A Teoria Dos Princípios de Robert Alexy

10/09/2020 A teoria dos princípios de Robert Alexy - Jus.com.
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A teoria dos princípios de Robert Alexy

A teoria dos princípios de Robert Alexy
André Canuto de F. Lima
Publicado em 08/2014. Elaborado em 03/2010.
A chamada “lei de colisão”, que representa um dos principais

fundamentos da teoria dos princípios de Alexy, é um reflexo da
característica de otimização dos princípios e da inexistência de
prioridades absolutas entre eles.
INTRODUÇÃO
A princípio, Robert Alexy verifica que o conceito correto ou adequado de direito é

resultado da relação de três elementos: legalidade conforme o ordenamento,
eficácia social e correção material. Sem esses três elementos, obter-se-á um
conceito de direito positivista ou jusnaturalista.
Alexy elaborou sua teoria dos direitos fundamentais com base na tipologia das
“normas jurídicas”, cujas espécies são: regras e princípios. Ele preparou o seu
conceito de norma – denominado conceito semântico – tendo em vista a
importância para a compreensão dos direitos fundamentais e para suplantar as
dúvidas existentes sobre a diferenciação entre princípios e regras.
As normas de direito fundamental podem ser divididas em dois grupos: as normas

diretamente estatuídas pela constituição e as normas a elas adscritas. O primeiro
grupo corresponde às normas textualmente postas na constituição. O segundo,
porém, é resultado de uma interpretação que torna mais claro o dispositivo
constitucional.
Alexy sustenta a tese de que princípios e regras são normas com base no
argumento de que ambos expressam um dever ser. Para o autor, a diferença entre
os dois não é de grau, mas, uma diferença qualitativa.
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A novidade da teoria de Alexy, ao distinguir princípios e regras, localiza-se no

conceito de princípio: uma norma que ordena que algo seja realizado na maior
medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas. Constituem
“mandados – ou mandamentos – de otimização”. Este conceito de princípio foi
criticado por Aarnio e Sieckmann, pois não seria capaz de diferenciar regras e
princípios.
As regras, por outro lado, são normas que devem ser cumpridas de maneira exata.
Isto é, seu cumprimento só pode ser feito de forma integral.
Quando há conflito entre regras, existem dois caminhos para se resolver a

questão: pelo menos uma das regras é declarada inválida ou é introduzida uma
cláusula de exceção em uma delas.
Quando há colisão entre princípios, um dos princípios deve ceder frente ao outro.
Nesse caso, a resolução se dá conforme a dimensão de peso entre os princípios
envolvidos, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Esta é a chamada “lei de colisão”, que representa um dos principais fundamentos

da teoria dos princípios de Alexy. É um reflexo da característica de otimização dos
princípios e da inexistência de prioridades absolutas entre eles. Através da
ponderação se soluciona o conflito entre princípios e a regra que se extrai da
aplicação da ponderação de princípios, para Alexy, integra o rol das normas
adscritas.
É importante mencionar que existe diferença entre princípios e valores. O modelo

de valores indica o que é melhor, enquanto o modelo de princípios indica o que é
devido – diferença presente nos níveis axiológico e deontológico respectivamente.
Por fim, Humberto Ávila, ao elaborar sua teoria dos princípios, formulou algumas
críticas contra os critérios utilizados pela doutrina para distinguir regras e
princípios. Para o autor, a ponderação não é utilizada exclusivamente em casos de
aplicação de princípios: opera também no âmbito das regras.
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES SOBRE O

PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY
Robert Alexy, jurista alemão, elaborou sua teoria dos direitos fundamentais com
base na tipologia das normas jurídicas, cujas espécies são regras e princípios. Tal
tipologia foi essencial para a construção de sua teoria dos direitos fundamentais,
como será apresentado adiante.
Antes de abordar esses temas, contudo, faz-se necessário apresentar

resumidamente as ideias do autor sobre o direito e sua metodologia.
Alexy desenvolveu suas teses com base na superação da dicotomia existente entre
direito positivo e direito natural. Tanto assim que, ao dissertar sobre o problema
do conceito de direito, considera três características principais sem as quais há o
risco de se cair ou no positivismo ou no jusnaturalismo.[1]
Para ele, quem deseja saber qual conceito de direito é correto ou adequado
precisará relacionar três elementos: o da legalidade conforme o ordenamento, o da
eficácia social e o da correção material. Sem a conjugação desses três elementos,
entende Alexy, obter-se-á um conceito de direito positivista ou jusnaturalista.[2]
É positivista o conceito de direito que for descrito apenas com a legalidade ou a

eficácia social, sem haver, portanto, a ideia de correção material. Por sua vez, o
direito natural elabora um conceito de direito baseado unicamente em sua
correção material. Quanto ao positivismo, há também variações de seu conceito,
as quais dependem da ênfase que é dada aos dois elementos – legalidade e eficácia
– e à relação existente entre eles.
Afastando as nuances de cada visão positivista apresentadas por Alexy, que não
cabem nos propósitos deste trabalho, é necessário compreender que o conceito de
direito utilizado pelo autor, que segue abaixo, abrange a legalidade, a eficácia e a
correção.
El derecho es un sistema de normas que (1) formula uma pretensión de

