Competncia Tributria e a sua estrutura normativa1

Tcio Lacerda Gama2

Nas prximas pginas, responderemos pergunta sobre se possvel e til

construir uma norma de competncia tributria.3 Aps elucidarmos as acepes adotadas para
os termos norma e competncia, ficar claro que a proposta oferecer um modelo lgico-
sinttico de representao das normas4 que prescrevem como outras normas devam ser feitas.
Para definir o que deve estar contido nesta representao, retomaremos algumas premissas j
expostas noutros trabalhos. A primeira delas a de que a unidade do signo dada pela relao
entre significante e significado. Com as devidas alteraes, a unidade da norma de
competncia deve disciplinar, integralmente, a conduta de criar outras normas. Outra premissa
relevante a seguinte: os elementos do sistema de direito positivo so dotados de
heterogeneidade semntica e pragmtica, mas de homogeneidade sinttica, pois se organizam
segundo a mesma forma.5 Por fim, relacionaremos sete elementos que precisam ser, direta ou
indiretamente, disciplinados pela norma de competncia, sob pena de essa no prescrever o
mnimo e irredutvel de manifestao do dentico.

Fundados nestes pontos de partida, vejamos como construir uma estrutura lgica
para a norma de competncia tributria.
1
Artigo publicado em Derecho Tributrio Tpicos Contemporneos. Traducin de Juan Carlos Panez
Solrzano. Lima: Grijley, 2010.
2
Mestre e doutor pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP.
3
Este tema j foi tratado por ns em outras oportunidades, quando sustentamos a possibilidade de reunir, numa
nica estrutura normativa, todos os elementos necessrios regulao da conduta de criar uma norma (Cf.
GAMA, Tcio Lacerda. Contribuio de Interveno no Domnio Econmico. So Paulo: Quartier Latin, 2003.).
No mudamos de idia. Pelo contrrio, a experincia adquirida nos ltimos anos com a intensa utilizao deste
instrumento nos evidenciou a sua utilidade e operacionalidade.
4
A possibilidade de representao formal da mensagem normativa foi preconizada, no direito tributrio
brasileiro, por Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributrio, p.245-350), com a concepo da regra
matriz de incidncia tributria.
5
precisa a lio de Paulo de Barros Carvalho no sentido de que: H homogeneidade, mas homogeneidade sob
o ngulo puramente sinttico, uma vez que nos planos semntico e pragmtico o que se d um forte grau de
heterogeneidade, nico meio de que dispe o legislador para cobrir a imensa e varivel gama de situaes sobre
que deve incidir a regulao do direito, na pluralidade extensiva e intensiva do real-social. O direito positivo
como sistema homogneo de enunciados denticos, p.35-36.

1
1 Enunciados, proposies, normas em sentido amplo, normas em sentido estrito e
normas em sentido completo

Enunciados so pores de texto a partir das quais se constri um sentido. Como

define Paulo de Barros Carvalho, os enunciados aparecem como um conjunto de fonemas
ou de grafemas que, obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma, consubstanciam
a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatrio, no contexto da
comunicao.6 Enunciados prescritivos, por sua vez, so fragmentos do direito positivo, a
partir dos quais se constri o sentido das mensagens normativas.

Quando deixamos a objetividade dos textos e passamos subjetividade do intrprete

que constri a mensagem, transitamos do plano dos enunciados ao das proposies. Se os
enunciados eram jurdicos, as proposies construdas a partir deles sero prescritivas de
conduta. Numa definio: a proposio prescritiva o sentido construdo a partir dos
enunciados prescritivos.7
Nem sempre, porm, podemos equiparar o conceito de proposio prescritiva
com o conceito de norma jurdica. Isso porque norma jurdica conceito polissmico,
que, por isso mesmo, pode ser aplicado em diversas circunstncias, com diferentes acepes.

Fixemos, para os fins deste trabalho, trs acepes fundamentais: norma em

sentido amplo, norma em sentido estrito e norma em sentido completo.

Norma jurdica em sentido amplo sinnimo de proposio prescritiva. A simples

indicao de uma alquota, a qualificao de um sujeito passivo ou ativo, a prescrio de uma
imunidade, de um princpio so, todos elas, exemplos de proposies ou normas jurdicas em
sentido amplo.

Muito embora esteja prxima do senso comum, essa idia de norma vaga e,
por isso, enseja impreciso. Vejamos, por exemplo, uma norma em sentido amplo que
estabelea a alquota do tributo de 10%. De imediato se questionaria: que tributo? Deve
ser aplicada sobre que base de clculo? O que torna o tributo devido? Onde e quando esse fato
pode ocorrer? Quem deve pagar e quem deve receber? Entre outras questes igualmente

6
Direito Tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 20.
7
J as proposies so os contedos, as significaes, que o contato com os enunciados provoca no sujeito da
comunicao. Como salienta Paulo de Barros Carvalho, um nico enunciado pode provocar a construo de
diversas proposies, da mesma forma que uma proposio pode ser construda a partir de enunciados diversos.
Direito Tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 20.

2
possveis. Toda essa sorte de dvidas evidencia a necessidade de um conceito mais preciso
que agregue os elementos numa estrutura com sentido jurdico.

justamente isso o que se propem a norma jurdica em sentido estrito:

aglutinar os elementos necessrios expresso do mnimo e irredutvel de manifestao do
dentico. Como ensina KARL ENGISH, necessrio reconduzir a um todo unitrio os
elementos ou partes de um pensamento jurdico-normativo completo que, por razes
tcnicas encontram-se dispersas para no dizer violentamente separadas.8 Com efeito, as
proposies prescritivas devem ser reunidas, uma a uma, num juzo condicional que vincula
um acontecimento a uma conseqncia jurdica. O acontecimento um fato. A conseqncia,
uma relao.9 O vnculo entre antecedente e conseqente a expresso da vontade
competente para criar a norma, o dever ser.

O antecedente da norma jurdica pode mencionar um fato passado, sendo, nesses

casos, concreta a norma.10 Mas pode conotar atributos para um fato de futura ocorrncia.
Nestas situaes, o antecedente da norma assume feio abstrata.11 No antecedente abstrato,
ou hiptese, descrevem-se caractersticas, notas, que possibilitam a identificao de
acontecimentos juridicamente relevantes.12 O antecedente concreto da norma, por seu turno,
volta-se para o passado, trazendo para o mundo jurdico um fato que j ocorreu no espao e
no tempo.

No relevante para o direito positivo o acontecimento social, todo ele, mas

apenas aquele conjunto de caractersticas previstas na hiptese como sendo relevantes.

8
Introduo ao pensamento jurdico, p. 116.
9
Como explica Paulo de Barros Carvalho a estrutura bsica de uma norma seria um juzo hipottico em que o
legislador (sentido amplo) imputa, ao acontecimento de um fato prescrito no antecedente, uma relao dentica
entre dois ou mais sujeitos, como conseqncia. CARVALHO, Paulo de Barros. Sobre os princpios
constitucionais tributrios, p. 147.
10
No h fato jurdico, em sentido tcnico, sem norma jurdica, diz Lourival Vilanova, e, noutro ponto, mais
adiante, completa: O constiturem-se ou desconstiturem-se fatos jurdicos depende de regras de formao do
sistema. VILANOVA, Lourival, Causalidade e relao no direito, p.55. Noutras palavras, os fatos que no so
constitudos segundo as regras do sistema no deveriam ter ingressado no sistema de direito positivo.
11
Acaso previssem fatos impossveis ou necessrios, as normas nunca ou sempre incidiriam, representando um
sem sentido jurdico, da porque Lourival Vilanova (Causalidade e relao no direito, p.11) insiste: Se o dever-
ser do normativo no conta com o poder ser da realidade, se defronta-se com o impossvel-de-ser ou com o
necessrio-de-ser, o sistema normativo suprfluo. Descabe querer impor uma causalidade normativa contrria
causalidade natural, ou contra a causalidade social.
12
A abertura por onde entram os fatos so as hipteses fcticas; e suas conseqncias em fatos se transformam
pela realizao dos efeitos. VILANOVA, Lourival, Causalidade e relao no direito, p.55. Diferentemente dos
fatos naturais, cuja relao de causa e efeito fundamentada pela observao, os fatos jurdicos so vinculados
aos seus efeitos por atos de vontade. O efectual do processo legislativo, que um fato jurdico complexo, a
criao da lei. A vinculao entre causa e efeito, entre realizar o processo e instituir a lei, fruto do ato de
vontade estabelecido nas regras de organizao do sistema, denominadas aqui de normas de competncia.

3
Explica Pontes de Miranda: o fato jurdico provm do mundo ftico, porm, nem tudo que o
compunha entra, sempre no mundo jurdico (...). Mais adiante, conclui:

No dizer o que que cabe no suporte fctico da regra jurdica, ou,

melhor, no que recebe a sua impresso, a sua incidncia, a regra
jurdica discrimina o que h de entrar e, pois, por omisso, o que no
pode entrar.13

Esse aspecto seletor de propriedades14 da hiptese normativa demarca os

contornos que separam o fato jurdico dos demais fatos sociais.15

Vejamos, em ordem, o que acabamos de expor: i) o sujeito competente prescreve

uma hiptese normativa; ii) a hiptese veicula uma escolha por certas caractersticas de um
acontecimento futuro e incerto; iii) esse acontecimento sucede no mundo social; iv) ingressa
no mundo jurdico no aquilo que ocorre no meio social (evento), mas a traduo de
elementos deste fato social para a linguagem prescritiva das normas (fato jurdico), conforme
a escolha programada normativamente pela hiptese.

Observemos, agora, o que falamos na forma de um exemplo: i) a Unio elegeu

uma srie de hipteses para o Imposto sobre a Renda; ii) numa delas, previu circunstncia de
um contribuinte brasileiro, num determinado lapso de tempo, perceber renda ou provento de
qualquer natureza; iii) Pedro, residente e domiciliado no pas, percebe uma srie de
rendimentos no exerccio financeiro de 2007; em face disso, iv) ele descreve os ganhos
percebidos e suas respectivas origens, na forma prevista pela lei.

Essa circunstncia, passada ou futura, prevista no antecedente da norma, deve ser

contingente, ou seja, possvel e no necessria. Fatos impossveis no ocorrem no espao e no
tempo, por isso no se subsumem hiptese das normas jurdicas. Fatos de ocorrncia
necessria independem da vontade e, portanto, seguem as leis da natureza e no do direito.
Nos dois casos, no faria senso cogitar de regulao jurdica16.

