dias úteis, das
6 (seis) às 20 (vinte) horas.”
No entanto, há algumas exceções a essa regra.
Os atos que forem iniciados antes das 20 horas poderão ser concluídos depois desse
horário, se o adiamento for prejudicar a diligência ou causar grave dano (§ 1o do art. 212 do Novo
CPC).
Ainda, as citações, intimações e penhoras poderão ser realizadas também durante as férias
forenses, feriados ou em dias úteis fora do horário ordinário, independentemente de autorização
judicial (§ 2º do art. 212 do Novo CPC). No entanto, em qualquer caso, deve sempre ser respeitada
a garantia constitucional prevista no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal: se tiver que entrar no
domicílio da parte coercitivamente (ex.: penhora dos bens do devedor que estiverem na
residência), a diligência somente pode ocorrer durante o dia.
Cumpre também apontar que, quando se tratar de autos não eletrônicos, os atos que
tiverem de ser praticados por meio de petição o deverão ser dentro do horário de funcionamento
do fórum ou tribunal (§ 3º do art. 212 do Novo CPC).
De outro lado, a prática eletrônica de atos processuais poderá ser realizada em qualquer
horário, até às 24h do último dia do prazo (art. 213 do Novo CPC).
Via de regra, os atos processuais não serão praticados durante as férias forenses ou
feriados. As duas exceções legalmente previstas são (i) as já vistas hipóteses do § 2º do art. 212 e
(ii) os casos de tutela de urgência (art. 214 do Novo CPC).
34
6.1.1 PRAZOS PROCESSUAIS
A disciplina geral dos prazos está prevista nos arts. 218 a 232 do Novo CPC.
Os prazos processuais podem ser classificados quanto à origem do prazo; quanto à
possibilidade ou não de ser modificado; e quanto aos efeitos do descumprimento do prazo.
Passamos a analisar cada uma dessas classificações, que possuem grande importância para
o processo civil.
Considerando a origem do prazo, vale dizer, quem fixa o prazo, podemos classificá-lo em:
a) Prazos Legais: são os fixados por lei.
b) Prazos Judiciais: são os prazos fixados por uma decisão judicial.
c) Prazos Convencionais: são fixados por acordo das partes.
Como regra, quem fixa o prazo para a prática dos atos processuais é a lei.
Se não houver prazo legal, o juiz o fixará. Se o juiz não o fizer, aplica-se o § 3º do art. 218 do
Novo CPC, ou seja, o prazo será de 5 dias.
O prazo recursal conta-se da data em que os advogados são intimados da decisão (art.
1.003, do Novo CPC).
35
Se a decisão ou a sentença forem publicadas em audiência, reputam-se intimados na au-
diência (§ 1º do art. 1.003 do Novo CPC).
Essa regra vale não somente para as partes comuns, mas também para a Defensoria Públi-
ca e o Ministério Público, que possuem direito a vista pessoal dos autos. Vale dizer, no caso de
decisão ou sentença publicados em audiência, o prazo começa a correr para o Ministério Público e
para a Defensoria Pública a partir da data da audiência, momento em que foram intimados pesso-
almente.
Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-
ão somente os dias úteis.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.
11 STJ, AgRg no AREsp 218.330/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
09/11/2012.
36
6.1.1.4 RECESSO FORENSE, FERIADOS E SUSPENSÃO
DOS PRAZOS
O recesso forense suspende os prazos. De acordo com o art. 220 do Novo CPC, “suspende-
se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro,
inclusive”. Dessa maneira, durante esse período, não se realizarão audiências nem sessões de
julgamento (§ 2º do art. 220 do Novo CPC).
Art. 214. Durante as férias forenses e nos feriados, não se praticarão atos processuais, exce-
tuando-se:
I - os atos previstos no art. 212, § 2o;
II - a tutela de urgência.
Art. 215. Processam-se durante as férias forenses, onde as houver, e não se suspendem pela
superveniência delas:
I - os procedimentos de jurisdição voluntária e os necessários à conservação de direitos, quan-
do puderem ser prejudicados pelo adiamento;
II - a ação de alimentos e os processos de nomeação ou remoção de tutor e curador;
III - os processos que a lei determinar.
Art. 216. Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense, os sábados, os domin-
gos e os dias em que não haja expediente forense.
37
6.5 COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS
Quando se trata da comunicação dos atos processuais, é preciso fazer a diferenciação entre
comunicação dos atos processuais às partes e comunicação entre Juízos.
A comunicação dos atos processuais às partes pode ser feita por meio de citação e
intimação. De outro lado, a comunicação entre juízos se faz por carta (precatória, de ordem ou
rogatória).
6.5.1 CITAÇÃO
Segundo o art. 238 do Novo CPC, citação “o ato pelo qual são convocados o réu, o executado
ou o interessado para integrar a relação processual”.
Alexandre Câmara define citação como “o ato pelo qual se integra o demandado à relação
processual, angularizando-a.”12 Com efeito, antes da citação já existe processo, embora a relação
jurídica processual esteja incompleta. Com a citação, o demandado passa a integrar o processo,
angularizando a relação jurídica processual.
O art. 245, caput, do Novo CPC prevê que também que “não se fará quando se verificar que
o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê-la”.
12 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p. 265.
38
§ 3º Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão citados pessoalmente,
exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de prédio em condomínio, caso em
que tal citação é dispensada.
39
A citação por hora certa é cabível quando houver suspeita fundada de que o réu esteja se
ocultando.
O art. 252 do Novo CPC dispõe que “quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver
procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de
ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil
imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar”.
Segundo o caput do art. 253 do Novo CPC, “no dia e hora designados, o oficial de justiça,
independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim
de realizar a diligência”.
Por fim, o § 1º desse mesmo dispositivo determina que, “se o citando não estiver presente,
o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda
que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias”.
O art. 254 do Novo CPC estabelece apenas uma complementação desse ato citatório,
dispondo que “feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu,
executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos
autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência”.
De qualquer forma, fica claro que a citação ocorre no dia e hora designados pelo oficial de
justiça para fazer a citação. A formalidade da comunicação para dar ciência da citação não implica
na alteração da regra geral da contagem do prazo para contestar.
Isto é, mesmo no caso de citação por hora certa, aplica-se o prazo previsto no art. 231, inc.
II, do Novo CPC, que prevê como dia do começo do prazo “a data de juntada aos autos do mandado
cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça”. Nesse sentido, aliás, é pacífica
a jurisprudência do STJ.13
Assim, fica claro que, mesmo na citação por hora certa, o prazo de contestação começa a
correr da data da juntada aos autos do mandado de citação cumprido, pois a citação ficta
realizada no dia e horário designados pelo oficial de justiça.
Decretada a revelia do réu citado por hora certa, deverá ser-lhe nomeado curador especial,
na forma do art. 72, inc. II, do Novo CPC.
13 STJ, REsp 1084030/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe 28/10/2011.
40
III – a determinação, pelo juiz, do prazo, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, fluin-
do da data da publicação única ou, havendo mais de uma, da primeira;
IV – a advertência de que será nomeado curador especial em caso de revelia.
Ao réu revel citado por edital, deverá ser nomeado curador especial, na forma do art. 72,
inc. II, do Novo CPC.
Após a citação por edital, sendo o réu revel, o processo prosseguirá com a nomeação de
curador especial que estará defendendo os interesses do réu no processo.
6.5.2 INTIMAÇÃO
A intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo (art.
269, Novo CPC).
Qualquer pessoa pode ser intimada. As partes, por exemplo, são intimadas para se
manifestarem no processo ou praticarem determinado ato processual. As testemunhas são
intimadas para comparecer à audiência.
6.6.1 PRINCÍPIOS
41
Ao estudar o regramento dos vícios e invalidades processuais, é imperioso o conhecimento
dos princípios norteadores da matéria. Como é impossível que a lei preveja todas as hipóteses de
descumprimento das formas processuais, os princípios possuem especial relevância na
interpretação e aplicação da medida mais adequada para cada caso concreto.
a) Princípio da Instrumentalidade: Segundo esse princípio, o processo não é um fim em si
mesmo; ao revés, trata-se de um instrumento para o reconhecimento e a satisfação do
direito material veiculado.
b) Princípio da Finalidade: Esse princípio informa que o juiz não deverá decretar a
invalidade do ato se, mesmo realizado de outro modo, atingir a sua finalidade. Está expresso
no art. 277 do Novo CPC.
c) Princípio do Prejuízo: Informa que, se não houver prejuízo à parte, o ato processual
praticado em desconformidade com a lei processual será aproveitado e não será repetido.
Isto é, não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Está previsto nos arts. 282, §
1º, e 283, parágrafo único, do Novo CPC.
d) Princípio do Interesse: Segundo o princípio do interesse, a decretação de nulidade não
poderá ser requerida pela parte que lhe deu causa. É um desdobramento da boa-fé objetiva
e, mais especificamente, da aplicação o princípio do verire contra factum proprium non
potest no processo civil. Está previsto no art. 276 do Novo CPC. No entanto, este princípio
não se aplica às nulidades absolutas.
e) Princípio da Causalidade: Segundo o princípio da causalidade, se o ato for invalidado,
serão considerados ineficazes os demais atos que dele dependam, mas a nulidade não
alcançará os atos subsequentes que sejam independentes (art. 281, Novo CPC).
f) Princípio do Aproveitamento: A atipicidade do ato processual somente acarreta a
invalidação dos atos processuais que não possam ser aproveitados, desde que também não
cause prejuízo às partes. Está previsto no art. 283 do Novo CPC.
FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E
EXTINÇÃO DO PROCESSO
7.1 FORMAÇÃO DO PROCESSO
43
O processo civil brasileiro adota o princípio dispositivo (ou da demanda) e o princípio da
inércia da jurisdição (nemo judex sine actore), pelos quais o processo começa por iniciativa da
parte, não podendo o juiz iniciá-lo de ofício (art. 2º, Novo CPC).
.
Uma vez proposta a demanda, o processo desenvolve-se por impulso oficial, ou seja, por
despachos ou atos ordinatórios, que têm a função de impulsionar o processo. Trata-se da aplicação
do princípio do impulso oficial (art. 2º do Novo CPC).
No tocante ao momento da propositura da ação, é preciso fazer a diferenciação entre o
ajuizamento da demanda em comarcas que possuem vara única e aquelas que possuem mais de
uma vara.
Segundo o Código de Processo Civil (art. 312, Novo CPC), considera-se proposta a ação
quando a petição inicial for protocolada.
Art. 312. Considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, to-
davia, a propositura da ação só produz quanto ao réu os efeitos mencionados no art.
240depois que for validamente citado.
44
7.2 SUSPENSÃO DO PROCESSO
A suspensão do processo é a paralisação da marcha processual em razão da ocorrência de
motivos previstos em lei.
Durante a suspensão do processo, como regra, não poderão ser praticados atos processuais.
No entanto, quando houver atos urgentes, ou seja, aqueles que devem ser realizados a fim de que
se evite dano irreparável às partes, poderão ser praticados mesmo se o processo estiver suspenso.
É o caso, por exemplo, em que há necessidade de oitiva de testemunha que passará a residir no
exterior.
As hipóteses de suspensão do processo estão previstas no art. 313 do Novo CPC. São elas:
I – morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante le-
gal ou de seu procurador
Essa questão prejudicial externa pode ser homogênea ou heterogênea, ou seja, pode se
referir a questão que pertença ao mesmo ou a outro ramo do direito. Por exemplo, A propõe ação
de alimentos contra o seu suposto pai B. B havia proposto ação negatória de paternidade. Assim, a
decisão sobre paternidade é uma questão prejudicial externa homogênea à ação de alimentos.
De outro lado, também se enquadra como hipótese de suspensão a existência de uma
questão prejudicial heterogênea. É o caso, por exemplo, em que o Estado propõe ação de
45
ressarcimento contra seu servidor, alegando que houve desvio indevido de verbas públicas. O
Estado pode pedir a suspensão e esperar o julgamento da ação criminal por peculato.
IX - pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo
constituir a única patrona da causa; (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)
X - quando o advogado responsável pelo processo constituir o único patrono da causa e tor-
nar-se pai. (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)
O período de suspensão será de 8 (oito) dias, contado a partir da data do parto ou da
concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar
que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde
que haja notificação ao cliente, conforme estabelece o §7º.
Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte
oportunidade para, se possível, corrigir o vício.
46
PROCEDIMENTO COMUM
Além disso, a petição inicial deve indicar o endereço em que o advogado receberá as
intimações (art. 106, I, CPC).
47
Estando presentes os requisitos da petição inicial, o juiz deverá, por despacho, recebê-la e
determinar a citação do réu.
Importante lembrar que, dessa decisão que indefere a petição inicial, cabe recurso de
apelação (já que se trata de sentença), no prazo de 15 dias.
48
Diferentemente da regra geral, ao receber o recurso de apelação, neste caso (de
indeferimento da petição inicial), o juiz poderá fazer um juízo de retratação, no prazo de 5 dias
(art. 331 do CPC).
Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5
(cinco) dias, retratar-se.
§ 1º Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso.
§ 2º Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a correr
da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334.
§ 3º Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.
O CPC exige no art. 319, inc. III, que a petição inicial deve indicar “o fato e os fundamentos
jurídicos do pedido”.
Não se pode confundir fundamento jurídico com fundamento legal. Fundamento jurídico é a
relação jurídica de direito material originada dos fatos. O fundamento legal ou fundamento de
direito compõe o direito objetivo, sendo dispensável a sua exposição na petição inicial, já que o juiz
deve conhecer o direito (jura novit curia).
Portanto, para o direito processual civil brasileiro, a causa de pedir é composta pelos fatos e
os fundamentos jurídicos que embasam o pedido.
9.1.6 PEDIDO
O pedido é o núcleo da petição inicial, o objeto da demanda, a pretensão material
deduzida em Juízo.
Em razão da adoção do princípio da congruência, o juiz deve se cingir em decidir o que foi
pedido pelo autor na petição inicial. Assim, a sentença não poderá ser ultra petita, extra petita
nem citra petita. Trata-se de uma manifestação do princípio dispositivo, segundo o qual é a parte
quem escolhe se levará ou não a sua demanda ao Poder Judiciário, não podendo o juiz atuar de
ofício. Assim, por ser inerte, ao provocar a jurisdição o Autor “empurra e limita a jurisdição”.
14 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 34.
49
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhe-
cer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 490. O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos
formulados pelas partes.
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar
a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
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A cumulação própria de pedidos é aquela em que são formulados dois ou mais pedidos,
pretendendo-se o acolhimento de todos eles.
A cumulação própria pode ser:
a) Simples: quando entre os pedidos cumulados não há relação de prejudicialidade, de
modo que um pode ser julgado independentemente do outro. É o caso, por exemplo, de
pedido de indenização por danos morais cumulado com pedido de indenização por danos
materiais. Neste caso, a solução dada para um dos pedidos é independente da dada para o
outro.
b) Sucessiva: quando há relação lógica (de prejudicialidade) entre os pedidos, de modo que
o segundo somente será apreciado se o primeiro for acolhido. Por exemplo, no caso da
ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos; o pedido de
alimentos somente poderá ser acolhido se o pedido de reconhecimento da paternidade for
procedente. Também é caso de cumulação sucessiva de pedidos a ação reivindicatória
cumulada com perdas e danos; a ação de resolução do contrato cumulada com perdas e
danos; etc.
A obrigação alternativa é a que pode ser cumprida de duas ou mais formas, pela escolha do
autor ou do réu. Se a escolha couber ao autor, não haverá pedido alternativo, porque, na petição
inicial, já exercerá o seu direito de escolha. Se a obrigação couber ao réu, o autor fará pedido
alternativo. Com efeito, o art. 325 do Novo CPC prevê que “o pedido será alternativo, quando, pela
natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo”.
51
9.1.7.3 CUMULAÇÃO INICIAL E ULTERIOR
A cumulação de pedidos ainda pode ser:
a) Inicial: quando, na petição inicial, o autor já deduz os pedidos cumulados.
b) Ulterior: quando a cumulação de pedidos ocorre por emenda à petição inicial, aditando-
se novo pedido. Lembre-se que o autor somente pode aditar pedidos até a citação do réu –
independentemente do consentimento deste – ou até o saneamento do processo –
dependendo do consentimento deste (art. 329, CPC).
15 Nesse sentido, a jurisprudência do TJDFT: Acórdão n.453310, 20090710320402APC, Relator: ANA MARIA DUARTE
AMARANTE BRITO, 6ª Turma Civel, Publicado no DJE: 14/10/2010. Pág.: 320.
53
Art. 293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à causa pelo
autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo, se for o caso, a comple-
mentação das custas.
54
VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor no-
meado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estran-
geira;
VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da e-
xecução;
VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e
para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contra-
ditório;
IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de regis-
tro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à
continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.
§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas
processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condi-
ção suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos sub-
sequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que dei-
xou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade,
extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
§ 4º A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas
processuais que lhe sejam impostas.
