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O modelo de ponderação de Robert Alexy

O modelo de ponderação de Robert Alexy

André Canuto de F. Lima

Publicado em 08/2014. Elaborado em 04/2014.

A ponderação descrita por Alexy foi uma conquista

que permite tentar atingir a maximização da
realização de princípios, sem precisar recorrer à
invalidação de um deles. A importância histórica
deste método é indiscutível e ele foi o único
encontrado pelo direito até o início deste século que
se adaptou à concepção de que normas não são
apenas regras.

INTRODUÇÃO

Primeiramente, analisa-se a ponderação como elemento da

proporcionalidade. A proporcionalidade é subdividida nos
denominados subprincípios ou máximas parciais: adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Para Alexy, a
ponderação é representada pelo elemento parcial da
proporcionalidade em sentido estrito e para chegar a ela, antes, é
necessário passar pela adequação e pela necessidade, pois existe
uma ordem a ser obedecida.
O princípio da proporcionalidade é um dos mais importantes
princípios do pós-positivismo, pois exerce função imprescindível na
proteção dos direitos fundamentais. Observa-se que a harmonia
entre os direitos fundamentais só é alcançada através da aplicação
da proporcionalidade que, sob a forma de princípios, devem ser
realizados nas máximas medidas possíveis.

Em seguida, são abordados os subprincípios da proporcionalidade.

A adequação exige aptidão do meio escolhido para promover um
determinado fim. Adequado é o meio que “fomenta”, “promove” o
fim, e não aquele que o realiza. A necessidade faz um juízo
comparativo, exige que, quando o meio escolhido restringe outro
direito fundamental, sejam buscados meios alternativos que não
atinjam este outro direito fundamental. Já a proporcionalidade em
sentido estrito, que, para Robert Alexy, corresponde ao mandado de
ponderação, exige que se analise se a importância do princípio
fomentado pelo meio escolhido é suficientemente grande para
justificar a intensidade da restrição ao princípio contraposto.

É importante frisar que algumas constituições consagram o núcleo

essencial dos direitos fundamentais, consistente num âmbito que
não pode ser violado, mesmo nas situações de colisão entre
princípios. Os autores discutem se o objeto da proteção ao núcleo
essencial seria protegido pela teoria objetiva ou pela teoria
subjetiva. Outra discussão doutrinária ainda indaga se a proteção ao
núcleo é absoluta ou relativa. Observa-se também que para alguns
autores, o núcleo essencial se confunde com a dignidade da pessoa
humana.

Nota-se que Alexy defende a ponderação como um modelo de

fundamentação (e não de mera decisão), assegurando sua
segurança, ou seja, sua racionalidade. Para tanto, o jurista
desenvolve um conjunto de regras da argumentação aptas à
racionalização das decisões jurídicas. Alexy formulou uma lei que se
aplica a todas as ponderações de princípios, a chamada “lei da
ponderação”, que prescreve que quanto maior é o grau da não
satisfação de um princípio, maior deve ser a importância da
satisfação do outro.
O modelo adotado por Alexy sofreu forte crítica de Jürgen
Habermas. Habermas entende que a carência de racionalidade na
ponderação é a consequência de uma construção problemática que
tenta entrelaçar princípios a valores. Assim, com a finalidade de
expor em detalhes a racionalidade da ponderação, Alexy empenhou-
se na elaboração da “fórmula da ponderação”, também chamada de
“fórmula peso”. Porém, a utilização de um artifício matemático
certamente não é recebida pacificamente pela teoria do direito.

Luis Fernando Schuartz assinala que o raciocínio econômico que

sustentava a teoria de Alexy foi superado pelas concepções atuais,
ditas neoclássicas, pois os agentes econômicos no capitalismo nem
conseguem maximizar as decisões, nem devem tentar fazê-lo.

As críticas parecem pertinentes, apesar de entendermos que não

nulificam a teoria de Alexy. Sem dúvidas, a ponderação descrita por
Alexy foi uma conquista que permite tentar atingir a maximização
da realização de princípios, sem precisar recorrer à invalidação de
um deles.

1. A PONDERAÇÃO COMO ELEMENTO DA

PROPORCIONALIDADE

A proporcionalidade se subdivide nos denominados subprincípios

ou máximas parciais: adequação, necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito. Para Robert Alexy, a ponderação é um método
representado pela aplicação de um dos elementos parciais da
proporcionalidade, a proporcionalidade em sentido estrito. Para
chegar nela, contudo, é imperioso percorrer o caminho dos outros
elementos da proporcionalidade – adequação e necessidade.

Um dos mais importantes princípios consagrados pelo pós-

positivismo foi o princípio da proporcionalidade, pois exerce papel
imprescindível na proteção dos direitos fundamentais. A harmonia
entre os direitos fundamentais só pode ser alcançada através da
aplicação da proporcionalidade, uma vez que o intérprete se depara
com uma constituição que representa um conjunto axiológico
plural, cujos princípios entram em embates a todo instante. O
melhor caminho encontrado pelo direito para solucionar estes
confrontos é a utilização da proporcionalidade.

A ideia de proporção está intimamente ligada ao direito. A

proporção é encontrada na relação entre meio e fim, pois sempre
haverá uma medida questionada, cuja finalidade também será
avaliada para que se possa aplicar corretamente a
proporcionalidade. O questionamento que se faz de uma medida
tem como base outro princípio, que foi atingido e precisa, nas
máximas possibilidades, ser efetivado.

Esta busca constante de harmonização demonstra a importância da

proporcionalidade. Paulo Bonavides relaciona seu surgimento com
a modificação da ideia de Estado de Direito. Primeiramente, no
apogeu do direito positivo, o Estado de Direito era entendido sob a
ótica do princípio da legalidade, o qual, após a segunda guerra
mundial, cedeu lugar ao princípio da constitucionalidade, que
“deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro de
gravidade da ordem jurídica”[1]. Como os direitos fundamentais
estruturam-se eminentemente sob a forma de princípios e estes são,
para Robert Alexy, mandados (ou mandamentos) de otimização,
sua aplicação exige um novo modelo – a proporcionalidade.

O reconhecimento da proporcionalidade, entretanto, já foi

questionado na doutrina, devido à suposta não previsão na ordem
jurídica brasileira. É verdade que a Constituição brasileira lhe não
atribui menção expressa, como fez o constituinte português na carta
de 1976. Entretanto, tal fato não lhe retira a imperatividade. Essa,
aliás, é a opinião da maioria da doutrina, que têm se esforçado para
justificar sua presença em nosso direito.