13
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Parte Geral, Tomo 2. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954. p.183.
14
Segundo Paulo de Barros Carvalho, ao conceituar o fato que dar ensejo ao nascimento da relao jurdica do
tributo, o legislador tambm seleciona as propriedades que julgou importantes para caracteriz-lo. Fundamentos
jurdicos da incidncia. p. 82
15
Mas a hiptese, em relao ao fato que a verifica (...) no o regra, no o preceitua, dizendo que existe ou no
existe porque deve existir ou deve no existir. Se existe, se se d o fato F: assim diz a hiptese. A hiptese da
norma jurdica funciona como descritor. E o descritor assenta no modo ontolgico da possibilidade.
(VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. p. 83)
16
Mas a hiptese, em relao ao fato que a verifica (...) no o regra, no o preceitua, dizendo que existe ou no
existe porque deve existir ou deve no existir. Se existe, se se d o fato F: assim diz a hiptese. A hiptese da

4
 O antecedente das normas jurdicas relata fato, de modo concreto ou abstrato, cuja
ocorrncia enseja a imputao de efeitos jurdicos individuais ou gerais. abstrata a meno
de acontecimento futuro contingente, ou seja, de ocorrncia incerta, mas provvel.

Vejamos mais: para regular a conduta, a norma prev ou relata um fato e imputa
efeitos que so, necessariamente, relaes jurdicas. uma relao jurdica o vnculo
estabelecido entre dois sujeitos, na qual um deles pode exigir um comportamento do outro,
sendo o primeiro denominado de sujeito ativo e o outro, passivo. Paulo de Barros Carvalho
define relao jurdica como sendo vnculo abstrato segundo o qual, por fora da imputao
normativa, uma pessoa, chamada sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra,
denominada de sujeito passivo, o cumprimento de uma determinada prestao.17 No mesmo
sentido so as palavras de Karl Engisch:18 as conseqncias jurdicas, que nas regras de
Direito aparecem ligadas s hipteses legais, so constitudas por direitos e deveres. ,
tambm, ele quem ensina:

Ser-nos- permitido pensar aqui em direitos e deveres positivos se

bem que eventualmente possamos ainda pensar naqueles direitos e
deveres que so algo negativo, um non facere ou omisso. Eles
representam a prpria substncia do Direito. Em face deles as
negaes (slc. efeitos jurdicos) apresentam-se to-s como
limitaes, como algo secundrio. O centro gravitacional do Direito
reside nisto: em ele positivamente conferir direitos e impor deveres.19

O vnculo efetivo, com sujeitos individualizados e prestao igualmente

determinada, se chama relao jurdica individual. Empregaremos, tambm, o termo relao
jurdica para nomear aquelas previses normativas em que os sujeitos no esto
individualizados. Neste caso, todavia, a relao geral.

O direito de inserir novas normas no sistema de direito positivo bem como o dever
de cumpri-las de forma coercitiva surgem no seio de vnculos jurdicos mantidos entre
sujeitos de direito.20

Combinando os atributos do antecedente e do conseqente poderemos falar em

normas gerais e abstratas, individuais e concretas, gerais e concretas e individuais e abstratas.

norma jurdica funciona como descritor. E o descritor assenta no modo ontolgico da possibilidade.
VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. So Paulo: Noeses, 2005, p. 83
17
Curso de direito tributrio, p. 278.
18
ENGISCH, Karl, Introduo ao pensamento jurdico, p.35.
19
ENGISCH, Karl, Introduo ao pensamento jurdico, p.35.
20
ENGISCH, Karl, Introduo ao pensamento jurdico, p.32-33.

5
Neste artigo, comentaremos as normas de competncia gerais e abstratas. Descreveremos os
elementos que integram o seu antecedente e o seu conseqente, assim como a relao desses
com a norma de inferior hierarquia.

As idias que desenvolvemos acima deixam evidente o atributo da norma jurdica

em sentido estrito de aglutinar, numa nica estrutura, as referncias ao fato jurdico e s suas
conseqncias: a relao jurdica.

Esse modelo, porm, ainda no suficiente para definir a unidade do sistema

jurdico. De fato, toda e qualquer norma (i.e., tica, profissional, religiosa) formada pela
estrutura condicional do tipo se A ento B. Entretanto, s a norma jurdica tem uma sano
coercitiva para assegurar uma reao ao seu descumprimento. S a norma jurdica aplicada
pelo aparato jurisdicional do Estado, mesmo contra a vontade dos seus destinatrios. Da
porque as normas jurdicas em sentido completo, alm de um antecedente e de um
conseqente, devem prever seu prprio descumprimento, imputando uma conseqncia
negativa quele que infringir seus preceitos.21

Para que se possa falar numa norma jurdica em sentido completo necessrio que
existam duas estruturas condicionais, sendo uma aquela que prescreve um fato e vincula uma
relao jurdica e a outra, que prescreve o fato do descumprimento e imputa a ele uma sano.
Hans Kelsen, a esse respeito, enftico: (...) se se pressupe que cada norma jurdica geral
seja a ligao de duas normas, das quais uma estabelece como devida uma certa conduta e a
outra pe como devida a fixao de um condicional ato de coao por parte de um rgo
judicial para o caso de violao desta norma.22 Eis o que expe Lourival Vilanova a este
respeito: Abstratamente, se ocorre o fato G (no-observncia do dever), ento A exigir de B
a sano pelo no-cumprimento, chegando at o limite do exerccio da coao judicial para o
cumprimento do devido.23 Nesta acepo estrita, a sano ser a norma que anula o ato
violador da norma primria, prescrevendo a sua aplicao coercitiva. Isso, por sua vez,
levado a efeito pelos rgos que desempenham competncias jurisdicionais.

21
HANS KELSEN, por exemplo, distingue o Direito da Moral afirmando que a reao do Direito consiste em
uma medida de coero decretada pela ordem e socialmente organizada, ao passo que a reao moral contra a
conduta imoral no nem estabelecida pela moral, nem , quando estabelecida, socialmente organizada. Teoria
Geral do Direito e do Estado, p. 28.
22
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1986, p. 68.
23
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 175.

6
2 O verbo como ncleo de uma norma e seus mbitos de vigncia: pessoal, territorial,
temporal e territorial

Um fato de possvel ocorrncia tem como ncleo de sua previso o relato de um

verbo. O dever que constitui o objeto de uma relao jurdica , tambm, um verbo. Podemos
afirmar, na linha do que prope Ulisses Schmill,24 que todo fato ou dever previsto, seja como
causa ou como um dever, tem, sempre, um verbo como ncleo.

Vejamos alguns exemplos: auferir renda deve ser pagar imposto sobre a renda;
matar algum deve ser submeter-se a pena de recluso de 6 a 20 anos; no votar numa
eleio para vereador dever ser o pagamento de multa de R$ 2,5 reais. Com isso
percebemos que h um verbo que o ncleo do antecedente de uma norma, assim como um
verbo como ncleo de seu conseqente.

As aes previstas normativamente, cujo ncleo um verbo, tm quatro mbitos

de vigncia. Esses mbitos correspondem aos sujeitos e predicados da ao, assim como aos
condicionantes de espao e de tempo. Da falarmos em: mbito subjetivo, material em sentido
estrito, espacial e temporal da ao. O mbito subjetivo representado pelos sujeitos que
realizam ou sofrem a ao. Os mbitos espaciais e temporais tm que ver com as
circunstncias de espao e de tempo na qual a conduta descrita pelo verbo pode ser realizada.
O critrio material em sentido estrito o comportamento mesmo (i.e., auferir, matar, pagar)
previsto pela norma jurdica.

Toda ao prevista por uma norma jurdica sujeita-se a esses mbitos de vigncia.
Quando as normas jurdicas vinculam duas aes, sendo uma no antecedente e a outra no
conseqente, cada uma destas aes pode, com maior ou menor preciso, ser identificada.

Nem sempre, porm, esses mbitos de vigncia so delimitados com preciso. Na

maior parte dos casos, os limites so inferidos a partir de proposies como a promulgao da
norma, a competncia legislativa ou territorial do sujeito competente, e assim sucessivamente.

Poderamos, inclusive, fixar uma regra segundo a qual: quanto mais geral e
abstrata a norma, mais indeterminados so os seus mbitos de vigncia. Como salienta Ulisses
Schmill25, positivar o direito, criando normas mais objetivas a partir de normas superiores

24
Cf. La derrogacin y la anulacin como modalidades del mbito temporal de validez de las normas
jurdicas.p. 229
25
Cf. La derrogacin y la anulacin como modalidades del mbito temporal de validez de las normas
jurdicas.p. 230

7
mais vagas consiste, justamente, em aumentar a preciso com que se prescreve cada um dos
mbitos de validade de uma norma.26

Na base do ordenamento esto aquelas normas mais objetivas e que mais de perto
chegam conduta, pela circunstncia de terem seus mbitos de vigncia subjetiva, material
em sentido estrito ou comportamental, espacial e temporal determinados com a mxima
preciso.

3 Uma primeira aproximao do conceito de competncia tributria e de norma de

competncia para os fins da anlise estrutural

Antes de entrar, propriamente, no tema das normas de competncia tributria, cabe

fixar algumas das noes com as quais trabalhamos. So elas:

i. por competncia tributria entendemos ser a aptido para criar normas jurdicas
que, direta ou indiretamente, disponham sobre a instituio, arrecadao ou
fiscalizao de tributos;

ii. norma de competncia em sentido amplo engloba toda e qualquer proposio

que concorra para programar esta aptido;

iii. norma de competncia em sentido estrito o juzo hipottico condicional que

prescreve, no seu antecedente, os elementos necessrios enunciao vlida e, no
seu conseqente, uma relao jurdica que tem como objeto a validade do texto
que verse sobre determinada matria ou comportamento;

iv. a formao da norma de competncia em sentido completo pressupe reunir,

alm da norma de competncia em sentido estrito, uma norma jurdica que
prescreva a sano pelo exerccio ilegtimo daquela, ou seja, a reao do sistema
pela criao de norma jurdica sem fundamento de validade.

