SEGUNDA UNIDADE

5º TEMA. O direito como sistema: O ordenamento juridico (29/03/2023)

11º Ponto: Conceito de ordenamento jurídico
11.1. Ordenamento como sistema de normas
11.2. Estrutura do ordenamento jurídico
11.3. O processo de criação e aplicação normativa
11.4. Problemas de coerência e completude: lacunas e integração

Referências:

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento jurídico. Brasília: UNB, 19999. (Cap. 3 e 4).
FERRAZ Jr. Tércio. Introdução ao estudo do direito. (ver índice)

11.1. Ordenamento como sistema de normas

 Sistema como conjunto de elementos que formam um todo unitário e

ordenado (coerente);
 Diferença entre o todo (ordenamento) e a parte (normas/texto);
 Relações dialéticas entre o todo e a parte;
 Do conceito de norma ao de ordenamento: estruturalismo (Pirâmide de kelsen)
e funcionalismo na teoria do direito;
 Sistema estático x sistema dinâmico.

Comentários
O código penal foi criado de acordo com as regras do sistema, dentro do processo legislativo de criação
da lei.
O trabalho do advogado seria combinar todos os textos contidos nas normas, de modo a forma um
conjunto argumentativo, no sentido de se obter uma tese.
O senso comum do jurista defende o ordenamento como um sistema de normas.
b) O princípio estático e o princípio dinâmico:
Segundo a natureza do fundamento da validade (Teoria Pura do Direito – Kelsen – página 136),
podemos dintinguir dois tipos de diferentes sistemas de normas: um tipo estátivo e um tipo dinâmico.
As normas de um ordenamento do tipo estático, a exemplo da conduta dos indivíduos por elas
determinada, é considerada como devida (devendo ser) por força de seu conteúdo: porque a sua
validade pode ser reconduzida a uma norma a cujo conteúdo pode ser subsumido o conteúdo das
normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral. Normas como: não devemos mentir,
não devemos fraudar, devemos respeitar os compromissos tomados, não devemos prestar falsos
testemunhos, poder ser deduzidas de uma norma que prescreve a veracidade. Da norma segundo a qual
devemos amar o nosso próximo podemos deduzir as normas: não devemos fazer mal ao próximo, não
devemos, especialmente, causar-lhe a morte, não devemos prejudicá-lo moral ou fisicamente, deemos
ajudá-lo quando precise de ajuda. Um sistema de normas cujo fundamento de validade e conteúdo de
validade são deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental éum sistema estático de
normas. O princípio segundo o qual se opera a fundamentação da validade das normas deste sistema é
um sistema estático.
O tipo dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por
conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, a atribuição de poder a uma autoridade
legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do
ordenamento fundado sobre esta norma fundamental.
Exemplo: Um pai ordena ao filho que vá à escola.
Resposta do filho: Por que devo ir à escola?
R1: Porque o pai assim ordenou e o filho deve obedecer às ordens do pai.
Se o filho continua a perguntar: Por que devo eu obedecer às ordens do pai?
R2: Porque Deus ordenou a obediência aos pais e nós devemos obedecer às ordens de Deus.

Subsumido = incluir em algo mais amplo ou abrangente, considerar alguma coisa como fazendo parte
de um conjunto maior e mais amplo ou como sendo a aplicação particular de algo geral, classificar um
caso concreto à luz de um preceito legal abstrato.

11.2. Estrutura do ordenamento jurídico

 Ordenamento jurídico como sistema unitário, coerente e completo de normas.

 Princípio da pretensão do monopólio da produção do direito pelo Estado como
pressuposto para a modernização do direito.
 Positivismo legalista do século XIX e o dogma da completude: a ideia da
onipotência do legislador.
 Críticas ao modelo estatalista do direito:
o Movimento do direito livre
o Livre investigação científica do direito.

11.3. O processo de criação e aplicação normativa

 Separação das funções legislativa, executiva e judicial do Estado.

 O processo de subsunção (dedutivismo, legalismo, formalismo, etc).
 Produção do direito positivo: criação + aplicação
 Contra o arbítrio eo casuísmo decisionista
 Problema do ativismo judicial

11.4. Problemas de coerência e completude: lacunas e integração

 O problema da lacuna na teoria da dogmática jurídica.

