Ilmo(a). Sr(a).

PRESIDENTE E DEMAIS MEMBROS DA COMISSÃO ES-

PECIAL DE LICITAÇÃO DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES, POR-
TOS E AVIAÇÃO CIVIL;

REF.: RDC ELETRÔNICO N° 01/2017

Processo Administrativo n° 00045.003102/2014-74

CONSTAL – CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA - EPP, inscri-

ta no CNPJ/MF sob o nº 08.114.175/0001-31, sediada em Jaboatão dos Gua-
rarapes, no Estado de Pernambuco, na Avenida Bernardo Vieira de Melo, nº
1730, Cais 1 CXPST 199, Piedade, através de seu representante nos termos do
contrato social, tendo adquirido o edital da licitação em epígrafe, e tendo verifi-
cado que o referido documento editalício contém suposta situação que AFRON-
TA e fere a legislação em vigor e o caráter competitivo ao qual está vinculado,
VEM, ad cautelam, dentro do prazo legal, com fulcro no item 16.1 do instru-
mento convocatório e no que dispõe o art. 45, I, “b”, da Lei n° 12.462/2011,
IMPUGNAR os vícios apontados adiante, para que o certame possa aconte-
cer livre da iniquidade nele contida e dentro dos balizamentos impostos
na Lei em referência e na Lei no 8.666/93, Estatuto das Licitações, tendo a
expor e a requerer o seguinte:

Consta da Carta Política, art. 37, XXI, como preceito constitucional,

via de consequência, como regra mandamental e norteadora de todas as licita-
ções públicas, exatamente o seguinte:

Art. 37. ...

...
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, ser-
viços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de paga-
mento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei,
o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e eco-
nômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
(os destaques não estão no original)

1
 Somado às disposições extraídas do art. 37, XXI, existe o disposto
também na Constituição de que AS NORMAS GERAIS DE LICITACÃO E CON-
TRATAÇÃO SÃO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO, verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...).
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as moda-
lidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III;
(Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98).

O RDC foi instituído pela Lei Nº 12.462/2011, diploma que nos seus
arts. 3º, e 4º, dispõe, exatamente o seguinte:

Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o

RDC deverão observar os princípios da legalidade, da impessoali-
dade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência,
da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvi-
mento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento con-
vocatório e do julgamento objetivo.

Art. 4º Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observa-
das as seguintes diretrizes:

I - Padronização do objeto da contratação relativamente às especifi-

cações técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condi-
ções de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;
(...).

III - busca da maior vantagem para a administração pública, consi-

derando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza
econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manu-
tenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação
econômica e a outros fatores de igual relevância;

In limine, portanto, no RDC a Administração Pública, in casu, leia-se

MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES, PORTOS E AVIAÇÃO CIVIL está obrigado à
busca de maior vantagem para a Administração considerando custos e bene-
fícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental,
inclusive os relativos à manutenção, etc., e tal objetivo passa obviamente por
um PROJETO BEM DETALHADO, até porque o RDC só pode ser utilizado em
licitação com PROJETO EXECUTIVO.

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 Nada obstante norma tão objetiva, o ato editalício objeto desta im-
pugnação está acompanhado de PROJETO QUE CARECE DE ENORMES RETI-
FICAÇÕES PARA PODER ATINGIR O INTERESSE PÚBLICO PROCURADO, cu-
jos detalhes terminam eivando de vícios até insanáveis, como se provará em
sucessivo. Sendo assim, vejamos os apontamentos destacados que precisam se
ajuste ou aclaramento:

1) DA AUSÊNCIA DA COMPLETA DISPOSIÇÃO DOS ITENS DE

PLANILHA – IMPRESCINDÍVEL PARA A CORRETA COMPOSIÇÃO E APRE-
SENTAÇÃO DA PROPOSTA – DRAGAGEM TOLERÂNCIA HORIZONTAL.

Conforme se verifica do Edital, mais especificamente no que se refere

ao disposto na Tabela 7 – Planilha Orçamentária do Termo de Referência
(Folha 59 do arquivo do Edital), está previsto o item 3 DRAGAGEM TOLERÂN-
CIA VERTICAL (0,30 M) – qtd 168.326 – R$3.210.660,76 – 8,95%.