26
Sobre o processo de positivao das normas ressalva MARCELO NEVES que: o processo concretizador no
deve suscitar, de maneira nenhuma, a iluso de plena correspondncia do abstrato e do concreto, mas sim,
como problema, a ser resolvido atravs de uma forma de no-identidade integrada entre o abstrato e o
concreto. A constitucionalizao simblica, p. 46 e FRIEDRICH MLLER comenta o processo de criao de
normas inferiores a partir da concretizao das normas de superior hierarquia: as competncias estricto sensu,
repartidas pelo ordenamento constitucional e jurdico entre os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio no
so competncias para a explicao [Auslegung, Interpretation], recapitulao [Nachvollzug] de
textos de normas, mas competncias para a concretizao jurdica e a deciso do caso com carter de
obrigatoriedade. Mtodos de trabalho do direito constitucional. p. 67 Embora no se exija identidade entre a
norma produzida e a que lhe serve de fundamento, no poder haver incompatibilidade entre ambas, sob pena de
restar comprometida a validade da norma editada.

8
 Uma pergunta, porm, deve ser ultrapassada: como traduzir a linguagem do
direito positivo, notadamente vaga e ambgua, para o plano das frmulas lgicas? J vimos ser
possvel chegar estrutura da competncia tributria mediante a realizao dos seguintes
passos: i. partiremos da estrutura bsica prevista para toda e qualquer norma jurdica, segundo
a qual (FRj) v (-RjRj), ou seja, dado um fato deve ser a instaurao de uma relao
jurdica e, no cumprida a relao jurdica, deve ser uma nova relao de cunho sancionatrio
coercitivo; ii. com fundamento nas idias expostas sobre competncia jurdica, promoveremos
sucessivos enriquecimentos semnticos, saturando de sentido as variveis da frmula que
acabamos de enunciar; iii. evidenciadas as peculiaridades da hiptese da norma de
competncia e da respectiva relao jurdica, ofereceremos nova estrutura simblica, a qual
chamaremos de norma de competncia; assim, iv. deixaremos evidentes as relaes mantidas
entre os enunciados de direito positivo na regulao da conduta de criar outras normas.

Faremos isso, porm, sem perder de vista o propsito que anima a construo
deste artigo: identificar um ponto de partida unitrio para a compreenso dos dispositivos que
concorrem para regulao das formas de se produzir normas jurdicas sobre tributos.

Este esquema representativo da estrutura lgica da norma jurdica estratgia para

uma intensa reduo de complexidade. Oferece, em reescritura simplificada, aquilo que no
direito positivo est posto em termos complexos e dispersos. Fazemos isso por estarmos
convictos de que somente as normas completas podem ser consideradas elementos do sistema
de direito positivo. Observadas, isoladamente, as proposies prescritivas simples no
regulam a conduta humana; no oferecem critrios para serem separadas de outros enunciados
normativos prprios da religio, da tica ou da moral; no so coercitivas, pois no tm
sano ligada ao seu descumprimento; e sequer indicam critrios que definam onde e quando
podem ser aplicadas. por isso que acatamos a premissa segundo a qual s a norma completa
regula condutas.27

27
As constantes e variveis desta estrutura j foram, de certa forma, apontadas pelas obras dos autores estudados
no captulo precedente. As idias de Hans Kelsen, Herbert Hart, Alf Ross, Ricardo Guastini, Alchourrn e
Bulygin, Norberto Bobbio (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 1999. p.33-34) Lourival Vilanova, Paulo de Barros Carvalho e Trcio Sampaio Ferraz
Junior (FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Competncia tributria municipal. Revista de Direito Tributrio,
So Paulo: Malheiros, ano 14, n. 54, p.158-159, out./dez. 1990) ainda que divergentes, indicam os aspectos que
devem ser regulados pelas normas que outorgam competncia. A seu modo, cada um desses autores pe nfase
em aspectos distintos, mas complementares, do interessante processo de auto-regulao previsto pelo direito
positivo.

9
 Esse conjunto de idias sobre a competncia sugere um roteiro para
generalizaes no campo do direito tributrio positivo. Em meio diversidade de textos
jurdicos, mas orientados pela estrutura lgica que ser apresentada, construiremos noes
gerais sobre: quem pode criar normas no direito tributrio, de que forma, em que
circunstncias de espao e de tempo e acerca do que podem versar tais normas.

As proposies construdas pela abstrao formalizadora oferecem idias

essenciais para a compreenso do tema. Apresentam, por conseguinte, meios de imprimir
intensa reduo de complexidades para esta matria competncia tributria que j vimos
ser ampla e multifacetada. Esses benefcios, porm, no afastam a circunstncia de que suas
proposies so construdas com termos vagos e ambguos.

4 Descrio hipottica do fato produtor de normas (Hj)

Quais fatos ensejam a criao de novos textos de direito positivo? Quais

elementos desse evento social costumam ser destacados pela hiptese normativa para dar
forma ao fato jurdico? Ao responder a primeira questo, passamos pelo problema das fontes
do direito. Na segunda, investigamos a atribuio de direitos e deveres por meio da qual o
sistema regula a sua prpria criao.

Desta forma, se o direito positivo surge, expande-se, transforma-se, propaga-se e

extingue-se na forma de textos, somos levados concluso de que criar direito criar texto.28
O sentido primeiro da atividade criadora de enunciados a enunciao.29 Acontecimento este
que fugaz, ocorre e se exaure, deixando no produto da sua criao apenas marcas de autoria,
tempo e local da criao.30

28
Aqui, aplicamos ao direito positivo e cincia que o coloca como objeto de suas consideraes as idias de
Vilm Flusser (Lngua e realidade, passim), segundo as quais a linguagem seria, formaria, criaria e propagaria a
realidade.
29
Enunciao: a instncia de mediao entre as estruturas narrativas e discursivas que, pressuposta no
discurso, pode ser reconstruda a partir das pistas que nele espalha; tambm mediadora entre o discurso e o
contexto scio-histrico e, nesse caso, deixa-se apreender graas s relaes intertextuais. Enunciado: o objeto-
textual resultante de uma enunciao. BARROS, Diana Luz Pessoa de. Teoria semitica do texto. 4. ed. So
Paulo: tica, 2003. p.86. No mesmo sentido, Jos Luiz Fiorin expe: O primeiro sentido de enunciao o de
ato produtor do enunciado. FIORIN, Jos Luiz. As astcias da enunciao: as categorias de pessoa, espao e
tempo. 2. ed. So Paulo: tica, 2005. p.31.
30
Sobre a individualizao das normas Cf. RAZ, Joseph. The concept of legal system an introduction to the
Theory of Legal System, 2o ed., Oxford, Clarendon Press, 1997 e VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e o
sistema de direito positivo. So Paulo: Noeses, 2005.

10
 A validade de novos textos jurdicos vincula-se ao cumprimento de certos
requisitos formais de enunciao, sem cuja presena no se pode falar de enunciados jurdicos
prescritivos.

So desta natureza as referncias de autoria, modo, local e tempo de criao dos

textos. de se esperar, pois, que a hiptese da norma de competncia prescreva, ainda que
indiretamente, esses quatro elementos. a partir da anlise destes requisitos que
verificaremos a programao formal da norma de competncia. Faamos outros
enriquecimentos semnticos, dando forma estrutura da norma de competncia tributria.

4.1 Sobre quem pode criar normas jurdicas (s)

competente para criar normas o sujeito S que, mediante a prtica de um ato ou

conjunto de atos P, introduza uma norma jurdica vlida N no sistema de direito positivo SP.
Para Torben Spaak competente o sujeito que tem possibilidade de alterar, por ato prprio, o
sistema de direito positivo.31 Jord Ferrer Beltrn acrescenta que as normas de competncia
constituem esse sujeito da mesma forma que as demais normas qualificam um sujeito como
capaz de realizar uma conduta qualquer.32

Essa funo nomogentica - produtora de normas - encontra-se dividida entre

vrios sujeitos de direito que podem, mediante a prtica de diferentes atos, inserir comandos
normativos que veiculem as mais variadas mensagens.33

Torben Spaak,34 com a preciso analtica que caracteriza o seu pensamento,

chama ateno para a diferena entre os requisitos que algum deve preencher para ser sujeito
31
() one who has competence is thus in a legal position and has as well the possibility of changing legal
positions. SPAAK, Torben, The concept of legal competence: an essay in conceptual analysis, p.77.
32
A identificao do sujeito competente fundamental para o estudo da competncia, na medida que este
sujeito que ser encarregado de desempenhar a enunciao, criando normas jurdicas. JORDI FERRER
BELTRN, destaca a identificao do sujeito pela norma de competncia: Las normas de competncia
constituyen al sujeto de las mismas en competente para realizar un determinado acto jurdico sobre una
determinada materia. Las normas de competencia un aspecto de la dinmica jurdica. p. 147
33
Lourival Vilanova (Causalidade e relao no direito, p.265) entende que o Estado, repartido em funes para
o exerccio de atividades estatais (legislar, executar e julgar), divide-se em rgos, atribudos de competncia:
Com a repartio de funes, instituio de rgos especficos para funes especficas, cada rgo o centro
parcial de imputao, como o Estado o centro total de imputao, de criao e de aplicao do direito. Cada
rgo um plexo de atribuies, de faculdades, de poderes e de deveres: um feixe de competncia.
34
Em suas palavras: () we must distinguish between (i) the question as what the conditions are that must be
fulfilled for a person to have competence and for a legal norm to be valid and (ii) the question of what it means
that a person has competence and that a legal norm is valid. SPAAK, Torben, The concept of legal competence:
an essay in conceptual analysis, p.65.

11
competente e o sentido de ser titular de alguma competncia. Para ser competente o sujeito
deve atender aos requisitos da norma.35 A primeira anlise pe nfase no que deve ser feito
para ser competente, j a segunda, no que se pode fazer sendo competente. competente o
sujeito que atende aos requisitos previstos pelo direito positivo para ser qualificado como tal.
S assim esses sujeitos podem ser agentes da enunciao de novos textos de direito positivo.

