Robert Alexy

Gênero norma;
Soluções para os conflitos entre normas.
1- QUEM É ALEXY?

Robert Alexy é um filósofo do direito. É alemão e leciona na

universidade de Kiel aos seus setenta e três anos.

2- Em quem Alexy se inspira?

°Ronald Dworkin

°Herbert Hart

°Hans Kelsen
3- Robert Alexy era positivista ou naturalista?

“Com isto é claramente visto em todos os sistemas legais onde há casos

duvidosa, em que a ponderação é relevante, é legalmente exigida e,
portanto, assim é a consideração de princípios. Isso significa que
todos os sistemas legais deste tipo, por razões legais, os princípios são
elementos necessários do sistema jurídico.” ( Alexy, 2004, p 79)
 4- O que é direito para Alexy?

“Podemos definir o direito como estrutura de um sistema

social que se baseia na generalização congruente de
expectativas normativas de comportamento” (ALEXY, 2004, p.
24)

5- Qual é a finalidade do direito para Alexy?

O que é o novo direito de Robert Alexy?
“Como apenas o direito positivo está certo, no campo de abertura o juiz
decidir em todos os casos duvidosos com base em orientações não jurídicas ou
extralegal. Esta medida é autorizada pelo direito positivo - de uma
basicamente igual à do legislador - criar um novo direito com base
diretrizes extralegais” (Alexy)
Como se daria esse novo direito?
Norma---> regra---> princípio x Dworkin
(...) não há diferença em afirmar que as regras como razões definitivas aplicam-se
à maneira do tudo-ou-nada e dizer que elas são necessariamente satisfeitas ou
não satisfeitas. A binariedade está presente nas duas formulações. (NEVES,
2013, p. 77).
Como solucionar conflito de regras?

°SUBSUNÇÃO

°CLÁUSULA DE EXCEÇÃO X DWORKIN

Como solucionar um conflito de princípios?

“ um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições”
(ALEXY; 2011; P. 93)
° Ponderação;

° Argumentação;

° Sopesamento;

constitucionalização do direito----colisões----ponderação +
argumentação = racionalidade, correção.

“ Quem efetua ponderações no direito pressupõe que as

normas, entre as quais é ponderado, têm estrutura de
princípios e quem classifica normas como princípios deve
chegar a ponderações. O litígio sobre a teoria dos
princípios é, com isso, essencialmente, um litígio sobre a
ponderação.” (ALEXY; 2007, P.64)
QUAL A FINALIDADE DA PONDERAÇÃO?

“Impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em

conflito de forma a evitar o sacrifício de uns em relação
aos outros” (CANOTILHO: 1999, P. 1152)

° Justiça

° Concordância prática
O que seria ponderação em abstrato e ponderação em
concreto?
A matemática de Robert Alexy:
“ o princípio p1 tem, em um caso concreto, um peso maior que o
princípio oposto p2, quando existem razões suficientes para que p1
preceda a p2, sob as condições C das em um caso concreto”
( ALEXY; 2002, P. 93)
FAMOSA: LEI DE COLISÃO!!!
(P1 P P2)
________
C
CRÍTICAS À PONDERAÇÃO.

No mesmo sentido, Habermas afirma que a ponderação retira a força normativa dos direitos
fundamentais, reduzindo-os ao plano de valores. Dessa forma, esses direitos perdem o sentido
deontológico de mandamento e passam a ter um sentido teleológico “daquilo que é atingível no
horizonte dos nossos desejos,No mesmo sentido, Jürgen Habermas assevera que a ponderação ocorre de
modo irrefletido, pois os juízes, no lugar de definirem qual atitude deve ser exigida num
determinado conflito, acabam decidindo de forma arbitrária sobre o equilíbrio existente entre os
bens ou sobre a relação existente entre valores. O autor afirma ainda, que os juízes formulam
decisões seguindo ordens de precedência e padrões consuetudinários (HABERMAS:1997, p.321-323). sob
circunstâncias dadas” (HABERMAS:1997, P.321)