Paulo Bonavides entende que o princípio está previsto em diversas

disposições da Constituição, como, por exemplo, os incisos V, X, e
XXV do art. 5º; os incisos IV, V e XXI do art. 7º; o inciso IX do art.
37; inciso V do art. 40 e inciso VIII do art. 71. É também decorrente
do Estado de Direito e da unidade da Constituição. Por fim, baseia
ainda a positividade no § 2º do art. 5º, uma vez que a Carta Magna
não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos
princípios adotados[2]. Estes dois últimos também são
compartilhados por Willis Santiago Guerra Filho.[3]

Luís Virgílio Afonso da Silva chama atenção para o Estado de

Direito como opção de boa parte da doutrina, além de ser esta a
linha seguida, na Alemanha, pelas decisões do Tribunal
Constitucional.[4]

Todas estas teses foram bem construídas e são suficientes para

sustentar a presença da proporcionalidade no Brasil. Não obstante,
a ideia que nos parece pôr fim à discussão é defendida por Robert
Alexy. O autor defende que a chamada “máxima” da
proporcionalidade (como foi traduzida na versão espanhola de sua
Teoria dos Direitos Fundamentais) é uma dedução da aceitação dos
direitos fundamentais como princípios, ou seja, é uma consequência
lógica incontornável[5]. Partindo de sua definição de princípios
como mandados de otimização, isto é, normas que determinam que
algo deve ser efetuado no maior alcance possível, conforme as
possibilidades fáticas e jurídicas, chega-se inevitavelmente à
proporcionalidade.[6]

O papel desempenhado no direito constitucional atual é tão

destacado que Willis Guerra Filho vislumbra na proporcionalidade
a norma fundamental da ordem jurídica, já que ela permite a
convivência de princípios divergentes e viabiliza sua aplicação
sempre observando a situação fática. Além disso, a
proporcionalidade é capaz de atender à necessidade de validação
não apenas “de cima para baixo”, mas também “de baixo para
cima”, na medida em que a proporcionalidade pode dar “um salto
hierárquico”, ao sair do ponto alto da pirâmide em direção a sua
base, onde irá validar normas individuais resultantes de decisões de
conflitos concretos. [7]

A peculiaridade de sua aplicação faz Humberto Ávila defender que a

proporcionalidade não é nem regra nem princípio, mas, postulado.
Não cabe desenvolver profundamente as ideias deste autor, visto
que o objeto do estudo é a obra de Robert Alexy. Porém, vale
ressaltar que, para o autor brasileiro, a proporcionalidade é uma
metanorma, pois estabelece a estrutura de aplicação de regras e
princípios. Quando deixa de ser aplicada, violada não é ela, mas a
norma de primeiro grau – uma regra ou um princípio – que
clamava por sua utilização. A violação à proporcionalidade,
portanto, seria apenas elíptica.[8]

Por fim, é importante deixar claro a diferença entre

proporcionalidade e razoabilidade. A tarefa não é complicada,
porque não são dois temas que se confundem teoricamente. Luís
Virgílio Afonso da Silva lembra que alguns autores, apesar do
reconhecimento da origem distinta (germânica e anglo-saxônica,
respectivamente), tratam-nos como correspondentes[9]. Willis
Guerra Filho, porém, já alertou que proporcionalidade e
razoabilidade, além de origens diferentes, têm propósitos e
estruturas que não se identificam. A razoabilidade dispõe-se apenas
à vedação do absurdo, sem a finalidade de harmonizar
concretamente direitos fundamentais, em prestígio à inserção dos
mais diversos valores na constituição, além de não possuir uma
estrutura encadeada com elementos específicos de aplicação, como
acontece com a proporcionalidade.[10]

1.1. OS ELEMENTOS PARCIAIS DA

PROPORCIONALIDADE

A aplicação da proporcionalidade é realizada segundo a utilização

de seus três elementos parciais – adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Deve-se ressaltar que a
utilização dos elementos parciais deve ser feita de forma
concatenada, ou seja, uma ordem deve ser obedecida. Só se decide
com base na proporcionalidade em sentido estrito, se já tiverem
sido superadas, nesta sequência, a adequação e a necessidade. É por
essa razão que Luís Virgílio Afonso da Silva afirma que se pode
estabelecer entre os três elementos uma relação de subsidiariedade.
[11]

Uma peculiaridade é encontrada na doutrina de Alexy. A maioria

dos autores entende que a proporcionalidade é um princípio. Alexy,
entretanto, reconhece que a proporcionalidade não pode ser
considerada um princípio. É que a proporcionalidade, em seus três
elementos, nunca é ponderada frente a um princípio. Ela não se
submete ao regime dos princípios, que às vezes prevalecem e, às
vezes, não. A proporcionalidade deve ser sempre aplicada e seus
elementos parciais devem sempre ser satisfeitos, tendo sua não
satisfação a consequência da ilegalidade. Este modo de aplicação é
típico das regras e, para ser coerente em relação a sua teoria, é como
regra que os elementos parciais da proporcionalidade são
catalogados por Alexy.[12]

Como foi dito, Alexy defende a existência da proporcionalidade

como uma consequência inevitável do reconhecimento dos direitos
fundamentais, que, sob a forma de princípios, devem ser realizados
nas máximas medidas possíveis. Estas “máximas medidas
possíveis” correspondem, para Alexy, às possibilidades fáticas e
jurídicas. Fáticas são as possibilidades referendadas pelos
elementos parciais – ou subprincípios – da adequação e da
necessidade, enquanto que as possibilidades jurídicas são
representadas pelo elemento da proporcionalidade em sentido
estrito.[13]

O primeiro deles é a adequação, que exige aptidão do meio

escolhido para promover um determinado fim. Acompanhando as
decisões dos tribunais alemães, muitos autores conferem à
adequação o sentido de aptidão para “realizar” um fim. Essa,
porém, não é a melhor interpretação que se faz do Tribunal
Constitucional alemão, pois este defende que adequado é o meio
que “fomenta”, “promove” o fim e não, aquele que o realiza[14]. Será
inadequado, portanto, aquele que não servir à promoção do fim
perseguido pelo princípio.