No Sistema Tributrio Brasileiro h vrias classes de sujeitos competentes, aptos,

portanto, a criar normas com diferentes graus de abstrao e generalidade, com contedos
variados e voltadas ao cumprimento de funes igualmente diversas. Vejamos, por exemplo,
alguns dos sujeitos competentes para editar normas na cadeia de positivao do Imposto sobre
Servios ISS:

i) A Assemblia Constituinte outorgou aos Municpios e ao Distrito Federal a

competncia para instituir o ISS, segundo as regras da Lei Complementar (artigo 156, III, da
CR);

ii) A Unio, agindo em nome da Federao, editou a Lei Complementar n

116/03, que inseriu a lista de servios e veiculou outras prescries;

iii) O Municpio de Belmonte instituiu a Lei n 3.227/05, prescrevendo as regras-

matrizes de incidncia tributria do ISS, alm de instituir uma srie de deveres instrumentais;

iv) O Prefeito editou o Decreto n 5.114/05 para dispor analiticamente sobre

temas que foram tratados sinteticamente pela lei.

v) O Secretrio de Finanas Municipal estabeleceu ato normativo prescrevendo

outros pormenores para que fosse cumprida a obrigao tributria, tais como a indicao do
cdigo de recolhimento municipal, o formato do documento de arrecadao, entre outros;

vi) Mvio, prestador de servios em carter oneroso na circunscrio da citada

municipalidade, apresentou declarao relatando o fato de ter prestado servio e se vinculando
ao pagamento do ISS no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) ao citado Municpio. Efetuou,
porm, o pagamento em dia posterior ao previsto;

vii) O agente fiscal do Municpio, no dia seguinte ao do pagamento, constatando a

sua irregularidade, lavrou auto de infrao e imposio de multa;

35
Esse aspecto atributivo da faculdade de criar normas destacado por Daniel Mendonca quando defende que:
() las normas de competencia tienen por funcin atribuir poder a una autoridad para ejecutar determinados
actos de derecho sobre ciertas materias y de conformidad con ciertos procedimientos. MENDONCA, Daniel.
Las claves del derecho. Barcelona: Gedisa, 2000, p.134.

12
 viii) Reconhecendo a procedncia da autuao, Mvio efetuou o pagamento da
quantia exigida no auto, documentando-o na guia de arrecadao municipal.

No exemplo simples que acabamos de expor, houve criao de, pelo menos, sete
normas jurdicas, com seis sujeitos competentes distintos. A Assemblia Constituinte, a
Unio, o Municpio de Belmonte, o Prefeito da Municipalidade, o Secretrio de Finanas,
Mvio e o Fiscal do Municpio foram os sujeitos da enunciao de cada uma destas normas.
Sem que eles cuidassem de promover a sua criao, nenhum novo texto haveria surgido de
forma vlida.

Com efeito, na descrio abstrata do fato que enseja a produo de normas, o

primeiro elemento a ser prescrito a qualificao do sujeito que poder criar novos textos de
direito positivo.

4.2 Sobre como deve ser a criao de normas [p(p1.p2.p3...)]

O segundo enriquecimento semntico que realizaremos ser sobre a forma de

exercer a competncia. Sim, pois uma coisa ser sujeito competente. Outra, bem distinta,
exercer a competncia de que se titular. Para ser competente, necessrio ser qualificado,
adjetivado pelo direito positivo como tal. Para exercer a competncia, necessrio realizar
ato, ou conjunto de atos, previstos pelo direito positivo para legitimar a enunciao de novos
textos jurdicos. Nesse campo do exerccio da competncia, esto compreendidos todos os
elementos envolvidos na enunciao dos textos de direito positivo.

De fato, ao prescrever a ao de criar outras normas, a hiptese da norma de

competncia toca no principal ponto da atividade enunciadora de textos: ela indica o verbo.
Esse o elemento central, assim da hiptese como do conseqente das normas jurdicas.

No antecedente, o verbo descreve a conduta que precisa ser realizada para a

insero de novas normas no sistema de direito positivo36.

36
A enunciao seria produtora do enunciado, que consistiria, segundo Paulo de Barros Carvalho, no: (...)
produto da atividade psicofsica de enunciao. Apresenta-se como um conjunto de fonemas ou de grafemas que,
obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito
emissor para ser recebida pelo destinatrio, no contexto da comunicao. Formalizao da linguagem.
Proposies e frmulas. Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC/SP. v. 1. So Paulo: Max
Limonad, 1995, p. 143

13
 J no conseqente est a conduta atribuda como efeito da realizao do fato
hipoteticamente descrito. Vincula-se realizao da conduta prevista na hiptese normativa
outra conduta, que surge como direito ou dever de um sujeito A perante um sujeito B.

No campo da competncia tributria, o verbo descrito na hiptese normativa faz

referncia atividade enunciadora de textos. Assim, quando falamos no antecedente, esse
verbo constitui o seu ncleo significativo. Isso porque todos os demais critrios se vinculam a
este verbo.

O critrio pessoal, que citamos no item anterior, se refere ao sujeito do verbo,

aquele que desempenha a conduta de enunciar, o sujeito competente.

O critrio espacial o local onde o sujeito pode realizar o verbo enunciar.

O critrio temporal estabelece as circunstncias de tempo na qual o verbo pode ser

enunciado.

E no poderamos deixar de citar, por sua absoluta pertinncia ao tema, o critrio

procedimental, que a referncia ao modo de realizao do verbo enunciar. Essa referncia,
por sua vez, pode ter duas espcies: ser um ato ou um procedimento, conforme prescreva o
direito positivo.

Tomemos como critrio o tipo de enunciao que enseja a criao da norma. Esse
tipo de enunciao a que nos referimos no mais o acontecimento social, mas a sua verso
em linguagem jurdica, aquilo que o direito positivo capta do processo de enunciao, ou seja,
a enunciao-enunciada. Os elementos desse fato jurdico so positivados no antecedente dos
instrumentos introdutores de normas jurdicas e podem ser classificados em: primrios e
secundrios.37

Os primrios inserem normas jurdicas gerais e abstratas que podem inovar a

ordem jurdica, dispondo sobre novos direitos e deveres. J os instrumentos secundrios
inserem disposies tendentes a aplicar aquilo que se encontra previsto pelos instrumentos
primrios. Podem fazer isso mediante a publicao de atos infralegais gerais e abstratos, como
decretos, regulamentos, instrues normativas. E podem, tambm, inserir normas individuais
e concretas. Essas, por sua vez, podem ser produzidas por sujeitos competentes.

Vejamos o que acabamos de expor com o auxlio do exemplo dado no item

anterior. Nas situaes i, ii, iii e vii, temos a produo de texto constitucional, de textos de leis
complementar e municipal, alm da constituio de norma individual e concreta, a partir da
37
Cf. Carvalho, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. p. 58 a 77.

14
qual se instaurou processo administrativo contra Mvio e a constituio da norma jurdica que
positiva documenta o pagamento efetuado.

Os trs primeiros tm a sua forma disciplinada sob o nome de processo

legislativo,38 no qual se pode perceber um inter procedimental, composto por uma srie de
atos legislativos. No ltimo, h, tambm, atos que se encadeiam no tempo, iniciando com a
intimao de Mvio, abertura de prazo para pagamento ou defesa, alm de outros que se
sucedero at o fim do processo administrativo. No h razo para ignorar o ato de pagamento
que, de forma idntica aos demais, um modo de produzir enunciados normativos. Em todos
esses casos, o que se percebe a possibilidade de realizar o verbo enunciar de diferentes
modos, seja na forma de um ato isolado ou de um processo, sendo o resultado sempre o
mesmo: produo de enunciados prescritivos.

Os termos Constituio da Repblica, Emenda Constitucional, Lei

Complementar, Lei Ordinria, Lanamento de Ofcio, Norma de Pagamento e outros
tantos utilizados para denotar o instrumento introdutor de normas, so apenas locues
diferentes para a mesma conduta. So formas de legitimar a criao de normas jurdicas,
atendendo s prprias escolhas positivadas pelo Sistema Constitucional Tributrio.

O modo de realizar a enunciao , pois, um elemento fundamental na compostura

interna da hiptese das normas de competncia tributria. Ignorado qualquer dos seus
aspectos, ou seja, feita a enunciao dos textos de direito positivo sem ateno a qualquer dos
elementos previstos no modo de enunciao, o texto no ter sido enunciado da forma correta.
O fato enunciao no ter ocorrido de acordo com o sistema. Logo, a norma jurdica inserida
por este instrumento ser invlida.

Da a relevncia de se pr em destaque os elementos essenciais da enunciao.

Por isso, alm do sujeito competente e do modo de se realizar a enunciao, destacaremos as
referncias de espao e de tempo.

4.3 Sobre onde as normas devem ser produzidas (e)

Todo verbo descreve ao ou estado que se d no espao e no tempo. Isso ocorre

de tal forma que seria possvel e at intuitivo afirmar que os indicadores de espao e de tempo

38
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. passim
e SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 1968. passim.

15
so pressupostos enunciao de qualquer ato. A referncia de tempo delimita o lapso
temporal em que a conduta pode ser realizada. J a referncia de espao indica onde a
enunciao deve ocorrer. Vejamos esse ltimo aspecto o espacial para, em seguida, nos
dedicarmos s referncias de tempo.

Vimos que a separao de faculdades impositivas proporciona intensa variedade

de sujeitos, de procedimentos e, por conseguinte, de locais para exerccio da competncia.39
Podemos, contudo, analisar o direito positivo e propor critrios para a sistematizao de
regras que tornem possvel indicar, com alguma previsibilidade, os lugares onde normas
jurdicas podem ser confeccionadas. Em qualquer dos casos, a prtica de ato fora da
circunscrio enseja problemas.

Os atos infralegais individuais e concretos podem ser praticados por agentes

pblicos (e.g., lavratura de autos de infrao e lanamento de ofcio) e por particulares (e.g.,
apresentao de declarao de ajuste anual). No caso dos agentes pblicos, a competncia
atribuda em razo do local ou da atividade que desenvolve. J os particulares podem praticar
atos com maior liberdade, embora tenham que indicar um domiclio fiscal, que equivale,
juridicamente, ao local de prtica de todos os atos tributrios do contribuinte.

4.4 Sobre quando as normas podem ser produzidas (t)

J adiantamos acima que a referncia de tempo serve para indicar o marco

temporal, aquele lapso de tempo em que a norma deve ser produzida para ser vlida no
sistema de direito positivo. Neste ponto, estamos falando dos condicionantes de tempo da
enunciao, quando ela deve ser concluda para ser vlida.40 Vejamos o aspecto temporal do
verbo enunciar, previsto na hiptese de toda e qualquer norma de competncia, com a ajuda
de exemplos.

Na competncia legislativa, o caso das medidas provisrias bastante eloqente.

Desde que foi promulgada a Constituio de 1988, o Presidente da Repblica dispe da
prerrogativa de editar medidas provisrias com fora de lei para tratar de certos temas, em
casos que se configurem como urgentes e relevantes. Publicado o ato normativo, deve ser
imediatamente convertido em projeto de lei para apreciao do Congresso Nacional, que

39
Cf. IVO, Gabriel. Norma jurdica: produo e controle. So Paulo: Noeses, 2006, p. 71.
40
Cf. IVO, Gabriel. Norma jurdica: produo e controle. p. 73.