 Lacuna como espécie de incompletude insatisfatória dentro da totalidade
jurídica.
 Lacuna como conceito relacional entre o subsistema prescritivo e os demais
subsistemas sociais (a pluri-dimensionalidade do direito)

* Classificação das lacunas de acordo com os esquemas da dogmática tradicional:

 Critério da autenticidade: fato-tipo versus caso concreto
o Lacunas autênticas (de lege lata) – a lei não permite resposta
o Lacunas não-autênticas (de lege ferenda) – a solução é indesejável
 Critério da vontade de quem elabora o plano do direito vigente:
o Lacunas intencionais (discricionariedade jurídica)
o Lacunas não-intencionais (o legislador não consegue prever os casos)
Exemplo: Direito Privado – Guarda compartilhada (Direito de família)
Código Civil (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002)

CAPÍTULO XI
Da Proteção da Pessoa dos Filhos

Art. 1.583.  No caso da dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por
mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem
sobre a guarda dos filhos.

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1 o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o

substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2 o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e,
objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Incluído pela Lei nº 11.698, de
2008)

§ 2 o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma
equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos
filhos. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

Processo de preenchimento das lacunas:

 Postulado da inegabilidade dos pontos de partida: a norma posta como
mecanismo racionalizador do direito
 Instrumentos integradores quase-lógicos: (***ÁUDIO 1h20min)
o Analogia (Interpretação analógica, em princípio vedada para o direito
penal para o crime de racismo; furto de energia=coisa móvel para os
fins da lei; toda comparação é arbitrária).
o Indução amplificadora (Para os casos parecidos, entendimento do
tribunal, método lógico indutivo do particular no geral, feito pelos
próprios advogados ao mostrar ao tribunal como as decisões tem sido
tomadas, às vezes por meio de súmulas “vinculantes”??)
o Interpretação extensiva (Ampliar o significado das palavras de um texto,
ao contrário da restritiva. É proibido pisar na grama (rolar, plantar
bananeira), é proibida a entrada de veículos (patinete, bicicleta, motos,
patinetes))
 Critério da ausência ou inespecificidade da norma
o Lacunas patentes (ausência de norma reguladora)
o Lacunas latentes (caráter muito amplo da norma)
 Critério dinâmico-temporal
o Lacunas originárias (desde o nascimento da lei)
o Lacunas posteriores (em virtude da modificação das situações de fato)
Instrumentos Institucionais: São instrumentos do próprio ordenamento juridico. O
ordenamento jurídico diz o seguinte: Se falta uma lei para ordenar algo, usar-se-á o
costume. Exemplo do dia e local da realização da feira. O juiz pode decidir em função
da história da cidade em realizar a feira em determinado local
- Costume
- Princípios gerais do direito
- Equidade
12º PONTO: ANTINOMIAS E CONFLITOS DE NORMAS JURÍDICAS (03/04/2023)

12.1. Conceito e classificações

12.2. Conflito de leis no espaço (breve referência)
12.3. Conflitos de leis no tempo: critérios para tratamento
12.4. Retroatividade da lei e impedimentos à retroatividade
12.5. Existência, validade, vigência e efetividades

Referências:

BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução às normas do direito brasileiro interpretada.
São Paulo: Saraiva, 2012.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. Técnica, decisão,
dominação. São Paulo: Atlas, 2006.

12.1. Conceito e Classificações

 Conflito entre normas incompatíveis entre si em virtude de contradição ou

contrariedade.
 Normas que: obrigam, proíbem, permitem (positiva e negativamente).
 Caráter pragmático: Impossibilidade de se orientar o comportamento em
virtude da contradição.
 Dever de coerência: dever jurídico, princípio de política jurídica, exigência
metodológica da ciência do direito, ou postulado funcional da dogmática
jurídica?

Lógica Deôntica
 Obrigatório ( O )
 Proibido ( O não )
 Permitido positivo ( não O não )
 Permitido negativo ( não O )
Exemplo: p – usar capacete ao conduzir motocicleta

Exemplo: q – fumar em locais públicos

12.2. Conflitos de Leis no Espaço (Breve Referência)

 Diferentes critérios de vigência da norma:

o Material: Referente à matéria regulada
o Espacial: Referente ao âmbito espacial de vigência da norma
o Temporal: Referente ao período em que a norma é aplicada
o Pessoal: Referente ao destinatário da norma
 Divisão da competência entre união, estados e municípios
o Exemplo: Constituição Federal, artigos 21, 22, 23 e 24.