Adiante é feito o exame da necessidade do meio escolhido. Se na

adequação a análise se faz com observância apenas do meio
escolhido, na necessidade, deve-se realizar um juízo comparativo.
Este elemento da proporcionalidade exige que, quando o meio
escolhido restringe outro direito fundamental, sejam buscados
meios alternativos que não atinjam este outro direito fundamental.
Vejamos o exemplo de Robert Alexy, que envolve somente dois
princípios e dois sujeitos (estado e cidadão): existem, no mínimo,
dois meios, M1 e M2, que são igualmente fomentadores do fim F,
tendo em vista o princípio P1. Entretanto, M2 afeta menos, ou não
afeta, aquilo que exige a norma de direito fundamental com caráter
de princípio, P2. Assim, para P1, não faz diferença que se escolha
M1 ou M2, mas P2 não pode suportar M1 ou M2. Com respeito às
possibilidades fáticas, P2 será fomentado em uma medida maior se
for escolhido M2. Portanto, do ponto de vista da otimização
referente às possibilidades fáticas, somente M2 está permitido,
enquanto M1 está proibido.[15]

A escolha acima indicada de M2 será simples, caso o meio não afete,

de modo algum, o princípio P2. Entretanto, ainda que M2 seja mais
benéfico a P2, se o meio escolhido afetar de alguma maneira o
princípio contraposto, o elemento da necessidade não será
suficiente para resolver a questão, somente para indicar qual meio
restringe menos P2. A solução ao problema se dará no âmbito de
aplicação do último elemento, que leva à verificação das
possibilidades jurídicas.

O elemento apto a resolver esta colisão é a proporcionalidade em

sentido estrito, que, para Robert Alexy, corresponde ao mandado de
ponderação. Deve-se analisar se a importância do princípio
fomentado pelo meio escolhido é suficientemente grande para
justificar a intensidade da restrição ao princípio contraposto. O
autor propõe que a ponderação seja feita com base na atribuição
escalonada de grau à intensidade da intervenção no princípio
contraposto. Da mesma maneira, deve-se atribuir grau de
importância ao fomento do fim almejado pelo princípio. Por causa
disso, estará justificada a intervenção que tiver grau menor que o
grau de importância atribuído. Por outro lado, será desproporcional
a restrição que tem um grau de intervenção superior ao grau de
importância[16].

A possibilidade – jurídica – de fomentar um princípio dependerá

precisamente do princípio oposto, isto é, se é possível e em que
intensidade pode ser restringido. A ponderação é uma exigência da
lei de colisão, descrita acima, que não aceita restrições de direitos
fundamentais sem a adoção de um método racional. Portanto, daí
surge a justificativa de Robert Alexy de que a proporcionalidade “é
dedutível do caráter de princípio das normas de direito
fundamental”[17].

A proporcionalidade tem uma relação direta com o ótimo de Pareto,

figura utilizada na economia para expressar a ideia de que uma
posição pode ser melhorada, sem que outra piore. É esta ilustração
econômica que Alexy utiliza para demonstrar que o objetivo a ser
perseguido, quando princípios colidem, é a solução ótima, ou seja,
aquela que não tem mais como ser melhorada.[18]

Surge no momento da ponderação a possibilidade de autorizar

restrições a um direito fundamental. Estas restrições devem ser
pautadas, para alguns autores, pela observação do núcleo ou
conteúdo essencial dos direitos fundamentais, que passamos a
analisar.

1.2. A PROTEÇÃO AO NÚCLEO ESSENCIAL DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

A proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais floresce

ao lado das discussões sobre os limites existentes para restrição de
um direito fundamental. Um destes limites é exatamente a
aplicação da proporcionalidade. Os autores alemães denominaram
“limites dos limites” o elenco de proteções contra as restrições tão
intensas que levariam ao esvaziamento ou supressão de um direito
fundamental. Neste rol de limites é incluído o núcleo essencial dos
direitos fundamentais, também chamado de conteúdo essencial dos
direitos fundamentais. Diferentemente da constituição brasileira,
algumas constituições consagraram expressamente a proteção ao
núcleo, como faz a constituição alemã.[19]

Willis Guerra Filho ensina que o núcleo essencial de um direito

fundamental consiste num âmbito que não pode ser violado, mesmo
nas situações de colisão entre princípios, em que haverá de se
restringir um deles[20]. Assim, mesmo que precise fomentar um
outro princípio, o intérprete não pode desrespeitar o núcleo
essencial.
Humberto Ávila entende que a proteção ao núcleo é verificada em
decorrência do princípio da proibição de excesso, e não, como um
dos aspectos que devem ser considerados pela aplicação da
proporcionalidade. É que, entende o autor, o respeito ao núcleo não
importa análise de justificação do meio pelo fim, mas apenas a
observação da preservação de um mínimo de eficácia do princípio.
[21]

Discutem os autores sobre o objeto da proteção ao núcleo essencial:

seria protegido pelo núcleo o direito subjetivo individual ou a
garantia objetiva? Duas teorias tentam responder essa questão – a
objetiva e a subjetiva. A primeira entende que a proteção do núcleo
corresponde à disposição normativa do direito fundamental, ou
seja, deve ser resguardada a garantia geral e abstrata prevista no
texto normativo. Por sua vez, a teoria subjetiva entende que a
proteção do núcleo essencial abarca o direito subjetivo do
particular. Robert Alexy entende que, embora os problemas
decorrentes da proteção ao núcleo essencial sejam mais facilmente
resolvidos com apoio da teoria objetiva, deve ser adotada também a
teoria subjetiva – sem exclusividade de uma das duas – em função
do caráter de direitos individuais dos direitos fundamentais[22]. A
mesma posição é defendida por Canotilho, para quem a opção
unilateral por uma das duas teorias traria efeitos indesejáveis à
aplicação:

A solução do problema não pode reconduzir-se a alternativas

radicais porque a restrição dos direitos, liberdades e garantias deve
ter em atenção a função dos direitos da vida comunitária, sendo
irrealista uma teoria subjectiva desconhecedora desta função,
designadamente pelas consequências daí resultantes para a
existência da própria comunidade, quotidianamente confrontada
com a necessidade de limitação dos direitos fundamentais mesmo
no seu núcleo essencial (ex: penas de prisão longas para crimes
graves, independentemente de se saber se depois do seu
cumprimento restará algum tempo de liberdade ao criminoso).[23]

Existe, ainda, outra discussão doutrinária que indaga se a proteção

ao núcleo é absoluta ou relativa. De acordo com a teoria absoluta, o
núcleo essencial jamais poderia ser restringido e sua fixação seria
feita abstratamente. Também chamada de teoria do núcleo duro,
esta visão determinaria qual conteúdo já estaria protegido, antes
mesmo de se realizar a ponderação. Essa ideia é criticada porque tal
núcleo abstrato não existe pronto e seria ilusório acreditar que o
intérprete poderia conhecê-lo previamente[24]. Com efeito, é difícil
sustentar que uma interpretação pode ser feita com uma norma
cujo conteúdo já foi fornecido e tornado imutável, sem nem mesmo
tomar conhecimento do caso concreto.