§ 5º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou
consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar
no curso do procedimento.
§ 6º Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processu-
ais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.
§ 7º Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3º a 5º, ao custeio dos emolumentos previstos no § 1º,
inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital res-
pectiva.
§ 8º Na hipótese do § 1º, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual
dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o a-
to, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revoga-
ção total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6o
deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se
sobre esse requerimento.
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contesta-
ção, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser for-
mulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem
a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o
pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa
natural.
§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratui-
dade da justiça.
§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de su-
cumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o
próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.
§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a suces-
sor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.
§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispen-
sado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o
requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.
55
Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na
réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por
terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos au-
tos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.
Parágrafo único. Revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que tiver
deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa,
que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita
em dívida ativa.
Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua revoga-
ção caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra
a qual caberá apelação.
§ 1º O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a
questão, preliminarmente ao julgamento do recurso.
§ 2º Confirmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado
determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) dias,
sob pena de não conhecimento do recurso.
Art. 102. Sobrevindo o trânsito em julgado de decisão que revoga a gratuidade, a parte deverá
efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada, inclusive as
relativas ao recurso interposto, se houver, no prazo fixado pelo juiz, sem prejuízo de aplicação
das sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Não efetuado o recolhimento, o processo será extinto sem resolução de mé-
rito, tratando-se do autor, e, nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de ne-
nhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito.
9.3.1 CONTESTAÇÃO
9..3.1.1 CONCEITO, ESPÉCIES E CLASSIFICAÇÕES
A contestação é a resposta do réu mais relevante.
Como regra, deve ser apresentada por petição. No entanto, nos juizados especiais, pode ser
apresentada de forma oral na própria audiência, sendo reduzida a termo. Na contestação, o réu
pode apresentar defesas processuais ou defesas substanciais (ou materiais).
57
Assim, todas as alegações, ainda que contraditórias entre si, devem ser deduzidas de uma só
vez na peça de contestação, sob pena de preclusão. Excetuam-se da fórmula da preclusão, no
entanto, aquelas matérias relativas a direito superveniente, as que o juiz poderia conhecer de
ofício, ou que, por expressa autorização legal, puderem ser formuladas a qualquer tempo e grau de
jurisdição (art. 342, CPC).
Além disso, também vigora o ônus da impugnação especificada dos fatos, segundo o qual o
réu deve impugnar, na contestação, todos os fatos arguidos pelo autor na inicial, sob pena de
serem reputados verdadeiros (art. 341, CPC).
Tal efeito (presunção de veracidade) não se produzirá quando: a) a petição inicial não
estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; b) quando se tratar
de direito sobre o qual não se admite a confissão – direitos indisponíveis (art. 392, CPC); ou c)
quando os fatos alegados pelo autor estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu
conjunto.
Assim, de regra, resta vedada a contestação por negativa geral, isto é, a apresentação de
contestação sem a necessidade de impugnar especificamente cada fato alegado pelo autor.
Admite-se, excepcionalmente, a contestação por negativa geral apresentada pelo defensor
público, pelo advogado dativo e pelo curador especial (art. 341, parágrafo único, CPC).
58
Caso os réus constituam advogados distintos, os prazos serão contados em dobro (art. 229
do CPC).
De outro lado, não é incomum que seja movida uma ação contra vários réus e não se
consiga localizar um ou alguns deles, o que motiva o autor a desistir da ação em relação a estes.
Nesse caso, não tendo a audiência sido realizada (por alguma das hipóteses do §4º do art. 334 do
CPC), e havendo desistência do pedido em relação a um dos réus, por não ser localizado para
citação, aplica-se o art. 335, § 2º, do Novo CPC, que determina expressamente que, se o autor
desistir da ação quanto a algum réu ainda não citado, “o prazo para resposta correrá da data de
intimação da decisão que homologar a desistência”.
9.3.2 RECONVENÇÃO
9.3.2.1 CONCEITO, FORMA E PRAZO
A reconvenção – que, pelo CPC de 1973, deveria obrigatoriamente ser apresentada na
forma de peça autônoma – de regra, será elaborada na própria contestação. Não havendo
contestação, a reconvenção poderá ser apresentada por peça autônoma (art. 343 do CPC). Assim
como a contestação, seu prazo para oferecimento é de 15 dias. Nessa linha, o STJ já havia firmado
entendimento de que o oferecimento de reconvenção na mesma peça da contestação, desde que
em itens distintos, configuraria mera irregularidade e, por conseguinte, deveria ser admitida. 16 De
qualquer forma, o CPC de 2015 reformulou a redação antiga, permitindo expressamente sua
formulação na contestação.
Há previsão da possibilidade de ampliação objetiva, pois se acrescenta nova causa de pedir
e novo pedido.
Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão pró-
pria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.
§ 1º Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apre-
sentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 2º A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mé-
rito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.
§ 3º A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro.
§ 4º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro.
§ 5º Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em
face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na quali-
dade de substituto processual.
§ 6º O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.
9.3.2.2 REQUISITOS
Para que seja possível o oferecimento de reconvenção, é necessário que exista conexão
entre a reconvenção e a demanda principal, ou entre a reconvenção e o fundamento de defesa,
nos termos do art. 343 do CPC 2015.
16 STJ, REsp 549.587/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2004, DJ 10/05/2004, p.
335.
60
O conceito de “conexão” aqui é diferente daquele previsto no art. 55 do CPC. Para o
oferecimento de reconvenção, basta um nexo entre a reconvenção e a demanda principal, ou entre
a reconvenção e o fundamento de defesa.17
Além dos requisitos acima, a reconvenção também deve conter os requisitos da petição
inicial, se proposta como autônoma, embora ajuizada no mesmo processo.
17 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006. p.
346/347.
61
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
o
§ 1 Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar a-
justes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.
o
§ 2 As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das ques-
tões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as
partes e o juiz.
o
§ 3 Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz de-
signar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunida-
de em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.
o
§ 4 Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo co-
mum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.
o o
§ 5 Na hipótese do § 3 , as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de
testemunhas.
o
§ 6 O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no
máximo, para a prova de cada fato.
o
§ 7 O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da cau-
sa e dos fatos individualmente considerados.
o
§ 8 Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar o dispos-
to no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.
o
§ 9 As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiên-
cias.
62
Segundo o princípio da documentação, os principais atos da audiência devem ser
documentados, ou seja, reduzidos a termo (art. 367 do CPC). Na prática, lavra-se uma ata ou termo
de audiência, no qual os atos processuais são reduzidos a termo, inclusive os depoimentos dos
peritos, das partes e das testemunhas.
63
Na sentença, além de decidir os pedidos, o juiz também deve fixar os ônus sucumbenciais,
isto é, dizer quem deve arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios. O juiz,
então, deverá condenar o vencido a pagar as despesas processuais, bem como os honorários
advocatícios, nos termos do art. 82, § 2º, e 85, do CPC.
No entanto, é possível que tenha sido a parte vencedora quem deu causa à ação. Neste
caso, quem deve ser responsabilizado pelo pagamento dos ônus sucumbenciais, a parte vencida ou
aquele que deu causa à ação?
A esse respeito, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que deve ser
aplicado o princípio da causalidade, e não o da sucumbência.18 Isto é, deverá ser condenado a
pagar as custas processuais e os honorários advocatícios aquele que deu causa à demanda.
Os honorários advocatícios são devidos ainda que o advogado tenha atuado em causa
própria.
Os honorários deverão serão fixados pelo juiz entre 10% e 20% sobre o valor da
condenação, considerando as circunstâncias previstas no art. 85, § 2º do CPC e seguir outras
peculiaridades definidas expressamente do CPC, vejamos:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
o
§ 1 São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, pro-
visório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativa-
mente.
o
§ 2 Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o
valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre
o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
o
§ 3 Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os cri-
o
térios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2 e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito
econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito e-
conômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-
mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito
econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-
mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito
econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-
mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito e-
conômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
o o
§ 4 Em qualquer das hipóteses do § 3 :
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida
a sentença;
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I
a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
18 STJ, REsp 1347368/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012,
DJe 05/12/2012.
64
III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico
obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;
IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que es-
tiver em vigor na data da decisão de liquidação.
o
§ 5 Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econô-
mico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do §
o
3 , a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder,
a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
o o o
§ 6 Os limites e critérios previstos nos §§ 2 e 3 aplicam-se independentemente de qual seja
o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de
mérito.
o
§ 7 Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que
enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.
o
§ 8 Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o
valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa,
o
observando o disposto nos incisos do § 2 .
o
§ 9 Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá
sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vincendas.
§ 10. Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao pro-
cesso.
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em
conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o dispos-
o o
to nos §§ 2 a 6 , sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devi-
o
dos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2 e
o
3 para a fase de conhecimento.
§ 12. Os honorários referidos no § 11 são cumuláveis com multas e outras sanções processu-
ais, inclusive as previstas no art. 77.
§ 13. As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados
improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito
principal, para todos os efeitos legais.
§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mes-
mos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação
em caso de sucumbência parcial.
§ 15. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetu-
ado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se à hi-
pótese o disposto no § 14.
§ 16. Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a
partir da data do trânsito em julgado da decisão.
§ 17. Os honorários serão devidos quando o advogado atuar em causa própria.
§ 18. Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao
seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.
§ 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.
65
A coisa julgada é um instituto do direito processual que tem estreita ligação com a
segurança jurídica. Trata-se de uma garantia constitucional prevista expressamente no art. 5º, inc.
XXXVI, da Constituição Federal.
Há três principais concepções para definir coisa julgada:19
1ª) coisa julgada é um efeito da sentença (do elemento declaratório, sendo que apenas ele
faria coisa julgada).
2ª) coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença.
3ª) coisa julgada é uma qualidade do conteúdo da sentença.
A par dessas concepções, a coisa julgada representa a indiscutibilidade da nova situação
jurídica criada pela sentença, decorrente da inviabilidade recursal. A coisa julgada é um instituto
jurídico criado para concretizar a segurança jurídica, impedindo que as causas sejam rediscutidas
indefinidamente.
A coisa julgada não se confunde com a sua eficácia nem com a sua autoridade.
A autoridade representa a imposição, perante todos, de um ato de império do Estado. A
autoridade da coisa julgada é justificada por dois fundamentos: a) um de natureza política ou
filosófica, que representa uma opção, feita pelo Estado, de que, a partir de determinado momento,
a sentença deverá se tornar indiscutível, conferindo-se estabilidade a determinada relação jurídica
posta à apreciação do Poder Judiciário; b) o outro fundamento é de natureza jurídica, segundo o
qual a sentença vincula as partes não porque é expressão da verdade ou da justiça – embora deva
sê-lo ‒, mas porque o legislador atribui à sentença transitada em julgado o caráter de escolha
definitiva e vinculativa.20
A eficácia é, por sua vez, a qualidade do que é eficaz. A eficácia é a capacidade da sentença
de produzir efeitos, através de seus comandos.21
19 Essa divergência de concepções está bem exposta na obra: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA,
Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e
coisa julgada. v. 2. Salvador : Jus Podivm, 2007. p. 482-486.
20 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 53.
21 PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 55/56.
66
A sentença definitiva – a que resolve o mérito – faz coisa julgada material. Por conseguinte,
projeta seus efeitos para fora do processo.
Para fazer coisa julgada material, é preciso que estejam presentes quatro requisitos:
a) que se trate de decisão judicial;
b) tenha ocorrido coisa julgada formal;
c) a decisão seja de mérito (sentença definitiva);
d) a decisão tenha sido proferida em cognição exauriente.
Assim, por exemplo, a tutela antecipada e a tutela cautelar não fazem coisa julgada, pois são
tutelas provisórias, marcadas pela precariedade e provisoriedade, proferidas com base em juízo de
cognição sumária.
22 STJ, REsp 1265409/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe
14/02/2012.
23 TJDFT, Acórdão n. 538401, 20110020101768AGI, Relator CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, julgado em
28/09/2011, DJ 30/09/2011 p. 122.
24 STF, RE 363889, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-238 DIVULG 15-12-2011 PUBLIC 16-12-2011.
25 Nesse sentido, observe-se o seguinte julgado do STJ: STJ, AgRg no RMS 24.926/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 29/04/2011. No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1193456/RJ, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/10/2010, DJe 21/10/2010.
26 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: direito probatório,
decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. v. 2. Salvador : Jus Podivm, 2007. p. 500.
27 Art. 15 da Lei 5.478/68: “Art. 15. A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer
tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados.”
68
RECURSOS
O termo recurso tratado pela técnica processual tem o sentido estrito de “ser o meio pro-
cessual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar,
dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento
da decisão judicial impugnada”28. É o remédio processual que a lei disponibiliza às partes, ao Minis-
tério Público ou a um terceiro que se sentir lesado para que busquem um segundo julgamento. Os
principais modos de impugnar decisões são:
11.1.2. Princípio da taxatividade: de acordo com este princípio, os recursos em matéria cível
não são “inventados”, “criados”, os mesmos necessariamente precisam estar previstos em lei. Nos ter-
mos do art. 22, I, da Constituição Federal, precisam estar previstos em lei federal. Os recursos cíveis
estão previstos no artigo 994 do CPC. Houve a revogação do agravo retido e do recurso de embargos
infringentes. Relativamente às decisões interlocutórias prolatadas na fase de conhecimento, não agravá-
veis – através do agravo de instrumento -, não são cobertas pela preclusão, devendo ser suscitadas em
preliminar de apelação interposta contra a decisão final ou, nas contrarrazões (artigo 1.009, § 1°). Se
forem suscitadas essas questões em contrarrazões, o recorrente será intimado para, em 15 (quinze) dias,
28 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos, 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 213.
69
se manifestar sobre elas (artigo 1.009, § 2°). Ou seja, de regra, não houve prejuízo na revogação do
agravo retido.
Em que pese a revogação do recurso de embargos infringentes, foi introduzida a técnica de jul-
gamento prevista no artigo 942 do CPC. De acordo com essa técnica, quando o resultado da apelação
não for unânime, o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de ou-
tros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno, em
número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a
eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores. Se for
possível – o que é muito difícil de ocorrer -, o prosseguimento do julgamento dar-se-á na mesma sessão,
colhendo-se o voto de outros julgadores que porventura componham o órgão colegiado (artigo 942, § 1°,
do CPC). Não é demasiado referir que os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por
ocasião do prosseguimento do julgamento (artigo 942, § 2°, do CPC). Nos termos do artigo 942, § 3°, do
CPC, esta técnica de julgamento também se aplica nos julgamentos não unânimes prolatados em: a) ação
rescisória, quando o resultado for a rescisão da sentença, devendo, nesse caso, seu prosseguimento
ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno; b) agravo de instrumento, quan-
do houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito. O disposto no artigo, por sua vez, não se
aplica (artigo 942, § 1°, do CPC): a) no incidente de assunção de competência e ao de resolução de de-
mandas repetitivas; b) remessa necessária; c) nos julgamentos não unânimes proferidos nos tribunais,
pelo plenário ou pela Corte Especial.
11.1.3. Princípio da unicidade: também chamado de singularidade. De acordo com esse prin-
cípio, os provimentos jurisdicionais, via de regra, são atacados através de um único recurso. No tocante a
esse aspecto, deverá preponderar sempre o conteúdo finalístico do ato, o que significa dizer que, se uma
sentença tiver em seu conteúdo decisões tipicamente interlocutórias, tanto o provimento com natureza
de sentença quanto aqueles que sejam interlocutórios, serão atacáveis através do recurso de apelação.
Ou seja, a sentença, que é o ato maior, abrangerá as interlocutórias, com menor abrangência. De modo a
evitar as discussões existentes na vigência no CPC/73, o CPC expressamente optou pelo cabimento do
recurso de apelação contra a sentença que conceder, confirmar ou revogar a tutela provisória, consoante
dispõe o artigo 1.013, § 5°.
11.1.6. Princípio da dialeticidade: conforme este princípio respectivo, em matéria cível, os re-
cursos precisam sempre estar fundamentados, atacando diretamente os pontos da decisão recorrida,
sob pena de não conhecimento. No tocante a este aspecto, as razões recursais não podem consistir em
mera “colagem” de outras peças do processo. A mera “colagem” implica na ausência de razões e, conse-
quentemente, no não conhecimento do recurso. O CPC também positivou este princípio no artigo 932,
III, que expressamente prevê a necessidade do recorrente impugnar especificamente os fundamentos da
decisão recorrida.
11.1.7. Princípio da proibição da reformatio in pejus: de acordo com este princípio, em ra-
zão do recurso interposto, não é possível a reforma para pior da decisão judicial. Entretanto, trata-se de
um princípio que não é absoluto, mas que pode ser relativizado na apreciação ex officio no âmbito dos
tribunais de questões de ordem pública.