Ocorre no entanto que, em que pese o edital tenha estabelecido o re-

ferido índice de tolerância vertical de 0,30m para o serviço de dragagem, res-
tou silente, ausente portanto, no que se refere a margem de tolerância
para a dragagem HORIZONTAL.

Pelo que restou constatado através do Projeto Básico de Dragagem

desenvolvido pelo Instituto Nacional de Pesquisas Hidroviárias – INPH, existem
no percurso objeto da licitação vários trechos de afloramento rochoso, mo-
tivo pelo qual se faz IMPRESCINDÍVEL para a correta execução dos servi-
ços, elaboração do projeto executivo e correta precificação, a delimitação
da TOLERÂNCIA HORIZONTAL.

Sobre a necessidade do correto detalhamento para que seja possível a

devida composição dos preços e formulação das propostas, o TCU já emitiu
súmula, registrada sob o n° 258:

Súmula 258 – TCU - As composições de custos unitários e o deta-

lhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que
compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem
constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das lici-
tantes e não podem ser indicadas mediante o uso da expressão
“verba” ou de unidades genéricas.

A necessidade de especificação de quais os itens e as suas respectivas

quantidades decorre do próprio princípio da busca da proposta mais vantajosa
para a Administração, assim como de propiciar aos interessados a correta de-
limitação do objeto licitado e evitar o chamado “jogo de planilha”.

A própria Lei que disciplina o RDC, estabelece em seu art. 2°, IV, a
definição do projeto básico, assim como a necessidade de que este contemple

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todos os subsídios necessários à plena execução dos serviços, de modo a am-
pliar o caráter competitivo do certame:

Art. 2º Na aplicação do RDC, deverão ser observadas as seguintes defini-

ções: (...)
IV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com
nível de precisão adequado, para, observado o disposto no parágrafo úni-
co deste artigo: (...)
a) caracterizar a obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou
serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos
preliminares;
b) assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto am-
biental do empreendimento; e
c) possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a definição dos
métodos e do prazo de execução; (...)
Parágrafo único. O projeto básico referido no inciso IV do caput deste arti-
go deverá conter, no mínimo, sem frustrar o caráter competitivo do proce-
dimento licitatório, os seguintes elementos:

I - desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global

da obra e identificar seus elementos constitutivos com clareza;

II - soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de

forma a restringir a necessidade de reformulação ou de variantes durante
as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e
montagem a situações devidamente comprovadas em ato motivado da ad-
ministração pública;

III - identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipa-

mentos a incorporar à obra, bem como especificações que assegurem os
melhores resultados para o empreendimento;

IV - informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos cons-

trutivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra;

V - subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, com-

preendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de
fiscalização e outros dados necessários em cada caso, exceto, em relação à
respectiva licitação, na hipótese de contratação integrada;

VI - orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em

quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

Desta feita, ao não apresentar como item de planilha a DRAGAGEM

TOLERÂNCIA HORIZONTAL, imprescindível, repita-se, tendo em vista o gran-
de risco de no processo de dragagem serem encontradas rochas, assim como a
sua não quantificação e preço termina por inviabilizar a correta análise e parti-
cipação no certame.

A ausência de tal previsão repercute diretamente na formulação da

proposta e principalmente na realização do serviço de dragagem em si, sendo

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de suma importância para o correto desenvolvimento das atividades, mo-
tivo pelo qual deve ser incluído e republicado o chamamento público.

Por fim, resta impugnado o presente edital para os fins de que seja
corrigido, para se incluir como item de planilha a DRAGAGEM TOLERÂN-
CIA HORIZONTAL, com as correspondentes estimativas de quantidade e pre-
ço, haja vista ser mais importante, inclusive, do que a margem de tolerância
vertical.

2) DA RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME –

VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MICROEMPRESA/EPP EM FORMA DE
CONSÓRCIO.

