Em sua obra Teoria dos direitos fundamentais, Robert Alexy (2008), evidencia

que os direitos fundamentais são essenciais no ordenamento jurídico, porém, um

complexo cenário de disputas sobre as questões elementares da teoria dos direitos
fundamentais corrobora para que esse tema seja alvo de diversos tipos de reflexões.

Na introdução do livro, Alexy (2008), ressalta que as distintas indagações sobre

quais direitos o indivíduo possui enquanto ser humano e cidadão, quais princípios
vinculam a legislação estatal e o que a realização da dignidade humana, da liberdade e
da igualdade exige expressam grandes temas da filosofia prática e, podem ser
compreendidos como pontos centrais de lutas políticas, tanto no passado quanto no
presente. Tais questões tornam-se problemas jurídicos quando uma Constituição vincula
os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, a normas de direitos fundamentais
diretamente aplicáveis, e quando essa vinculação está sujeita a um amplo controle por
parte de um tribunal constitucional, como é o caso da Constituição da República Federal
da Alemanha, país de origem do autor.

Esse texto pretende trazer algumas reflexões a respeito de seu capítulo 3,

denominado “A estrutura das normas de direitos fundamentais”. Ao desenvolver suas
ideias, Alexy (2008), evidencia que grande parte das discussões jurídicas se concentram
no conceito de norma de direito fundamental, porém ele pretende analisar a sua
estrutura utilizando assim diversas diferenciações teorético-estruturais. Para a teoria dos
direitos fundamentais, a mais importante delas é a distinção entre regras e princípios. O
autor afirma que essa diferenciação é essencial para o desenvolvimento da teoria da
fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e uma chave para a solução de
problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais uma vez que constitui um
elemento central não somente da dogmática dos direitos de liberdade e de igualdade,
mas também dos direitos a proteção, a organização e procedimento e a prestações em
sentido estrito.

Assim, a distinção entre regras e princípios constitui a estrutura de uma teoria

normativo-material dos direitos fundamentais e, com isso, um ponto de partida para a
resposta à pergunta acerca de suas possibilidades e limites. Nesse âmbito, a distinção
entre regras e princípios é uma das colunas-mestras do edifício da teoria dos direitos
fundamentais.
 O autor adverte que há uma pluralidade desconcertante de critérios distintivos.
Dessa forma, ressalta que tanto regras quanto princípios são normas, uma vez que expõe
o que deve ser e podem ser formulados através das expressões básicas do dever, da
permissão. Já os princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de
dever/ser, assim a diferença entre regras e princípios é uma distinção entre normas.

Alexy (2008), expõe que o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é
que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Já as regras são normas
que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Assim, se uma regra vale, então, deve
se fazer exatamente aquilo que ela exige. Outro aspecto importante citado pelo autor é o
distinto caráter prima facie das regras e dos princípios. Dessa forma, os princípios
exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades
jurídicas e fálicas existentes.

Diante dessa perspectiva eles não contêm um mandamento definitivo, mas

apenas prima facie. Da relevância de um princípio em um determinado caso não decorre
que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Dessa maneira, os
princípios não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes e
das possibilidades fálicas. Dito em outras palavras, a forma pela qual deve ser
determinada a relação entre razão e contra razão não é algo determinado pelo próprio
princípio.

No que tange ao caso das regras, Alexy (2008) afirma que a situação é
completamente diversa. Segundo o autor, uma vez que as regras exigem que seja feito
exatamente aquilo que elas ordenam, elas contam cum uma determinação da extensão
de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fálicas. Essa determinação
pode falhar, mas, se isso não ocorrer, então, vale definitivamente aquilo que a regra
prescreve.

Nesse sentido, ao tratar das regras, há a necessidade de um modelo diferenciado

de se estabelecer uma cláusula de exceção em uma regra quando da decisão de um caso.
Se isso ocorre, a regra perde, para a decisão do caso, seu caráter definitivo. Assim, a
introdução de uma cláusula de exceção pode ocorrer em virtude de um princípio.
Entretanto, é possível imaginar um sistema jurídico que proíba a restrição de regras por
meio da introdução de cláusulas de exceção. Dessa maneira, uma regra não é superada
pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princípio
contrário ao princípio que sustenta a regra.