11.1.8. Princípio da fungibilidade: o CPC, seguindo a mesma linha do CPC/73, não positiva de
70
forma genérica o princípio da fungibilidade. No tocante a este aspecto, importante ressaltar que este
princípio foi expressamente previsto apenas no CPC/39 (artigo 810). Em que pese a inexistência de
positivação expressa, o CPC de 2015 previu duas hipóteses de fungibilidade. A primeira delas, já reco-
nhecida amplamente pela jurisprudência das Cortes Superiores, diz respeito à fungibilidade entre o
recurso de embargos de declaração e o agravo interno, prevista no artigo 1.024, § 3°. A segunda, de
difícil aplicação prática, significando uma grande inovação, refere-se à fungibilidade entre recurso espe-
cial e recurso extraordinário e vice-versa, prevista nos artigos 1.032, 1.033 e 1.034.
11.2.1.1. INTRÍNSECOS
a) Cabimento: este requisito tem relação com os princípios da taxatividade, unicidade e fungibili-
dade. Isto significa dizer que cada provimento jurisdicional, via de regra, é atacado através de um
único recurso que poderá modificá-lo. Entretanto, não apenas os recursos modificam decisões
judiciais, mas também os chamados sucedâneos recursais. Tratam-se de formas autônomas de
impugnação que a lei não confere a natureza de recurso, mas que também modificam decisões
judiciais. São exemplos de sucedâneos recursais: mandado de segurança, pedidos de reconside-
ração, reclamação, ação rescisória, correição parcial, etc.
b) Legitimação para recorrer: têm legitimação para interpor o recurso, as pessoas elencadas no
artigo 996 do CPC. São elas: as partes, os terceiros prejudicados e o Ministério Público. Para que
os terceiros possam interpor recurso, deverão demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a
relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que
possa discutir em juízo como substituto processual (parágrafo único do artigo 996).
O Ministério Público tem legitimação para recorrer nos processos em que for parte ou naqueles
em que atuar como fiscal da ordem jurídica. Em se tratando da interposição de recurso adesivo, discute-
se se o Ministério Público teria ou não legitimação para a interposição do mesmo, naqueles casos em
que atuar como fiscal da ordem jurídica, considerando que não é parte. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça – que entendemos que possa continuar sendo aplicada
c) Interesse em recorrer: tem relação com o binômio, necessidade/utilidade, que nada mais é do
que a sucumbência. Ou seja, rigorosamente, para que a parte tenha interesse em interpor qual-
quer recurso, deverá ter tido algum prejuízo.
d) Ausência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer: Como exemplo de fato extin-
tivo, temos a renúncia ao direito de recorrer. Já, de fato impeditivo, a desistência. A parte apenas
renuncia a recurso ainda não interposto e desiste de recurso já interposto. Tanto a renúncia
quanto a desistência, são sempre unilaterais, prescindindo de concordância da parte contrária
(artigo 998 e 999 do CPC).
Por outro lado, o CPC, no artigo 998, parágrafo único, positivou a possibilidade de desistência do
71
recurso que vier a ser escolhido como paradigma, no caso de recursos repetitivos. Todavia, a desistência
do recurso não impede a análise de questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela
que seja objeto de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos.
Relativamente à desistência, a mesma poderá ser formulada até o momento em que o relator for
proferir o seu voto. Nos recursos dotados de sustentação oral, a desistência poderá se dar inclusive na
própria sustentação.
Por derradeiro, tanto a renúncia quanto a desistência exigem que a procuração tenha a previsão
de poderes especiais para o procurador constituído.
11.2.1.2. EXTRÍNSECOS:
a) Regularidade formal: a regularidade formal tem relação com requisitos formais específicos de
admissibilidade dos recursos em espécie. Há recursos dotados de regularidade formal mais rigo-
rosa que outros como, por exemplo, o agravo de instrumento, os recursos extraordinários, etc. A
título de exemplo, no agravo de instrumento, o agravante, nos termos do art. 1.018, § 2º, do CPC,
deverá no prazo de três dias, a contar da interposição do recurso, comprovar na origem que o a-
gravo de instrumento foi interposto perante o Tribunal respectivo, em se tratando de processos
físicos. A não comprovação em três dias acarretará o não conhecimento do agravo de instrumen-
to, desde que a parte seja intimada para sanar o vício, no prazo de 5 (cinco) dias, nos termos do
parágrafo único do artigo 932 do CPC.
72
dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.
Por fim, seguindo a jurisprudência consolidada das Cortes Superiores, é dispensado o recolhi-
mento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos (artigo 1.007, § 3º do CPC).
As hipóteses previstas nas letras “c” e “d” contemplam a denominada teoria da causa madura,
que veio ampliada no CPC, positivando a jurisprudência já consolidada das Cortes Superiores (Vide: AgRg
no REsp 1083012/RS, Segunda Turma, Ministro Relator Humberto Martins, Data do Julgamento
73
02/06/2009, DJe 15/06/2009). Estas hipóteses estão em consonância com o princípio da duração do
processo dentro de um prazo razoável com direito fundamental (art. 5°, inc. LXXVIII, da CF), não havendo
que se falar em inconstitucionalidade do mesmo em razão do princípio do duplo grau de jurisdição.
11.3.2. Efeito suspensivo: nos recursos dotados deste efeito, a interposição do recurso acarre-
ta a suspensão dos efeitos da decisão. Há recursos que, como regra, são dotados deste efeito respectivo
(v.g. apelação, nos termos do artigo 1.012 do CPC). O não efeito suspensivo é exceção na apelação (§ 1°
do artigo 1.012). Outros, não o tem (v.g. agravo de instrumento, recurso especial e recurso extraordiná-
rio, de acordo com a previsão do artigo 995 do CPC).
11.3.3. Efeito translativo: o efeito devolutivo do recurso tem sua gênese no princípio do dispo-
sitivo, não podendo o órgão ad quem julgar além do que foi pedido na esfera recursal, aplicando-se no
âmbito recursal os artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil.
Há casos, entretanto que o sistema recursal autoriza o órgão ad quem a julgar fora do que consta
das razões ou contrarrazões recursais, não se podendo falar em julgamento citra, extra ou ultra petita.
Isto ocorre normalmente com o exame das questões de ordem pública, que devem ser conhecidas de
ofício pelo juiz, a cujo respeito não se opera a preclusão (v.g. o exame da legitimidade e interesse de agir
– art. 485, § 3° do CPC – e também o exame dos pressupostos processuais – art. 337, § 5° do CPC) . Cabe
mais uma vez ressaltar, que em atenção ao previsto no artigo 10 do CPC, antes de conhecer de ofício a
respeito dessas matérias respectivas, o magistrado deverá intimar as partes.
11.3.5. Efeito substitutivo: nos termos do art. 1.008 do CPC, a decisão que apreciar o mérito do
recurso substitui a decisão recorrida, tanto no caso de manutenção quanto de reforma, em se tratando
de error in judicando. Não sendo conhecido o recurso, não há que se falar em efeito substitutivo. No
caso de error in procedendo do juiz, a substitutividade apenas se operará se negado provimento ao re-
curso. Se for dado provimento, haverá a anulação da decisão e, consequentemente, não poderá substitu-
í-la.
A substituição pode ser total ou parcial, ocorrendo esta quando a impugnação é parcial ou quan-
do o tribunal se limita a conhecer parcialmente do recurso. Somente quanto à parte conhecida é que
haverá o efeito substitutivo do recurso. No mais, permanece íntegra a parte da decisão que não sofreu
impugnação ou cuja parte do recurso não foi conhecida pelo tribunal.
Os embargos de declaração com efeito infringente estão positivados no artigo 1.023, § 2º, do CPC
e necessitam de prévia intimação para contrarrazões.
11.4.4. Ausência de contrarrazões: os embargos declaratórios, via de regra, não têm contrarra-
zões. A parte contrária não será ouvida. Todavia, se o magistrado entender de agregar efeito infringente ao
recurso, obrigatoriamente deverá ouvir a parte contrária, sob pena de violar os princípios do contraditório e da
ampla defesa. O CPC de 2015, consolidando a jurisprudência das Cortes Superiores (EDcl nos EDcl no RMS ,
Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, 03.10.2011), positivou a necessidade de
ouvida da parte contrária nesta hipótese, consoante dispõe o artigo 1.023, § 2º.
11.4.5. Requisitos de admissibilidade: O recurso de embargos de declaração deverá preen-
cher os requisitos de admissibilidade.
11.4.5.1. INTRÍNSECOS
a) Cabimento: são cabíveis contra qualquer decisão judicial nas hipóteses previstas no artigo
1.022.
b) Legitimação para recorrer: tem legitimação para interpor o recurso de embargos de declara-
ção, as pessoas elencadas no artigo 996 do CPC.
c) Interesse em recorrer: tem relação com o binômio necessidade/utilidade, que nada mais é do
que a sucumbência. Ou seja, rigorosamente, para que a parte tenha interesse em interpor qual-
quer recurso, deverá ter tido algum prejuízo. No caso dos embargos de declaração, esse prejuízo
se caracteriza pelo preenchimento das hipóteses de cabimentos previstas no artigo 1.022 do CPC.
d) Ausência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer: Como exemplo de fato extin-
tivo, temos a renúncia ao direito de recorrer. Já, de fato impeditivo, a desistência. A parte apenas
renuncia a recurso ainda não interposto e desiste de recurso já interposto. Evidentemente, que
tanto a renúncia quanto a desistência podem ocorrer também nos embargos de declaração.
75
11.4.5.2. EXTRÍNSECOS
a) Regularidade formal: os embargos de declaração são dirigidos no âmbito do primeiro grau, ao
magistrado prolator da decisão ou, no segundo grau, ao relator do recurso.
b) Prazo: O prazo para a interposição de embargos de declaração é de 5 (cinco) dias (artigo 1.023
do CPC). Em havendo litisconsortes com diferentes procuradores, que integrem escritórios de
advocacia distintos, o prazo será dobrado, se ambos tiverem interesse em recorrer (Súmula 641
do STF), nos termos do artigo 1.023, § 1º do CPC.
c) Preparo: os embargos de declaração não têm preparo, nos termos do artigo 1.023, caput, do
CPC.
11.4.6. Interrupção do prazo para interposição de outros recursos e utilização dos em-
bargos de declaração com a finalidade procrastinatória: Os embargos de declaração interrompem
o prazo de interposição de outros recursos, nos termos do artigo 1.026 do CPC. Como há a interrupção
do prazo de interposição de outros recursos, a parte deverá aguardar o julgamento dos declaratórios
para então interpor o recurso com a finalidade de modificar a decisão. Caso o recurso seja interposto
antes do julgamento dos embargos de declaração, o CPC – em posição oposta a adotada pela Súmula 418
do Superior Tribunal de Justiça – positivou que o recurso não é intempestivo, dispensando a necessidade
de ratificação de eventual recurso já interposto (artigo 1.024, § 5º).
Se forem considerados procrastinatórios os embargos de declaração, o juiz ou tribunal, em deci-
são fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o
valor atualizado da causa (artigo 1.026, § 2º). Em havendo a reiteração dos embargos de declaração
procrastinatórios, a multa será elevada para até 10% sobre o valor atualizado da causa, e a interposição
de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda
Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final (artigo 1.026, § 3º). Não
serão admitidos novos embargos se os dois anteriores forem considerados procrastinatórios (artigo
1.026, § 4º).
11.4.7. Efeito suspensivo: os embargos de declaração não têm efeito suspensivo (artigo 1.026,
caput). Todavia, poderá ser agregado efeito suspensivo aos mesmos se for demonstrada a probabilidade
de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de
difícil reparação (artigo 1.026, § 1º).
11.6 APELAÇÃO
11.6.1. Cabimento: A apelação tem cabimento contra sentenças terminativas e definitivas (arti-
gos 1009, 485 e 487 do CPC), contemplando também decisões interlocutórias não agraváveis, sendo
estas uma das relevantes novidades do CPC de 2015, a saber:
77
11.6.2. Requisitos de admissibilidade: o recurso de apelação deverá preencher os requisitos
de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, já mencionados.
11.6.3. Efeitos da apelação: A apelação, via de regra, é dotada do duplo efeito (devolutivo e
suspensivo). Todavia, nas hipóteses mencionadas no artigo 1.012, § 1º do CPC, a apelação terá apenas o
efeito devolutivo. Entretanto, o apelante poderá requerer, nos termos do artigo 1.012, § 3º do CPC, que
seja agregado efeito suspensivo ao recurso, através de requerimento dirigido ao “I - tribunal, no período
compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado prevento
para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação”.
Evidentemente que, nos casos de processos físicos, enquanto o processo não tiver chegado ao
tribunal, o requerimento de efeito suspensivo deverá estar instruído com o traslado de peças necessário
à compreensão do recurso. Os requisitos para a concessão do efeito suspensivo estão previstos no § 4º
do artigo 1.012 do CPC, verbis: “se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou
se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação”.
O efeito devolutivo, por sua vez, está previsto no artigo 1.013 do CPC, já comentado por ocasião
da análise da teoria geral dos recursos, acima explicitada.
11.6.4. Fato novo: nos termos do artigo 1.014 do NCPC, “as questões de fato, não propostas no
juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de
força maior”.
De acordo com o dispositivo legal acima transcrito, é possível a arguição de fato novo em sede de
apelação.
11.6.5. Processamento: a apelação é interposta perante o juízo a quo, que dará vistas ao ape-
lado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias (artigo 1.010 do CPC). Apresentada a
resposta, de acordo com o § 3º deste mesmo dispositivo legal, os autos serão remetidos ao tribunal,
independentemente de juízo de admissibilidade. Ou seja, não há mais que se falar do duplo exame da
admissibilidade em sede de apelação, como ocorria no CPC/73. Após distribuída a apelação perante o
tribunal competente para julgá-la, será sorteado um relator que poderá adotar as possibilidade de des-
pacho previstas no artigo 932 do NCPC.
Se o relator entender não ser o caso de decisão monocrática, o recurso de apelação será remeti-
do para um revisor. É possível tanto a sustentação oral quanto a apresentação de memoriais no prazo
regimental.
11.7.2. Prazo: o prazo de interposição do agravo interno passou a ser de 15 (quinze) dias no CPC.
11.7.3. Fundamentação da decisão que julgar o agravo interno: no agravo interno, o rela-
tor não poderá se limitar a reproduzir fundamentos da decisão agravada para negar provimento ao
recurso (artigo 1.021, § 3º).
78
11.7.4. Fundamentos do agravo interno: o agravante deverá impugnar especificamente os
fundamentos da decisão agravada, não podendo se restringir a mera colagem de outras peças do proces-
so (artigo 1.021, § 1º).
11.7.5. Processamento: o agravo interno será dirigido ao relator, que intimará o agravado para
apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. Caso não haja retratação, o relator levará o agra-
vo interno para julgamento pelo órgão colegiado (artigo 1.021, § 2º), não havendo a possibilidade de
sustentação oral.
11.7.6. Litigância temerária: nos termos do artigo 1.021, § 4º do CPC, quando o agravo interno
“for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado,
em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco
por cento do valor atualizado da causa”. De acordo com o § 5º do mesmo dispositivo legal, “a interposi-
ção de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à
exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final”.
79
ção Federal –, verbis:
Caso não haja o prequestionamento, seja explícito ou implícito na decisão recorrida, a parte ne-
cessariamente deverá interpor embargos de declaração de modo a ser suprida esta respectiva omissão.
Importante salientar que a sanação da omissão pelo tribunal de origem, no tocante ao requisito do pre-
questionamento, está condicionada a demonstração de ter sido a tese jurídica objeto de debate ao longo
do processo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
80
- Os embargos declaratórios, mesmo manejados com o propósito de prequestionamento, são
inadmissíveis se a decisão embargada não ostentar qualquer dos vícios que autorizariam a sua
interposição.
- Os embargos declaratórios não se prestam a viabilizar o acesso da parte ao recurso extraor-
dinário, se a questão constitucional não surgiu no acórdão recorrido e nem foi suscitado em
momento anterior.