Restou ainda vedada a participação de microempresas e empresas de

pequeno porte, sendo admitido apenas, como justificativa de tal impedimento,
que a possibilidade de formação de consórcios estaria garantindo a ampla par-
ticipação do setor privado. Senão vejamos:

3.6 Exclusividade/Benefício ME – Microempresa/EPP – Empresa

de Pequeno Porte (Art. 48, Lei Complementar n° 123/2006)

Não é aplicável. A participação de Microempresas ou Empresas de

Pequeno Porte não se enquadra ao objeto deste empreendimento,
considerando seu valor e as características de grande complexidade
requeridas para implantação do empreendimento.

A possibilidade de formação de consórcios para execução dos serviços

garante ampla possibilidade de participação do setor privado.

Tal previsão, se mostra como restritiva ao vedar a participação isola-

da de microempresas, assim como por não deixar claro a possibilidade destas
participarem em forma de consórcio, ou seja, realização de consórcio entre du-
as (ou mais) empresas de pequeno porte (ou ME).

Acontece, que tal norma constante no edital viola a ordem legal ao

passo que restringe a participação de tais empresas no certame, distanciando-
se da postura constitucional relativo ao fomento do empreendedorismo, to-
lhendo a ocorrência da livre concorrência e incentivo a contratação de Micro
Empresas e Empresas de Pequeno Porte, estando tais incentivos inclusive
normatizados nos termos da Lei Complementar n° 123/2006, em especial o
seu art. 44 o qual preleciona a preferência de contratação de micro empresas e
empresas de pequeno porte, bem como infringiu os preceitos decorrentes dos
arts. 170, IX e 179 da Constituição Federal.

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 De mais a mais, é mister registrar que a forma que a motivação da
restrição foi exposta no Edital, “A participação de Microempresas ou Empresas de
Pequeno Porte não se enquadra ao objeto deste empreendimento, considerando seu valor
e as características de grande complexidade requeridas para implantação do empreen-
dimento”, vinculando a restrição ao valor e as características de grande comple-
xidade, não condiz com a regulação das EPP´s na legislação corrente, haja vista
que, nesta, a classificação de empresas como EPP´s se dá especificamente a
partir do faturamento no ano calendário anterior:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se mi-

croempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária,
a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limi-
tada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10
de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro
de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas,
conforme o caso, desde que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita

bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil re-
ais); e

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-

calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e ses-
senta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões
e oitocentos mil reais).

Não bastasse, COM O DESMONTE DAS GRANDES EMPRESAS,

POR TODAS AS RAZÕES CONHECIDAS À SACIEDADE, hoje, no mercado
existem ME e EPP´s PROCURANDO OCUPAR ESPAÇO NO MESMO, E INTE-
GRADAS POR GRANDES QUADROS TÉCNICOS ORIUNDOS DAS REFERI-
DAS EMPRESAS, CAPAZES DE REALIZAR OBRAS COM GRANDE COMPLE-
XIDADE E VALOR SIGNIFICATIVO, como a objeto do edital ora impugna-
do.

Diante do exposto deve ser declarada a nulidade do Item, retificando-

se o Edital no ponto ora declinado, assegurando a participação de micro e em-
presas de pequeno porte isoladamente, OU SEJA, no mínimo, que seja ES-
CLARECIDO/PERMITIDO EXPRESSAMENTE A PARTICIPAÇÃO DESTAS EM
CONSÓRCIO (1 CONSÓRCIO FORMADO POR 2 OU MAIS MICRO OU EPP).

A licitação pública é processo seletivo, mediante o qual a Administra-

ção Pública oferece igualdade de oportunidades a todos os que com ela quei-
ram contratar, preservando a equidade no trato do interesse público, tudo a
fim de cotejar propostas para escolher uma ou algumas delas que lhe sejam as
mais vantajosas. Na qualidade de processo seletivo em que se procede ao cotejo
de propostas, a licitação pública pressupõe a viabilidade da competição, da

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disputa. Se não houver viabilidade de competição, por corolário, não haverá
licitação pública.

Assim, se é exigido pelos princípios de direito administrativo que a

administração pública seja impessoal, atinja os interesses públicos, e assim
por diante, logo é necessário haja uma forma de assegurar que os gastos públi-
cos estejam objetivando saciar os interesses da coletividade, e jamais favorecer
a determinados indivíduos.