corrección, (2) consiste em la totalidad de las normas que pertenecen a uma
Constitución em general eficaz y no son extremadamente injustas, como así
también em la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo com esta
Constitución y que poseen um mínimo de eficacia social o de probabilidad de
eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y
los otros argumentos normativos em los que se apoya el procedimiento de la
aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de
corrección.[3]
Neste conceito encontram-se os três elementos referidos acima. A preocupação

com a correção material, agregada da legalidade e da eficácia social, caracteriza,
no entender de Robert Alexy, a superação do positivismo jurídico. Neste ponto,
exerce função importante justamente o reconhecimento da valoração na ciência
jurídica, sem, contudo, ignorar sua racionalidade.[4]
Quanto à dogmática jurídica, ciência do direito em sentido estrito, Willis Santiago

Guerra Filho anota que o modelo desenvolvido por Alexy, em consonância com os
ensinamentos de seu professor Ralf Dreier, corresponde a uma abordagem de uma
determinada ordem jurídica positiva sob a perspectiva de três dimensões
diferentes.[5]
As dimensões são observadas a partir de três atividades da ciência do direito em

sentido estrito: (1) a descrição do direito vigente, (2) análise sistemática e
conceitual e (3) desenvolvimento de propostas para solucionar casos
problemáticos. Assim, as três dimensões que possui a ciência do direito são: a

empírico-descritiva, a analítico-lógica e a prático-normativa.[6]
Na dimensão empírico-descritiva, efetua-se o conhecimento de uma ordem

jurídica positivamente válida[7]. É também o momento de descrição da prática dos
tribunais[8]. A dimensão analítico-lógica tem a função de examinar os conceitos
jurídicos e as relações entre as diferentes normas, além de se dedicar também à
estrutura do sistema jurídico[9]. A dimensão prático-normativa vai além da
descrição e conceituação, atingindo o campo da orientação e crítica da prática
jurídica, mormente da pratica judicial. Cumpre indagar, num caso concreto e sob
o direito positivo válido, qual a decisão correta[10]. Aqui, abre-se espaço para o
estudo de “questões relativas a valores” que foram mal resolvidas pelo conjunto
normativo e exigem o exame crítico. Para tanto, é necessário que os conceitos
estejam claros e o sistema formado por eles demonstre coerência.[11]
A dimensão analítica tem íntima relação com a Jurisprudência dos conceitos, pelo
dever de analisar os conceitos jurídicos, suas combinações e posição no sistema. A
compreensão exaustiva dos conteúdos dos conceitos garantiria a total
compreensão e segurança na aplicação do direito[12]. Esse modelo foi criticado,
mas não significa que mereça o desprezo total. Ao contrário, Alexy entende que ele
é útil, mas também insuficiente e, por isso, representa apenas uma das dimensões
da ciência jurídica, que se torna completa com o ingresso das outras duas
dimensões.
A fim de exemplificar este modelo jurídico, auxilia o estudo das diferentes

abordagens do princípio da proporcionalidade feito por Luís Virgílio Afonso da
Silva, cada uma correspondendo a dimensões diferentes. Diz o autor que, para
examinar por completo a proporcionalidade, é necessário, em primeiro lugar,
analisar detalhadamente o conceito técnico-jurídico de proporcionalidade,
especialmente diferenciando-a de conceitos tangentes (dimensão analítico-lógica).
Em seguida, é necessário questionar qual a relação entre a proporcionalidade e o
direito positivo brasileiro, para que seja possível, inclusive, exigir sua
aplicabilidade (dimensão empírico-descritiva). Por último, deve-se, com base nos
resultados obtidos através das outras duas dimensões, fornecer uma resposta para
o problema enfrentado, ou seja, a proporcionalidade na prática brasileira
(dimensão prático-normativo).[13]
Alheio a este exemplo, em que se buscou uma análise a partir das três dimensões,
o jurista pode se orientar por investigações apenas em uma das dimensões,
priorizando-a. Além disso, assinala Willis Guerra Filho, as dimensões mostram a
interdependência entre fato, valor e norma. A ênfase maior em um deles marca as
diferenças entre as abordagens jurídicas ao longo da história. Por exemplo, o
enfoque analítico foi prestigiado pela Jurisprudência dos conceitos, como já se
disse, e pelos estudos de Hart e Kelsen. O enfoque empírico, por outro lado, foi
priorizado pelo Movimento do Direito Livre e pelas Escolas históricas, sociológicas
e realistas, enquanto que o axiológico predominou na Jurisprudência dos
interesses, teorias da justiça e direito natural.[14]
2. O CONCEITO DE NORMA ELABORADO POR ALEXY
Alexy preparou seu conceito de norma tendo em vista a importância para a

compreensão dos direitos fundamentais. Observa-se que, após a segunda guerra
mundial, as constituições intensificaram a tendência de inserção de valores em
seus textos.
O conceito de norma obviamente não poderia se restringir ao modelo tradicional.