12.3. Conflitos de Leis no Tempo: Critérios para Tratamento

 Critério hierárquico:
o O direito superior revoga o direito inferior (lex superior derogat inferiori)
 Critério cronológico:
o O direito posterior revoga o direito anterior (lex posterior derogat priori)
 Critério da especialidade:
o O direito especial revoga o direito geral (lex specialis derogat generali)
12.4. Retroatividade da Lei e Impedimentos à Retroatividade

 Princípio da legalidade no direito moderno

o Exemplo: Constituição Federal, artigo 5º
 XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada;
 XXXIX – Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal;
 XL – A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

o Exemplo: Decreto-lei 4.657/42, (LINDB) artigo 6º

 Art. 6] A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o
ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

6º TEMA. O direito e suas formas de expressão: as fontes do direito (03/04/2023)

13º Ponto: Dogmática jurídica e fontes do direito
13.1. Conceito de fonte do direito
13.2. Fontes materiais e fontes formais
13.3. As fontes formais do direito: primárias e secundárias

13.1. Conceito de fonte do direito

Fonte como conceito:
 Causal – explica a origem histórica, social, psicológica do direito.: sucessão de
causas e efeitos que culmina com a produção de direito (palavras proferidas;
expressões de vontade; documentos escritos e assinados; comportamentos
efetivados por um período e transmitidos pela tradição, etc.)
 Ético – fornece o fundamento de legitimidade/processo de legitimação de
decisões políticas e jurídicas (a constituição; a legislação; a jurisprudência; os
instrumentos do contrato; os costumes jurídicos)
 Gnosiológico – aparato que permite o conhecimento jurídico: reconhecer,
diferenciar, caracterizar os aspectos jurídicos da realidade fenomênica (de
normas e fatos jurídicos; de fenômenos jurídicos)

Trechos de Artigos de LUHMANN.

“A doutrina das fontes do direito é uma construção de vários níveis. O que se discute
não é apenas o grande número de teorias das fontes jurídicas: a própria metáfora da
fonte, uma metáfora velha e bela, não possui a seletividade própria de um conceito
moderno. Ela oferece um ponto de partida para reflexões de naturezas muito
diferentes que recentemente, se não na dogmática, mas pelo menos na teoria do
direito, seguem caminhos muito diferentes” (LUHMANN, 1990, p. 243).

“(...) a doutrina das fontes do direito permanece uma metáfora e um catálogo de tipos.
Ela não vincula o decisor a fundamentar suas decisões prevalentemente no direito
legislado ou no consuetudinário ou na prática jurídica, em princípios gerais ou em
valorações sistemáticas, tampouco fixa o modo pelo qual deve decidir os conflitos
entre essas possibilidades” (LUHMANN, 1990, p. 251).
13.2. Fontes materiais e fontes formais
Formas de produção de direito (normas jurídicas):
 Processo legislativo -> Lei em sentido amplo (códigos, estatutos, decretos,
portarias, regulamentos, circulares, medidas provisórias, etc).
 Atividade jurisdicional -> Jurisprudência (conjunto de decisões no mesmo
sentido, súmulas, orientações jurisprudenciais, enunciados dos tribunais,
conjunto de precedentes, etc).
 Interações sociais -> Costume (usos e costumes comerciais, tradições, cultura,
etc).
 Autonomia da vontade -> Contratos (negócio jurídico, testamento, tratados,
etc).

Fontes Formais: Oposição entre forma e matéria: uma norma é jurídica em

 Caráter oficial virtude de sua forma (autoridade + procedimento) e não de seu
 Dogmáticas conteúdo.
 Vinculantes Toda norma jurídica tem uma forma determinada, mesmo que
não seja solene.

Fontes materiais:
 Fundamentos éticos, técnicos, científicos, históricos, sociais, econômicos, culturais,
etc.
 Tudo aquilo que fundamenta substancialmente a produção do direito, mas que não
tem caráter vinculante.

13.3. As fontes formais do direito: primárias e secundárias

Fontes formais primárias (a depender das orientações teóricas):
 Legalistas -> Lei
 Normativistas (estatalistas) -> Lei + Jurisprudência
 Realistas (sociologistas) -> Lei + jurisprudência + costume

Fontes formais secundárias:

 Contratos (autonomia da vontade)

Direito dogmático da modernida: prevalência das fontes estatais sobre as demais, especialmente da lei
como expressão da soberania popular nas democracias modernas.
14º Ponto: O PROBLEMA DA DOUTRINA COMO FONTE DO DIREITO (05/04/2023)
14.1. Evolução histórica e o Corpus Juris Civilis
14.2. Conceito e função na atualidade

14.1. Evolução Histórica e o Corpus Juris Civilis

Fonte como conceito:
 Movimento dos glosadores em Bolonha
 O Renascimento na Itália
 Pós-glosadores ou Comentadores: perspectiva história e filológica
 Necessidade de interpretar historicamente o direito romano e seu contexto de
produção
 Mos italicus x mos gallicus
 O papel da interpretatio (Integração) na formação do direito comum