16
dever faz-lo no prazo de sessenta dias, prorrogveis por uma nica vez. No realizada a
enunciao no prazo devido, o ato perder sua eficcia desde a sua publicao, ressalvadas as
excees dos 11 e 12 do artigo 62 da Constituio. O exerccio fora de prazo da
enunciao cria obstculo intransponvel validade do ato normativo.

Muitos outros exemplos podem ser relacionados para ilustrar a relevncia do

aspecto temporal das normas. Os prazos processuais em que se opera a figura da precluso,
por exemplo, so casos tpicos em que a validade de um ato normativo est vinculada sua
criao num determinado espao de tempo.

Com mais esses esclarecimentos delineamos a ltima das variveis em que a ao

de enunciar enunciados prescritivos deve ser exercida.

4.5 Sntese da hiptese que descreve os fatos produtores de normas

Programar a enunciao de novos textos de direito positivo a principal funo da

hiptese das normas de competncia tributria. Para isso, h indicao de um verbo pessoal -
enunciar -, transitivo direto ou indireto. Quem enuncia (s), enuncia algo (m), de certa maneira
[p(p1.p2.p3...)], em determinado lugar (e) e tempo (t), para algum que o destinatrio da
enunciao. Com isso significamos que a enunciao prevista pela norma de competncia
deve ser desempenhada por um sujeito competente, por meio de certo procedimento, em
condies de espao e de tempo. A positivao desta hiptese faz surgir o fato jurdico de
exerccio da competncia, que coincide com o que a doutrina vem chamando de instrumento
introdutor de norma.

Em termos de anlise do discurso, poderamos falar de enunciao-enunciada,

pois a parte dos enunciados em que se projetam as marcas da enunciao, ou seja, as
informaes sobre a forma de produo dos textos de direito positivo.41 A hiptese da norma
de competncia seleciona propriedades da enunciao-enunciada que devem estar presentes,
sob pena de no ocorrer a subsuno do fato norma. Noutras palavras, a enunciao que no

41
Como explica Trek Moyss Moussallem (Fontes do Direito Tributrio, p.139): No podemos denominar o
fato enunciao de fato jurdico, pois jurdico aquele fato que sofreu incidncia normativa, que, como
dissemos, s sobrevm com o ato de aplicao do direito, transfigurado no seio de uma norma concreta..

17
corresponde hiptese da norma de competncia conflita com o prprio sistema e enseja a
invalidade formal do texto.42

Pois bem, o antecedente da norma de competncia indica, hipoteticamente, quem,

onde, quando e como a norma deve ser produzida. Essas indicaes, porm, s assumem
sentido jurdico quando vinculadas uma matria.

5 O vnculo entre forma e contedo ()

Uma norma jurdica em sentido estrito descreve em sua hiptese um fato a cuja
ocorrncia o direito positivo vincula certas conseqncias. Karl Engish, a esse respeito,
ensina:

Refiro-me questo de saber qual a relao em que se encontram

entre si a hiptese legal e a conseqncia jurdica. At aqui limitamo-
nos a caracterizar esta relao como uma relao de condicionalidade:
a hiptese legal, como elemento constitutivo abstracto da regra
jurdica, define conceitualmente os pressupostos sob os quais a
estatuio da conseqncia jurdica intervm, a conseqncia jurdica
desencadeada.43

O fato descrito pela norma de competncia a enunciao. o antecedente da

norma de competncia que prescreve que fatos (sujeito, procedimento, espao e tempo)
devem concorrer para que se tenha a produo de uma norma vlida. O conseqente da norma
de competncia a matria sobre a qual a norma poder versar.

Fundamentamos essas idias afirmando que o aspecto formal de uma norma s

existe em funo de uma matria. Conforme ensina Lourival Vilanova: o que uma norma de
direito positivo enuncia que, dado um fato, seguir-se- uma relao jurdica, entre sujeitos
44
de direito, cabendo, a cada um, posio ativa ou passiva. No h sentido jurdico na
prescrio de um tipo de ato ou processo que no seja para poder criar normas com o fito de
disciplinar certos comportamentos, tratar de certa matria.

42
A primeira vez que defendemos esta idia foi em A norma de competncia tributria para a instituio de
contribuies interventivas (cf. nota 1), dissertao de mestrado defendida em 18 de agosto de 2002. Embora
utilizando signos distintos, a idia subjacente permanece inalterada.
43
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. p.58.
44
Causalidade e relao no direito. p. 102

18
 A forma, j vimos, descrita pela hiptese da norma de competncia; a matria,
por seu turno, encontra-se delineada no objeto da relao jurdica. O vnculo entre ambas,
ento, s pode ser estabelecido pelo conectivo dentico neutro (), aquele que vincula o
acontecimento A conseqncia B. Destarte, o encontro entre forma e matria sintetizado
pelo dever ser que vincula a previso hipottica do fato - enunciao da norma - relao
jurdica entre sujeito competente e os demais que integram a sociedade, tendo como objeto a
possibilidade de inserir texto jurdico versando sobre certa matria. E esse conectivo
interproposicional sintetiza a deciso, positivada na norma de competncia, de submeter
determinada matria enunciao de certo tipo.

Posto em termos formais o que acabamos de expor, teramos:

C=E.M

onde se l: competncia (C) o vnculo jurdico que se estabelece entre a programao de um

tipo de enunciao (E) para disciplinar certa matria (M). Livre da matria, toda enunciao
possvel.

De forma idntica, todo matria contingente (i.e., possvel e no necessria)

susceptvel de regulao jurdica. Os desajustes que projetam efeitos relativos validade das
normas jurdicas surgem, justamente, do descompasso entre forma e contedo. Isso de tal
sorte que no se pode cogitar de um sem o outro. Assim, j tendo superado a exposio da
forma, vejamos como se d a programao da matria.

6 Relao jurdica de competncia (Rj)

Breve distino: uma coisa a relao jurdica geral, prevista para todo aquele
que realizar o fato jurdico, outra a individual, com sujeitos e objeto bem definidos.

Fazendo uma simples inferncia: se o antecedente da norma programa o exerccio

da competncia - a enunciao - o conseqente define os contornos da norma que vai ser
criada - os enunciados-enunciados.

19
 Hj(com) Rj(com)

Fj(instrumento introdutor) Rj(norma introduzida)

Por isso, os contornos materiais da norma criada devem ser compatveis com o
contedo dos dispositivos que integram o conseqente da norma de competncia. Ocorrendo o
contrrio, e sendo esta incompatibilidade reconhecida por quem de direito,45 a norma ser
nula.

6.1 O sujeito ativo da relao de competncia (s)

Na estrutura da norma de competncia, o sujeito competente desempenha dois

papis fundamentais: o agente da enunciao e , tambm, quem pode dispor sobre certa
matria. O sujeito competente ocupa a posio de sujeito ativo de uma relao jurdica. Por
fora disso, o titular de um direito subjetivo: criar norma jurdica para versar sobre
determinado tema.

A contra face deste direito a responsabilidade pela norma criada. Com efeito,
sempre que se pretenda obstar a produo dos efeitos prescritivos de uma norma jurdica,
abre-se oportunidade ao agente enunciador sujeito ativo da competncia para se
manifestar, argumentando em favor da compatibilidade da norma com o sistema jurdico e,
em especial, com a norma que lhe serve de fundamento de validade. Sempre que se argumente
pela invalidade o gnero , o agente enunciador poder ser chamado a se manifestar como
forma de preservar o seu direito de ver mantido o texto de direito positivo por ele criado,
existindo e, assim, regulando condutas.

Explicaremos melhor com auxlio de algumas das circunstncias previstas no

exemplo de Mvio, um contribuinte de ISS do Municpio de Belmonte:

45
Neste ponto, reiteramos que a incidncia da norma de competncia, como ocorre com as demais, pressupe
deciso do sujeito competente de captar o fato social, traduzindo-o para a linguagem jurdica e imputando a ele a
instaurao de relaes jurdicas. Assim, a incidncia da norma confunde-se com a sua aplicao e, tambm,
com a criao de mais normas para o sistema de direito positivo. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito
Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia. p. 9

20
 i) Proposta ao para reconhecimento, em controle difuso, da
inconstitucionalidade parcial da Lei n 3.227/05, pelo argumento de que uma da regras-
matrizes descreve em sua hiptese fato que no se ajusta definio do conceito de servio, a
Procuradoria Municipal, ou quem lhe faa s vezes, cuidar, neste caso, de oferecer defesa em
nome do Municpio, buscando preservar a manuteno da Lei no sistema jurdico.

iii) Ocorrer o mesmo, porm, em controle de legalidade, caso o Decreto n

5.114/05, editado pelo Prefeito de Belmonte, contenha disposies contrrias aos termos da
lei.

iv) , tambm, a procuradoria do Municpio o rgo encarregado de atuar em

juzo, oferecendo razes para preservar a integralidade de atos normativos proferidos pelo
Secretrio de Finanas, na hiptese de a validade destes atos ser questionada na esfera
judicial.

v) Mvio, caso discorde do auto de infrao lavrado pela autoridade municipal,

ser sujeito competente, assim como foi para editar o ato normativo da declarao, para
apresentar defesa administrativa, expondo razes no sentido de ter sido correta a norma que
lavrou para constituir a obrigao - declarao - e extingui-la - guia de arrecadao municipal.

Nestes exemplos, e em outros que se possam relacionar sobre a atividade criadora

de normas, h alguns pontos em comum que merecem destaque:

i) h distino entre ser qualificado como sujeito competente, exercer a

competncia e ter direito a ver o produto da enunciao produzindo seus efeitos prescritivos.
Em regra, o sujeito competente para editar a norma que chamado, diretamente ou por meio
de algum rgo que o represente, para sustentar a validade do texto jurdico produzido, sua
compatibilidade com o sistema de direito positivo;

ii) cada tipo de instrumento introdutor de norma pode ter um foro competente para
anlise da sua validade;

iii) o direito do sujeito competente de realizar a enunciao e preservar a validade

da norma que criou tem como contrapartida o dever dos sujeitos passivos de aceitarem o texto
criado licitamente, ou seja, de acordo com os condicionantes formais e materiais do prprio
sistema.

21
 Antes, porm, de passar figura do sujeito passivo da relao jurdica de
competncia, pertinente insistir num ponto: essa relao atributiva de direitos e deveres.46
Cabe, porm, ressaltar que a sujeio ativa na relao de competncia envolve o prprio ato
de criao do direito positivo. a posio do sujeito que edita o texto e se responsabiliza pelo
produto da sua criao.

A especificidade deste lugar esta na prerrogativa de exigir a juridicidade da norma

criada que sinnimo de defender a sua validade e no qualquer pretenso veiculada no
seu texto.