No mesmo sentido, Habermas afirma que a ponderação retira a força normativa dos direitos
fundamentais, reduzindo-os ao plano de valores. Dessa forma, esses direitos perdem o sentido
deontológico de mandamento e passam a ter um sentido teleológico “daquilo que é atingível no
horizonte dos nossos desejos, sob circunstâncias dadas” (HABERMAS:1997, P.321)
“Tal procedimento não satisfaz as exigências, imperativas no Estado de Direito e nele efetivamente
satisfatíveis, a uma formação da decisão e representação da fundamentação, controlável em termos de
objetividade da ciência jurídica no quadro da concretização da constituição e do ordenamento
jurídico infraconstitucional. O teor material normativo de prescrições constitucionais é cumprido
muito mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito com a ajuda dos pontos de vista da
hermenêutica e metodicamente diferenciadores e estruturantes da análise do âmbito da norma e com
uma formulação substancialmente mais precisa dos elementos de concretização do processo prático de
geração do direito, a ser efetuada, do que com representações necessariamente formais de
ponderação, que conseqüentemente insinuam no fundo uma reserva de juízo em todas as normas
constitucionais, do que com categorias de valores, sistemas de valores e valoração, necessariamente
vagas e conducentes a insinuações ideológicas” (MULLER: 1999, P.36).
DEFESA DE ALEXY:

Dessa forma, Alexy conclui que quanto mais intervenções

ocorrem, mais fortes ficam os direitos fundamentais, como se
eles possuíssem um núcleo resistente. Com efeito, essa
situação serve para refutar a crítica de Habermas, fazendo
erigir a “viga mestra” que ele afirma faltar na ponderação
(ALEXY: 2003, p. 140).
 Alexy subdivide a proporcionalidade em três sub-elementos, a saber: adequação,

necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Tais regras se relacionam exatamente nesta

ordem.

A adequação está intimamente ligada à ideia do “ótimo de Pareto”, ou seja, verifica-se

quando uma posição pode ser melhorada sem prejuízo de outra.

Já a necessidade, exige que, entre dois meios igualmente adequados, seja escolhido aquele
menos prejudicial.

Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito preocupa-se, verdadeiramente, com a

ponderação.

Os dois primeiros consistem em possibilidades factuais; o último em possibilidade legal.

Questõezinhas
Em seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais , Robert Alexy afirma que é possível solucionar um conflito entre regras quando se
introduz uma cláusula de exceção em uma das regras, a fim de eliminar o conflito, ou quando ao menos uma das regras for
declarada inválida. Isso porque, segundo o autor, os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade jurídica, o que não é
graduável.

No que se refere à solução da colisão entre princípios, Alexy entende que:

A -um dos princípios deve ser declarado inválido em uma determinada condição

B -um dos princípios terá precedência em face do outro em determinadas condições.

C- deve ser introduzida uma cláusula de exceção em um dos princípios

D- existem princípios que sempre têm precedência em face de outros.

E -deve ser resolvida na dimensão da validade jurídica.

Reconhecida a força normativa do texto constitucional e aceita a sistematização proposta por
Robert Alexy, é correto afirmar que os direitos fundamentais previstos

a- têm natureza prestacional quando correspondem aos denominados direitos positivos.

B -têm natureza prestacional, desde que correspondentes aos denominados direitos fundamentais da segunda “dimensão”.

C-têm todos natureza prestacional, em suas diferentes “dimensões”.

D- têm natureza prestacional, desde que vinculados à proteção da liberdade e da saúde.

A questão aborda a diferenciação realizada por Robert Alexy, na obra “Teoria Geral dos Direitos Fundamentais" entre os
direitos de cunho positivo e aqueles de cunho negativo. Nesse sentido, segundo Alexy (2015, p. 223):

“A partir de um uso linguístico muito difundido, somente a liberdade jurídica seria caracterizada como "liberdade negativa". A
econômica seria, quando muito, classificada como liberdade positiva. A distinção corrente tem sua justificativa. Para que a
passe de uma situação de não-liberdade econômica para uma situação de liberdade econômica, ele tem que obter ou adquirir
algo. Se a transformação da situação de não-liberdade econômica em uma situação de liberdade econômica tiver que ocorrer
de uma forma juridicamente garantida pelo Estado, então, a ele pode ser concedido um direito a uma prestação em face do
Estado, ou seja, um direito a uma ação estatal positiva. Já para a criação de uma situação de liberdade jurídica é necessária, ao
contrário, apenas uma abstenção estatal, ou seja, uma ação negativa. Para a garantia da liberdade não é necessário um direito
a prestações, apenas um direito de defesa. É inegável que essa diferença tem grande importância".

Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais previstos têm natureza prestacional quando correspondem aos
denominados direitos positivos.

Gabarito do professor: letra a.

Em matéria de colisão de direitos fundamentais, a aplicação do princípio da proporcionalidade pressupõe, entre outros
elementos, que a restrição ao exercício de um direito fundamental somente ocorra se não houver outro meio menos
gravoso e igualmente eficiente para a solução da colisão. O elemento do princípio da proporcionalidade ao qual o texto se
refere é o da

a) necessidade.

b) adequação.

c) eficácia.

d) proporcionalidade em sentido estrito.

e) vedação do retrocesso