Alexy desenvolveu um conceito de norma e sua respectiva tipologia para suplantar
as dúvidas existentes sobre a diferenciação entre princípios e regras.
Alexy elaborou um conceito – denominado conceito semântico – cujo ponto de

partida é a diferenciação entre norma e enunciado normativo: a norma é o
significado de um enunciado normativo. A necessidade de diferenciá-los é vista no
fato de que uma única norma pode ser expressa através de inúmeros enunciados,
além de se poder expressar normas sem haver enunciado, como, por exemplo, as
normas produzidas por um semáforo.[15]
A identificação de uma norma deve ser feita a partir de sua própria análise, e não,
da análise do enunciado que a expressa. O critério definidor de uma norma se
encontra nos modais deônticos, cujas diferentes espécies podem ser resumidas no
conceito de dever-ser.[16]-[17]
O conceito semântico adotado por Alexy não se confunde com o conceito de sua
validade. Significa que, apesar de se poder conciliar o conceito semântico com
diferentes teorias de validade da norma, o conceito semântico não estabelece
critérios para saber quando uma norma é válida. Assim, o jurista sugere três
teorias como exemplos: a) sociológica, onde fatos sociais são examinados para
reconhecer normas válidas, como a obediência habitual ou o sentimento de
obrigatoriedade, b) jurídica, que reconhece válida a norma produzida por uma
autoridade cuja competência foi estabelecida por uma norma superior e c) ética,
onde o fundamento de validade é moral.[18]
O conceito semântico não toma como pressuposto nenhuma dessas teorias da

validade, mas também não as rechaça. Entretanto, para que elas possam dizer que
uma norma é válida, antes é preciso dizer o que é uma norma. E, para isso, Alexy
entende que o conceito semântico é o mais apropriado.[19]
Alguns autores vêem neste conceito semântico grande semelhança na noção de

Kelsen sobre norma, na medida em que este também já fazia uma estrita
separação entre ser e dever ser. É o caso, por exemplo, de Thomas da Rosa de
Bustamante[20]. Inclusive, o próprio Alexy reconhece tal semelhança, desde que
seja feita uma ressalva quanto ao elemento volitivo kelseniano (norma como
produto de um ato de vontade), que não é incluído no modelo de Alexy.[21]
Acerca das normas de direito fundamental, elas podem ser divididas em dois
grupos, as normas diretamente estatuídas pela constituição e as normas a elas
adscritas. O primeiro grupo é fácil de se entender, pois a ele correspondem as
normas textualmente postas na constituição. O segundo, porém, é resultado de
uma interpretação que procura tornar mais precisa uma norma diretamente
estatuída no texto. É o resultado de uma interpretação que torna mais claro o
dispositivo constitucional.[22]
O exemplo fornecido por Alexy parte do enunciado da constituição alemã, art. 5º,
§ 3º, “a ciência, a pesquisa e o ensino são livres”, para formar o enunciado “a
ciência, a pesquisa e o ensino devem ser livres”. A abertura semântica de seus
termos levou o Tribunal Constitucional Federal daquele país à formulação de um
enunciado adscrito que foi utilizado como fundamento de uma decisão – “o estado
tem o dever de possibilitar e promover o livre cultivo da ciência livre e sua
transmissão às futuras gerações, facilitando os meios pessoais, financeiros e
organizacionais”. Estes enunciados, portanto, também expressam normas de
direito fundamental. [23]
O problema das normas fundamentais adscritas é descobrir qual o critério que

permite reconhecer as normas adscritas. Para Alexy, uma norma adscrita é válida
quando pode oferecer uma fundamentação jusfundamental correta, ou seja,
dependerá da argumentação empregada e não há definido um procedimento que
conduza a um único resultado.[24]
3. A ESTRUTURA DAS NORMAS
As normas podem se estruturar sob duas formas, regras ou princípios, o que

implica repudiar a diferenciação feita antigamente entre normas e princípios. O
que é uma regra e o que é um princípio, no entanto, representa a grande questão a
ser discutida.
Canotilho enumerou cinco critérios encontrados na doutrina para diferenciá-las:

a) grau de abstração – princípios possuem grau maior do que as regras; b) grau de
determinabilidade na aplicação – os princípios precisam de mediação para ser
aplicados, enquanto as regras possibilitam aplicação direta; c)
fundamentabilidade no sistema das fontes de direito – os princípios localizam-se
hierarquicamente em altos patamares (como os princípios constitucionais) ou tem
importante função estruturante no sistema jurídico; d) proximidade da ideia de
direito – princípios são radicados na ideia da justiça, para Dworkin, ou na ideia de
direito, para Karl Larenz, enquanto as regras podem ser normas com caráter
apenas funcional; e) natureza normogenética – princípios são fundamento de
regras.[25]
Alexy sustenta a tese de que princípios e regras são normas com base no
argumento de que ambos expressam um dever ser. Portanto, ambos podem ser
apoiados por um modal deôntico[26]. Esta sentença simples ancora o resultado das
discussões de décadas anteriores acerca da normatividade dos princípios. Todas as

diferenças indicadas por Alexy descrevem os dois sob o gênero “norma”, do qual
regras e princípios são espécies. Para o autor, a diferença entre os dois não é de
grau, mas, uma diferença qualitativa.
A novidade da teoria de Alexy, ao distinguir princípios e regras, localiza-se no