-Embargos de declaração no agravo regimental no conflito de competência rejeitados. (EDcl no
AgRg no CC 115261, Rel. Min. Nancy Andrighy, Segunda Turma, 24.12.2012)
Caso a matéria tenha sido debatida e, ainda assim, o tribunal de origem deixar de sanar a omis-
são apontada nos embargos de declaração, é de se indagar se os dispositivos legais afirmados como
violados ou cuja vigência eventualmente tenha sido negada, estariam ou não prequestionados? O CPC de
2015 resolve esta problemática de forma distinta da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, conso-
ante dispõe o artigo 1.025, verbis: “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
11.8.2.1.2. Questão de direito e questão de fato: Tanto o recurso especial quanto o recurso
extraordinário destinam-se apenas ao exame de questões de direito, não se admitindo a discussão de
matéria fática. Em razão dessa circunstância, não é admitido o reexame de prova e a discussão de cláusu-
la contratual nestes recursos respectivos, nos exatos termos das Súmulas 7 do STJ, 279 do STF e 5 do STJ:
Súmula 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
O Superior Tribunal de Justiça tem feito a distinção entre o reexame de prova e a má-valoração
da prova – distinção essa que já era realizada pelo Supremo Tribunal Federal quanto realizava o controle
da legislação infraconstitucional –, admitindo que a última hipótese possa ensejar o cabimento de recur-
so especial. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a interposição de recurso
especial por má-valoração da prova, verbis:
81
dentes. VI - Agravo interno desprovido. (AgRg no AREsp 31676 / CE AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0179104-0, Rel. Min. Gilson Dipp)
11.8.2.1.3. Causa decidida em única ou última instância: tanto o art. 102, III, quanto o art.
105, III, da Constituição Federal exigem que a decisão objeto do recurso especial ou do recurso extraor-
dinário tenha sido decidida em única ou última instância. Entretanto, o art. 105, III, da CF exige que a
causa decidida em única instância tenha sido prolatada por tribunal. Esta menção a tribunal por si só já
afasta o cabimento de recurso especial de decisão prolatada pelas turmas recursais dos juizados especi-
ais cíveis, nos exatos termos da súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “não cabe recurso
especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.”
Em contrapartida, como o art. 102, III, da CF não menciona que a causa objeto do recurso extra-
ordinário precise ser decidida em única ou última instância por tribunal, é cabível esse recurso respectivo
de decisões prolatadas pelas turmas recursais em sede de juizados especiais.
Por decisão de última instância, deve-se entender o prévio esgotamento das vias recursais, o que
significa dizer que antes da interposição do recurso especial ou do recurso extraordinário, a parte deverá
esgotar todos os recursos possíveis, sob pena de não admissão.
Em contrapartida, por decisão de última instância, deve se entender as causas de competência
originária dos tribunais (v.g. ação rescisória).
82
Não é demasiado referir, que a repercussão geral é presumida, nos termos do § 3º do art. 1.035
do CPC de 2015, que acrescentou novas hipóteses àquelas já mencionadas no CPC/73. Assim, presume-
se a repercussão geral sempre que o acórdão: contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF e
tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, nos termos do artigo 97 da Constitu-
ição Federal.
§ 9o O recurso que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um)
ano e terá preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos
de habeas corpus.
§ 10. Não ocorrendo o julgamento no prazo de 1 (um) ano a contar do reconhecimento da reper-
cussão geral, cessa, em todo o território nacional, a suspensão dos processos, que retomarão seu curso
normal.
§ 11. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário
oficial e valerá como acórdão.
83
11.8.2.2.1.2. Violações à Constituição Federal: nos termos do art. 102, III, da Constituição
Federal, o recurso extraordinário tem cabimento nas seguintes hipóteses: a) contrariar dispositivo desta
Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face desta Constituição; d) Julgar válida lei local contestada em face de lei
federal.
11.8.2.3. Requisitos de admissibilidade específicos do recurso especial: de acordo com o
art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial tem cabimento nas seguintes hipóteses: a) con-
trariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contesta-
do em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.
No tocante à divergência jurisprudencial, que enseja o recurso especial nos termos da alínea “c”
do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, deve-se observar o disposto na Súmula 13 do Superior
Tribunal de Justiça, verbis:
A divergência jurisprudencial poderá ser comprovada na forma do art. 1.029, § 1º, do CPC. Na
demonstração da divergência, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não basta
a simples transcrição de ementas. O recorrente deverá transcrever trechos da decisão recorrida e da
decisão prolatada no acórdão paradigma, que indique a similitude de casos e a diversidade de julgamen-
tos. Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, compatível com o CPC:
84
11.8.4. Efeitos do recurso especial e do recurso extraordinário: Tanto o recurso especial
quanto o recurso extraordinário são dotados apenas do efeito devolutivo. Entretanto, caso haja a neces-
sidade de ser agregado efeito suspensivo aos mesmos, deverá declinar essa pretensão respectiva atra-
vés do desencadeamento de uma medida cautelar, nos exatos termos das súmulas 634 e 635 do Supre-
mo Tribunal Federal, aplicadas também pelo Superior Tribunal de Justiça:
Ambos os recursos são dotados também dos efeitos substitutivo, ativo e expansivo. O efeito
translativo não ocorre em razão do requisito prequestionamento.
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intima-
do para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão
conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação
dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
I – negar seguimento: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Fe-
deral não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário in-
terposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal
Federal exarado no regime de repercussão geral; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vi-
gência)
b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em
conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;
(Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acór-
dão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal
de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repeti-
tivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida
pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de ma-
téria constitucional ou infraconstitucional; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
IV – selecionar o recurso como representativo de controvérsia constitucional ou infraconstitu-
cional, nos termos do § 6º do art. 1.036; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Fe-
deral ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)
a) o recurso ainda não tenha sido submetido ao regime de repercussão geral ou de julgamen-
to de recursos repetitivos; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
85
PROCEDIMENTOS
ESPECIAIS NO NOVO CPC
12.1 AÇÕES POSSESSÓRIAS
12.1.1 AÇÃO POSSESSÓRIA E AÇÃO PETITÓRIA
O objeto da ação possessória é a tutela jurisdicional da posse. A ação possessória não se
presta a discutir a propriedade.
Enquanto tramita o processo da ação possessória, não pode a parte ajuizar ação de
reconhecimento de domínio (art. 557 do CPC), exceto se a pretensão for deduzida em face de
terceira pessoa. Vale dizer, primeiro se resolve a questão da posse e somente depois se pode
discutir a propriedade.
Como regra, não se admite que as partes busquem proteção possessória exclusivamente
com base na propriedade. Entretanto, se duas pessoas estiverem discutindo a posse com base no
seu direito de propriedade, será dada a posse para aquele que demonstrar a propriedade. Nesse
sentido, aliás, a Súmula 487 do STF: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio,
se com base neste for ela disputada”.
Para a proteção do direito de propriedade, o proprietário deverá utilizar uma ação
petitória, como, por exemplo, a ação reivindicatória ou a ação de imissão na posse, mas não uma
ação possessória.
A ação de imissão na posse é demanda do proprietário que nunca foi possuidor, para se
imitir na posse. É ação petitória e não possessória, porque o seu fundamento não é a posse, senão
a propriedade.
29 TJDFT, Acórdão n. 229419, 20040110030123APC, Relator VERA ANDRIGHI, 4ª Turma Cível, julgado em 19/09/2005,
DJ 08/11/2005 p. 137.
86
No entanto, não se admite a fungibilidade entre ação possessória e ação petitória.30
12.1.3 COMPETÊNCIA
Para as ações possessórias relativas a bem imóvel, há competência absoluta do foro da
situação do imóvel, nos termos do art. 47 do CPC.
Caso o litígio possessório envolva a União, suas autarquias, fundações públicas e empresas
públicas, a competência será da Justiça Federal (art. 109, I, CF).
No caso de ação possessória por ameaça/turbação/esbulho em decorrência do exercício
abusivo do direito de greve de trabalhadores da iniciativa privada, a competência será da Justiça
do Trabalho. A esse respeito, a Súmula Vinculante 23 do STF dispõe que “a Justiça do Trabalho é
competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do
direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.”
30 TJDFT, Acórdão n. 364591, 20081010039485APC, Relator NÍDIA CORRÊA LIMA, 3ª Turma Cível, julgado em
24/06/2009, DJ 06/07/2009 p. 124.
31 STJ, REsp 977.662/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe
01/06/2012.
87
casados sob o regime de separação absoluta de bens”. De outro lado, o § 2º do art. 73 disciplina
que “nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável
nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado”.
No caso de os cônjuges serem titulares da pretensão a ser exercida (seja pela composse ou
em razão de ato por ambos praticado), não há necessidade de litisconsórcio ativo, bastando apenas
a autorização de um cônjuge ao outro.
De outro lado, quando forem demandados, haverá litisconsórcio passivo necessário entre os
cônjuges nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.
12.1.7 PROCEDIMENTO
a) Ação de força velha e ação de força nova
As ações de força nova são aquelas ajuizadas dentro do prazo de um ano e um dia contados
da data do esbulho ou da turbação. De outro lado, denomina-se ação de força velha a ajuizada
depois de ano e dia.
Caso se trate de ação de força nova, seguirá o procedimento especial da ação possessória,
com possibilidade de deferimento de medida liminar, com ou sem audiência de justificação.
Quando se tratar de ação de força velha, a demanda seguirá o procedimento comum.
Assim, na ação de força velha não se admitirá a medida liminar da ação possessória.
Entretanto, tem sido aceita, em ambas as hipóteses (força velha e força nova), a
possibilidade de deferimento de tutela de urgência antecipada, em razão do art. 300 do CPC, que
se aplica a todas as espécies de procedimento.
b) Petição inicial
A petição inicial deverá conter, além dos requisitos do art. 319 do CPC, a prova da posse; a
demonstração da turbação, do esbulho ou da ameaça de ser molestado na sua posse; e a data da
ameaça, turbação ou do esbulho (art. 561 do CPC).
Na ação possessória, podem ser cumulados, com o pedido possessório, os pedidos de: a)
condenação do réu em perdas e danos; b) condenação do réu em indenização dos frutos; c)
imposição de medida para evitar nova turbação ou esbulho; e d) imposição de medida para
cumprir-se a tutela provisória ou final (art. 555 do CPC).
Caso não seja possível demonstrar documentalmente a posse ou que a posse está sendo
molestada, poderá o juiz designar audiência de justificação, a fim de que seja colhida prova oral
para comprovação desses fatos.
Assim, a concessão da medida liminar pode ocorrer no momento do recebimento da inicial
ou depois da audiência de justificação.
Após a audiência de justificação e a decisão sobre a liminar, o processo seguirá o rito
ordinário.
88
Caso o juiz entenda ser necessária a audiência de justificação, o réu será citado para
comparecer a tal audiência, mas o prazo de contestação ainda não começará fluir. Neste caso, o
prazo para contestar contar-se-á da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar (art.
564, parágrafo único, do CPC).
A ação possessória é formal e materialmente dúplice. É formalmente dúplice porque o réu
pode deduzir pedido contra o autor na própria contestação, independentemente de reconvenção;
é materialmente dúplice porque a própria afirmação do réu na contestação do seu direito à posse,
em defesa, já importa o exercício da sua pretensão possessória, de modo que, caso a ação seja
improcedente, a sentença lhe estará concedendo proteção possessória.
Com efeito, o art. 556 do CPC prevê que “é lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o
ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos
resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor”.
d) Instrução processual
Após a decisão sobre a liminar, a ação possessória prossegue pelo rito ordinário, seja ação
de força nova ou de força velha, como já se expôs.
Assim, nas ações possessórias, admite-se ampla possibilidade de produção de provas, com
realização de audiências de justificação; audiências de instrução para coleta de prova oral; prova
pericial; inspeção judicial etc.
e) Sentença
Nas ações de reintegração e de manutenção de posse, a própria sentença que julga
procedente o pedido possessório já determina o seu cumprimento. Nesse sentido, o art. 563 do
CPC estabelece que “considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de
manutenção ou de reintegração”.
Em suma, seguem os principais pontos das possessórias, com as inovações do CPC de 2015
no que tange aos conflitos de posse que envolvem um grande número de pessoas:
Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz co-
nheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos este-
jam provados.
- Cumulação do Pedido
Art. 556. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar
a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho
cometido pelo autor.
- Exigência de Caução
Art. 559. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou rein-
tegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder
por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real
ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da
parte economicamente hipossuficiente.
- Manutenção / Reintegração
Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado
em caso de esbulho.
90
- Requisito para a propositura e pedido possessório
- Liminar Possessória
Art. 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a
expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determina-
rá que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência
que for designada.
Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manuten-
ção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.
Art. 563. Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manuten-
ção ou de reintegração.
- Contestação e Prazo
- Litígios Coletivos
Art. 565. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na
petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de con-
cessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30
(trinta) dias, que observará o disposto nos §§ 2o e 4o.
§ 1º Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data
de distribuição, caberá ao juiz designar audiência de mediação, nos termos dos §§ 2o a 4o des-
te artigo.
§ 2º O Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública
será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
§ 3º O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária
à efetivação da tutela jurisdicional.
§ 4º Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou
do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados
para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existên-
cia de possibilidade de solução para o conflito possessório.
§ 5º Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio sobre propriedade de imóvel.
Art. 566. Aplica-se, quanto ao mais, o procedimento comum.
- Interdito Proibitório
Art. 567. O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse po-
derá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proi-
bitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito.
91
Art. 568. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo.
12.3.1 PROCEDIMENTO
Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento,
de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu
prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco
por cento do valor atribuído à causa.
Na ação monitória, admite-se a citação por qualquer dos meios permitidos para o
procedumento comum, inclusive por edital ou por hora certa, nos termos do art. 700, § 7º do CPC,
e da Súmula 282 do STJ.38
Citado, o réu, no prazo de 15 dias, poderá:
- Cabimento
Súmula nº 531 do Superior Tribunal de Justiça: “Em ação monitória fundada em cheque pres-
crito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à e-
missão da cártula.”
Súmula nº 503 do Superior Tribunal de Justiça: “O prazo para ajuizamento de ação monitória
em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à
data de emissão estampada na cártula.”
39 STJ, REsp 297421/MG, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, julgado em 09/05/2001, DJ
12/11/2001, p. 125.
93
Art. 785. A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo pro-
cesso de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial
Art. 700 (...) § 1o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida ante-
cipadamente nos termos do art. 381.
- Requisitos da inicial – Possibilidade de Emenda
- Súmula 399 do STJ: É cabível a ação monitória contra a Fazenda Pública.
- Despacho Inicial
- Percentual de 5% de honorários
Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de paga-
mento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, conce-
dendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários ad-
vocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.
- Disposições Gerais
94
- Súmula 292 do STJ: ‘A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimen-
to em ordinário’.
- Litigância de má-fé
Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios
autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
§ 1º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedi-
mento comum.
§ 2º Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á decla-
rar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atu-
alizado da dívida.
§ 3º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão
liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento,
os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.
§ 4º A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até
o julgamento em primeiro grau.
§ 5º O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 6º Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconven-
ção à reconvenção.
§ 7º A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se
de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa.
§ 8º Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, pros-
seguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no
que for cabível.
§ 9º Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos.
§ 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pa-
gamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa.
§ 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento
de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.
12.5.1 PROCEDIMENTO
O procedimento da prestação de contas é realizado em três fases: na primeira, declara-se a
existência ou não do dever de prestá-las, sendo que, desta decisão, caberá agravo de instrumento
(art. 1.015, II do CPC); na segunda, apura-se eventual saldo a favor de uma das partes, decisão que
constituirá sentença condenatória, da qual caberá recurso de apelação (art. 1.009 do CPC); na
terceira, executa-se o saldo, mediante cumprimento de sentença (art. 523 do CPC).
95
Inicialmente, portanto, o autor requererá a citação do réu para que preste as contas ou
ofereça contestação no prazo de 15 (quinze) dias. A impugnação das contas apresentadas pelo réu
deverá ser fundamentada e específica, com referência expressa ao lançamento questionado. Se
prestadas, o autor terá 15 (quinze) dias para se manifestar. A decisão que julgar procedente o
pedido condenará o réu a prestar as contas no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de não lhe ser
lícito impugnar as que o autor apresentar.
96
Outro procedimento especial de destaque que surgiu com o Novo Código foram as Ações de
Família – nos arts. 693 a 699 –, que representam uma verdadeira adequação às garantias
implementadas no Direito de Família contemporâneo, advindas especialmente a partir da
Constituição Federal de 1988. Elas têm por objeto os processos contenciosos de divórcio,
separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
Nessas ações, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da
controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento
para a mediação e conciliação. Assim, de início, quando recebida a petição inicial e, se for o caso,
tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para
comparecer à audiência de mediação e conciliação. Essa audiência poderá dividir-se em tantas
sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de
providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.
Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do procedimento
comum, de modo que se seguirá com a defesa do réu. Por fim, vale mencionar que o Ministério
Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à
homologação de acordo.
41 CF: “Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio,
desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”
42 CF: “Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva
por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.”
43 Súmula 340 do STF: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não
podem ser adquiridos por usucapião.” Observe-se que tal Súmula refere-se ao Código Civil de 1916, pois editada antes
da edição do atual Código Civil.
97
A ação de usucapião é destinada ao reconhecimento do domínio. Todavia, a usucapião
também é matéria que pode ser alegada em defesa, tanto em ação petitória como em ação
possessória, consoante a Súmula 237 do STF.45
12.10.1 PROCEDIMENTO
A petição inicial da usucapião, além dos requisitos dos arts. 319 e 320 do Novo CPC, os
confinantes serão citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade autônoma de
prédio em condomínio, caso em que tal citação é dispensada.