Tomamos um exemplo para facilitar a compreenso: de um lado est o direito de

defender a validade e aplicao da norma que instituiu o alargamento da base de clculo da
Cofins, do outro est o direito do sujeito ativo da relao jurdica tributria de perceber a
majorao do tributo a ser pago em face da ampliao da base de clculo.

Ser sujeito ativo de qualquer outra norma, que no a de competncia, diz respeito
ao direito ou dever de exigir uma conduta que no seja nomogentica.

Voltemos nossas atenes para o outro termo da relao de competncia, aquele

ocupado pelos que devem suportar o seu exerccio, nos estritos limites previstos pela norma.

6.2 O sujeito passivo da relao de competncia (sp)

Define-se como sujeito passivo aquele que pode ser chamado ao cumprimento de
um dever.47 Este dever correlato ao direito do sujeito competente de criar a norma jurdica.
Desta feita, a imposio ao sujeito ativo da relao de competncia de respeitar o direito
atribudo ao sujeito passivo, ou seja, no ser tributado alm dos limites previstos pelo
ordenamento. H duas modalidades fundamentais para esse respeito a que acabamos de nos
46
Assim como os juzos hipotticos no sentido lgico so constitudos por conceitos, de igual modo, o so a
prtase e a apdose de um imperativo jurdico condicional. Por isso, a hiptese legal e a conseqncia
jurdica (estatuio), como elementos constitutivos da regra jurdica, no devem ser confundidas com a concreta
situao da vida e com a conseqncia jurdica concreta, tal como esta proferida ou ditada com base naquela
regra. Para maior clareza chamamos por isso situao de fato ou concreta situao de vida hiptese legal
concretizada. Infelizmente, porm, existe qualquer designao para a conseqncia jurdica concreta.
ENGISCH, Karl, Introduo ao pensamento jurdico, p.57.
47
Tenha-se em conta o seguinte: toda relao tem termos e tem sua relao conversa (recproca). Se A
comprador diante de B, B vendedor em face de A. A relao jurdica conversa de comprar vender, e a de
vender comprar. Fundado nessa estrutura relacional que cada termo da relao A e B tem correlativamente
direito subjetivo e dever jurdico. Quando A tem dever jurdico, B tem, correlatamente, direito subjetivo. Direito
subjetivo e dever jurdico so direitos co-relatos: s existem na relao, no fora ou acima de relaes jurdicas.
VILANOVA, Lourival, Causalidade e relao no direito, p.186.

22
referir: no criar obstculos ao exerccio da competncia, nem exercer a competncia de
outrem. Realizando esses dois deveres, que se completam sob a idia de respeito ao direito do
sujeito ativo, aquele que ocupa a posio passiva cumpre seu encargo jurdico.

Ocorre que o dever de suportar a criao de normas projeta efeitos distintos entre
os sujeitos que integram a sujeio passiva. Para alguns, a criao de novos textos jurdicos
irrelevante. Sendo Mvio, por exemplo, um prestador de servios do Municpio de Belmonte,
pouco importam as alquotas deste tributo vigentes nos Municpios de Chu. Ressalvada
alguma circunstncia no prevista no exemplo, como uma viagem ou um cliente que resida
nesses municpios, Mvio no ser afetado por essas prescries. E essa sujeio fraca que
pintamos com cores fortes, em benefcio da didtica, ocorre a todo momento, num sem
nmero de situaes em que pouco ou nada vale saber de uma norma que ingressou ou no no
sistema de direito positivo.

Outros, no entanto, tm no exerccio de certas competncias alheias o risco de

sofrer leses ou ameaas em seus direitos. Aqui, sim, a sujeio passiva cheia de significado
jurdico, pois os sujeitos passivos so, tambm, agentes legitimados a questionar, via ao
judicial ou defesa administrativa, eventuais leses ou ameaas que possam vir a sofrer. Esse ,
por exemplo, o caso de Mvio naquelas situaes em que a legislao do Municpio de
Belmonte legislao em sentido amplo alterada pela insero de novos enunciados
prescritivos. Aqui, sim, Mvio pode acionar os meios que o sistema jurdico pe sua
disposio para no sofrer qualquer leso ou ameaa a direitos que a ordem jurdica lhe
assegura.

Como, ento, superar a ambigidade na sujeio passiva da competncia

tributria, tendo em vista a citada diferena entre o conjunto de sujeitos passivos?

Propomos, ento, dividir a classe dos sujeitos passivos em: sujeio passiva fraca
e sujeio passiva forte. A sujeio passiva fraca engloba todos os que simplesmente devem
saber da existncia da norma, sujeitando-se aos seus comandos. J a sujeio passiva forte
composta apenas por aqueles que, estando no mbito de incidncia da norma criada, tm
legitimidade para acionar o Judicirio, suspendendo ou afastando a juridicidade da norma
criada de forma ilcita.

O critrio fundamental para esta subdiviso na classe dos sujeitos passivos a

legitimidade ativa para requerer seja reconhecida a incompatibilidade da norma inferior com
aquela que lhe serve de fundamento de validade ou, to-somente, a aplicao da norma
sancionadora de (in)competncia. Essa posio surge do fato de o exerccio da competncia

23
poder causar alguma leso ou ameaa a direitos. Sim, pois, nestes casos, o prprio sistema
constitucional que assegura a inafastabilidade de apreciao do Poder Judicirio de qualquer
ato que possa causar leso ou ameaa desta natureza (artigo 5 da CR).

Com isso, a legitimidade ativa para requerer ao Judicirio a invalidade de uma

norma outorgada conforme exista, no caso concreto, leso ou ameaa de leso a direito.
Esse , pois, o caso dos tributos inconstitucionais.

O conjunto de indivduos obrigados ao recolhimento do tributo compreende o que

chamamos de sujeio forte.

Os demais integram a chamada sujeio fraca, pois embora obrigados a conhecer

e respeitar a norma jurdica, no podem para questionar a sua validade.

6.2.1 Sujeio passiva e outros esclarecimentos isomorfismos com o direito de

propriedade e os direitos potestativos

Para reduzir as ambigidades e vaguidades do termo sujeio passiva

importante deixar clara outra distino: o sujeito passivo da relao jurdica de competncia
no se confunde com aquele que ocupa a sujeio passiva numa relao jurdica tributria,
seja nas relaes que veiculem deveres instrumentais ou a prpria obrigao tributria.
Nestas, o sujeito passivo obriga-se ao cumprimento de certas e determinadas condutas.

A sujeio passiva na relao jurdica de competncia,48 por sua vez, obriga a um

dever especfico, que no se confunde com os demais, e est relacionado atividade de
subordinar-se ao contedo da norma que venha a ser criada, no impedir a sua criao e nem
exercer competncia prpria de outrem. Como se pode notar, estruturalmente, as posies so
idnticas, ambas so sujeio passiva, porm com contedos que no se confundem.

Para facilitar a exposio do modo como compreendemos a relao jurdica de

competncia, poderamos estabelecer um paralelo com dois tipos de relao jurdica: a do
direito de propriedade e a do direito potestativo.49

48
Roque Antnio Carrazza utiliza a expresso estado genrico de sujeio para se referir ao que se chama aqui
de sujeio passiva da competncia. Eis a sua lio: a competncia tributria, quando adequadamente exercida
(...), faz nascer para os virtuais contribuintes, um estado genrico de sujeio, consistente na impossibilidade de
se subtrarem sua esfera de influncia. Curso de direito constitucional tributrio, p. 307.
49
Sobre o paralelo entre norma de competncia e direito potestativo: () el derecho posee ciertas normas o
reglas relativas a la validez de un acto para producir ciertos efectos o consecuencias jurdicas (a veces llamada

24
 Este ltimo caso relao jurdica de direito potestativo ocorre quando algum,
sujeito ativo, possui alguma prerrogativa cujo exerccio deve ser suportado por todos, sem que
algum possa impor qualquer obstculo. justamente isso o que expe Lourival Vilanova
quando afirma que:

O titular passivo na relao de direito potestativo no tem dever a

prestar, pois fica reduzido posio de sujeio. Suporta os efeitos
jurdicos do exerccio de poderes do seu titular, que por ato unilateral,
s por si, capaz de provocar constituio, modificao ou
desconstituio de relaes jurdicas. 50

O direito subjetivo imputado ao sujeito competente tem esta feio de alterar

relaes jurdicas por ato unilateral. H, em contrapartida, o dever jurdico de respeito a essa
modificao imputado a todos os demais sujeitos da sociedade.

Algo semelhante se passa com o direito de propriedade. O proprietrio pode opor

seu direito de uso, gozo, perseguio e disposio do bem contra a totalidade remanescente da
sociedade. No entanto, especialmente nos mbitos dos direitos reais, o uso e gozo devem ser
exercidos segundo padres sociais de bom uso, atendendo, sempre que for o caso, a uma
funo social. Essa caracterstica, antes de comprometer a analogia que propomos, serve para
refor-la, pois a competncia jurdica deve, tambm, ser exercida segundo limites formais e
materiais. Assim, os limites ao exerccio do direito de propriedade contribuem para reforar o
paralelo estabelecido com as normas de competncia.

