Introdução

Neste presente trabalho iremos abordar o seguinte tema: lacunas da lei e sua integração, que
inegavelmente de grande interesse para o direito. Há posicionamentos que negam a existência das
lacunas da lei, outros que a admitem e há também aqueles que aceitam e negam, ao mesmo tempo, tal
concepção. Iremos tratar também dentro do mesmo tema lacunas da lei, vamos falar das principais
lacunas e das formas de integração.

O problema das lacunas é de grande valia para os operadores do direito, que cedo ou tarde podem se
deparar com questões cujas soluções não se encontram explicitamente no ordenamento jurídico.
Conceito lacuna

A palavra “lacuna” designa “falta”, “omissão”, “vácuo”, e também “falha”. O direito busca regular as
condutas humanas a fim de pacificar o convívio em sociedade. Se há um fato para o qual o ordenamento
não dá tratamento pode-se dizer que, a princípio, configurada está a deficiência normativa. A ressalva
justifica-se porque a ideia de omissão, de falha traz embutido um juízo de valor. Saber se o direito
haveria de regular certo ato ou fato implica uma estimativa acerca da relevância deste acontecimento
para a realização das finalidades do direito.

Decerto, mesmo quando o ato ou fato revela-se como novidade do ponto de vista da experiência social,
com a qual o legislador não poderia contar – diante da imprevisibilidade da trajetória humana –, trata-se
de saber se haveria o ordenamento jurídico de contemplar uma solução para o caso concreto. O aspecto
valorativo também se mostra presente na consideração do que venha a ser ordenamento jurídico,
expressão que alguns consideram sinônima de ordenamento normativo.

Para os que estabelecem essa relação de sinonímia, bastaria que determinada norma do sistema
autorizasse o recurso a certos meios de integração normativa, a exemplo da analogia, dos princípios
gerais de direito, dos costumes e da equidade, para que se pudesse conceber a completude do
ordenamento jurídico, com o que até mesmo o propósito do legislador de não regular de pronto
determinada matéria ver-se-ia atendido.

Existência ou inexistência de lacunas. Auto-integração e heterointegração

Grande número de autores não acreditam na existência de lacunas no direito, sendo que outros já a
admitem.

Sustentou ZITELMANN que o ordenamento jurídico não tem lacunas, porque existe uma norma
complementar negativa que declara lícitas todas as ações condenadas expressamente pelo direito.

Também DONATI, nega a existência de lacunas no ordenamento jurídico, face à existência de uma
norma fundamental, derivada de disposições particulares, que permite tudo o que não é proibido ou
limitado por norma expressa ou por princípio implícito no sistema jurídico positivo.

De igual forma, KELSEN entende que o sistema é, em si mesmo, bastante, pois as normas que o
compõem, contém em si, a possibilidade de solucionar todos os conflitos levados à apreciação dos
magistrados ou órgãos jurisdicionais competentes. Neste sentido, o autor afasta a idéia de existência de
lacuna do direito, fundando-se na premissa de que tudo aquilo que não está proibido, está permitido,
descrevendo isso como a liberdade jurídica negativa.

KARL BERJBOHM, BRINZ e SANTI ROMANO a tese da inexistência de lacunas no ordenamento jurídico,
porque onde o referido ordenamento falta, falta o próprio direito.
Segundo CARLOS COSSIO, o ordenamento jurídico é pleno e completo, não contendo espaços vazios de
juridicidade. Ainda, segundo este jurista, o juiz é um elemento integrante do ordenamento jurídico, por
ser o órgão investido pelo Estado para declarar a juridicidade – não há lacunas porque há juiz.

Os autores retro mencionados, sustentando a tese de inexistência de lacunas, servem-se do método de

auto-integração do ordenamento jurídico.

A auto-integração consiste na integração da norma feita por meio do próprio ordenamento jurídico,
dentro dos limites da mesma fonte dominante, sem precisar recorrer a outros ordenamentos e com
mínimo recurso a fontes diversas da dominante. O método de auto-integração apoia-se em nos
procedimentos da analogia e dos princípios gerais do direito. Ainda, segundo BOBBIO, em
contraposição, tem-se o método da heterointegração, este que consiste no recurso a ordenamentos
diversos, recorrendo a fontes diferentes daquelas dominantes.

Também em contraste ao método da auto-integração, o procedimento do costume, e, tendo ainda,

como principal procedimento, o poder criativo do juiz ou o chamado Direito Judiciário.

De outro lado, os autores que negam a existência de lacunas, admitem que a lacuna é da lei (lacuna
formal) e não do direito (lacuna material), já que neste sempre haverá uma solução para o caso
concreto.

Afirma BRUNETTI que a lacuna existente é na lei, nos códigos, enfim, o que existe é lacuna formal,
jamais material(31). Todavia, o próprio legislador não foi capaz de prever tudo, exemplo disso é o
Código Civil Suíço de 1912, quando dispõe que: nos casos não previstos, o juiz decidirá segundo o
costume e, na falta deste, conforme as normas que estabeleceria que o legislador fosse, inspirado na
doutrina e na jurisprudência dominante. Note-se que o próprio legislador prevê o fato de que a lei não
poderá conter disposições que regulem todas as situações in concreto.

Tipos de lacunas da lei

A doutrina costuma classificar as lacunas da legislação em três tipos principais: lacuna normativa,
axiológica e ontológica.