Em verdade, o entendimento jurisprudencial já havia se firmado no sentido de que todos os
eventuais possuidores da área e os confinantes certos, que se encontrem em local conhecido,
deverão ser citados pessoalmente, não sendo possível a citação por edital. Nesse sentido, as
Súmulas 263 e 391 do STF.46
Os réus formam litisconsórcio passivo necessário simples.
A sentença da ação de usucapião possui eficácia predominantemente declaratória. Ou seja,
o possuidor adquire a propriedade por usucapião, razão pela qual a sentença apenas declara que o
possuidor se tornou proprietário.
Na aquisição derivada, a transferência da propriedade somente ocorre pelo registro, no cartório
de registro de imóveis, do documento translativo da propriedade. Na usucapião, é o preenchimento dos
requisitos que faz o possuidor ad usuapionem adquirir a propriedade, e não o registro da sentença da
ação de usucapião, que apenas lhe dá publicidade. Em razão disso, a usucapião é forma originária de
aquisição da propriedade, pois não decorre de título aquisitivo anterior.
TUTELA PROVISÓRIA
13.1 TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR E TUTELA DE URGÊNCIA
ANTECIPADA: DISPOSIÇÕES GERAIS
13.1.1. Requisitos necessários à concessão da tutela de urgência antecipada/cautelar:
nos termos do artigo 300 do CPC, caput, os requisitos gerais para a concessão da tutela de urgência
(antecipada e cautelar), incidente ou antecedente, são dois: a). probabilidade do direito, e b). peri-
go de dano ou risco ao resultado útil do processo.
A tutela de urgência antecipada – tanto a incidente quanto a antecedente - tem ainda o re-
quisito específico, que é a reversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3°). A prova inequívoca,
não é mais requisito para a concessão da tutela antecipada, o que sem qualquer dúvida, facilitará a
concessão de provimentos antecipatórios.
44 STJ, REsp 647.357/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2006, DJ 23/10/2006, p.
300.
45 Súmula 237 do STF: “O usucapião pode ser arguido em defesa.”
46 Súmula 391 do STF: “O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião.” Súmula 263
do STF: “O possuidor deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião.”
98
13.1.1.1. REQUISITOS GERAIS DA TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA
(ANTECIPADA/CAUTELAR)
13.1.1.1.1. Probabilidade do direito: a probabilidade do direito, para alguns, nada mais é do
que a verossimilhança, também denominada pela doutrina de fumus boni juris. O conhecimento
das matérias para a concessão da tutela provisória (antecipatória ou cautelar) é perfunctório, su-
perficial, não havendo a necessidade do exaurimento do conhecimento. A verossimilhança, por sua
vez, deve considerar: (a) o valor do bem jurídico ameaçado; (b) a dificuldade de o autor provar a
sua alegação; (c) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação e (c) a pró-
pria urgência descrita47.
Aquele que pretender a tutela provisória (antecipada ou cautelar) poderá se valer de to-
dos os meios de prova em direito admitidos, no sentido de demonstrar a probabilidade do direito
invocado. Não é demasiado salientar que a parte, quando pleiteia a tutela provisória (antecipada
ou cautelar), pode se valer de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamen-
te realizada e de laudo ou pareceres de especialistas, que poderão substituir, em vista da situação
de urgência, a prova pericial48. O requerente da medida poderá requerer, ainda, que sejam ouvidas,
imediata e informalmente, testemunhas, bem como solicitar inspeção judicial 49. Uma excelente
alternativa é o requerente se valer da ata notarial para instruir o requerimento de tutela provisória,
em razão da fé pública que a mesma se reveste (vide artigo 384 do CPC).
Não é demasiado referir que Humberto THEODORO JÚNIOR51 entende que o receio fundado
não é o que provém do simples temor subjetivo da parte, mas o que nasce de dados concretos, seguros,
objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em
torno do risco de grave prejuízo. O autor acrescenta que os simples inconvenientes da demora processu-
al, aliás inevitáveis dentro do sistema do contraditório e ampla defesa, não podem, só por si, justificar a
antecipação de tutela. É indispensável a ocorrência do risco de dano anormal, cuja consumação possa
comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da parte.
Diante do exposto, resta evidente que ao ser analisado o pedido de tutela antecipada – di-
ante de eventual irreversibilidade dos efeitos fáticos -, deverá o magistrado fazer um juízo de pon-
deração do interesse mais relevante no caso concreto, aplicando o princípio da proporcionalidade.
13.1.3.1. Provimentos urgentes concedidos inaudita altera parte: a decisão liminar deve
ser entendida como aquela concedida in limine litis, o que significa dizer, no início do processo, sem
que tenha havido ainda a citação ou a oitiva da parte contrária. Segundo Adroaldo Furtado FABRÍ-
CIO54,
Como no sentido comum dos dicionários leigos, liminar é aquilo que se situa no início, na por-
ta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in li-
mine litis, no momento mesmo em que o processo se instaura. A identificação da categoria
não se faz pelo conteúdo, função ou natureza, mas somente pelo momento da provação. Nada
importa se a manifestação judicial expressa juízo de conhecimento, executório ou cautelar;
também não releva indagar se diz ou não com o meritum causae nem se contém alguma for-
ma de antecipação de tutela. O critério é exclusivamente topológico, Rigorosamente, liminar é
só o provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer manifestação do de-
mandado e até mesmo antes de sua citação.
O CPC de 2015 adota esta mesma linha de raciocínio, referindo-se à medida liminar neste
sentido, nos termos dos artigos 299, 300, § 2°, 302, II e 311, parágrafo único. É também nesse sen-
tido que o legislador se vale do adjetivo quando cria a improcedência liminar do pedido (art. 332,
do CPC)55.
O grande problema é no tocante ao recurso cabível contra a decisão que conceder a tutela
antecipada no próprio corpo da sentença. De acordo com o princípio da unicidade recursal, parece
evidente que o recurso cabível seja o de apelação (em sendo a sentença o ato jurisdicional mais
abrangente, incorporará o provimento antecipatório que eventualmente constar em seu interior)58.
O CPC de 2015, de modo a pacificar a questão, expressamente dispôs que o recurso cabível efeti-
vamente é o de apelação, nos termos do § 5° do art. 1.013.
Outro problema que sempre provocou grandes debates diz respeito aos efeitos do recurso
de apelação nas hipóteses de concessão do provimento antecipatório no corpo da sentença, já que
o artigo 520 do CPC/73 agregava efeito apenas devolutivo a esse recurso quando a sentença con-
firmasse a tutela antecipada. No tocante à concessão de provimentos antecipatórios no corpo da
sentença, o CPC/73 era omisso. O artigo 1.012, § 1°, inciso V, do CPC resolve o problema, na exata
medida em que agrega à apelação efeito apenas devolutivo quando a sentença confirma, concede
ou revoga a tutela provisória. Ou seja, se a sentença – em seu corpo – negar, conceder ou confir-
mar tutela de urgência antecipada ou qualquer outra modalidade de tutela provisória, a apelação
será dotada apenas do efeito devolutivo. Entretanto, nos termos do § 4° deste mesmo dispositivo
Caso não haja risco de ocorrência do dano antes da citação do réu, não há que se concedê-la em caráter liminar, pois,
não haverá justificativa razoável para a postergação do exercício do contraditório por parte do demandado. Seria uma
restrição ilegítima e desproporcional ao seu direito de manifestação e defesa. Somente o perigo, a princípio, justifica a
restrição ao contraditório. Entretanto, sempre que estabelecer a necessidade de contraditório prévio, o juiz deve
justificar a postergação da análise do requerimento liminar”.
57Joel Dias Figueira Júnior (Ob. cit., p. 114) é contrário à designação de audiência preliminar de justificação prévia.
58Segundo Nelson NERY JÚNIOR (In: Teoria Geral dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 6ª ed., 2004, p. 119),
no sistema do CPC brasileiro vige o princípio da singularidade dos recursos, também denominado de princípio da
unirrecorribilidade, ou ainda de princípio da unicidade, segundo o qual, para cada ato judicial recorrível há um único
recurso previsto pelo ordenamento, sendo vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais outro visando a
impugnação do mesmo ato judicial”.
101
legal, nada impede que o relator do recurso agregue efeito suspensivo ao mesmo, nas hipóteses
previstas no § 1°, verbis: “se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou,
sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação”. A decisão do
relator de se pronunciar sobre eventual pedido de efeito suspensivo ao recurso de apelação será
atacada através do recurso de agravo interno, previsto no artigo 1.021 do CPC59.
13.1.4. Caução contracautela: na decisão que conceder a tutela provisória de urgência (an-
tecipada/cautelar), o magistrado poderá60 determinar a prestação de caução – inclusive exofficio -,
destinada a ressarcir eventuais danos que a medida possa vir a causar ao réu. Esta caução poderá
ser real ou fidejussória, sendo sempre facultativa, o que se conclui a partir do verbo “poderá” pre-
sente no art. 300, § 1°do CPC. No tocante ao valor da caução, deverá ela ser fixada de acordo com
os danos que possam ser causados pela efetivação da medida cautelar 61. A discricionariedade
judicial está presente por ocasião de sua fixação.
13.2.2. Legitimação para requerer a tutela de urgência antecipada: muito embora a tutela
antecipada seja providência que beneficie o autor do processo, pode o réu requerê-la quando reconvir
64
no procedimento comum (art. 343 do CPC) ou na contestação das ações dúplices . Assim como Nelson
65
NERY JÚNIOR , entendemos que a legitimidade para requerer a antecipação de tutela é estendida a
59Na sistemática do CPC/73 a decisão do relator que se pronunciar sobre eventual pedido de efeito suspensivo é
irrecorrível.
60A imposição da prestação da caução contracautela é uma faculdade ao juiz. Neste sentido o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça (REsp 140.386/4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10.12.1997)
61Neste sentido: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 126-
7).
62Sobre o tema, vide monografia exaustiva de Fábio Luiz Gomes (In: ResponsabilidadeObjetiva e Antecipação de
Tutela – A superação do paradigma da modernidade São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.006, p. 197 e seguintes)
63Em sentido contrário, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Co-
mentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 270), verbis: “a decisão que antecipa ou
não a tutela jurisdicional no primeiro grau de jurisdição é uma decisão interlocutória (art. 162, § 2º, CPC) e desafia o
recurso de agravo (art. 522, CPC)”.
64Neste sentido: Paulo Afonso de Souza SANT´ANNA. Novos Contornos do Instituto da Tutela Antecipada e os Novos
Paradigmas do Sistema Processual Civil (Lei 10.444/02). Revista de Processo 112, p. 86. Esta lição é perfeitamente
aplicável ao NCPC.
65In: “Procedimentos e Tutela antecipatória”. Teresa Arruda Alvim WAMBIER (Coord.). Aspectos polêmicos da anteci-
pação de tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 389.
102
todos aqueles que deduzam pretensão em juízo, como o denunciante, na denunciação da lide; os inter-
venientes que agem ad coadjuvandum, como o assistente (simples e litisconsorcial) e o Ministério Públi-
66
co, no interesse e em benefício do assistido e daquele por quem intervém .
66Neste sentido o entendimento de Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo
Civil – Comentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 270), verbis: “O assistente
simples pode requerer a antecipação de tutela em favor da parte assistida. O réu pode pleitear a antecipação de tutela
nos casos em que propõe reconvenção e quando em causa uma ação dúplice (por exemplo, ação de prestação de
contas). Atuando como fiscal da lei, pode o Ministério Público requerer a antecipação de tutela em favor da parte”.
103
13.2.5.3. Indeferimento da tutela de urgência antecipada: No caso do magistrado en-
tender que não há elementos para a concessão da tutela antecipada, nos termos do § 6° do art. 303, o
órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias. Não sendo aditada
neste prazo, a petição inicial será indeferida e o processo extinto sem resolução do mérito. Este disposi-
tivo legal aplica-se apenas à tutela de urgência antecipada antecedente.
67Segundo Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 604-5), ao
tratar do tema, leciona: “a estabilização da tutela antecipada representa uma generalização da técnica monitória para
situações de urgência e para a tutela satisfativa, na medida em que viabiliza a obtenção de resultados práticos a partir
da inércia do réu. ...Sucede que, ao mesmo tempo em que mantém e amplia aação monitória, o legislador vai além e
generaliza a técnica monitória, introduzindo-a no procedimento comum para todos os direitos prováveis e em perigo
que tenham sido objeto de tutela satisfativa provisória antecedente. O modelo da ação monitória (arts. 700 a 702,
CPC) deve ser considerado o geral – é possível, inclusive, pensar em um microssistema de técnica monitória, formado
pelas regras da ação monitória e pelos arts. 303 a 304 do CPC, cujos dispositivos se complementam reciprocamente”.
104
Como o Ministério Público é ouvido após as partes, entendemos que, em sendo deferida a
tutela antecipada antecedente - não tendo havido a interposição de recurso pelo réu - antes de extinguir
o processo, estabilizando a tutela antecipada, o magistrado obrigatoriamente, sob pena de nulidade,
deverá dar vistas ao parquet para se manifestar. No caso de já ter havido a extinção do processo, sem o
cumprimento desta exigência legal, entendemos que o Ministério Público tem legitimidade para o ajui-
zamento da ação com a finalidade de desconstituir a decisão que estabilizou o provimento antecipatório
(art. 304, § 2° do CPC).
13.3.2. Autonomia cautelar: a autonomia cautelar não significa apenas autonomia de pro-
cedimento, até porque as cautelares incidentes, no CPC, não são mais requeridas através de um
procedimento autônomo. Do mesmo modo, as cautelares antecedentes, no CPC, passam a integrar
o mesmo processo em que é deduzida a lide principal. Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA68, há mais
de quatro décadas destacou no que realmente consiste a autonomia cautelar. Para o autor, a auto-
nomia cautelar também significa a possibilidade de existir uma autêntica cautelar – que, portanto,
não é satisfativa – e que prescinde de uma ação/pedido principal. Esta conclusão apenas pode ser
alcançada partindo-se do pressuposto de que a função da tutela cautelar não é meramente instru-
mental, mas sim de que o mesmo tem por escopo assegurar direitos. A partir do momento em que
se conceber a tutela cautelar vinculada à proteção de direitos e não de uma lide principal, pode-se
desvincular a lide cautelar da lide principal (na linguagem do CPC, de um pedido principal).
Entretanto, a autonomia cautelar está presente apenas nas chamadas cautelares conserva-
tivas. Naquelas ações onde há a restrição de direitos da parte, imperiosa se revela que seja deduzi-
do um pedido principal, como forma de limitar-se no tempo eventuais prejuízos sofridos pelo réu
da ação cautelar.
O CPC de 2015 mais uma vez não reconhece a autonomia cautelar, na exata medida em que
vincula a ação onde se pretender a prestação da tutela cautelar ao pedido principal, a ser realizado
no prazo de 30 (trinta) dias a contar da efetivação da medida. Ou seja, aquela “velha ideia” de que
a tutela cautelar não tem autonomia própria, mas que protege uma lide principal, onde é deduzida
uma pretensão de natureza satisfativa, foi mais uma vez repetida no NCPC, consoante se depreen-
de do art. 308. Tivemos a oportunidade de evoluir, e mais uma vez houve a reprodução do “velho”
modelo que contempla a instrumentalidade da lide cautelar. A resistência no reconhecimento de
uma lide cautelar autônoma, distinta da lide principal é histórica. Assim como a doutrina, o legisla-
dor reformista não conseguiu visualizar uma lide cautelar dotada de autonomia, distinta da lide
68Para Ovídio BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, Vol. 2, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 104),
“nosso Código de Processo Civil não reconhece, como acabamos de ver, uma autêntica autonomia à ação cautelar,
ponto de poder ela prescindir de um processo satisfativo, dito principal, de modo que a tutela obtida através de de-
manda cautelar pudesse bastar-se a si mesma e não carecesse a tutela outorgada no juízo cautelar de ser confirmada
pela sentença do processo principal. Todavia, queira ou não queira o legislador, esta autonomia existe em inúmeros
casos, em que nossa lei ou a própria doutrina sejam capazes de contrariar a realidade e a própria natureza das coisas”.
105
satisfativa, por uma simples e incontestável razão: em muitos artigos do novo texto legal, está
reproduzido o pensamento de Piero CALAMANDREI, que jamais visualizou esta distinção respectiva.
13.3.3. Requisitos da petição inicial: Os requisitos da petição inicial das ações que visam à
prestação de tutela cautelar estão contemplados nos arts. 305 e 319 do CPC (que se aplica subsidia-
riamente ao procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente no que for compa-
tível), a seguir elencados:
a). o juízo a que é dirigida: este requisito se refere à competência para processar e julgar a
ação que visa à prestação da tutela cautelar (art. 319, inciso I);
b). os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o nú-
mero de cadastro de pessoas físicas ou no cadastro nacional de pessoas jurídicas, o endere-
ço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu (art. 319, inciso II);
Este requisito reflete a legitimação para o ajuizamento da ação que visa a prestação da tute-
la cautelar. A legitimação natural para a demanda cautelar há de ser daquele que se diz titular do
direito ou do interesse ameaçado. A legitimação passiva deve recair naquela que haja provocado,
ou seja, de alguma forma, responsável pelo “estado perigoso”.