As observaes que desenvolvemos acima nos permitem afirmar que o trao

comum entre o direito potestativo, o direito de propriedade e a competncia jurdica est no
fato de essas normas estabelecerem relaes jurdicas absolutas, ou seja, disporem sobre
direitos oponveis a toda sociedade.51 A precisa caracterizao dos direitos subjetivos
absolutos foi posta nos seguintes termos por Lourival Vilanova:

vigencia) que, apreciadas desde el punto de vista de su destinatario, le otorgan una potestad (a veces llamada
facultad y, con menor alcance, capacidad o competencia). (). Yo prefiero llamar estas reglas normas
potestativas, precisamente por la funcin que cumplen, pues no se limitan a establecer quin es el rgano pblico
encargado o apto para cumplir cierta actividad (concepto clsico de competencia en lenguaje jurdico) o el sujeto
de derecho privado idneo juridicamente para llevar a cabo cierta accin (concepto clsico de capacidad en
lenguaje jurdico), sino que su funcin se extiende a disciplinar quin, cmo y hasta con qu limitaciones de
contenido puede realizar una accin que produzca consecuencias jurdicas. MAIER, Julio B. J. Reflexiones
acerca de la vigencia del derecho. In: BULYGIN, Eugenio (Coord.). El lenguaje del derecho: homenaje a
Genaro R. Carri. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p.241-243.
50
VILANOVA, Lourival, Causalidade e relao no direito, p.231.
51
A cerca de relaes absolutas e relativas, Hermes Lima expe que: A relao jurdica, conforme acentuou
FERRARA, sempre relao entre pessoas, porque se ela implica um poder jurdico, aquele poder no pode
dirigir-se contra matria inerte, insensvel, mas sim contra seres sensveis, sobre os quais unicamente pode agir,

25
 Direitos subjetivos absolutos so relacionais. Tm-se direitos
subjetivos absolutos em relao a outros titulares de deveres
subjetivos os sujeitos-de-direitos passivos totais, ou a
universalidade dos sujeitos-de-direito dos quais se exige o dever de
respeito. (...) Mesmo, no h prestao a cumprir para com os titulares
ativos. H o dever jurdico negativo de abster-se de interferir na esfera
de licitude do direito subjetivo absoluto.52

Noutras palavras, e com a mesma preciso, esse autor sintetiza a idia que
pretendemos expor: Nos direitos subjetivos absolutos (pessoais ou reais), no tendo por
correlato o dever de prestar de nenhum sujeito passivo, exercita-se o direito exigindo-se o
simples omitir-se do sujeito passivo.53 Essa omisso, que percebemos nos direitos
potestativos e de propriedade, dever comum de todo sujeito que ocupe a posio de sujeito
passivo da competncia.

Cabendo ressalvar aqui a distino entre aqueles que esto legitimados a

questionar o produto do livre exerccio da competncia - norma jurdica -, em face de
eventuais ilcitos nomogenticos, dos demais da sociedade que se sujeitam a observar esse
exerccio, pura e simplesmente.

6.3 Permisso, faculdade ou obrigao?

Na compostura interna da norma jurdica, o conectivo dentico desempenha, pelo

menos, duas funes: liga o antecedente normativo ao conseqente, de forma neutra, e vincula
sujeitos de uma relao jurdica de forma modalizada em permitido, proibido ou obrigatrio.54

visto no direito s existir um meio de proceder: ordens s pessoas e no s coisas. A dificuldade para aceitao
desse ponto de vista estaria na natureza dos direitos reais. Mas o direito real, esclarece FERRARA, s direito
enquanto exprime relao do titular com outros sujeitos, a comear pelo respeito que os demais devem ao objeto
da posse: aquilo que no direito real se considera contedo a possibilidade fsica de dispor, gozar ou destruir a
coisa no direito, porm simples atividade material e econmica que o direito tende a garantir. O direito
protege esta esfera de poder com uma muralha, arma-se como se fora praa forte, mas a fortaleza no o pas
fortificado ! Depois dessa crtica, FERRARA prope a seguinte classificao: relaes jurdicas relativas e
absolutas; as primeiras s so exigveis para determinadas pessoas, as segundas o so erga omnes. Relativas so
as relaes de famlia, as coorporativas, as obrigacionais; absolutas so as relaes de personalidade (direito ao
nome, integridade fsica, liberdade) e as relaes reais. Introduo cincia do Direito. 18 ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1968. pp. 56-7.
52
VILANOVA, Lourival, Causalidade e relao no direito, p.219-220.
53
VILANOVA, Lourival, Causalidade e relao no direito, p.219-220.
54
Numa sntese, Lourival Vilanova (Causalidade e relao no direito, p.45) prope: A hiptese descreve um
fato de possvel ocorrncia (fato natural ou conduta). Depois, liga uma conseqncia que ordinariamente tem
como referente a conduta humana. A conseqncia prescritiva: probe, permite, obriga, faculta o que s
possvel sobre a conduta.

26
No primeiro caso, atua como functor dentico;55 no segundo, como functor de functor,
determinando, na condio de varivel relacional, como deve ser cumprida a obrigao que
o objeto da relao jurdica56.

Para melhor compreenso, vejamos as duas funes dos modais num exemplo:
uma coisa o estabelecimento de que, ao prestar um servio, em carter oneroso, um sujeito
deve se sujeitar ao pagamento de uma quantia X ao Municpio de Belmonte a ttulo de ISS.
Essa forma de vinculao entre antecedente e conseqente neutra, invarivel, trata-se de
uma constante relacional. Outra coisa a forma de vincular sujeitos perante uma obrigao
determinada. Aqui no se discute mais que fato enseja o dever de pagar, mas o modo de
prescrio deste dever.

Neste particular, o que se busca responder o seguinte: a Mvio obrigatrio,

permitido ou proibido entregar ao Municpio a quantia em dinheiro? Sendo uma relao
tributria em sentido estrito, sabemos que obrigao. Porm, em se tratando de uma relao
jurdica de competncia, que tem por objeto a insero de uma norma no sistema de direito
positivo, qual deve ou pode ser a modalizao da conduta?

Refletindo sobre este tema, Torben Spaak57 sustenta que a competncia pode ser
reduzida a uma obrigao ou permisso. A mesma relao jurdica, conforme o ponto de
vista, poder ser tida ora como obrigao, ora como permisso. Aquilo que dever para o
agente competente direito dos demais sujeitos passivos; inversamente, o que for dever dos
sujeitos passivos direito dos sujeitos competentes. como o verso e anverso da mesma
moeda.58

55
Entende-se por modal dentico o conectivo que vincula duas proposies prescritivas, formando um juzo
condicional normativo. Numa norma jurdica, possvel identificar, pelo menos, duas espcies de modais
denticos. Numa delas, chamada de modal interproposicional (functor), fica estabelecido o vnculo entre a
proposio antecedente de uma norma e a proposio conseqente. Essa modalizao invarivel. Diversamente
do que ocorre com o modal intraproposicional (functor de functor), que conecta os sujeitos ativo e passivo de
uma relao jurdica. Essa conexo, sim, pode variar entre permitida, proibida ou obrigatria. Da se falar em
varivel relacional, pois se trata de um modo de se vincular dois sujeitos de direito.
56
Na proposio normativa ou dentica, o dever-ser (que se triparte nas modalidades O, P, V, obrigatrio,
permitido e proibido) constitutivo da estrutura formal, o operador especfico que conduz proposio
dentica. Faltando, desfaz-se a estrutura, como se desfaz aquela outra estrutura se suprimimos o conectivo
apofntico . VILANOVA, Lourival. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. So Paulo: Noeses,
2005, p. 70
57
() competence can be reduced to duty or permission. SPAAK, Torben, The concept of legal competence:
an essay in conceptual analysis, p.78.
58
Quando A tem dever jurdico, B tem, correlatamente, direito subjetivo. Direito subjetivo e dever jurdico so
direitos co-relatos: s existem na relao, no fora ou acima de relaes jurdicas. VILANOVA, Lourival,
Causalidade e relao no direito, p.186.

27
 Conquanto existam dvidas sobre a possibilidade de se construir uma norma de
competncia, o tema da modalizao da relao de competncia no enseja grandes
discusses.

H praticamente consenso acerca de ser esta uma relao jurdica modalizada pelo
conectivo dentico permitido. Georg Henrik von Wright, por exemplo, pondera que, muito
embora em meio s chamadas normas de primeira ordem sejam predominantes as relaes
modalizadas em proibido e permitido, as normas superiores so predominantemente
permissivas:

Un permiso de orden superior se da para que una determinada

autoridad pueda dar normas de un determinado contenido. Es,
podramos decir, una norma que concierne a la competencia de una
determinada autoridad de normas. Llamar a las normas permisivas de
orden superior, normas de competencia. 59

No mesmo sentido, Paulo de Barros Carvalho60 e Trcio Sampaio Ferraz Jnior61

defendem ser as normas de competncia do tipo permissivas. Este ltimo autor, porm, faz
uma ressalva ao inserir a distino entre permisso forte e fraca: (...) normas de competncia
tm a estrutura de normas permissivas, isto , seu dever ser expresso por meio de
conjuntores do tipo: autorizado, facultado, pode, cabe, que constituem as chamadas
permisses fortes.62

Essa distino entre espcies da modalidade permitido serve ao propsito de

separar aquelas situaes no expressamente reguladas, e por isso permitidas, daquelas em
que h autorizao expressa. As normas de competncia esto inseridas naquelas situaes em
que expressamente permitido ao sujeito realizar uma conduta.

Analisando diversas manifestaes da norma de competncia, possvel perceber

casos em que o exerccio obrigatrio. A competncia jurisdicional, a competncia
administrativa para lavrar lanamentos de ofcio, a competncia do particular para apresentar
declarao de tributos so exemplos de competncia modalizada em obrigatrio. Poderamos,
inclusive, afirmar que aquelas competncias qualificadas como vinculadas, todas elas, tem o
atributo de serem de exerccio obrigatrio, sempre que estejam presentes certos requisitos. J

59
WRIGHT, Georg Henrik von. Norma y accin: una investigacin lgica. Madrid: Tecnos, 1970, p.198.
60
CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributrio, p. 221.
61
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio, Competncia tributria municipal, p. 159.
62
Idem.

28
as competncias discricionrias seriam modalizadas em facultado. O seu exerccio uma
permisso posta disposio do sujeito competente.

Como separar ento as competncias modalizadas em obrigatrio daquelas que

63
so simples faculdades? A resposta dada por Ulisses Schmill, que afirma serem de
exerccio facultativo as competncias no condicionadas e de exerccio obrigatrio as
competncias cujo exerccio est sujeito ao preenchimento de certas condies. As
competncias vinculadas, ou de exerccio obrigatrio, so do tipo condicionadas, ou seja, h
certos requisitos que, uma vez presentes, a competncia deve ser exercida.

As demais competncias modalizadas em permitido, ou de exerccio

discricionrio, no tem como pressuposto de seu exerccio o preenchimento destes requisitos.

6.4 O aspecto material da outorga de competncia m(s.e.t.c.)

Ao tratarmos da hiptese da norma de competncia, falamos sobre quem pode

exercer a competncia, como, onde e quando. Vimos que o ncleo da hiptese normativa
um verbo, pessoal, transitivo direto ou indireto, voltado para o futuro. Percebemos, tambm,
que o modal dentico neutro vincula uma espcie de enunciao a uma conduta, prevista no
ncleo de uma relao jurdica. Essa conduta, modalizada em toda e qualquer norma de
competncia, a criao de novas normas, ou melhor, o direito de exigir a validade de textos
jurdicos criados para dispor sobre determinado tema. Esse tema o que a doutrina costuma
chamar de matria ou materialidade da norma.