conceito de princípio: uma norma que ordena que algo seja realizado na maior
medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios
constituem o que Alexy denomina “mandados – ou mandamentos – de
otimização”. É bom anotar que mandamento se refere tanto a permissão quanto a
proibição.[27]
Os princípios devem ser cumpridos no maior grau possível, estando limitados

pelas possibilidades fáticas e também pelas possibilidades jurídicas, que
correspondem aos princípios e às regras opostas.[28]
Este conceito de princípio foi criticado por Aarnio e Sieckmann, pois não seria
capaz de diferenciar regras e princípios. O mandado de otimização não seria um
mandado cujo cumprimento se faz em diferentes graus, ao contrário, sua aplicação
teria o mesmo caráter definitivo das regras. É que um princípio só poderia ser
cumprido ou não, o que demonstraria que sua estrutura é a mesma de uma regra.
[29]
A suposta objeção levou Alexy a aperfeiçoar sua teoria. Esclarece o autor que é
preciso diferenciar os “mandados que são otimizados” e os “mandados de
otimização”. Os primeiros são os objetos da ponderação, que podem ser
identificados como um dever ser ideal. O dever ser ideal é aquilo que deve ser
otimizado e por meio da otimização é transformado num dever ser real. Já os
mandados de otimização situam-se num metanível, onde é estabelecido o que é
feito com os objetos. Estes mandados determinam que os objetos – mandados que
são otimizados – devem ser realizados na maior medida possível. Sendo assim, é
este mandado de otimização que, ao invés de dever ser otimizado, deve ser
cumprido, como as regras. Mas não se confunde com o princípio. Este, sim, deve
ser otimizado.[30]
Faz sentido falar em princípios como mandados de otimização para expressar

melhor o aspecto prático envolvido na ponderação e o aspecto teórico que envolve
sua conceituação. Por isso, o conceito de princípio pode ser visto como as duas
faces de uma moeda: de um lado, o objeto que deve ser otimizado e de outro, a
determinação de otimizar.[31]
Manteremos neste trabalho a expressão “mandado de otimização”, por já estar

reconhecida como o cerne da proposta de diferenciação de Alexy, mas tendo
sempre em vista a duplicidade que envolve o conceito de princípio. Aliás, em seus
escritos recentes Alexy tem optado também pela denominação já consagrada.
As regras, por outro lado, são normas que devem ser cumpridas ou não. Isto é, seu
cumprimento só pode ser feito de forma integral, não há hipótese de ser cumprida
parcialmente. O modo de aplicação descrito por Dworkin – tudo ou nada – foi
usado por Alexy em sua teoria, que agregou o conceito de princípios como
mandados de otimização.
Esta diferenciação ganha importância quando examinados os embates que

ocorrem entre regras e os embates entre princípios. Tanto regras quanto
princípios, ao se chocarem, conduzem a respostas diferentes. A solução, contudo, é
distinta para as duas espécies de normas – esse o motivo para ser denominado de
conflito o embate entre as regras e de colisão o embate entre princípios.
Quando regras indicam resultados diferentes, só existem dois caminhos para

resolver a questão: pelo menos uma das regras é declarada inválida ou é
introduzida uma cláusula de exceção em uma delas. Esta última situação afasta a
necessidade de invalidação de uma regra, permitindo que excepcionalmente ela
deixe de ser aplicada.[32]
A invalidação de uma regra é feita eliminando-se do ordenamento jurídico a regra

invalidada. A validade jurídica não comporta gradação, pois uma norma é válida
ou não é válida. Sempre que são verificadas situações em que duas regras cabíveis
exprimem juízos de dever ser contraditórios entre si, é necessário que uma delas
seja declarada inválida, a não ser que seja possível a introdução de uma cláusula
de exceção. A invalidação de uma regra segue critérios clássicos para solução de
antinomias, como “norma posterior derroga norma anterior” ou “norma superior
derroga norma inferior”.[33]
Com os princípios, a solução é encontrada de maneira diferente. Ao colidirem, um

dos princípios deve ceder frente ao outro, ao invés de ser invalidado ou haver sido
introduzida uma cláusula de exceção. Em certas circunstâncias, alguns princípios
têm preferência sobre outros, uma vez que certo princípio terá maior peso do que
outro no caso concreto. Esta é precisamente a diferença em relação ao conflito de
regras. É que tais conflitos são resolvidos na dimensão de validade, enquanto que
as colisões são resolvidas na dimensão de peso.[34]
Em colisão, princípios indicam soluções diferentes. Não se pode declarar inválido,

por exemplo, um princípio que consagra um direito fundamental expressamente
previsto por uma constituição. A solução para o conflito só será encontrada ao
observar as circunstâncias do caso concreto. Sempre considerando a realidade do
caso, Alexy propõe o estabelecimento de uma relação de precedência[35]
condicionada, isto é, examinando o caso, encontram-se condições sob as quais um
princípio precede o outro.[36]
Alexy sustenta que a colisão de dois princípios P1 e P2 acarretam em juízos

concretos contraditórios, como “está autorizado” e “está proibido”. A solução pode
ser encontrada através do estabelecimento de uma relação de precedência de um
frente ao outro. Se fosse considerada também a hipótese de haver uma
precedência absoluta de um princípio frente ao outro, existiriam quatro soluções

possíveis. Nestas relações, P indica a relação de precedência e C, as condições sob
as quais um princípio precede o outro[37]:
(1) P1 P P2
(2) P2 P P1
(3) (P1 P P2) C
(4) (P2 P P1) C
Em (1) e (2) há relações de precedência absoluta de um princípio sobre o outro. O