No tocante à legitimação de terceiros, Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA69 refere que
em resumo, se dermos legitimidade para o terceiro postular em ação
cautelar, como autor, defendendo direito de terceiro seu devedor, terí-
amos de dar-lhe também legitimidade para a subsequente ação satisfa-
tiva que ao titular do direito protegido pudesse caber. Não cremos que
o Código vá tão longe, em tema de legitimação extraordinária, a ponto
de haver, através do art. 6, introduzido a ação sub-rogatória no Direito
brasileiro.
Tendo em vista tratar-se a tutela cautelar de tutela jurisdicional de simples aparência, não
há que se falar na busca exauriente da verdade. Em razão dessa circunstância, deve-se admitir no
processo que veicular a lide cautelar algumas provas unilateralmente produzidas (v.g. declarações
unilaterais, periciais unilaterais, etc). Até porque, na instrução do processo cautelar, será possível a
ouvida das testemunhas, assim como a realização de prova pericial. Entre tutelar o direito da parte
ou sacrificá-lo, a primeira opção deve ser a escolhida.
13.3.4.1. Liminar concedida por juiz incompetente: a liminar proferida por juiz incompe-
tente deve prevalecer até que o juízo competente se pronuncie a respeito 74. Ou seja, arguida a
incompetência, em sede de contestação, nos termos do artigo 64 do NCPC, a mesma não suspende
72Neste sentido: Carlos Alberto Álvaro de OLIVEIRA. Arrolamento Cautelar, Ajuris 40/125.
73Conforme leciona Guilherme Rizzo AMARAL (In: Comentários às alterações do Novo CPC. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015, p. 409), “embora não faça expressa referencia à necessidade de fixação de valor da causa no pedido
de tutela cautelar em caráter antecedente – como não o fazia o art. 801 – mostra-se imprescindível tal fixação, na
linha do entendimento que vinha sendo aplicado pelo STJ, até mesmo porque o dispositivo que atualmente trata da
necessidade do valor da causa é abrangente e de redação praticamente idêntica àquela do CPC/73”.
74Aderimos à velha tradição do direito português referida por Pontes de Miranda, a partir de Silvestre Gomes Mora-
es, aceita também por Jorge Americano, José Frederico Marques, J.J. Calmon de Passos, Galeno Lacerda, Ovídio Araújo
Baptista da Silva, Humberto Theodoro Júnior e BetinaRizzato Lara e Luiz Orione Neto, no sentido de que a liminar
deferida por juízo incompetente deva prevalecer até que o juízo competente se pronuncie a respeito, de conformida-
de com o vetusto princípio quando est periculum in mora incompetentia no attenditur.
107
a eficácia da tutela cautelar concedida. Não é demasiado referir que a tutela cautelar conserva a
sua eficácia durante o período de suspensão do processo, nos termos do art. 296, parágrafo único
do NCPC. Segundo J.J. Calmon de PASSOS75, a regra da competência deve ceder ao risco de dano
irreparável.
Por outro lado, a arguição de incompetência também não elimina a possibilidade de conces-
são da tutela cautelar, pois, durante o período de suspensão do processo, em que pese ser defeso a
prática de qualquer ato processual, nada impede a realização de atos urgentes a fim de evitar a
prática de ato ilícito ou dano irreparável, nos termos do art. 314 do NCPC76.
13.3.4.2. Recurso cabível contra a decisão que concede/indefere pedido de liminar cau-
telar: o recurso cabível é o de agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, inciso I, do NCPC.
O prazo para a interposição do agravo contra a decisão que concede a liminar conta-se da
data da juntada aos autos do mandado de efetivação da tutela cautelar, nos termos do artigo 1.003
c/c o artigo 231 do NCPC77.
13.3.10. Não apresentação de contestação à lide cautelar: nos termos do art. 307 do
NCPC “não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor, presumir-se-ão aceitos pelo
réu como ocorrido, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias”. A mesma disciplina adotada
para o processo de conhecimento foi adotada pelo legislador para a ação que visa à prestação da
tutela cautelar, no tocante aos efeitos da revelia (em relação à lide cautelar).
Todavia, os efeitos da revelia que eventualmente se produzam em relação à cautelar, não
atingem a lide principal83. Ou seja, os efeitos da revelia são restritos à lide cautelar84. Evidentemen-
te que as hipóteses em que a revelia não produz a presunção de verdade das alegações de fato
formuladas pelo autor, previstas no artigo 344 do NCPC aplicam-se também ao procedimento das
ações que visam à prestação de tutela cautelar.
80Neste sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “AÇÃO CAUTELAR. PRETENSÃO DE
BLOQUEIO DE VALORES RECEBIDOS. GARANTIA DA FUTURA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PEDIDO RECONVENCIONAL.
DESCABIMENTO. É manifestamente descabido o pedido de reconvenção em sede de ação cautelar, pois é incompatível
com o procedimento especial próprio da demanda cautelar. Recurso desprovido.”(Agravo de Instrumento Nº
70020474227, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves,
Julgado em 10/10/2007)
81Vide artigo 337 do NCPC.
82Segundo Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Curso de Processo Civil, Vol. 2, p. 116), “a questão dos limites ou da
extensão permitida à contestação na ação cautelar é problema que oferece dificuldades e gera seguidamente incom-
preensões que devem ser examinadas, e o serão sempre que o assunto emergir na exposição subsequente. É possível,
no entanto, dizer desde logo que a faculdade reconhecida ao demandado de arguir na contestação, todas as defesas
que seriam cabíveis na eventual demanda satisfativa (principal) não corresponde, pelo lado do julgador, a uma análo-
ga extensão do julgamento. Quer dizer, o réu poderá alegar e intentar demonstrar a improcedência da ação com as
defesas próprias da ação principal, mas o julgador as receberá, exclusivamente como alegações e provas tendentes a
demonstrar a inexistência de fumus boni júris, jamais como defesa idônea a comprovar a inexistência do direito cuja
proteção se pretenda oferecer com a ação cautelar”.
83Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (MC 4.891/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Laurita VAZ, j.
26.11.2.002.
84Neste sentido, o entendimento de J.J. Calmon de PASSOS (In: Ajuris 6/155): “a regra do art. 803 diz respeito apenas
aos fatos relativos ao próprio procedimento cautelar”.
109
13.3.12. Réplica à contestação apresentada à ação que tutela a lide cautelar: em razão
dos princípios do contraditório e da ampla defesa entendemos perfeitamente admissível no proce-
dimento da tutela de urgência cautelar – requerida em caráter antecedente – a apresentação de
réplica, nas hipóteses mencionadas nos artigos 350 e 351 do NCPC. O artigo 307 do NCPC – que
determina a aplicação subsidiária do procedimento comum ao procedimento tratado neste tópico –
reforça esse entendimento. Todavia, entendemos incompatível o prazo de 15 dias, previsto nos
artigos 350 e 351 do NCPC, tendo em vista os princípios da igualdade e da celeridade. Se o réu deve
contestar a lide cautelar no prazo de 5 (cinco) dias, evidentemente que o prazo de réplica deverá
ser o mesmo.
13.3.14. Do pedido principal: nos termos do artigo 308 do NCPC, “efetivada a tutela caute-
lar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que
será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo
do adiantamento de novas custas”. O § 1° deste mesmo dispositivo legal, por sua vez, dispõe que
“o pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar”86. De
acordo com o NCPC, não há mais que se falar em ação principal, mas em pedido principal, a ser
deduzido nos mesmos autos da ação cautelar.
Esta questão não é simples. Há casos em que o pedido principal não tem como ser apresentado
nos mesmos autos, em razão de não se aplicar o procedimento comum a qual remete no § 3° do artigo
308. Um exemplo significativo dessa impossibilidade envolve os pedidos de natureza cautelar antece-
dentes às execuções de títulos extrajudiciais. Vejamos: o credor A possui um crédito corporificado em
um título executivo, ainda não vencido, contra o devedor B. O credor A toma conhecimento que o réu
está se desfazendo de todo o seu patrimônio, o que poderá acarretar a ausência de bens para assegurar
o pagamento do crédito objeto de futura execução. Como o crédito ainda não está vencido, a única
alternativa será ajuizar uma ação com a finalidade de assegurar o pagamento do crédito. Na concepção
85O NCPC revogou a oposição e a nomeação à autoria como modalidades de intervenção de terceiros. No novo di-
ploma legal, subsistem a assistência (art. 119 e seguintes), a denunciação da lide (art. 124 e seguintes) e o chamamen-
to ao processo (art. 130 e seguintes). Além destas modalidades, outras duas foram incluídas: o incidente de desconsi-
deração da personalidade jurídica (art. 133) e o amicuscuriae (art. 138).
86O CPC/73 previa no artigo 806 caber a parte “propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da
efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”. Ou seja, o pedido
principal era deduzido através de ação autônoma, dotada de autonomia procedimental, o contrário do previsto no
NCPC no artigo 308.
110
do CPC/73, esta ação seria a cautelar de arresto. Como no NCPC as cautelares nominadas foram revoga-
das, esta ação será uma simples cautelar (cujo propósito nítido é o arresto), com os requisitos gerais da
tutela provisória de urgência, sendo prolatada uma sentença com conteúdo puramente cautelar. Neste
caso, o pedido principal não tem como ser deduzido nos próprios autos, pois, a ação onde será veiculada
a pretensão de natureza satisfativa é uma ação de execução de título extrajudicial, com procedimento
distinto daquele previsto no capítulo referente ao procedimento das cautelares antecedentes. Haverá
um pedido cautelar sem o correspondente pedido principal nos próprios autos. Neste caso, continuará
sendo ajuizada a ação principal (ação de execução).
O § 1° do artigo 308 do NCPC, por sua vez, possibilita que o pedido principal possa ser ela-
borado conjuntamente com o pedido cautelar. Esta possibilidade de cumulação é uma velha tese,
defendida por muitos na vigência do CPC/73. Em havendo a cumulação de pedido cautelar com o
pedido principal, entendemos que o prazo de defesa deva ser único (15 dias), devendo realizar-se a
contagem de acordo com a previsão do artigo 334 do NCPC87.
O § 2° do artigo 308 do NCPC, refere que a “causa de pedir poderá ser aditada no momento
de formulação do pedido principal”. Entendemos que o legislador se referiu neste parágrafo à pos-
sibilidade de aditamento da causa de pedir da ação onde tenha sido deduzida a tutela cautelar,
considerando que o pedido principal deverá ser elaborado no prazo de 30 (trinta) dias. É de se
indagar: e se o pedido principal for cumulado na petição inicial cautelar, será possível o aditamento
da causa de pedir, no prazo previsto no caput do artigo 308 do NCPC? Não vemos problema algum,
considerando que o NCPC em diversos dispositivos legais preteriu a forma em prol da realização de
direitos. Como o pedido principal é realizado conjuntamente com o pedido cautelar, entendemos
que o aditamento deva ser realizado de acordo com o artigo 329 do NCPC. Ou seja, até a citação o
autor poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente do consentimen-
to do réu. Por outro lado, até o saneamento do processo, poderá alterar ou aditar o pedido e a
causa de pedir, com o consentimento do réu, assegurado o contraditório, mediante a possibilidade
de manifestação deste no prazo mínimo de quinze dias. Não é demasiado referir que, se por um
lado, há a simplificação da forma do procedimento cautelar no NCPC, de outro, há problemas pro-
cedimentais em razão da cumulação de lides distintas (cautelar e principal) em um único processo,
consoante será aprofundado nos itens subsequentes.
A razão do prazo de 30 (trinta) dias, contemplado no dispositivo legal, para que seja formu-
lado o pedido principal, decorre da necessidade de evitar-se um constrangimento excessivo ao réu
que, porventura, haja sofrido alguma medida cautelar constritiva que importe restrição à sua liber-
dade de disposição. Ou seja, não faria sentido que o réu sofresse uma restrição em seus direitos ad
infinitum. Este prazo respectivo evita que o procedimento cautelar antecedente se transforme em
odioso instrumento de vindita, perpetuando no tempo eventuais danos causados ao demandado.
87Em sentido contrário, Guilherme Rizzo AMARAL (In: Comentários às alterações do Novo CPC. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2015, p. 411), verbis: “Mesmo que o pedido principal tenha sido feito juntamente com o pedido
de tutela cautelar (art. 308, § 1°), uma segunda contestação, prevista no , § 4° do art. 308, deverá ser oferecida pelo
réu após a realização da audiência de conciliação ou de mediação. Para ela terá o réu o prazo de quinze dias a contar
da audiência, conforme prevê o art. 335, caput e inciso I. Não ocorrendo aaudiência, o prazo para essa segunda con-
testação será regulado pelos demais incisos do art. 335. É claro que, optando o réu por contestar conjuntamente o
pedido de tutela cautelar e o pedido principal apresentados na forma do art. 308, , § 1°, nada impede que o faça,
porém observando-se o prazo de cinco dias de que trata o art. 306. Trata-se, aqui, de faculdade do réu. Ressalte-se
que a contestação conjunta dos pedidos cautelar e principal somente será admissível logicamente, quando a apresen-
tação daqueles for também conjunta, na forma do art. 308, , § 1°”.
111
tutela cautelar. Ela ocorre a partir do momento em que o réu sofrer restrições em seus direitos.
A ordem contida no provimento que conceder a tutela cautelar será dirigida ao demandado
se a medida cautelar consistir que o mesmo faça ou deixe de fazer algo, incapaz de ser realizado
por terceiros (sempre que se trate de fazer ou não fazer infungíveis). Se, todavia, o órgão judicial,
através de seus auxiliares, puder efetivar a medida cautelar, prescindindo de ato pessoal do de-
mandado (v.g. arresto, sequestro, busca e apreensão 88) – a sua efetivação será inteiramente cum-
prida pelo próprio órgão judiciário. Em não sendo efetivada a tutela cautelar, não há que se falar no
prazo de 30 dias para formular o pedido principal89.
No tocante à contagem do prazo de 30 dias indaga-se: o termo inicial do prazo de 30 dias é
o momento em que o oficial de justiça torna efetiva a medida, ou do instante em que realizada a
diligência, dela intima o requerente, ou da data da juntada aos autos do mandado devidamente
cumprido?90Entendemos que o prazo de 30 (trinta) dias começa a fluir a partir do momento em que
o autor teve ciência da efetivação da medida91 e não a partir da data da juntada do mandado.
Outra questão a ser levantada é: como contar o prazo se a diligência comportar o cumpri-
mento fracionado em vários atos processuais distintos, como por exemplo, o caso de um arresto
que deva ser realizado em várias comarcas, para as quais tenham sido expedidas diversas cartas
precatórias? Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA 92 refere93 que “a solução só pode ser uma: ter-se-á
por efetivado o arresto a contar da juntada do último mandado aos autos, ainda que o arresto
determinado por precatória se tenha tornado impossível por inexistência de bens na comarca, ou
nas comarcas correspondentes”94. Concordamos em parte com a posição do autor, pois, entende-
mos que o prazo nesta hipótese deva começar a fluir quando houver a efetivação do cumprimento
do arresto de todos os bens que o magistrado tenha determinado (e não juntada!).
88No CPC/73 estas medidas eram tratadas como cautelares nominadas. No NCPC as mesmas deixam de ser tratadas
deste modo, seguindo o procedimento geral previsto para a tutela cautelar antecedente e incidente. Nos termos do
artigo 301, a “a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento
de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.
89O Superior Tribunal de Justiça (REsp 392.675/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, 29.04.2002), já decidiu que se a
tutela cautelar não é deferida liminarmente, o ônus de propor a ação principal somente aparecerá se a tutela for
concedida pela sentença cautelar.
90Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Do Processo Cautelar, p. 182), ao tratar do prazo para ajuizamento da ação
principal, na vigência do CPC/73, refere que “o prazo de 30 dias há de correr a partir do momento em que a parte
toma ciência formal da juntada aos autos do mandado de execução da medida cautelar devidamente cumprida.
91Ao tratar do tema, em comentário ao CPC/73, refere Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil,
Vol. VIII, Tomo I, p. 276), verbis: “A primeira questão suscitou dúvida, principalmente no início da vigência do Código
de 1939, logo superada, pela quase unanimidade da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que a simples conces-
são da liminar já importa ordem capaz de tornar ‘efetiva’ a medida. Com efeito, cumprido o mandado inicial, os bens
se subtraem ao poder de disposição do réu, a coerção se torna atuante, e é exatamente essa situação que não pode
permanecer se o autor não instaurar o processo principal no prazo do art. 806, nas hipóteses de incidência desse
dispositivo.”