14.2. Conceito e função na atualidade

 Doutrina como principal fonte material do direito
 Interpretação autêntica x Interpretação não autêntica (Kelsen)
 Argumentação dogmática x Fundamentação extra-dogmática
15º Ponto: O PROBLEMA DO COSTUME COMO FONTE DO DIREITO (10/04/2023)
15.1. Conceito e função
15.2. Relações entre o costume e as fontes estatais do direito
15.2. O costume jurídico e o direito no capitalismo periférico (o caso brasileiro)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Lisboa. Calouest Gulbenkian, 2007.
LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

15.1. CONCEITO E FUNÇÃO

 Hábito, uso e costume: diferenciações
o Convergência do comportamento social
o O comportamento desviante como fundamento para sua crítica
o O aspecto externo e interno das normas
 Elementos para a normatização do costume
o Uso continuado (repetição)
o Convicção de obrigatoriedade (opinio necessitatis sive obligationis)

15.1. CONCEITO E FUNÇÃO

 Elementos para a gênese do costume:
o Generalidade
o Uniformidade
o Continuidade
o Publicidade
o Frequência

15.2. RELAÇÕES ENTRE O COSTUME E AS FONTES ESTATAIS DO DIREITO

Diferenças entre o costume e a lei enquanto fontes de normas
Lei Costume
Encontra-se determinada Dado implicitamente
Posta por um legislador (de forma previsível Posto por um autor anônimo (produto
e controlada metodologicamente) espontâneo da sociedade)
Por meio de um procedimento Por meio de um procedimento difuso
Em um único ato (mesmo que complexo) Em inúmeros atos (repetição da conduta)
De um órgão estatal determinado Não há um centro produtor de normas
Que a promulga ou sanciona Não há promulgação ou um ato sancionador

15.3. O COSTUME JURÍDICO E O DIREITO NO CAPITALISMO PERIFÉRICO (O CASO

BRASILEIRO)
 O costume como resultado da inércia ou ausência do Estado
o Ausência do Estado
 Sistemas jurídicos primitivos: não há um órgão central de produção e
aplicação das normas
 O direito internacional: não há centralização na determinação do direito (o
caso especial do jus cogens)
o Inércia do Estado
 Costume praeter legem
Costume contra legem
7º TEMA. As fontes estatais do direito: a lei (10/04/2023)
16º Ponto: Conceito e gênese da lei
16.1. Conceito: lei como espécie de norma jurídica
16.2. Evolução histórica da lei
16.3. Agrupamentos de leis: coleção, consolidação e código

16.1. CONCEITO: lei como espécie de norma jurídica

 Direito (lex, law, legal=jurídico etc.)

lato sensu +  Ordenamento jurídico (sistema legal (legal system), legalidade=licitude
 Manifestação de regularidade/normalidade (leis morais, cientifícas etc.)
 Norma [jurídica] (qualquer regra ética: moral, jurídica, religiosa etc.)
 Norma jurídica escrita (lei das XII tábuas, Código de Hamurabi, lei
ordinária/complementar, medida provisória, emenda à constituição,
decretos, portarias, resoluções, circulares etc.)
 Norma jurídica escrita produzida por órgão ou autor determinado num
LEI único ato de vontade [mesmo que complexo] (lei órdinária/complementar,
medida provisória, decretos, portarias etc.)
 Norma jurídica escrita emanada de um órgão colegiado num único ato de
vontade (parlamento, assembléias, conselhos, juntas etc.)
 Norma escrita produzida pelo poder legislativo (lei
ordinária/complementar,decreto legislativo, emenda à constituição etc.)
 (No Brasil) Lei ordinária/complementar/delegada
strictu sensu -
 (No Brasil) Lei ordinária

16.1. CONCEITO: lei como espécie de norma jurídica

 Princípio da legalidade (direito público x direito privado)

 Caso especialíssimo – princípio da legalidade no direito penal:
o Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali
o Lei escrita (scripta), em sentido estrito, certa e prévia
 Lei como expressão da soberania popular nas democracias modernas
 Importância da lei como instrumento técnico de positivação do direito
 Ascenção da lei como principal fonte do direito dogmaticamente organizado
16.1. CONCEITO: lei como espécie de norma jurídica
Principais características da lei enquanto fonte estatal do direito:
 Necessariamente escrita
 Dotada de publicidade
 Generalidade (lei em sentido material: hipótese normativa para um tipo fático não
individualizado)
 Impessoalidade (também sentido material: aplicada a todos ou pelo menos uma classe
de pessoas)
 Tem autor determinado
 Início e término da vigência determinados ou pelo menos determináveis