Tribunal Constitucional da Alemanha, entretanto, não aceita essa possibilidade
para os casos de colisões de princípios de direito constitucional. Em (3) e (4) há
relações de precedência condicionada, ou seja, a precedência existe desde que
sejam verificadas certas condições. Para a fixação destas condições, o Tribunal se
vale do peso de cada princípio, para saber qual é o mais importante e, com isso,
resolver o caso.[38]
Assim, enuncia-se num caso concreto uma condição que expressa uma
precedência de um princípio, a qual pode ser escrita nos termos de que sempre
que uma ação satisfaz a condição C, determinado princípio será priorizado em
relação a outro. Pode-se perceber que esta é uma formulação de uma regra, ou
seja: se verificadas as circunstâncias de preferência descritas por C, deve ser
realizada a consequência jurídica do princípio priorizado.[39]
Esta é a chamada “lei de colisão”, que representa um dos principais fundamentos

da teoria dos princípios de Alexy. É um reflexo da característica de otimização dos
princípios e da inexistência de prioridades absolutas entre eles. Através de uma
ponderação se soluciona o conflito entre princípios, os quais são também
chamados pelo Tribunal Constitucional Alemão de valores. A relação entre valores
e princípios será examinada abaixo.
A regra que se extrai de uma aplicação da ponderação de princípios, para Alexy,

integra o rol das normas adscritas, que foram acima delineadas. Assim acontece,
porque uma regra de condição de precedência, desde que resulte de uma
argumentação jusfundamental correta, implica uma norma com descrição de uma
hipótese que faz subsumir uma decisão, como se fosse uma regra expressamente
prevista na legislação. Essa regra configura, portanto, uma norma de direito
fundamental adscrita.[40]
A fim de esclarecer as questões teóricas indicadas aqui, apresenta-se como

exemplo um caso resolvido pelo Tribunal Constitucional Alemão.
No caso Lebach, uma emissora de televisão exibiria um documentário sobre o

assassinato de soldados. Uma pessoa que foi condenada por ser cúmplice do delito
grave e estava na iminência de ser solta entendeu que o documentário, no qual
eram mostradas fotos suas, colocaria em risco um direito à personalidade,

mormente, sua ressocialização, direito fundamental inscrito na constituição
daquele país. Em contraposição, impedir a veiculação do documentário implicaria
o cerceamento da liberdade de informação, outro direito fundamental protegido
pela constituição. Representado o primeiro por P1 e o segundo por P2, percebe-se
que direcionam a soluções distintas: este garante a exibição e aquele, sua
proibição[41].
Deve-se decidir qual dos princípios deve ceder à aplicação do outro, já que não é o
caso de invalidação de um direito fundamental, e, consequentemente, sua
exclusão do ordenamento jurídico. Também não existem relações de precedência
absoluta, logo, o caminho para solucionar o caso é a ponderação dos princípios.
O Tribunal entende que, em condições de informação atual sobre crimes (C1), há

precedência da liberdade de informação (P2), ou seja, (P2 P P1) C1. Esta relação
de precedência se aplica quando houver atualidade da informação. Portanto, é
uma regra que se aplica sob esta condição. Todavia, o caso Lebach se refere à
veiculação de uma informação que já foi divulgada amplamente no período de
acontecimento do crime, bem como da condenação do réu. Haveria uma repetição
de notícia que não atende a interesses atuais de informação, à custa do direito de
ressocialização, prejudicada também pela comoção que seria causada diante da
gravidade do delito. Por esta razão, o caso não se enquadra em C1, já que existe
outra situação fática. Nela (C2), o tribunal entendeu que a repetição de informação
antiga não tem peso maior do que o direito à ressocialização do preso, portanto, o
direito à personalidade do criminoso, neste caso, tem precedência em relação ao
direito à informação, isto é: (P1 P P2) C2. Esta condição de precedência (C2) é
dividida em quatro condições – repetição, falta de interesse atual, delito grave e,
consequentemente, perigo para ressocialização.[42]
Deste enunciado de precedência, (P1 P P2) C2, surge a regra que determina
aplicação da consequência jurídica (J) estabelecida pelo princípio P1, isto é, a
proibição da exibição do documentário: C2 à J. Esta regra corresponde a uma
norma de direito fundamental adscrita.
3.1. CARÁTER PRIMA FACIE
Regras e princípios possuem, na visão de Alexy, um diferente caráter prima facie.