De outro lado, tem-se a teoria relativa, que sustenta que o núcleo

essencial será conhecido apenas após o processo de ponderação.
Logo, o núcleo será conhecido mediante a análise do caso concreto,
sem definição prévia e abstrata. A crítica que se faz contra a teoria
relativa sugere que a entrega do núcleo à ponderação pode levá-lo
ao esvaziamento, justamente aquilo que ele visa proibir.

Canotilho novamente coloca-se contra a adoção unilateral de uma

das teorias, uma vez que conduzir o núcleo à ponderação é
demasiadamente perigoso. Além disso, optar-se pela teoria absoluta
determinaria a desconsideração de defesa de outros direitos,
liberdades e garantias, os quais são aptos para justificar a
relativização de um direito fundamental[25].

Daniel Sarmento afirma que a escolha correta é a da teoria relativa

do núcleo essencial, por se adaptar melhor às decisões
constitucionais mais complexas[26]. Por sua vez, Ana Paula de
Barcellos sustenta que não está excluída a possibilidade de se
refletir abstratamente e com base em precedentes judiciais, para
que a doutrina possa construir os sentidos de cada direito. Isso
levaria ao estabelecimento de parâmetros capazes de identificar os
aspectos essenciais de cada direito e suas possibilidades de
restrição. Esse trabalho não construiria um núcleo duro e
permanente, mas consistente e histórico, com certa proteção aos
direitos fundamentais.[27]

Por fim, há a posição de Robert Alexy, mais complexa e condizente

com seu pensamento acerca dos princípios. Ao invés de impor ao
princípio da proporcionalidade – nomeadamente à ponderação –
um limite adicional à restrição de direitos fundamentais, a garantia
do núcleo essencial, consagrada na constituição alemã, art. 19, §2º,
é mais uma razão em favor do princípio. Para o autor, a ideia de que
existem direitos que nunca são afastados por razões superiores, em
certa medida, está correta. No entanto, esse pensamento absoluto se
baseia na teoria relativa, pois, em sua visão, quanto mais se deixa de
realizar um princípio, mais forte ele se torna. Isto é, a força das
razões que justificam a não realização tem de aumentar tanto
quanto aumenta a intervenção. Assim, quanto maior uma
intervenção, mais difícil será sua justificação.

A partir deste raciocínio, percebe-se com grande segurança que

existem condições de um princípio sob as quais nenhum princípio
oposto terá preferência, ou seja, nenhum princípio oposto poderá
intervir. Citando Peter Häberle, Robert Alexy entende que tais
condições definem o “núcleo da configuração privada da vida” [28].
Entretanto, o caráter absoluto de sua proteção está intimamente
ligado à relação entre os princípios – eis, então, a justificativa para a
proteção absoluta se basear na teoria relativa. Em circunstâncias
normais, é tão alto o grau de segurança da proteção que é possível
falar de uma proteção absoluta – que decorre sempre das relações
entre princípios. Portanto, conclui o autor que o núcleo essencial
dos direitos fundamentais não impõe nenhuma limitação adicional
à ponderação, ao contrário, decorre de sua utilização.[29]

O núcleo essencial, para alguns autores, se confunde mesmo com a

dignidade da pessoa humana. Willis Guerra Filho, por exemplo,
defende que no núcleo essencial “se acha insculpida a dignidade
humana”.[30] Este entendimento não é pacífico. Já foi visto que a
própria existência de um núcleo sempre protegido é controvertida
entre os autores. Aqui, a ideia parece mais compreensível do que a
defesa de um núcleo essencial em cada direito fundamental, porque
estaria proibida uma restrição a um direito fundamental que fosse
tão intensa a ponto de atingir um indivíduo em sua dignidade.

Ingo Wolfgang Sarlet defende a tese de que a dignidade não

necessariamente se confunde com o núcleo essencial dos direitos
fundamentais por duas razões. A primeira delas é que nem todos os
direitos têm um conteúdo em dignidade e a segunda é que a
garantia do núcleo essencial ficaria esvaziada caso este fosse
identificado totalmente com o conteúdo em dignidade.[31]

Mesmo questionada, parece irrefutável que a ponderação não pode

ser cumprida sem estar presente a observação da dignidade da
pessoa humana. Não se pode aceitar que, após a realização de uma
ponderação de princípios, o resultado da restrição de um deles seja
tão grave que interfira na dignidade da pessoa humana. Se isso
ocorresse, estaria sendo incotornavelmente ferido um direito
fundamental – e, por mais simples que pareça a afirmação, se é
fundamental não pode ser afastado integralmente. Como
consequência, a ponderação estaria sendo utilizada somente para
tentar legitimar um procedimento em que se praticou a mais grave
violação de um direito fundamental.

2. A PONDERAÇÃO COMO UM MODELO DE

FUNDAMENTAÇÃO RACIONAL

Foi visto acima que, conforme a lei de colisão proposta por Alexy,
sob circunstâncias determinadas, um princípio específico precede
outro e suas consequências são aplicadas. No entanto, a lei de
colisão, por si só, ao formular um enunciado de preferência, não
garante racionalidade à ponderação. Com efeito, este seria um
modelo de mera decisão, entregue exclusivamente a concepções
subjetivas. A este modelo, Alexy pretende opor um modelo de
fundamentação, que asseguraria sua segurança, ou seja, sua
racionalidade.

O autor explica que ambos os modelos, de decisão e de

fundamentação, levam à criação de um enunciado de preferência
condicionado. A diferença é que o modelo puro de decisão não é
racionalmente controlável, enquanto que o outro pode ser
fundamentado racionalmente. Para Alexy, este é o caminho que
possibilita a racionalidade de uma ponderação de princípios.[32]
Ana Paula de Barcellos organiza em dois vetores as críticas à
racionalidade no âmbito das decisões jurídicas: a capacidade de
demonstrar conexão com o sistema jurídico e a racionalidade
propriamente dita da argumentação, especialmente quando existem
várias hipóteses de conexão com o sistema jurídico. O primeiro dos
vetores está fincado no Estado de Direito, que não admite que as
decisões judiciais sejam proferidas de maneira arbitrária. O
segundo, porém, é mais complicado, pois, além de exigir que as
decisões sejam proferidas com base em argumentações racionais,
espera que também sejam racionais aquelas decisões em que se
vislumbram inúmeras possibilidades racionais e ligadas à ordem
jurídica. A autora adiciona também a necessidade de justificação,
isto é, a explicitação das razões pelas quais uma das decisões foi
escolhida.[33]

São precisamente as dificuldades da racionalidade da ponderação

que Alexy tenta solucionar desde sua Teoria dos Direitos
Fundamentais. Ele não se baseia, todavia, na divisão
racionalidade/justificação esquematizada por Ana Paula de
Barcellos, ao contrário, o problema da justificação está inserido na
racionalidade da decisão resultante de uma ponderação.