Da forma como exposto o presente edital, caracteriza-se violação a

ordem legal, ao passo que restringe a participação de tais empresas no certa-
me, distanciando-se da postura constitucional relativo ao fomento do empre-
endedorismo, tolhendo a ocorrência da livre concorrência e incentivo a contra-
tação de Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte, estando tais incentivos
inclusive normatizados nos termos da Lei Complementar n° 123/2006, em es-
pecial nos seus arts. 44 e 48 o qual preleciona que:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate,

preferência de contratação para as microempresas e empresas de
pequeno porte.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Com-

plementar, a administração pública poderá realizar processo licitató-
rio:
I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e em-
presas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$
80.000,00 (oitenta mil reais);
II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microem-
presa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual má-
ximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cen-
to) do total licitado;
III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do
objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno
porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza
divisível.

Subsidiariamente, tem-se que a referida redação da parte final do

dispositivo impugnado1, ainda que fosse aceita a vedação da participação iso-
lada de Micro ou Empresa de Pequeno Porte, leva a crer (estabelece) que estas
apenas poderiam participar em forma de consórcio com outra empresa não
abarcada pelo benefício da lei n° 123/2006, ou seja, veda (ou no mínimo não
deixa claro) a possibilidade de participação de consórcio formado apenas por
Micro ou Empresas de Pequeno Porte.

1
A possibilidade de formação de consórcios para execução dos serviços garante ampla possibilidade de participação
do setor privado.

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 Desta forma, outra alternativa não há senão o requerimento de decla-
ração de nulidade do item em referência, retificando-se o Edital no ponto ora
declinado, assegurando a participação de micro e empresa de pequeno porte,
OU SEJA, no mínimo, que seja ESCLARECIDO/PERMITIDO EXPRESSA-
MENTE A PARTICIPAÇÃO DESTAS EM CONSÓRCIO (1 CONSÓRCIO FORMA-
DO POR 2 OU MAIS ME OU EPP) – consórcio de micro ou empresas de pe-
queno porte.

3) DA ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DE QUANTITATIVO ACIMA

DE 50% PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE TÉCNICO-
OPERACIONAL DA EMPRESA.

Apesar de ter destacado que o percentual exigido no referido item do

edital estaria abaixo dos 50% determinados como limite pelo Tribunal de Con-
tas da União no Acordão que inclusive menciona no Edital (2.666/2013), esta
não é a realidade que se verifica da redação do item 15.4.6.

Isto porque, da forma como se encontra redigida a cláusula, foi exigi-

do a comprovação da capacidade técnica da Dragagem com draga autotrans-
portadora, tipo Hooper (TSHD) “e” draga mecânica, tipo BackHoe (BHD), em
quantitativo igual ou superior a 570.000m³.

Ou seja, foi exigida a comprovação de 570.000m³ para a Hooper E

570.000m³ para a BackHoe, totalizando uma exigência de comprovação de
atestado de 1.140.000.m³, quanto a previsão estimada de execução do contrato
totaliza 1.157.003m³, PRATICAMENTE 100% DO EXIGIDO.

Outra interpretação não pode ser extraída do referido item, posto que
foi utilizada a partícula aditiva (e), sendo a exigência de 570.000m³ para cada
tipo de draga.

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 Em razão disso é que, isoladamente, a exigência de 570.000m³ para
cada tipo de dragagem representa manifesta restrição ao caráter competitivo do
certame, uma vez que representa aproximadamente 188% do total previsto
para execução da BackHoe (302.924m³) e 66% do total previsto para exe-
cução da Hooper (854.079m³).

Aforam isto, a comprovação do quantitativo mínimo exigido através

de atestados de um tipo de dragagem ou de outro (o que não foi previsto), da
mesma foram estaria em flagrante irregularidade, posto que as parcelas de
maior relevância da obra são justamente os dois tipos e não apenas uma. De
modo que a apresentação de 1 atestado de 570.000m³ de apenas um tipo de
dragagem não atende ao pretendido.