92In: Do Processo Cautelar, p. 183
93Em sentido contrário, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Co-
mentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 756), verbis: “A imposição de brevidade
para a propositura da ação principal atende à necessidade de não se permitir a sobrevivência de uma medida eventu-
almente infundada por longo período de tempo, exigindo-se que o demandante assuma, no menor tempo possível, o
ônus de demonstrar o direito assegurado pela tutela cautelar. A partir desse raciocínio, o prazo para a propositura da
ação principal, no caso de vários arrestos contra o mesmo demandado, deve ser contado da juntada aos autos do
primeiro mandado de efetivação devidamente cumprido”.
94Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à luz do CPC/73, que se aplica inteiramente ao NCPC,
verbis: “Liquidação extrajudicial. Arresto. Ação Principal. Decadência. Enquanto não cumprido integralmente o man-
dado de arresto dos bens dos administradores da empresa liquidanda, não flui para o Ministério Público o prazo de
decadência do direito de promover a ação principal. Por isso, não se pode cogitar da cessação da eficácia da medida
cautelar, contado o tempo da efetivação parcial da ordem” (EResp 69.870/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, 09.10.2002).
112
mesmo se suspende nas férias e no recesso forense, assim como se prorroga no caso do dies ad
quem cair em final de semana ou feriado95. Deverá ser contado, inclusive, apenas em dias úteis, de
acordo com o artigo 219 do NCPC. Se o réu da ação em que for deduzida a lide cautelar requerida
em caráter antecedente, arguir a incompetência absoluta ou relativa, na forma dos artigos 64 e
seguintes, não há que se falar em suspensão do prazo para a apresentação do pedido principal,
pois, o NCPC revogou a exceção de incompetência e também a disposição que previa a suspensão
do processo no caso de apresentação da mesma. O artigo 339, § 3°, prevê apenas a suspensão da
realização da audiência de conciliação ou mediação, se tiver sido designada, caso seja alegada a
incompetência absoluta ou relativa.
95Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “MEDIDA CAUTELAR. SUSTAÇÃO DE PROTESTO.
EFICÁCIA. PRAZO PARA A PROPOSITURA DA DEMANDA PRINCIPAL. - Vencido o trintídio (art. 806, c.c. o art. 808, I, do
CPC) em um sábado, ao autor é permitido ajuizar a ação principal no primeiro dia útil subsequente. Precedentes.
Recurso especial conhecido e provido.” (REsp n. 254443, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, 20.06.2000)
96E de improcedência liminar do pedido.
97Neste sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à luz do CPC/73, compatível com o NCPC:
“PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA - AÇÃO PRINCIPAL - NÃO
AJUIZAMENTO NO PRAZO ESTABELECIDO PELO ART. 806 DO CPC - EXTINÇÃO DO FEITO - PRECEDENTES. - A ação
cautelar é sempre dependente do processo principal e visa apenas garantir a eficácia da futura prestação jurisdicional.
- O não-ajuizamento da ação principal no prazo estabelecido pelo art. 806 do CPC, acarreta a perda da medida liminar
e a extinção do processo cautelar, sem julgamento do mérito. - Embargos de divergência conhecidos e providos.”
(EREsp 327438 / DF EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2004/0015834-5. Rel. Min. FRANCISCO
PEÇANHA MARTINS (1094, 30.06.2006). Também a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. AJUIZAMENTO INTEMPESTIVO DA AÇÃO PRINCIPAL. CESSAÇÃO DA
EFICÁCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR. O não-ajuizamento da ação principal no prazo do art. 806 do CPC
implica não apenas a cessação da eficácia da medida cautelar (art. 808, I, do CPC), como também a extinção do
processo cautelar por falta de interesse processual superveniente (art. 267, VI, do CPC). Agravo de instrumento
provido.” (Agravo de Instrumento Nº 70021466479, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 21/11/2007) “CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CHEQUE PRÉ-DATADO.
NÃO INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL NO PRAZO LEGAL CONDUZ A EXTINÇÃO DA CAUTELAR. PERDA DE EFICÁCIA
NOS TERMOS DO INCISO I DO ARTIGO 808 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. O ajuizamento de ação cautelar de
sustação de protesto de cheque, sem natureza satisfativa, não dispensa a propositura da ação principal no trintídio
legal, sob pena de extinção da cautelar por perda de eficácia. Inteligência do art. 806 do CPC. A discussão sobre a
validade do título encaminhado a protesto, portanto, deverá ser objeto de análise na ação principal e não na ação
cautelar como pretendeu o apelante. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME”. (Apelação Cível Nº 70021896667, Décima
Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 14/11/2007) Em
sentido contrário, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CAUTELAR. NÃO
AJUIZAMENTO DA AÇÃO CAUTELAR NO PRAZO DO ART. 806 DO CPC - PERDA DA EFICÁCIA - CPC 808. - A inobservância
do prazo do artigo 806, do CPC, não acarreta a extinção do processo, mas apenas a perda da eficácia da liminar
concedida. - Precedentes.” (REsp 417.962. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, 26.08.2003)
98Em sentido contrário, Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Co-
mentado artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 760), em comentário ao CPC/73, verbis:
113
13.3.14.5. Hipóteses em que o não ajuizamento da ação principal não acarreta perda da efi-
cácia da medida cautelar: as cautelares autônomas, defendidas por Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA –
que hoje seguem o procedimento previsto nos artigos 305 e seguintes -, prescidem do ajuizamento de
principal à luz do CPC/73. No tocante a este aspecto, entendemos que no NCPC as cautelares autônomas
continuarão existindo, pois, é inegável existir uma lide cautelar, distinta da lide principal. Na nova siste-
mática, as mesmas prescindem da formulação de um pedido principal. Na verdade, a alteração que
tivemos no NCPC foi meramente procedimental. Ao invés de termos uma ação cautelar e uma ação
principal, passamos a ter um procedimento único com duas lides (cautelar e principal). Um exemplo
clássico de cautelar autônoma são assegurações de prova que passaram a ser tratadas no NCPC nos
artigos 381 a 383 do Capítulo XII do Livro I da Parte Especial, que trata do Direito Probatório.
Já, para Galeno LACERDA, também à luz do CPC/73, as cautelares administrativas e as satis-
fativas também prescindem do ajuizamento de uma ação principal99. No NCPC podemos afirmar
que essas cautelares continuarão prescindindo de um pedido principal. É o caso da ação cautelar de
separação de corpos, tratada pela jurisprudência e doutrina – em que pese as críticas – como cau-
telar satisfativa. Certamente esta ação seguirá o rito previsto a partir do art. 305 NCPC, sendo pres-
cindível a formulação de pedido principal, não se aplicando a consequência prevista no artigo 309,
inciso I, do NCPC.
“como a não propositura da ação principal conduz apenas à cessação da eficácia da tutela cautelar, não impondo a
extinção do processo, há aí uma decisão interlocutória, impugnável mediante agravo de instrumento”.
99Segundo Luiz ORIONE NETO (In: Ob. cit., p. 189), “nas medidas e nas providências apenas procedimentalmente
cautelares ou só topologicamente cautelares, não se aplica o prazo legal de trinta dias. Também as medidas satisfati-
vas não se sujeitam à regra do art. 806, porque se trata de ação autônoma, principal, definitiva, e não acessória ou
provisória de qualquer outra”.
114
Após ter sido oportunizado prazo de réplica – tenha havido ou não manifestação do autor -,
o magistrado terá quatro possibilidades tanto em relação à lide cautelar quanto no tocante à lide
principal:
a). extinção do processo nas hipóteses previstas nos artigos. 485 e 487, incisos II e III, do
NCPC, tal como está previsto no art. 354 do NCPC;
b). julgar antecipadamente o mérito, na forma do art. 355 do NCPC, proferindo sentença
com resolução de mérito, quando não houver a necessidade de produção de outras provas,
o réu for revel e ocorrer o efeito previsto no art. 344, não havendo requerimento de prova
na forma do art. 349 do NCPC;
c). julgar antecipadamente parcialmente o mérito, na forma do art. 356 do NCPC, “quando
um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso” ou “estiver
em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355 do NCPC”.
d). sanear e organizar o processo, na forma prevista no art. 357 do NCPC.
Na última hipótese, a decisão de saneamento também deverá abranger tanto a lide cautelar
quanto à lide principal. No saneamento, além de resolver questões processuais pendentes, se houver,
o magistrado também delimitará questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, espe-
cificando os meios de prova admitidos (tanto na lide cautelar quanto na principal, são admitidos todos
os meios de prova). Do mesmo modo, definirá questões relativas ao ônus da prova, observando o
disposto no art. 373 do NCPC. Também delimitará as questões de direito relevantes para a decisão do
mérito. Em havendo questões de fato, designará, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
Tendo sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum, não superior a
15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas, em número não superior a 10
(dez), sendo no máximo 3 (três) para cada fato, nos termos dos §§ 4° e 6° do art. 357 do NCPC.
Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar
audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o
juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar os esclarecer suas alegações, conforme dispõe o §
3° do art. 357 do NCPC. Neste caso, as partes devem levar, para a audiência prevista, o rol de tes-
temunhas, de acordo com o § 5° do mesmo dispositivo legal.
De acordo com o exposto, parece evidente a realização de instrução conjunta tanto dos fa-
tos que compõem a lide cautelar quanto principal. No tocante a este aspecto, as partes tiveram
prejuízo em relação ao CPC/73. Como no CPC/73 a lide cautelar integrava uma ação dotada de
autonomia de procedimento, as partes tinham a possibilidade de arrolar 10 (dez) testemunhas para
provar os fatos. Na ação onde era deduzida a lide principal poderiam ser arroladas mais 10 (dez)
testemunhas. Na sistemática do NCPC, o número total passa a ser reduzido para 10 (dez) testemu-
nhas para a prova dos fatos que compõem ambas as lides. Em processos que envolvam grande
complexidade, a redução do número de testemunhas poderá ser prejudicial às partes. Não é dema-
siado referir, que o juiz, nos termos do § 7° do artigo 357, ainda poderá limitar o número de teste-
munhas, o que poderá ser ainda mais grave.
13.3.15. Natureza da sentença que julgar as lides cautelar e principal: a sentença final
deverá se pronunciar tanto sobre a lide cautelar quanto sobre a lide principal. Entendemos ser de
mérito100 o capítulo da sentença que julgar a lide cautelar. Trata-se de um capítulo que terá o con-
100A doutrina e a jurisprudência discutem se a sentença prolatada no processo cautelar deve ser proferida de forma
independente, ou se pode ser proferida juntamente com a do processo principal. Após expor as vantagens (economia
115
teúdo eficacial preponderante mandamental101.
O conteúdo do capítulo da sentença que julgar a lide cautelar será formado, no mínimo, por
dois elementos: a ordem, que se traduz na eficácia mandamental e, em dose menos intensa, a
declaração que está invariavelmente presente como parte de seu conteúdo. Frise-se que a declara-
ção se dá em dose menos intensa, rarefeita, pois o juiz nada declara com força de coisa julgada,
uma vez que seu julgamento baseia-se em juízo de verossimilhança do direito invocado pelo autor.
13.3.16. Coisa julgada das sentenças prolatadas nos procedimentos que tenham por ob-
jeto a tutela cautelar antecedente: estas sentenças terão, na maioria das vezes, pelo menos dois
grandes capítulos. Um deles, tratará da lide cautelar e o(s) outro(s) que terá (ão) por objeto a lide
principal. A aptidão da sentença cautelar ou do capítulo referente à lide cautelar em produzir coisa
julgada material não é pacífica na doutrina brasileira102. Muito pelo contrário, a maioria das vozes é
pela tese negativa. No tocante a este aspecto, pouco importa que a lide cautelar tenha no NCPC a
natureza de um capítulo de uma sentença que também apreciará a lide principal, pois a essência
continua sendo exatamente a mesma. Galeno LACERDA103, ao tratar do tema, leciona que
não há coisa julgada material na concessão, ou não, de medida caute-
lar, porque o juízo sobre as necessidades de segurança prévia não se
estende à totalidade da lide à existência ou não da relação jurídica ma-
terial e do direito subjetivo material alegado. Como afirma Liebman (In:
Unitàdel procedimento cautelare. Revista cit. IX-I/253), o objeto da de-
cisão cautelar e sua natural variabilidade e temporariedade excluem a
duração de eficácia que caracteriza a coisa julgada material”. Todavia,
o autor ressalva que “a tese vale, porém, apenas, para as cautelas ju-
risdicionais preventivas; não, de todo, para as repressivas. Nestas, p.
ex., no atentado, no incidente de falsidade, embora não se julgue a
demanda principal, há definitividade na respectiva sentença, porque
desce aos fatos materiais da lide, para repô-los, ou não, no estado an-
terior.
Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA104 comunga com a tese da não produção da coisa julgada
material, mas com fundamento diverso. Inicialmente considera a sentença cautelar como sendo de
processual) e as desvantagens (segurança e adequação) de uma sentença “uma” para o feito principal e cautelar,
conclui Márcio Louzada CARPENA (In: Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 325-326) que
“a prolação de sentença ‘una’ para ambos os feitos não é nula; contudo, se o julgador, em função disso, violar a regra
do art. 458 do CPC, deixando de firmar relatório, analisar os fundamentos particulares de cada ação ou prolatar dispo-
sitivo a cada uma, ainda que de forma conjunta para ambas, nulidade clara se vislumbrará no decisum, passível de
decretação inclusive exofficio pelo tribunal”.
101Neste sentido: Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA (In: Do processo cautelar, p. 182); Luiz ORIONE NETO (Ob. cit., p.
200); Alexandre Freitas CÂMARA (In: Lições de Direito Processual Civil, 4 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002, Vol. III,
p. 70).
102FreddieDIDIER JR. et alii (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 564), ao tratar do
tema entende que a sentença cautelar transita em julgado materialmente, verbis: “há cognição exauriente do mérito
cautelar e, pois, do direito à cautela. A cognição do direito material acautelado é que é sumária, bastando que se
revele provável para o julgador (como exige a fumaça do bom direito) . ... Assim, se há decisão cautelar de mérito, com
cognição exauriente, e não mais sujeita a recurso, há coisa julgada cautelar”.
103In: Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo II, n. 73, 7ª ed., p. 288.
104In: Curso de processo Civil, p. 174.
116
mérito, como outra qualquer. Refere que o mérito reside no objeto do litígio, que é a sua res de-
ducta; o que a distingue é que apenas assegura sem satisfazer o direito que se assegura. Para esse
jurista, a inaptidão de a sentença cautelar alcançar a estabilidade peculiar à coisa julgada material
advém da ausência de qualquer declaração sobre relações jurídicas que possam ser controvertidas
na demanda cautelar. O juiz, ao decidir a causa, limita-se a afirmar a simples plausibilidade da rela-
ção jurídica de que o autor se afirma titular e a existência de uma situação fática de perigo. E sobre
fatos não incide o selo da indiscutibilidade, própria da coisa julgada material. Não havendo declara-
toriedade relevante sobre uma situação jurídica, o juiz da futura demanda poderá reapreciar livre-
mente a mesma causa, e decidir de maneira diversa.
Partilhamos do mesmo entendimento dos autores supracitados, com uma ressalva: se a ex-
tinção do processo que veicula a lide cautelar se der pela prescrição ou pela decadência há que se
falar em coisa julgada material, em razão de o julgamento ser prolatado com base em juízo de
certeza. Portanto, a sentença será apta à produção de coisa julgada material 105.
Relativamente à lide principal, se houver pronunciamento de mérito, entendemos que, na
grande maioria dos casos, haverá a produção de coisa julgada material.
Mas qual a aplicação prática de fazer-se essa distinção? Entendemos que no cabimento da
ação rescisória reside a principal aplicabilidade de se visualizar a existência de mais de um capítulo
na sentença que julgar a lide cautelar e a lide principal, e a inexistência de coisa julgada material –
como regra – daquele capítulo que julgar a primeira (lide cautelar). Assim, será objeto de ação
rescisória – se preenchidos os requisitos de cabimento -, via de regra, apenas o capítulo da senten-
ça que julgar a lide principal. Este entendimento está em consonância com o disposto no § 3° do
art. 966 do NCPC, que permite que a ação rescisória possa ter por objeto “apenas 1 (um) capítulo
da decisão”.
105Em sentido contrário, Luiz Edson FACHIN (In: Revista de Processo n. 49, p. 57), verbis: “Em que pese, de um lado, a
controvérsia doutrinária, e de outro, a opinião ainda dominante sobre a inexistência de coisa julgada no processo
cautelar, há produção de coisa julgada nas efetivas cautelares (v.g. sequestro, arresto, inominadas com esse caráter e
sob a égide do art. 799 do CPC, arrolamento, e dependendo das circunstâncias na caução, busca e apreensão, exibição
e produção antecipada de provas)”. No mesmo sentido, leciona Fritz BAUR (In: Tutela jurídica mediante medidas
cautelares. Trad. De Armindo Edgar Laux. Porto alegre: Sérgio A. Fabris Editor, 1985, p. 126), verbis: “Os princípios
desenvolvidos no processo principal, concernentes ao efeito da coisa julgada material de uma sentença denegatória,
valem também para uma decisão que indefere o pedido de uma medida temporária, todavia, com a peculiaridade
única de que o peticionário não fica tolhido pela preclusão de apresentar novos meios de prova que não pôde alegar
no primeiro procedimento”. E o autor complementa (p. 134): “A medida temporária, tornada coisa julgada, atua
como coisa julgada material sempre e apenas na relação com outras medidas temporárias, que forem postuladas;
desde que sejam dadas eadem res e eadem partes, valem os princípios desenvolvidos para o processo ordinário sobre
os efeitos da coisa julgada material”.