O propósito de racionalidade, aliás, relaciona a Teoria dos Direitos

Fundamentais de Alexy a sua Teoria da Argumentação Jurídica,
uma vez que esta busca fundamentar racionalmente as decisões
jurídicas, principalmente, as valorações que são feitas[34]. Para
tanto, o jurista desenvolve um conjunto de regras da argumentação
aptas à racionalização das decisões jurídicas. A ponderação, como
técnica específica, também deve seguir algumas regras que lhe
conferem racionalidade.

A ponderação consiste, como foi dito, no processo de avaliação das

possibilidades jurídicas, ou seja, as possibilidades que um princípio
tem de ser realizado dependem diretamente das possibilidades de
intervenção num princípio contraposto. Dessa constatação, feita a
partir de decisões do Tribunal Constitucional da Alemanha, Alexy
formulou uma lei que se aplica a todas as ponderações de
princípios, a chamada “lei da ponderação”, que prescreve que
quanto maior é o grau da não satisfação de um princípio, maior
deve ser a importância da satisfação do outro.[35]

Alexy destaca que a ligação entre a ponderação e a teoria da

argumentação jurídica, acima referida, é encontrada no momento
em que a lei da ponderação indica o que deve ser fundamentado
racionalmente, rebatendo a crítica de que essa lei seria uma
“fórmula vazia”.[36]

2.1. A FÓRMULA DA PONDERAÇÃO COMO RESPOSTA

À CRÍTICA DE JÜRGEN HABERMAS

O modelo que une princípios a valores sofreu forte crítica de Jürgen

Habermas, que acusa as propostas teóricas de Alexy – entre elas, a
ponderação – de irracionalidade.

A carência de racionalidade na ponderação, para Habermas, é a

consequência de uma construção problemática que tenta entrelaçar
princípios a valores, especialmente a posição que é exposta pelo
Tribunal Constitucional da Alemanha em suas decisões. O autor
afirma que a constituição alemã, ao invés de ser interpretada como
um sistema de regras estruturado através de princípios, é
compreendida nos moldes de uma “ordem concreta de valores”[37].

Habermas defende que normas se distinguem de valores, porque

estas obrigam indistintamente seus destinatários, enquanto aquelas
são preferências compartilhadas intersubjetivamente, que podem
ser realizadas através de uma conduta direcionada a um fim. As
normas devem ser compreendidas como igualmente boas para
todos, os valores, por outro lado, têm seu sentido adotado por certos
âmbitos ou grupos. Além disso, ao passo em que normas não podem
se contradizer, pois, para serem válidas, devem estar contidas num
setor coerente (o sistema), os valores podem concorrer entre si e
convivem com diversas tensões. O pensamento do autor sobre a
distinção pode ser resumido no seguinte fragmento:
 Normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar,
através de suas respectivas referências ao agir obrigatório
ou teleológico; em segundo lugar, através da codificação
binária ou gradual de sua pretensão de validade; em
terceiro lugar, através de sua obrigatoriedade absoluta ou
relativa e, em quarto lugar, através dos critérios aos quais o
conjunto de sistemas de normas ou de valores deve
satisfazer. Por se distinguirem segundo essas qualidades
lógicas, eles não podem ser aplicados da mesma maneira.
[38]

Com o apoio dessa conceituação, Habermas sustenta que ao adaptar

valores sob a forma de princípios jurídicos e assim realizá-los, o
Tribunal Constitucional, estaria se transformando numa instância
autoritária, pois, quando os princípios colidem, todas as razões
podem ser utilizadas como argumentos e persecução de fins, o que
leva ao enfraquecimento da compreensão deontológica de normas –
entre elas, os princípios. Assim, a obrigatoriedade fica preterida em
nome das possibilidades de otimização.[39]

A crítica ao tribunal inevitavelmente atinge o processo de realização

destes princípios/valores, a ponderação, cujo discurso Habermas
entende ser “frouxo”[40]. Uma vez que a aplicação de princípios fica
entregue a todos os tipos de argumentos, a ponderação seria um
método que não admite controle racional, o que gera, inclusive, a
crítica da transformação em um tribunal autoritário.

Alexy não ficou inerte à crítica formulada por Habermas. Para ele, a
melhor resposta a ser adotada é aquela que demonstra que a
ponderação pode ser empregada de forma racional. O ponto de
partida de Alexy é defender que a lei da ponderação expressa os
graus de afetação dos direitos que estão em discussão, através da
exigência de que as razões que justificam uma intervenção devem
ser tanto maior, quanto mais forte seja a intervenção[41]. Esta
fundamentação da ponderação, para Alexy, é visualizada em três
aspectos e serve para conduzir a sustentação da racionalidade da
ponderação, que foi criticada por Habermas. Os três momentos são
descritos por Alexy da seguinte forma:
 La objeción de Habermas en contra la teoría de los
principios estaría esencialmente justificada, si no fuera
posible emitir juicios racionales, en primer lugar, sobre las
intensidades de las intervenciones en los derechos
fundamentales; en segundo lugar, sobre los grados de
importancia de la satisfacción de los principios; y, en tercer
lugar, sobre la relación que existe entre lo uno y lo otro.[42]

Com a finalidade de expor em detalhes a racionalidade da

ponderação, Alexy empenhou-se na elaboração da “fórmula da
ponderação”, também chamada de “fórmula peso”, cuja função é
descrever a solução de colisões entre princípios. Tentaremos, de
modo conciso, apresentar esta fórmula.