Enquanto um princípio determina que algo seja realizado nas máximas medidas
possíveis, levando em conta as possibilidades fáticas e jurídicas, uma regra válida
impõe sua determinação de maneira exata, a não ser que haja uma cláusula de
exceção. Os conflitos de princípios, por não serem resolvidos no âmbito da
validade, exigem a observação das razões de um e outro princípio, para saber qual
será afastado.[43]
O caráter prima facie dos princípios é diferente, pois suas determinações só são
definitivas inicialmente, antes que haja o conflito. Configurado o conflito, a
resposta sobre sua realização ou não só sairá após a ponderação.
Alexy diferencia seu modelo daquele apresentado por Dworkin, pois a descrição
das regras pelo modo de aplicação tudo ou nada não é suficiente. A este caráter
Alexy acrescentou a possibilidade de inserção de uma cláusula de exceção.
Acontece que as cláusulas de exceção, diferentemente do que sustenta Dworkin,
não são teoricamente enumeráveis.[44]
Se um princípio é afastado quando um princípio oposto tem peso maior do que

ele, uma regra não é afastada apenas porque o princípio que a sustenta tem peso
menor que o princípio oposto. Exige-se argumentação suficiente para justificar
também o afastamento dos princípios que exigem o cumprimento das regras.
Assim, o caráter prima facie de uma regra é maior quando é maior o peso dos
princípios formais que determinam que as regras de um ordenamento devem ser
cumpridas. Somente se não tivessem nenhum peso tais princípios formais, haveria
equiparação entre o caráter prima facie dos princípios e das regras.[45]
3.2. DOS VALORES AOS PRINCÍPIOS
Alexy sustenta que há duas características em comum que ligam imediatamente

princípios e valores. De um lado, assim como se fala em conflito e ponderação de
princípios, fala-se em conflito e ponderação de valores. De outro, cumprir-se
parcial ou gradualmente um princípio é equivalente à realização gradual dos
valores. Alexy anota que o Tribunal Constitucional Alemão fez inúmeras
referências a princípios como sendo valores[46].
Com base na classificação de conceitos práticos elaborada por G H von Wright,

Alexy defende que o princípio se diferencia porque está no nível deontológico,
enquanto que o valor está no nível axiológico.[47] Vejamos, em apertada síntese, a
classificação de von Wright.
Os conceitos práticos se dividem em três grupos: antropológicos, axiológicos e

deontológicos. Conceitos antropológicos abordam a vontade, o interesse, a
necessidade e as ações. Os conceitos axiológicos, por sua vez, têm como questão
essencial o que é bom. Os variados conceitos axiológicos se modificam conforme
os critérios que qualificam algo como bom. Por fim, os conceitos deontológicos
podem ser ligados a um conceito deôntico fundamental, o de mandado ou dever
ser. Assim, essa divisão permite enquadrar os princípios na classe dos conceitos
deontológicos e os valores na classe dos conceitos axiológicos.[48]
Esta classificação é útil para diferenciar, num primeiro olhar, princípios de

valores. Porém, a relação que guardam entre si exige uma elucidação mais
minuciosa.
Primeiramente, é bom diferenciar o que tem um valor daquilo que é um valor.

Quem diz que algo tem um valor expressa um juízo de valor. Mas não é o objeto
deste juízo de valor que corresponde ao valor, e sim, o critério de valoração que
permite tal juízo[49]. Por exemplo, se é utilizado o critério segurança para avaliar
um brinquedo para crianças, aquele que não tiver peças pequenas poderá ser
valorado como bom. O brinquedo bom não é o valor, mas o critério de valoração –
segurança. A estes critérios correspondem os princípios.
Concluindo, a diferença entre princípios e valores é que o modelo de valores indica

o que é melhor, enquanto o modelo de princípios indica o que é devido – diferença
presente nos níveis axiológico e deontológico respectivamente.
Muito controversa é a construção de uma ordem hierárquica de valores. A

tentativa esbarra inicialmente na impossibilidade de formação de um catálogo
exaustivo de valores. Ainda pior é a pretensa elaboração de uma ordem abstrata e
com vinculação absoluta. O mesmo vale para os princípios jurídicos que
constituem direitos fundamentais, pois se exigiria, de imediato, que uma tal
ordem desconsiderasse por completo o caso concreto e não pudesse ser
relativizada à luz das peculiaridades fáticas. Esta configura uma ordem rígida.
Alexy, entretanto, alerta que é possível desenvolver uma ordem fraca ou flexível,
que, ao invés de desconsiderar, prestigia a ponderação. Para tanto, baseia-se nas
preferências prima facie que têm certos princípios ou valores e também numa rede
de preferências construídas sobre decisões concretas. As preferências prima facie
são conhecidas através das cargas de argumentação concebidas a favor de certos
princípios, por exemplo, princípios que consagram a liberdade e a igualdade. Uma
rede de preferências é formada com apoio das decisões de um tribunal, que ao
longo do tempo expressou preferências de alguns de princípios em relação a
outros. A vantagem desta ordem é que ela poderá sempre ser reavaliada em face
de um caso concreto e não afasta a importância da ponderação para solucioná-lo.
[50]
4. CRÍTICAS AO CRITÉRIO DE DISTINÇÃO
Humberto Ávila, ao elaborar sua teoria dos princípios, formulou algumas críticas
contra os critérios utilizados pela doutrina para distinguir regras e princípios.
Alguns destes encontram assento na teoria de Alexy e, por isso, merecem ser
examinados.
Inicialmente, é questionada a maneira de aplicação de uma regra, que, segundo