Para que isso ocorra, o autor afirma a necessidade de que sejam superados
também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas
autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem
motivos uma prática estabelecida. Tais princípios devem ser denominados "princípios
formais". Em um ordenamento jurídico, quanto mais peso se atribui aos princípios
formais, tanto mais forte será o caráter prima facie de suas regras. Somente quando se
deixa de atribuir algum peso a esse tipo de princípios - o que teria como consequência o
fim da validade das regras enquanto regras - é que regras e princípios passam a ter o
mesmo caráter prima facie.

O fosso entre ambas as concepções é no, entanto, menos profundo do que pode
parecer, pois, se regras e princípios são razões para normas, eles são também
indiretamente razões para ações. Diante disso, o autor ressalta que é possível afirmar
que sempre que um princípio for, em última análise, uma razão decisiva para um juízo
concreto de dever/ser, esse princípio deve ser considerado o fundamento de uma regra,
que representa uma razão definitiva para esse juízo concreto. Em suma, em si mesmos,
princípios nunca são razões definitivas.

Independentemente de ser recomendável sua utilização no âmbito da teoria dos

direitos fundamentais, o autor suscita três objeções contra o conceito de princípio:

1. A invalidade de princípios: há princípios que, se surgissem em um

determinado ordenamento jurídico, seriam declarados inválidos no primeiro
confronto com outros princípios.
2. Princípios absolutos: se existem princípios absolutos, a definição do conceito
está equivocada uma vez que um princípio deve ter precedência em relação a
todos os outros em casos de colisão, até mesmo relacionado ao princípio que
estabelece que as regras a serem seguidas. Dessa maneira não existem limites
jurídicos, apenas limites fáticos. Diante disso, o teorema da colisão não seria
aplicável.
3. A amplitude do conceito de princípio: princípios podem se referir tanto a
direitos individuais quanto a interesses coletivos, isso significa que os princípios
exigem a criação ou a manutenção de situações que satisfaçam diante das
 possibilidades jurídicas e fáticas - critérios que vão além da validade ou da
satisfação de direitos individuais.

Após apresentar as três objeções ao conceito de princípio, Alexy (2008) aponta

que já está nítida a conexão existente entre a teoria dos princípios e a máxima da
proporcionalidade. Essa ligação ocorre, pois, a natureza dos princípios implica a
máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Desse modo, afirmar que a
natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a
proporcionalidade decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a
proporcionalidade é deduzível dessa natureza. Para o autor, isso é válido de forma
estrita quando as normas de direitos fundamentais têm o caráter de princípios.

Em suma, Alexy (2008) defende a ideia de que a máxima da proporcionalidade

em sentido estrito resulta da relativização em face das possibilidades jurídicas. Isto
significa dizer que quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio
colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa
norma depende do princípio antagônico.

O autor sustenta que a máxima da proporcionalidade em sentido estrito é

deduzível do fato de que os princípios consistem em mandamentos de otimização em
face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação
decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das
possibilidades fáticas.

Alexy (2008), exemplifica a sua afirmação a partir do que ele chama de

caracterização por constelação simples, isto é, a presença de apenas dois princípios e
dois sujeitos de direito (Estado/cidadão). Portanto, o exame da necessidade, que o
Tribunal Constitucional Federal define como a exigência de que "o objetivo não possa
ser igualmente realizado por' meio de outra medida, menos gravosa ao indivíduo",
decorre do caráter principiológico das normas de direitos fundamentais. A inter-relação
entre as possibilidades jurídicas e as possibilidades fáticas pode também ser esclarecidas
a partir da reflexão, do exame de proporcionalidade, do aspecto de otimização e
minimização de aspectos negativos.

De acordo com o autor, a fundamentação da máxima da proporcionalidade existe

a partir das normas de direitos fundamentais e tem validade para quaisquer princípios,
objetivos e medidas. Portanto, o exame da adequação também deriva do caráter
principiológico das normas de direitos fundamentais. Assim, outras fundamentações,
como aquelas baseadas no princípio do Estado de Direito, na prática jurisprudencial ou
no conceito de justiça, não são por ela excluídas, tornando-se (quando relevantes)
reforços à fundamentação a partir dos direitos fundamentais.