Acaso fosse a intenção do Edital a correta delimitação dos percentu-

ais limites de exigência da capacidade técnica operacional das duas parcelas de
maior relevância e a ampliação do caráter competitivo do certame, tal item de-
veria ser dividido da seguinte forma exemplificativa:

a) Draga autotransportadora, tipo Hooper: 49,2% = 149.038,6m³.

b) Draga mecânica, tipo BackHoe: 49,2% = 420.206,9m³.

Segundo ressalta MARÇAL JUSTEN FILHO, “Vale insistir acerca da

inconstitucionalidade de exigências excessivas, no tocante à qualificação técnica.
(...) Essa competência discricionária não pode ser utilizada para frustrar a vonta-
de constitucional de garantir o mais amplo acesso de licitantes, tal como já expos-
to acima. A Administração apenas está autorizada a estabelecer exigências aptas
a evidenciar a execução anterior do objeto similar. Vale dizer, sequer se autoriza a
exigência de objeto idêntico” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Admi-
nistrativos, 12. Ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 431).

Ainda, na lição de DORA MARIA DE OLIVEIRA RAMOS,“Não pode a

Administração, EM NENHUMA HIPÓTESE, fazer exigências que frustrem o
caráter competitivo do certame. Assim, se a fixação de quantitativos em pa-
râmetros de tal forma elevados reduzir drasticamente o universo de licitantes,
dirigindo a licitação a um único participante ou a um universo extremamente re-
duzido deles, ilegal será a exigência, por violação ao art. 3°, §1°, I, da Lei n°
8.666/93” (Temas Polêmicos sobre licitação e contratos, Malheiros, 4ª ed., 2000,
p. 139).

O Tribunal de Contas da União, independente do Acórdão menciona-

do no Edital, já determinou desde muito tempo que não é possível que sejam
estabelecidos percentuais mínimos acima de 50% do que será executado na
obra ou serviço objeto do edital:

“9.1.2.1.2. em relação à fixação dos quantitativos mínimos já execu-

tados, não estabeleça percentuais mínimos acima de 50% dos

9
 quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço,
salvo em casos excepcionais, cujas justificativas para tal estrapolação
deverão estar tecnicamente explicitadas, ou no processo licitatório,
previamente ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital
e seus anexos, em observância ao inciso XXI do art. 37 da Constitui-
ção Federal; inciso I do §1º do art. 3° e inciso II do art. 30 da Lei
8.666/93. (Acórdão 1.284/2003 – Plenário, Rel, Min. Walton Alencar
Rodrigues, publicado no DOU de 15/06/2003).

A mesma determinação é feita no Acórdão 2.383/2007 – Plenário: “a)

é desarrazoada, como forma de comprovação da qualificação técnica dos
licitantes, a exigência em edital de percentuais mínimos superiores a
50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço
(...) (Rel. Min. Benjamim Zymler, publicado no DOU de 20/11/2007)

Assim sendo, resta impugnado o presente Edital para que seja decla-
rada a nulidade da exigência de percentual superior a 50% do quantitativo es-
timado para fins de comprovação de capacidade técnico operacional, sendo re-
tirado de pauta, corrigido o item e republicado, viabilizando assim, a correta e
ampla publicidade e participação.

Ante tudo exposto, REQUER, mui respeitosamente, a Vossas Senho-

rias, o deferimento da presente impugnação para seja REVISTO e REFORMA-
DO, aceitando a inclusão como item de planilha a DRAGAGEM TOLERÂN-
CIA HORIZONTAL, com as correspondentes estimativas de quantidade e
preço, por ser imprescindível ao objeto licitado e à correta precificação,
assim como para ser declarada a nulidade do Item 3.6 do Termo de Referên-
cia, retificando-se o Edital para assegurar a participação de micro e empresas
de pequeno porte, OU SEJA ESCLARECIDO/PERMITIDO EXPRESSAMENTE A
PARTICIPAÇÃO DESTAS EM CONSÓRCIO (1 CONSÓRCIO FORMADO POR 2
OU MAIS MICRO OU EPP). E, por fim, seja declarada a nulidade com readequa-
ção do item 15.4.6.1, nos termos acima aduzidos.

É O QUE REQUER.
Recife (PE), 18 de julho de 2017.

CONSTAL – CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA - EPP

Diretor

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