Dworkin e Alexy, é feita de modo tudo ou nada, apesar deste último complementar
a tese com a possibilidade de inclusão de uma exceção.
Humberto Ávila defende que o modo de aplicação de uma regra pode ser alterado
em função da análise das circunstâncias do caso, através de um processo de
ponderação de razões e contrarrazões. Ainda que a regra preveja a aplicação
absoluta da consequência por ela estabelecida, nada impede que o aplicador se
depare com razões contrárias que se sobrepõem em alguns casos. Ávila
exemplifica com a interpretação que o Supremo Tribunal Federal fez do caso em
que afastou a presunção de violência em relação sexual praticada com menor de 14
anos. Com efeito, o artigo 224 do Código Penal estabelecia que se presumia a
violência nos casos de relação sexual praticada com pessoa que não é maior de 14
anos. No caso analisado, levando em conta a aquiescência e a aparência física e
mental da vítima, o tribunal entendeu preliminarmente que não se configurou o
tipo penal em virtude das características fáticas não previstas pela norma.[51]
Em casos como estes, Humberto Ávila sustenta que a consequência jurídica

prevista pela regra pode deixar de ser implementada, em função da existência de
razões superiores àquelas que justificariam a aplicação da regra. Isso afasta o
entendimento de que regras são aplicadas de modo tudo ou nada e,
consequentemente, fica prejudicado o critério de distinção entre princípios e
regras, já que também estas precisam de um processo de interpretação que decide,
após análise dos elementos fáticos, quais consequências serão realizadas.
A não realização das consequências previstas por uma regra só pode ser
confirmada se, após o exame de aspectos concretos, houver razões suficientes para
afastar a obrigatoriedade de uma regra. Neste particular, o entendimento de
Humberto Ávila assemelha-se bastante com o de Robert Alexy, pois este,
consoante demonstrado acima, afirma que a admissão de exceções a uma regra
exige que sejam afastados os princípios formais que exigem o cumprimento das
regras do ordenamento. Nisso consiste, inclusive, a maior força do caráter prima
facie das regras[52].
Ávila anota que é possível a consideração de elementos específicos de cada

situação para deixar de aplicar as consequências previstas em determinada regra,
desde que seja feito “com uma fundamentação capaz de ultrapassar a trincheira
decorrente da concepção de que as regras devem ser obedecidas”[53]. Por este
motivo, entendemos que tal entendimento se aproxima daquele defendido por
Alexy, pois também reconhece a necessidade de superação do princípio que
determina a aplicação das regras através da carga de argumentação. A diferença,
contudo, situa-se na previsão de um método de ponderação, que Alexy não faz.
É sobre a ponderação que incide outra crítica de Humberto Ávila. Para o autor, a
ponderação não é utilizada exclusivamente em casos de aplicação de princípios:
opera também no âmbito das regras. Acontecem ponderações de regras quando
seu conteúdo pode ser superado por razões contrárias. Essas razões contrárias
devem ser suficientemente fortes para justificar o descumprimento de uma regra.
Tais situações não estão todas previstas no ordenamento jurídico e, por isso,
exige-se a ponderação. Ávila expõe seu argumento nos seguintes termos:
O processo mediante o qual as exceções são constituídas também é um

processo de valoração de razões: em função da existência de uma razão
contrária que supera axiologicamente a razão que fundamenta a própria
regra, decide-se criar uma exceção. Trata-se do mesmo processo de
valoração de argumentos e contra-argumentos – isto é, de ponderação.
[54] (grifo no original)
Assim, percebe-se que Ávila defende a mesma posição que Genaro Carrió já
divulgava alguns anos antes, isto é, que uma dimensão de peso não é exclusividade
dos princípios, pois também aparecem na aplicação de regras:
Los conflictos entre reglas no siempre pueden resolverse negando la validez de

una de ellas. No es infrecuente que una decisión – que bien puede asumir la forma
de un compromiso – deba fundarse en el ‘peso’ relativo de cada regla en el
contexto del caso concreto de que se trata. La dimensión de peso no es propiedad
exclusiva de pautas tales como la que establece que ‘no debe permitirse que
alguien se beneficie con su propia conducta ilícita (lato sensu)’.[55]
Portanto, é fácil perceber que no centro da maioria das questões problemáticas

aparece um tema comum: a ponderação.
NOTAS
[1]
ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho y Otros
Ensayos. Barcelona: Gedisa, 1994. p. 21.
[2]
Id., ibid. p.21.
[3] ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho y Otros
Ensayos. Barcelona: Gedisa, 1994. p. 123.
[4] A racionalidade no conceito de direito de Alexy não é um tema livre de
críticas. Em Ética e Retórica, 2. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006,
p.329 e seg, João Maurício Adeodato afirma que Alexy tenta unificar as tradições
positivistas e jusnaturalistas. É positivista a ideia de que o direito justo é resultado
de procedimentos, sem serem aprioristicamente fixados; por outro lado, é
jusnaturalista a ideia de que as regras desse procedimento não são construídas
pelo direito positivo, mas são postas de fora para dentro, por terem
intrinsecamente válidas. Entretanto, seriam racionais apenas aqueles
procedimentos que seguem as regras descritas pela teoria da argumentação de
Alexy. Adeodato aponta, ainda, que o problema de Alexy reconhecer uma conexão
entre o direito e a moral não está na conexão em si, mas, na predeterminação do
conteúdo moral a partir de critérios válidos em si mesmos, como o critério
racional. Assim, a pretensão de correção parte da ideia de que é possível conhecer
objetivamente o conteúdo moral correto do direito.
[5]
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São
Paulo: Saraiva, 2001. p. 67
[6] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2. ed. São Paulo:

Landy, 2005. pp. 244-245.
[7] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid:

Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p.30.
[8]
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2. ed. São Paulo:
Landy, 2005. p. 245.
[9]
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid:
[10]
Id., ibid. p.32.
[11] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São
Paulo: Saraiva, 2001. p. 68
[12] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2. ed. São Paulo:
Landy, 2005. p. 247.
[13] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. Revista
dos Tribunais, v. 798. São Paulo, 2002. p.24.
[14] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. São
Paulo: Saraiva, 2001. p. 69.
[15]
Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 51.
[16]
Id., ibid. p. 52.
[17] Sobre o assunto, em Curso de Direito Tributário,16.ed., São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 343, Paulo de Barros Carvalho ensina que o modal deôntico é o
elemento diferenciador entre o dever-ser interproposicional e o dever-ser
intraproposicional. Aquele corresponde à ligação entre a hipótese normativa e a
consequência jurídica, enquanto este “entrelaça o sujeito pretensor ao sujeito
devedor”, relação que existe nas regras de comportamento. O dever-ser
intraproposicional se triparte, segundo o autor, nos modais obrigado, permitido e
proibido. O entendimento de Paulo de Barros Carvalho quanto à presença do
modal deôntico apenas nas regras que descrevem um comportamento não se
compatibiliza com as ideias de Alexy, porque este defende que o modal está
presente em qualquer tipo de norma – inclusive nos princípios.
Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 57-58.
[20]
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Sobre o Conceito de Norma e a
Função dos Enunciados Empíricos na Argumentação Jurídica segundo Friedriech
Müller e Robert Alexy. Revista de Direito Constitucional e Internacional,
n. 43. São Paulo, 2003. p. 106.
[21]
[22] Id., ibid. p. 70.

[23] Id., ibid. p. 67-68.

[25] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional de Teoria da
Constituição. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1034-1035.
Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002.p. 86.
[28] Id., ibid. p. 86.
[29] Cf. ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos

Fundamentales y la Teoría de los Principios. Bogotá: Universidad
Externado de Colômbia, 2003, p. 107-108 e também ÁVILA, Humberto. Teoria
dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 55.
[30] ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales

y la Teoría de los Principios. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia,
2003. pp. 108-109.
[31] ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos Fundamentales
y la Teoría de los Principios. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia,
2003. p. 110.
[32] Id., ibid. p. 88. Em exemplo sugerido, Alexy faz referencia a duas normas
escolares: uma proíbe os alunos de saírem da sala antes de soar o sinal e outra
ordena que os alunos abandonem as salas caso o alarme de incêndio toque. Neste
caso, é introduzida uma cláusula de exceção e, quando toca o alarme de incêndio,
não deve ser cumprida a primeira norma. A invalidação de qualquer uma
conduziria a uma situação esdrúxula: os alunos estariam autorizados a sair da sala
em qualquer instante ou deveriam nelas permanecer se houvesse um incêndio.
[34] Id., ibid. p. 89.
[35] A tradução espanhola utiliza exatamente o termo precedencia. Não se

deve confundir com algum tipo de critério de anterioridade de um princípio em
relação ao outro. Para melhor elucidação, vale ressaltar que o termo transmite a
ideia de preferência.

[37] O exemplo e sua representação são do próprio Alexy, Teoría de los

Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. p. 92.
[38]
Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. pp. 92-93.
[39]
Id., ibid. p. 94.
[40] Id., ibid. p.98.

[42] Id., ibid. p. 97.

[43]
[44]
Id., ibid. p. 100.
[46] Id., ibid. pp. 138,139.
[47] Id., ibid. p. 141.

[48]
Id., ibid. p. 140 e 141.
[50] Id., ibid. p. 156 e 157.
[51]
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2003.
p. 37.

[53] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros,

2003. p.41.
[54] Id., ibid. p. 46.
[55] CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5.ed. Buenos

Aires: Abeledo-Perrot, 2006. p. 353.
Autor
André Canuto de F. Lima
Analista Judiciário lotado no Supremo Tribunal Federal
Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
LIMA, André Canuto de F.. A teoria dos princípios de Robert Alexy. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4078, 31 ago. 2014. Disponível
em: https://jus.com.br/artigos/31472. Acesso em: 10 set. 2020.

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10/09/2020 A teoria dos princípios de Robert Alexy - Jus.com.

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André Canuto de F. Lima

Publicado em 08/2014. Elaborado em 03/2010.

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