O primeiro passo a ser dado é definir o grau do não cumprimento

ou prejuízo de um princípio e, em seguida, a importância do
cumprimento do outro. Este modelo é contemplado com a utilização
de pelo menos dois graus, um leve e um grave. Alexy sugere, porém,
a utilização de uma “escalação triádiaca”, que oferece os graus
“leve”, “médio” e “grave”, aos quais nos reportaremos como grau “l”,
“m” ou “g”, respectivamente. Tais graus são utilizados para
descrever a intensidade da atuação do intérprete em um princípio,
seja para expor a intervenção ou a importância de realização. Aqui,
o termo “intervenção” serve tanto para os princípios que exigem
uma ação positiva, quanto para os princípios que exigem uma
omissão. Isto é, um princípio que prescreve uma ação positiva sofre
uma intervenção quando a ação não é cumprida integralmente, por
outro lado, um princípio que exige uma omissão sofre uma
intervenção quando a omissão não é completa, mas, parcial.[43]

Diante disso, pode-se chamar de “IPi” a intensidade da intervenção

num princípio “Pi”. A intervenção é necessariamente avaliada de
forma concreta e por isso é bom explicitar a concretude agregando a
IPi as circunstâncias do caso concreto em que Pi tem preferência
sobre outro princípio. Essas circunstâncias foram representadas, ao
abordar a lei de colisão, por “C”. Assim, a intensidade da
intervenção num princípio esclarece melhor seus três aspectos se
representada por “IPiC".
Por concreta, a intervenção se distingue do peso abstrato que tem
Pi, o qual será representado por “GPiA”[44]. O peso abstrato de um
princípio é o peso que possui relativamente a outros princípios,
independentemente de confrontos concretos. Desde já, é bom
deixar claro que o peso abstrato não é a única responsável pela
solução de um conflito concreto, afinal, caso isso fosse imaginado, o
que foi dito até agora sobre o pensamento de Alexy entraria em
contradição. Alexy entende que muitos princípios não têm pesos
abstratos perceptivelmente diferentes, entretanto, alguns são
visivelmente diferentes, como a superioridade do direito à vida em
relação à liberdade de atuação, como a liberdade de profissão.[45]

Uma crítica pode ser formulada à visão dos pesos abstratos, pois é
bastante complicada uma tentativa de organização destes pesos
abstratos e, na maioria dos casos, jamais haverá consenso sobre
superioridades abstratas. Apesar disso, como Alexy entende que os
pesos abstratos dos princípios são iguais em grande parte das
situações, pode-se descartá-los, porque tal igualdade não influencia
a decisão final.

O passo seguinte é a avaliação da importância do cumprimento do

outro princípio, “Pj”, que se constrói a partir da análise da
intervenção em Pi. É que deve ser questionado quão prejudicial
seria para Pj, se Pi não sofresse uma intervenção, ou, nas palavras
de Alexy, “a importância concreta de Pj é calculada segundo isto:
quão intensivamente a não-intervenção em Pi intervém em Pj”. Isto
é, faz-se um exame com base numa suposição, que corresponde à
“intensidade de uma intervenção hipotética por não
intervenção”[46]. Alexy representa esta importância do
cumprimento através da notação “IPjC”, cujos aspectos I e C são
análogos aos da variável IPiC.

Assim, são estas duas variáveis que servirão como objeto da

avaliação dos graus l, m ou g. O passo seguinte será correlacionar
estas avaliações. Terá preferência aquele princípio cujo grau for
mais forte, sabendo-se que g é maior que m, que, por sua vez, é
maior que l.[47]
Esta análise pode também ser feita através de representação
numérica, adotando valores, ao invés de l, m e g. Alexy sugere a
utilização de 1, 2 e 4, com os quais é possível ilustrar o peso de Pi
em relação a Pj, portanto, um peso concreto chamado de “Gi,j”. Este
peso concreto Gi,j é o resultado da divisão dos valores que
representam o a intensidade de intervenção IPiC e a intensidade do
não cumprimento IPjC[48]. A montagem da fórmula é a seguinte:

IPiC

Gi,j = __________

IPjC

Nota-se que o peso concreto de Pi será maior quando o resultado da

divisão for maior que 1, como ocorre, por exemplo, quando os pesos
de IPiC e IPjC são 4 e 2 respectivamente. Por outro lado, o peso
concreto de Pj será maior quando o resultado da divisão for menor
que 1, o que ocorre, por exemplo, quando os pesos são 1 e 4.

Esta é a base de uma fórmula mais ampla que é designada como

fórmula da ponderação ou fórmula peso, na qual se encontram,
além das intensidades de intervenção, os pesos abstratos dos
princípios colidentes e os graus de segurança das suposições
empíricas sobre a realização e a não realização dos princípios.[49]

Como foi dito, quando os pesos abstratos são iguais, eles não devem
ser considerados, porque sua igualdade não interfere na decisão
final. O mesmo vale para as outras duas variáveis. A terceira
variável – grau de segurança das suposições empíricas sobre a
realização e a não realização dos princípios – corresponde à
possibilidade de certeza referente às hipóteses teórico-empíricas
proferidas pelo tribunal acerca da realização de cada princípio. Esta
variável tem a função de esclarecer qual o grau de confiabilidade
que possuem as suposições que o tribunal faz para determinar a
intensidade de intervenção de um princípio quando entra em
colisão com outro. Pode ser, por isso, representada por “SPiC” e
“SPjC”. A ela também podem ser relacionados os valores numéricos
1, 2 e 4, correspondentes respectivamente ao grau “não-
evidentemente falso”, “plausível” e “certo”[50].

Assim, as três variáveis de cada princípio devem ser multiplicadas e,

em seguida, divididas pelo resultado da multiplicação das três
variáveis do princípio oposto, como se compreende na fórmula
abaixo:

IPiC . GPi A. SPiC

________________________
Gi,j =

IPjC . GPj A. SPjC

A mesma fórmula vale para os casos em que mais de dois princípios

colidem, adicionando-se apenas as três variáveis referentes a cada
princípio isolado.[51]

Esta resposta de Alexy à critica formulada por Habermas indica a

construção de uma fórmula muito bem esquematizada, o que leva
Cláudio Pereira de Souza Neto a afirmar que ela “tem o mérito
inegável de chamar a atenção do aplicador do direito para aquilo
que efetivamente deve ser considerado na atividade de
ponderação”, pois, ao excluir a aplicação intuitiva, explicita as
questões que abordou e fortalece a racionalidade da atividade da
ponderação.[52]

A utilização de um artifício matemático certamente não é recebida

pacificamente pela teoria do direito, mas é necessário esclarecer que
Alexy utiliza a fórmula para ilustrar a estrutura da ponderação
praticada no Tribunal Constitucional da Alemanha, ou seja, “um
modelo para reconstrução racional do ‘balanceamento’ de
princípios jurídicos em colisão”, como anota Luis Fernando
Schuartz[53]. A esquematização serve à demonstração da
racionalidade do processo.