Na lacuna normativa há ausência de lei para o caso concreto. A título de exemplo, podemos citar a
terceirização trabalhista.

Na lacuna axiológica há lei para caso concreto, porém sua aplicação se revela injusta ou insatisfatória. É
o caso do duplo grau de jurisdição obrigatório no processo do trabalho.

Na lacuna ontológica há lei para o caso concreto, porém a norma está desligada da realidade social, de
modo que não tem aplicação prática. A lacuna ontológica tem estudo mais intenso no direito
constitucional.
Integração das lacunas

a integracao das lacunas é uma discussão complexa e requer entendimento sobre a norma juridica.

Conceito de integração das lacunas

Integrar significa completar, inteirar. Assim, integração é o fenômeno pelo qual a plenitude da ordem
jurídica é mantida sempre que inexistente uma norma jurídica regulando o fato a ser decidido. Consiste
numa autorização para que o intérprete, utilizando certas técnicas jurídicas, promova a solução do caso,
cobrindo as lacunas decorrentes da falta de norma jurídica. Essas técnicas são a analogia e a equidade.
No processo de integração, o intérprete poderá aplicar, como norma jurídica, os princípios gerais de
direito e a doutrina.

ANALOGIA

A analogia consiste na utilização, para solucionar determinado caso concreto, de norma jurídica
destinada a caso semelhante. Trata-se, portanto, de um processo de migração de normas jurídicas,
admissível somente quando existir uma autorização nesse sentido, como no direito do trabalho. Assim,
sempre que no ordenamento jurídico não é encontrada uma norma adequada ao fato, aplica-se,
analogicamente, outra norma elaborada para situação semelhante.

Seus pressupostos são:

a) um caso não previsto em lei;

b) semelhança entre os casos — o não previsto em lei e o previsto;

c) semelhança fundamental e real e não simplesmente acidental entre ambos os casos.

Há duas espécies de analogia: a analogia legis — aplicação da lei — e a analogia juris — aplicação do
princípio de direito.

Qual é a prioridade para a integração de uma lacuna: a analogia ou a aplicação do Código Civil como
direito subsidiário? Em outras palavras, nos casos de lacuna da norma trabalhista, o intérprete deve
recorrer primeiro ao direito comum subsidiariamente aplicável ou deve encontrar a solução do caso
concreto pela analogia, dentro das leis trabalhistas antes de aplicar leis de direito civil? A prioridade da
analogia interna no âmbito normativo trabalhista apresenta a vantagem de permitir a aplicação de outra
lei também trabalhista, ainda que analogicamente. Maior será a identificação entre a lei trabalhista
aplicada por analogia e as leis de direito civil ou comercial.

EQUIDADE
Equidade, no sentido aristotélico (epiqueia), é um processo de retificação das distorções da injustiça da
lei. No sentido pretoriano romano (aequitas), é um processo de criação de norma jurídica que integrará
o ordenamento.

Com o mesmo propósito de integrar o direito positivo, quando ele se mostrar lacunoso, a ciência do
direito admite a elaboração de uma norma jurídica, valendo-se dos modelos teóricos dos quais será
extraída a matéria que servirá de conteúdo à norma assim projetada no ordenamento jurídico. Portanto,
dos princípios gerais de direito, podem ser tirados os elementos necessários para a constituição da
norma aplicável ao caso concreto.

No sentido aristotélico, tão bem explicado por Miguel Reale, a equidade é uma forma de justiça, é a
justiça mesma no seu momento mais importante que é a sua efetivação no caso concreto, adaptada às
particularidades de cada situação, sob a perspectiva da igualdade segundo a ideia de que ser justo é
julgar as coisas visando a um princípio de igualdade.

Há vários tipos de igualdade: a justiça comutativa pressupõe troca entre duas partes que entre si
permutam coisas de igual valor; a justiça distributiva tem como ideia fundamental dar a cada um
segundo o seu mérito; e a justiça social que é também distributiva, porém, consiste em dar a cada um
não de acordo com o seu mérito, mas de acordo com a sua necessidade, quando se situar em posição
inferior de exclusão no grupo social.

As razões que conduzem à existência de lacunas prendem-se a fatores tão diversos como:

• A intenção do legislador em não regular;

• Falhas técnicas do legislador ou incapacidade de o mesmo encontrar uma solução jurídica adequada
para uma dada situação;

• Aparecimento de situações imprevistas;

• Declaração de inconstitucionalidade de uma lei sem que haja direito revogado que possa ser reposto
em vigor .

Conclusão

Finalizado o trabalho concluímos que não há como se prever todos os factos e atos jurídicos que possam
acontecer e que devem ser visualizados pela lei. A lei não pode prever todos os factos que possam
ocorrer. Quando ocorrer algum conflito em que não exista lei para soluciona-lo, ou seja, não estejam
descritos na lei, há uma lacuna.
Se o sistema jurista se deparar com uma lacuna (omissão da lei) para uma situação concreta, o mesmo
deve solucioná-la com a aplicação da analogia, os costumes ou os princípios gerais do direito.

Conclui-se, ao final, que esse assunto relacionado as lacunas é uma questão aberta que comporta várias
respostas a depender das premissas que são analisadas, mas o magistrado deve sempre julgar,
independentemente de haver lacunas ou não, em função do princípio da proibição do non liquet.

Bibliografia

1. ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 6ª ed. Lisboa: Calouste Gulbendian, 1983. p.75.
2. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p.
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