Analisemos isso que acabamos de dizer por outra perspectiva: o objeto de toda e
qualquer relao jurdica uma conduta, modalizada em permitido, proibido ou obrigatrio,
que pode ser exigida pelo sujeito ativo do sujeito passivo. H, ento, trs elementos
fundamentais: os sujeitos, a modalizao e a conduta. No caso das normas de competncia
tributria, o objeto desta relao a possibilidade de obrigar algum a realizar conduta X, Y
ou Z, ou melhor, a possibilidade de produzir textos jurdicos que obriguem outros sujeitos
de direito a realizar condutas relativas tributao.

63
SCHMILL, Ulisses. La derogacin y la anulacin como modalidades del mbito temporal de validez de las
normas jurdicas. Doxa (Publicaciones peridicas). Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1996, 19:
229-258. p. 237

29
 Numa breve sntese: se o sujeito competente S cria um texto jurdico atendendo a
todos os requisitos da enunciao (modo, espao e tempo), pode exigir que seus textos
regulem coercitivamente sejam vlidos juridicamente a conduta de uma classe
determinvel de sujeitos Sp.

Genericamente, as normas jurdicas indicam situaes fatos e atribuem efeitos

a essas situaes - relao. Esse modo de organizar os elementos da experincia jurdica acaba
por prescrever que um sujeito (s) desempenhe um comportamento (c) em certas circunstncias
de espao (e) e de tempo (t). O cerne desta prescrio , pois, o comportamento, a ao (c) do
sujeito. sempre um verbo transitivo pessoal que prescreve a conduta a ser realizada. As
aes referidas pelos verbos (c) ocorrem no espao (e), no tempo (t) e so realizadas por
sujeitos de direito (s). Eis o porqu de serem esses aspectos que, direta ou indiretamente,
devem estar presentes nas normas que disciplinam como outras normas devem ser produzidas.

Ocorre que as normas de competncia no disciplinam seno condutas de criar

outras normas no sistema, sem referncia direta conduta humana propriamente dita. Na
forma concebida por Alf Ross, as normas de competncia so normas de conduta
indiretamente formuladas.64 Isso porque o objeto da relao de competncia , justamente, o
conjunto de condicionantes materiais aos quais a norma de inferior hierarquia deve se ajustar,
para ser materialmente vlida. Por isso, sob a perspectiva de quem constri a norma de
competncia, no h enunciados que digam respeito ao titular de uma relao jurdica
constituda no conseqente da norma fundada, mas, sim, ao sujeito titular da competncia.

Fixemos uma idia importante: o conseqente da norma de competncia

estabelece os condicionantes materiais da norma de inferior hierarquia.

Que compe a matria? A matria composta por um ou mais verbos que

descrevem uma conduta. Assim, toda referncia materialidade sempre uma referncia a
verbos e seus respectivos complementos. Por isso, quando falamos de condicionantes
materiais, estamos falando de enunciados que programam delimitam a matria da norma
que ser criada. Vejamos como pode ocorrer essa programao em casos concretos.

Retomemos o caso do ISS, j utilizado em algumas passagens. O texto

constitucional optou por no especificar o verbo que expressa a conduta, apenas indicando o
complemento verbal servio. A Lei Complementar n 116/03, em seu artigo 1, cumprindo

64
ROSS, Alf, Direito e Justia, p.76.

30
o papel atribudo pelo artigo 156, I, da Constituio da Repblica, cuidou de especificar o
verbo previsto para desencadear a incidncia desse tributo:

O Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza, de competncia dos

Municpios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestao
de servios constantes na lista de servios anexa, ainda que no se
constituam como atividades preponderantes do prestador. (grifamos)

Com isso, as variveis de comportamento comeam a ser delineadas. H que se

considerar os servios constantes da lista e, alm deles, o que dispem princpios, imunidades
e outros enunciados constitucionais que condicionam a validade da norma no espao e no
tempo.
A reunio de todos esses dispositivos, na conformao do aspecto material da
competncia, atua programando como deve ser a criao da norma de inferior hierarquia.
Noutras palavras, esses dispositivos prescrevem a conduta, o sujeito desta conduta e os
respectivos condicionantes de espao e de tempo. Disso podemos extrair mais uma concluso:
no contedo da relao jurdica de competncia est a disciplina da validade das normas de
inferior hierarquia naquilo que diz respeito aos seus limites subjetivos (s), espaciais (e),
temporais (t) e materiais em sentido estrito (c). Esses critrios so constantes na prescrio de
qualquer norma de competncia tributria. Retomaremos, com outros pormenores, o tema da
prescrio material das normas de competncia quando formos analis-lo sob a perspectiva do
sentido e da funo.

7 Njcom = H{[s.p(p1,p2,p3...)] . (e.t)} R [S(s.sp) . m(s.e.t.c)]

Abstraindo-se os contedos de significao das normas de competncia, para

identificar apenas os seus aspectos formais, possvel construir a seguinte estrutura lgica:

Njcom = H{[s.p(p1,p2,p3...)] . (e.t)} R [S(s.sp) . m(s.e.t.c)]

onde se l: norma jurdica de competncia Njcom igual ao vnculo que se estabelece entre
um tipo de enunciao: {[s.p(p1,p2,p3...)] . (e.t)} onde esto prescritos o sujeito, o
procedimento, as referncias de espao e de tempo. Outro ponto relevante, o vnculo entre
antecedente e conseqente, expressa deciso de ligar certa matria a determinado tipo de
enunciao. A programao sobre a matria feita por dispositivos que determinam um
sujeito e uma conduta, indicando o espao e o tempo de sua realizao. Alm disso, essa
programao de matria feita no interior de uma relao jurdica, onde dois ou mais sujeitos
se vinculam pelo dever de editar enunciados de forma obrigatria ou permitida.
31
8 Sobre a programao dos mbitos de validade da norma inferior

As normas jurdicas completas regulam a conduta humana determinando, direta ou

indiretamente, seus quatro mbitos de vigncia: o pessoal, o espacial, o temporal e o material.
Alguns desses mbitos so determinados diretamente. Nesses casos, h indicao expressa da
conduta que deve ser cumprida, alm dos sujeitos ativo e passivo dessas prescries, bem
como, os condicionantes de espao e tempo.

Nem sempre, porm, a indeterminao de um ou mais dos mbitos de vigncia

compromete a efetiva regulao de condutas. Essas indeterminaes so prprias da abstrao
das normas jurdicas: quanto mais abstrata a norma, mais indeterminados so os seus
critrios de validade. A contra-senso, poderamos imaginar o processo de positivao das
normas jurdicas, o fluxo incessante de produzir novas normas com base no que estabelecem
as normas superiores, como um processo de determinao dos mbitos de vigncia. Neste
sentido aponta o pensamento de Ulisses Schmill quando afirma que:

() todo orden normativo tiende a completar la totalidad de sus

mbitos de validez y esto lo hace por medio del estabelecimiento
positivo de los mismos, desde la generalidad hasta la individualidad.
La positividad del orden juridico es la complementacin hasta la
individualidad de los mbitos de validez de las normas que lo
integran.65

Com isso percebemos que quanto mais concreta a norma, mais determinados so
os seus mbitos de vigncia. Interessa para a compreenso do tema da revogao o mbito de
vigncia temporal das normas jurdicas. A esse respeito Ulisses Schmill66 destaca a existncia
de proposies normativas com os seguintes contedos: i. data inicial da vigncia; ii. data
final de vigncia, que coincide com o fim da fora normativa de uma proposio; iii. prazo de
vigncia que o lapso em que a norma foi vigente; iv. determinao completa do prazo de
vigncia, quando o texto normativo traz informaes sobre o incio e o fim da vigncia da
norma.

65
SCHMILL, Ulisses. La derogacin y la anulacin como modalidades del mbito temporal de validez de las
normas jurdicas. Doxa (Publicaciones peridicas). Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1996, 19:
229-258. p. 236.
66
SCHMILL, Ulisses, La derogacin y la anulacin como modalidades del mbito temporal de validez de las
normas jurdicas, p. 232.

32
9 Algumas concluses sobre os papis da estrutura da norma de competncia

Tudo o que fizemos ao longo deste artigo foi sintetizar, numa estrutura lgico-
simblica de representao, os elementos que devem ser reunidos para que se tenha a
regulao da conduta de criar normas jurdicas. Partimos do modelo de norma preconizado
por Hans Kelsen, refinado pelas contribuies de Lourival Vilanova e Paulo de Barros
Carvalho, denominado norma jurdica completa. Esse modelo composto por dois juzos
condicionais, chamados de normas primria e secundria. Na norma de competncia primria,
fica estabelecido o procedimento [p(p1.p2.p3...)] que deve ser desempenhado pelo sujeito
competente (s), no espao (e) e no tempo (t) para criar um texto normativo versando sobre
certa matria [m(s.v.e.t)], sem que os sujeitos destinatrios da norma (sp) possam obst-lo de
exigir esta norma como vlida. Desta forma, demonstra-se como a estrutura de uma norma
jurdica pode, aps serem realizadas sucessivas internalizaes semnticas, resumir os
elementos necessrios regulao da conduta de criar normas.

Noutra sntese, de ordem pragmtica, relacionamos os papis da norma de

competncia segundo a perspectiva de quem competente e sob a perspectiva daqueles que
devem suportar o exerccio da competncia. Para esses, a estrutura lgica proposta oferece: i)
regras para a identificao do direito vlido num sistema de direito positivo qualquer; ii) um
roteiro para a organizao dos enunciados que fundamentam a validade de uma norma
regime jurdico ; e iii) um caminho para a identificao dos enunciados que condicionam a
forma de interpretar uma norma de inferior hierarquia. De forma complementar, os sujeitos
competentes podem valer-se dessa estrutura para: i) delimitar os condicionantes formais e
materiais de exerccio da sua competncia; ii) identificar como podem criar, transformar e
extinguir a validade de normas jurdicas; e iii) perceber que sanes podem ser imputadas ao
exerccio indevido da sua competncia.

Outro ponto fundamental: a estrutura da norma de competncia tributria, na

forma que propomos, evidencia o tipo de conexo que se estabelece entre os mais diversos
enunciados prescritivos na regulao de como o direito deve ser produzido. Hipteses
normativas, relaes jurdicas, princpios, imunidades, fato jurdico, enunciados
complementares entre muitos outros conceitos acabariam por ser reconduzidos norma de
competncia. Por isso mesmo, sob essa perspectiva, a norma de competncia tributria pode
ser entendida como mnimo denominador comum de conceitos filosficos, fundamentais e
dogmticos que se mostram soltos e dispersos, sem nenhum vnculo aparente.

33
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