Thomas Bustamante entende que a fórmula contempla a pretensão

de Alexy de elaborar uma ponte entre a teoria da argumentação
jurídica e a ponderação de princípios. Além disso, toda a
ponderação fica entrelaçada, com suas etapas estreitamente ligadas,
a fim de alcançar o resultado ótimo. Sobre a fórmula, o autor indica
quatro aspectos louváveis:

Esta [a fórmula da ponderação] representa a justificação interna da

argumentação jusfundamental, destacando-se porque: (1) revela
quais são as principais variáveis que interferem no resultado das
ponderações jurídicas (intensidade da restrição em Pi, grau de
satisfação de Pj, peso abstrato de cada um dos princípios colidentes,
segurança das premissas empíricas utilizadas na argumentação); (2)
propões um modelo triádico de classificação e valoração das duas
primeiras variáveis do processo de ponderação[...]; (3) propõe
modelo semelhante para a valoração dos argumentos empíricos que
têm lugar na argumentação jurídica [...]; e (4) procura representar
formalmente as relações entre cada uma das dimensões da
ponderação.[54] (grifos no original)

Apesar de reconhecermos que a fórmula estabelece uma proposta

plausível de organização da ponderação, é preciso indagar se ela
efetivamente é suficiente para garantir a racionalidade tão
questionada.

2.2. A FÓRMULA DA PONDERAÇÃO ASSEGURA A

RACIONALIDADE?

Não se pode negar o mérito da tentativa de Alexy de apresentar um

caminho a ser trilhado pelos intérpretes que se deparam com um
conflito de princípios.

A aproximação da matemática é o reflexo de uma teoria que foi

construída com amparo do pensamento econômico, uma vez que
utiliza o recurso de busca de soluções ótimas dentro do quadro de
possibilidades fáticas e jurídicas. O equilíbrio encontrado pelo
“ótimo de Pareto” indica que não se pode alterar o estado sem a
geração de perdas, ao passo que os estados diferentes do ótimo
podem ser incrementados com a percepção de benefícios e sem
geração de perdas. Na opinião de Luis Fernando Schuartz, isso se
deve à afinidade que Alexy supõe existir entre a racionalidade da
aplicação de princípios e a racionalidade dos processos decisórios
de agentes econômicos. Todavia, assinala o autor, o grande
problema é a pressuposição de que existe um ótimo a ser
perseguido nos juízos sobre a constitucionalidade de práticas que
realizam princípios jurídicos. [55]

Luis Fernando Schuartz assinala que o raciocínio econômico que

sustentava a teoria de Alexy foi superado pelas concepções atuais,
ditas neoclássicas, pois os agentes econômicos no capitalismo nem
conseguem maximizar as decisões, nem devem tentar fazê-lo. O
reconhecimento da economia como um ambiente complexo e de
elevada incerteza entende como racional aqueles comportamentos
que adotam “rotinas estratégicas e padrões de comportamento
relativamente estáveis”, que não se confundem com
comportamentos conservadores. Assim, escreve o autor, “a
univocidade da solução ótima cede passo à multiplicidade e
heterogeneidade das soluções subótimas ou (...) ‘satisfatórias’”[56].

Então, essas modificações no pensamento econômico determinam

uma nova interpretação da teoria de Alexy. A questão central atinge
as soluções ótimas: Luis Fernando Schuartz defende que não é
possível, caso se acredite em sua existência, conhecer as tais
soluções. E mais: a busca de um resultado ótimo não pode
funcionar como uma busca até o infinito, isto é, um ponto ideal que
orienta os intérpretes. Mais correto é o reconhecimento de um
convívio com as incertezas relacionadas à pluralidade de soluções
não-hierarquizáveis, que devem ser assumidas como integrante da
democracia.[57]

Uma vez que a ponderação representaria o meio adequado para

alcançar as soluções ótimas, sua fórmula também é alcançada pelas
críticas formuladas. Com efeito, a reconstrução teórica da prática
adotada pelo tribunal, que é empreendida pela fórmula, tenta
incrustar em seu objeto um caráter racional que ele não tem[58].

Pode-se dizer que o problema da racionalidade fica sem uma grande

resposta de Alexy, porque ele entendeu que este seria resolvido
dentro da estrutura da ponderação, ou seja, uma construção
detalhada e coerente, que, aliás, ele conseguiu fazer, seria capaz de
responder à critica de que o método é irracional. Entretanto, a
dificuldade não se encontra na estrutura da fórmula desenvolvida,
mas em como é possível acessar racionalmente no âmbito dos
valores numéricos que são conferidos a cada uma das variáveis da
fórmula. Em outras palavras, como justificar que a atribuição dos
valores 1, 2 ou 4 é racional? Alexy não explica como a atribuição
destes valores pode ser racionalmente justificada.

Luis Fernando Schuartz entende que o grande vazio que Alexy deixa
na resposta à crítica de Habermas está em outro aspecto: a
ponderação deixa margem para o crescimento perigoso de juízos
irracionais, já que os argumentos funcionalistas podem prevalecer
sobre os argumentos normativos[59]. É que Habermas entende que
princípios possuem maior força de justificação do que valores, pois
possuem obrigatoriedade geral, devido ao seu sentido deontológico,
ao passo em que os valores, por causa do sentido axiológico, devem
ser inseridos numa ordem transitiva de valores, caso a caso. Então,
como não existem critérios racionais para esta inserção, a
interpretação de princípios como valores – de modo transitório e
conforme ordens de precedência – permite decisões arbitrárias. [60]

Para Habermas, a partir do momento em que um tribunal adota

ordens flexíveis de valores, aumenta o risco de juízos irracionais.
Assim, há uma diferença defendida pelo autor entre obrigatoriedade
geral dos princípios e uma obrigatoriedade, sustentada por Alexy,
que é relativizada em função de relações de preferência, as quais,
contudo, coloca em risco o caráter deontológico em face de análises
funcionais.

Como contraponto, Habermas sugere um modelo em que os

princípios – sem esquecer que eles dão forma a direitos
fundamentais – são levados a sério em seu sentido deontológico e
“não caem sob uma análise dos custos e vantagens”[61]. Para tanto, o
tribunal precisa demarcar, num determinado caso concreto, qual
ação deve ser exigida num determinado conflito, ao invés de
escolher algum valor. Habermas reconhece que “relações podem
deslocar-se segundo as circunstâncias de cada caso”, mas o
deslocamento é conduzido pelo dever de encontrar entre as normas
aplicáveis prima facie aquela que se enquadra melhor à situação,
tendo como limite a preservação da coerência do sistema[62]. O
intérprete deve ser conduzido pelo sentido deontológico do
princípio e não, pelo sentido teleológico daquilo que alcança seus
desejos.