117
so sem resolução do mérito: seguindo-se a concepção de Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA,,
a eficácia da tutela cautelar, contudo, não se subordina à pendência de uma lide principal,
mas à obtenção da tutela do direito buscada através do pedido principal, à cessação da situ-
ação de perigo que a ensejou 106. O NCPC corrigiu a imprecisão do CPC/73 relativamente a
esta matéria. Pode-se dizer, que a crítica lançada por Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA107,
finalmente foi acolhida pelo legislador.
106Neste sentido: Luiz Guilherme MARINONI e Daniel Francisco MITIDIERO (In: Código de Processo Civil – Comentado
artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 760).
107In: Curso de Processo Civil, p. 147 e seguintes.
108No mesmo sentido, a lição de Galeno LACERDA (In: Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. VIII, Tomo I, n.
74, p. 292-293), verbis: “A cessação de eficácia por extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito
(n. III), pressupõe a não-condenação do réu. Se condenado este, a medida não se extingue: ou passa ao processo de
execução, para nele se transformar em ato executório, ou se converte no próprio comando definitivo da sentença (p.
ex. alimentos provisionais em definitivos)”
109Art. 311. A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de
risco ao resultado útil do processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e
houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido
reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito caso em que será decretada a
ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova
documental suficiente dos fatos constitutivos o direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida
razoável.
110Ao tratar do tema, Daniel MITIDIERO (In: Antecipação da Tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São
Paulo: Revista do Tribunais, 2012, p. 133), posiciona-se no mesmo sentido: “a tutela antecipada fundada na evidência
visa a promover a igualdade substancial entre as partes. Trata-se de expediente que tem como objetivo distribuir o
peso que o tempo representa no processo de acordo com a maior ou menor probabilidade de a posição jurídica afir-
mada pela parte ser fundada ou não”.
118
mediante cognição exauriente111. Do contrário, a tutela de evidência não estaria inserida no âmbito
da tutela provisória, mas teria sido incluída no âmbito do julgamento parcial da lide antecipado
(art. 356 NCPC).
13.4.2.Procedimentos nos quais a tutela de evidência pode ser deferida: o NCPC prevê
hipóteses de tutela provisória de evidência em procedimentos especiais, como a tutela provisória
satisfativa concedida nas ações possessórias (art. 562), nos embargos de terceiro (art. 678) e na
ação monitória (art. 700). Na legislação extravagante, também há a previsão da mesma na ação de
despejo (art. 59, § 1°, da Lei 8.245/91). O NCPC inovou ao inclui-la no âmbito do procedimento
comum. Ainda que não esteja expressamente prevista em muitos procedimentos especiais, enten-
demos que possa ser deferida, com é o caso da ação civil pública e da ação civil coletiva, conside-
rando-se que a tutela de evidência tem por finalidade a realização de direitos.
13.4.3. Modalidades de tutela de evidência: a partir do artigo 311 do NCPC, pode-se elen-
car duas modalidades de tutela provisória de evidência. A primeira delas, que podemos denominar
de punitiva, que será concedida quando ficar caraterizado o “abuso do direito de defesa ou o mani-
festo propósito protelatório da parte”. A segunda modalidade, podemos denominar de tutela de
evidência documentada, concedida quando há prova documental das alegações de fato da parte,
nas hipóteses do artigo 311, II a IV do NCPC, que determinam a probabilidade de acolhimento da
pretensão processual. Ambas as modalidades serão analisadas nos próximos itens.
O longo trajeto a ser percorrido pelo credor até conseguir a satisfação do seu direito se
transforma, quase sempre, num prêmio para o réu inadimplente e num castigo injustificável para o
autor. Por conseguinte, se o réu é beneficiado pela demora da prestação jurisdicional, não é de se
estranhar que frequentemente abuse do seu direito de defesa com o objetivo de protelar o térmi-
no do processo.
É por isso que a tutela antecipada baseada no abuso do direito de defesa ou propósito
111Em sentido contrário, Luiz FUX (In: Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 310),
para quem a antecipação de tutela nesse caso é fundada em cognição exauriente.
112In: A antecipação da tutela na reforma do Código de Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 136.
119
protelatório do réu é um instrumento de correção do uso indevido do processo113. Não se obstrui o
direito de ampla defesa, mas tão-somente se redistribui o ônus do tempo do processo, devendo
suportar a demora a parte que conta com probabilidade menor de êxito.
Para Sérgio Cruz ARENHARDT e Luiz Guilherme MARINONI114, essa distribuição do tempo
no processo deve ser feita de acordo com a evidência do direito afirmado pelo autor e a fragilidade
da defesa apresentada pelo réu, não bastando apenas a caracterização do primeiro. Um direito é
evidenciado de pronto quando é demonstrado, ainda que com base em um critério de probabilidade,
desde logo. A defesa é frágil quando deixa entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorio-
so.
Segundo Ovídio Araújo BAPTISTA DA SILVA115, o que o legislador quis significar, nesta hi-
116
pótese não foi, de modo algum, a consideração de que essa antecipação teria caráter punitivo
contra a litigância temerária117. O que se dá, com a conduta do réu, nestes casos, é que o índice de
verossimilhança do direito do autor eleva-se para um grau que o aproxima da certeza118. Se o juiz já
se inclinara por considerar verossímil o direito, agora, frente à conduta protelatória do réu, ou ante
o exercício abusivo do direito de defesa, fortalece-se a conclusão de que o demandado realmente
não dispõe de nenhuma contestação séria a opor ao direito do autor. Daí a legitimidade da anteci-
pação da tutela.
A tutela de evidência fundada em abuso do direito de defesa apenas é possível quando a
defesa ou o recurso do réu deixam a entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitorioso
e, consequentemente, a injusta espera para a realização do direito 119. Por outro lado, entendemos
que para a caracterização do abuso do direito de defesa ou propósito protelatório não se faz neces-
113Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 623), elenca exemplos
de condutas que autorizam a concessão da tutela de evidência punitiva, verbis: “a). reiterada retenção dos autos por
tempo prolongado; b). fornecimento de endereços inexatos a fim de embaraçar intimações; c). prestar informações
erradas; d). embaraçar a produção de provas – pericial, testemunhal, inspeção judicial, etc; e).’pode igualmente reve-
lar-se pelo confronto com sua atitude em outro processo’, onde havia sustentado determinados fundamentos de fato
ou de direito; todavia, no processo conexo, adota argumentação antagônica, sem justificar devidamente o descompas-
so; f). invocar uma tese bisonha ou oposta à orientação dominante nos tribunais superiores etc; g). alienação de bens
necessários à satisfação do demandante; h). repetir requerimento antes indeferido”.
114In: Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 224.
115In: Curso de Processo Civil, Vol. 1, p. 142
116Esta hipótese estava contemplada no artigo 273, inciso II do CPC/73.
117No mesmo sentido, Sérgio Cruz ARENHARDT e Luiz Guilherme MARINONI (In: Manual ..., p. 223-224), verbis: “Para
efeito de tutela antecipatória, é possível extrair do art. 17 do CPC alguns elementos que podem colaborar para a
caracterização do abuso de direito de defesa. Isto não significa, porém, que as hipóteses do art. 17 possam servir de
guia para a compreensão da tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa”.
118Ao tratar do tema, leciona Daniel MITIDIERO (In: Antecipação da Tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipató-
ria. São Paulo: Revista do Tribunais, 2012, p. 134-5): “isso quer dizer que a antecipação da tutela fundada na evidência
(art. 273, II, CPC) não pode ser tomada como caso de tutela antecipada sancionatória. Não é essa a sua natureza. A
tutela antecipatória fundada em abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu constitui mais
propriamente antecipação da tutela fundada na maior probabilidade de veracidade da posição jurídica de uma das
partes”.
119Segundo Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 623), “há
outro fator que colabora para a baixa incidência desse tipo de tutela provisória. Para que seja concedida, é necessário
que haja verossimilhança das alegações e probabilidade de acolhimento da pretensão. Em contrapartida, observa-se
uma fragilidade da manifestação da outra parte – que emprega argumentos e meios processuais abusivos, apresen-
tando defesa despida de seriedade -, o que conduz, não raro, ao indeferimento das provas por ele requeridas, porquan-
to inúteis ou meramente protelatórias. Tudo isso, normalmente, autorizará o juiz a realizar um julgamento antecipado
de mérito (art. 355, I, CPC), diante da dispensabilidade de produção de mais provas – fora aquelas trazidas pelo autor.
Conclui-se que o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, em muitas situações, pode
acabar conduzindo a um julgamento antecipado do mérito e, não, a uma tutela provisória. Assim, a grande utilidade
da antecipação provisória dos efeitos da tutela, nesses casos, reside na possibilidade de afastar o efeito suspensivo da
apelação, conferindo-se eficácia imediata à sentença”.
120
sária a intenção do réu de se servir indevidamente do processo, podendo ocorrer tanto na contes-
tação e em recursos, como em atos extraprocessuais anteriores à propositura da ação, como notifi-
cações, interpelações, protestos ou correspondências.
120Ruy Zoch RODRIGUES fez essa proposta, dispensando o requisito da urgência para a concessão da tutela antecipa-
da nas ações repetitivas à luz do CPC/73 (In: Ações repetitivas – Casos de antecipação de tutela sem o requisito de
urgência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197). No mesmo sentido, Daniel MITIDIERO (In: Antecipação da
Tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista do Tribunais, 2012, p. 134-5), verbis: “trata-se
da tutela antecipada fundada na simples evidência que pode inclusive servir para proteção imediata e provisória de
casos repetitivos, cuja adequada solução já se encontre bem amadurecida na jurisprudência”.
121Fredie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 625) propõe uma
interpretação ampla para o inciso II do artigo 311 do NCPC, verbis: “propõe-se, contudo, interpretação sistemática,
teleológica e extensiva da regra, para que se entenda que deve ser possível a concessão de tutela de evidência tam-
bém quando houver tese jurídica assentada em outros precedentes obrigatórios, tais como aqueles previsto no art.
927, CPC. Seria o caso da tese fixada em decisão do STF dada em sede de controle concentrado e dos enunciados das
Súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infra-
constitucional. Devem ser levados em conta todos os precedentes vinculantes exatamente porque o estabelecimento
de uma ratiodecidendi com força obrigatória por tribunal superior já foi antecedido de amplo debate dos principais
argumentos existentes em torno do tema, limitando as possibilidades argumentativas da parte em face da qual se
requer a tutela de evidência e tornando pouco provável o seu êxito (salvo se conseguir demonstrar uma distinção do
caso em exame com o caso paradigma ou a superação do precedente). A parte que postula com base em fatos prova-
dos por documento e que sejam semelhantes àqueles que ensejaram a criação de tese jurídica vinculante em tribunal
superior – tese esta invocada como fundamento normativo de sua postulação -, encontra-se em estado de evidência.
Demonstra não só a probabilidade de acolhimento da sua pretensão processual como também a improbabilidade de
sucesso do adversário que se limite a insistir em argumentos já rejeitados no processo de formação do precedente, o
que configuraria, inclusive, litigância de má-fé (por defesa infundada ou resistência injustificada, cf., art. 80, CPC)”.
121
Por derradeiro, a sentença final que confirmar, conceder ou revogar a tutela de evidência do-
cumentada, fundada em precedente obrigatório, é impugnável por apelação, sem efeito suspensivo (art.
1.013, § 5° e 1.012, § 1°, inciso V, do NCPC).
Por derradeiro, em que pese o dispositivo legal referir a incidência de multa cominatória, deve-
se interpretá-lo conjuntamente com o artigo 536 do NCPC. De acordo com esse dispositivo legal, além da
multa, o magistrado tem o poder geral de determinar outras medidas necessárias para a efetivação do
provimento, à luz do caso concreto.
13.4.3.4. A petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos cons-
titutivos o direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável: mais
uma vez a concepção de Luiz Fux está presente no dispositivo legal. Todavia, não basta para a concessão
da tutela de evidência que a inicial esteja instruída com prova documental suficiente dos fatos constituti-
vos do direito do autor. É necessário que o réu não oponha prova que seja capaz de gerar dúvida razoá-
vel. Evidentemente que não basta o réu fazer meras alegações contra o direito invocado pelo autor.
Deverá ele provar as teses suscitadas, de modo a gerar dúvida. No tocante a este aspecto, poderá o réu
se valer de todos os meios de prova em direito admitidos, podendo inclusive utilizar-se de provas unila-
teralmente produzidas. Em razão do princípio do contraditório da prova, evidentemente que o magistra-
do não poderá julgar com base em provas unilaterais. Todavia, as mesmas se prestam para a finalidade
de gerar dúvida razoável no julgador. No tocante a este aspecto, nada impede que, após haver a produ-
ção da prova unilateralmente produzida, com a observação do contraditório, o julgador entenda que o
réu não opôs prova capaz de gerar dúvida razoável.
Pode-se afirmar que a aplicação da hipótese prevista no artigo 311, inciso IV, do NCPC, exige o
122O NCPC extinguiu o procedimento especial de depósito, previsto no CPC/73 nos artigos 901-906. Em seu lugar
passou a admitir que a obrigação de restituir coisa decorrente de contrato de depósito seja tutelada pelo procedimen-
to comum, aplicando-se as regras da tutela específica das obrigações de entregar coisa do art. 498 e seguintes do
NCPC. O art. 902 do cpc/73 continha regra especial de tutela provisória de evidência para essas obrigações. Na siste-
mática vigente no CPC/73, bastava que o contrato de depósito fosse objeto de prova literal para que se configurasse
sua evidência e se admitisse a tutela provisória da obrigação correspondente. Essa técnica foi preservada com o art.
311, III, do NCPC, em que pese ser restrita ao depósito convencional.
123Neste sentido: Freddie DIDIER JÚNIOR (In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 628)
122
preenchimento de três pressupostos. O primeiro deles é que a evidência seja demonstrada pelo autor,
mediante prova documental - ou documentada, v.g., prova emprestada ou antecipadamente produzida -,
e que não seja “abalada” pelo réu. O segundo pressuposto é que o autor traga prova documental ou
documentada dos fatos constitutivos do seu direito. O terceiro, diz respeito à ausência de contraprova
documental por parte do réu, que seja apta a gerar dúvida razoável em torno do fato constitutivo do
direito do autor.
124
Concordamos com Fredie DIDIER JÚNIOR quando afirma que a tutela de evidência prevista no
artigo 311, inciso IV, do NCPC, é inevitavelmente definitiva, confundindo-se com o julgamento antecipa-
do da lide e que fora, equivocadamente, colocada no rol de hipóteses de tutela provisória, verbis:
Insista-se: a contraprova do réu, cuja ausência se pressupõe para a
concessão de tutela de evidência, é a documental. Isso porque se o réu
não dispuser de nenhum outro meio de prova suficiente, além da do-
cumental, então já será o caso de julgamento antecipado do mérito por
desnecessidade de produção de outras provas (art. 335, I, CPC).
13.4.4. Processamento da tutela de evidência: a única regra que o artigo dispõe sobre o
procedimento da tutela de evidência, é o disposto no parágrafo único, verbis: “nas hipóteses dos
incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”. Deve-se interpretar a expressão “liminarmente”
na exata acepção da palavra, que é derivar da expressão latina in limine, que significa no início do
processo. Assim, nas hipóteses previstas nos incisos II e III do artigo 311, poderá o magistrado con-
ceder a tutela de evidência sem a ouvida do réu, tal como permite o artigo 9°, inciso I, do NCPC. As
demais hipóteses previstas no artigo 311, não estão contempladas no parágrafo único, porque a
concessão de ambas pressupõe que o réu já tenha integrado a relação processual.
As duas exceções previstas no parágrafo único do art. 311 do NCPC reforçam a tese de que a
tutela de evidência é provisória, emitida com base em cognição sumária, estando sujeita a ser confir-
mada por ocasião da sentença, por uma simples e incontestável razão: entendemos que o julgador
não teria como julgar a ação procedente liminarmente sem que o réu sequer tenha sido citado. Have-
ria, sem qualquer sombra de dúvida, violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
124In: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivam, 2015, p. 629.
123
13.4.4.1. Da aplicação das disposições gerais referentes à tutela provisória: entendemos
os artigos que dispõem sobre regras gerais à tutela provisória (art. 294 a 299 do NCPC), aplicam-se
integralmente à tutela de evidência, sempre que forem compatíveis.
124