Assim, as críticas de Habermas parecem pertinentes, apesar de

entendermos que não nulificam a teoria de Alexy. Sem dúvidas, a
ponderação descrita por Alexy foi uma conquista que permite tentar
atingir a maximização da realização de princípios, sem precisar
recorrer à invalidação de um deles. A importância histórica deste
método é indiscutível e ele foi o único encontrado pelo direito até o
início deste século que se adaptou à concepção de que normas não
são apenas regras. Contudo, a objeção de Habermas parece deixar
claro o perigo que a ponderação pode acarretar. Ainda assim, sua
proposta não nos parece ser uma alternativa completa, pois não
aprofunda os meios que viabilizam a descoberta da norma “que se
adapta melhor à situação de aplicação descrita de modo
possivelmente exaustivo e sob todos os pontos de vista
relevantes”[63]

NOTAS
[1] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 398.
[2] Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. pp.434-436.
[3]
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo
Constitucional e Direitos Fundamentais. 4.ed. São Paulo:
RCS Editora, 2005. pp. 114-115.

[4] Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o

Razoável. Revista dos Tribunais, v. 798. São Paulo, 2002. p. 42.
Neste sentido e com amplas indicações de decisões judiciais sobre a
vinculação da proporcionalidade ao Estado de Direito defendida
pelo tribunal, também HECK, Luis Afonso. O Tribunal
Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos
Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1995. pp. 175-176.

[5] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos

Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. pp. 112-113.
[6] Id., ibid. pp. 86-87.
[7]
Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da
Proporcionalidade e Teoria do Direito. Revista Jurídica da
Universidade de Franca, v. 3, n. 4, 2000. p. 202.

[8] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo:

Malheiros, 2003. p. 80.
[9] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o
Razoável. Revista dos Tribunais, v. 798. São Paulo, 2002. pp. 28
e 29.
[10] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da
Proporcionalidade e Teoria do Direito. Revista Jurídica da
Universidade de Franca, v. 3, n. 4, 2000. p. 209.
[11]
Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o
Razoável. Revista dos Tribunais, v. 798. São Paulo, 2002. p. 34.
[12] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. p. 112, nota 84.
[13] Id., ibid. pp. 112-113.

[14] SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o

Razoável. Revista dos Tribunais, v. 798. São Paulo, 2002. pp.
36-37.
[15] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. pp. 113-114.
[16] ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Ponderação e
Racionalidade. Revista de Direito Privado, n. 24. São Paulo,
2005, p. 340 e ss.
[17]
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. p. 112.

[18] ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos

Fundamentales. Madrid: Colegio de Registradores de la
Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004. p.40.
[19] Ana Paula de Barcellos, Ponderação, Racionalidade e
Atividade Jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 139
e 140, indica algumas constituições que fazem menção expressa à
proteção ao núcleo essencial. São elas: Constituição Portuguesa, art.
18; Constituição Espanhola, art. 53; Declaração de Direitos da
África do Sul (Bill of Rights), art. 36; Constituição do Timor Leste,
art.24 e Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, art.
52.
[20]
GUERRA FILHO, Willis Santiago Sobre Princípios
Constitucionais Gerais: Isonomia e Proporcionalidade. Revista
dos Tribunais, v. 719. São Paulo, 2002. p. 59

[21] ÁVILA, Humberto. Conteúdo, Limites e Intensidade dos

Controles de Razoabilidade, de Proporcionalidade e de
Excessividade das Leis. Revista de Direito Administrativo, n.
236. Rio de Janeiro, 2004. pp. 377-378
[22] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. pp. 287-288.
[23] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional de
Teoria da Constituição. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 419.
[24]
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação,
Racionalidade e Atividade Jurisdicional, Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. pp. 142-144.
[25] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional de
Teoria da Constituição. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 420.
[26] SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na
Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002., p.
113.

[27] BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação,

Racionalidade e Atividade Jurisdicional, Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 145.

[28] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos

Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. p. 291.
[29] Id., ibid. pp. 290-291.
[30]
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da
Proporcionalidade e Teoria do Direito. Revista Jurídica da
Universidade de Franca, v. 3, n. 4., 2000. p.197.

[31] Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa

Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal
de 1988. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed, 2006. p.
119.
[32] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. p. 158.
[33] BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação,
Racionalidade e Atividade Jurisdicional, Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 43-45.
[34]
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2.
ed. São Paulo: Landy, 2005. p. 38-40.

[35] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos

Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. p. 161.
[36] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2002. p. 167.
[37] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre
facticidade e validade, vol.1. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003. p. 315
[38] Id., ibid. p. 317

[39] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre

facticidade e validade, vol.1. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003. p. 321
[40] Id., ibid. p. 315
[41]
ALEXY, Robert. Tres Escritos Sobre los Derechos
Fundamentales y la Teoría de los Principios. Bogotá:
Universidad Externado de Colômbia, 2003. pp. 130-131

[42] ALEXY, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos

Fundamentales. Madrid: Colegio de Registradores de la
Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, 2004. p. 49
[43] ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 138
[44]
“G” representa peso (Gewicht, em alemão), enquanto “A”
serve para reforçar que esta variável se refere a peso abstrato.

[45] ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2007. pp.138-139
[46] Id., ibid. p.141.

[47] Id., ibid. p.143.

[48] Id., ibid. p.145.

[49] ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.146
[50]
Id., ibid. p.150
[51] ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.152
[52]
SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Ponderação de Princípios e
Racionalidade das Decisões Judiciais. Boletim Científico da
ESMUP, n.15. Brasília, 2005. p. 220.

[53] SCHUARTZ, Luis Fernando. Norma, Contingência e

Racionalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 218
[54] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Princípios, Regras e a
Fórmula de Ponderação de Alexy: um modelo funcional para a
argumentação jurídica? Revista de Direito Constitucional e
Internacional, n. 54. São Paulo, 2006. p. 96
[55] SCHUARTZ, Luis Fernando. Norma, Contingência e
Racionalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 193
[56]
SCHUARTZ, Luis Fernando. Norma, Contingência e
Racionalidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p.200-201
[57] Id., ibid. p.202
[58]
Id., ibid. p. 219
[59] Id., ibid. p. 183
[60]
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre
facticidade e validade, vol.1. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003. pp. 321-322

[61] Id., ibid. p. 322

[62] Id., ibid. p. 323

[63] HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre

facticidade e validade, vol.1. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003. pp.322-323
Autor
André Canuto de F. Lima

Analista Judiciário lotado no Supremo Tribunal

Federal

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LIMA, André Canuto de F.. O modelo de ponderação de Robert

Alexy. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19,
n. 4077, 30 ago. 2014. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/31437. Acesso em: 29 set. 2021.