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PRINCIPIAIS DIFERENAS DA TEORIA DE RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY NA TCNICA DE PONDERAO Marcelly Gomes Dias de Lima Barreto Pamella

Thayanne de Freitas Pamella Suellen Queiroz A proposta nuclear do presente trabalho reside na anlise das diferenas entre a tcnica de ponderao proposta por Ronald Dworkin e por Robert Alexy. O estudo da ponderao de princpios como instrumento propulsor do equilbrio no mbito do ordenamento jurdico. O entendimento do processo de equilbrio normativo ser buscado a partir do estudo acerca dos sopesamentos proporcionados pelas cargas valorativas trazidas pelos princpios, enquadrando-os enquanto mandados de otimizao. Verifica-se tambm, o estudo da ponderao diante dos pressupostos da argumentao jurdica, analisando-se, principalmente, a coliso entre princpios jurdicos, partindo-se dos entendimentos acerca da construo de graus de dimenses, em que os princpios passaro por direcionamentos momentneos para a resoluo de conflitos. A PROPOSTA DE DWORKIN No presente estudo trataremos da concepo de Dworkin acerca da diferenciao entre regras e princpios. Para isso necessrio uma contextualizao da sua posio em face do positivismo, tendo em vista ser este o ponto de partida por meio do qual Dworkin estabelece os pontos decisivos entre regras e princpios. Antes disso, porm se far uma remisso viso que Dworkin possui do prprio ordenamento, no qual a Integridade exerce papel central, por meio da resposta correta, pois o autor parte do pressuposto que todo caso possui uma resposta correta (right answer), o que garanteIntegridade ao sistema jurdico. A noo de resposta correta como um modelo ou como um norte para a atividade do juiz, pois seria necessrio um trabalho sobre-humano para se chegar a ela. Para Dworkin a resposta correta tambm existe mesmo nos hard cases, ou seja, dever haver resposta correta nos casos nos quais as regras no

determinem uma nica resposta. Assim a nica resposta seria determinada pela coerncia do sistema jurdico, como bem demonstra Cezne: Pode se dizer que, para Dworkin, o sistema de princpios deve permitir que exista uma resposta correta tambm nos casos em que as regras no determinam uma nica resposta. Desta forma, a nica resposta correta seria aquela que melhor se justificar em termos de uma teoria substantiva, que tenha como elementos os princpios e as ponderaes de princpios que melhor correspondam Constituio, s regras do Direito e aos precedentes. Para Dworkin o positivismo um modelo para um sistema de regras e com base nessa concepo acerca dos positivistas que elabora seu conceito de princpios jurdicos. Nesse sentido afirma o prprio Dworkin: O positivismo, quero sustentar, um modelo de e para um sistema de regras, e sua noo central de um teste fundamental nico para o direito conduz-nos a perder a importante funo destes padres (princpios e diretrizes polticas) que no so regras. Assim para Dworkin os princpios so padres diferentes das regras e das polticas pblicas. Nessa linha Dworkin entende que 'poltica pblica' aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, geralmente uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade, j os princpios se ligam a uma outra questo do ponto de vista normativo, possuindo dimenso moral: chamo de princpio um padro que deve ser observado no porque ele avanar ou assegurar um estado econmico, poltico ou social altamente desejvel, mas porque ele uma exigncia de justia ou equidade ou de alguma outra dimenso da moralidade. Dworkin procura deixar claro as diferenas entre as regras e os princpios. A primeira diferena se liga ao ponto de aplicao das normas vez que a diferena entre princpios legais e regras jurdicas uma distino lgica. Assim esclarece que no mbito da aplicao pode ser enunciada uma das diferenas:

Ambos os tipos de padres apontam para decises particulares sobre obrigaes em circunstancias particulares, mas eles diferem em funo da direo que indicam. Regras so aplicveis em um modo de tudo-ou-nada. Se os fatos que uma regra enuncia ocorrem, ento a regra vlida, em cujo caso a resposta que proporciona deve ser aceita, ou ela no vlida, em cujo caso ela no contribui em nada para a deciso. E segue dizendo: Quando princpios concorrem entre si (a poltica de proteo dos consumidores de automvel concorrendo com princpio de liberdade de contratar, por exemplo), aquele a quem incumbe resolver o conflito deve tomar em considerao o peso relativo de ambos. No se pode ter aqui uma mensurao exata, e o juzo de que um princpio ou poltica particular mais importante que outra ser frequentemente uma deciso controversa. No obstante, um constituinte da noo de princpio que ele tenha essa dimenso, que seja relevante perguntar o quo importante ou qual peso ele possui. Para acentuar a diferena do peso, Dworkin afirma que regras no tem essa dimenso: Nesse sentido, uma regra jurdica pode ser mais importante do que outra porque ela possui um papel maior ou mais importante na regulao do comportamento. Mas no se pode dizer que uma regra mais importante que do que outra dentro do sistema de regras, de modo que, quando duas regras conflitassem, uma sobreporia a outra em virtude de seu maior peso. Apesar das diferenas acima elencadas o prprio Dworkin admite que em muitos casos a distino difcil de ser feita pode no haver sido estabelecido de que modo o padro deve operar, e este ponto pode ser um foco de controvrsia. Essas constataes de Dworkin deixam claro que as especificidades do caso concreto so fundamentais para a definio de que tipo de norma jurdica se est diante, em consequncia disso qual o comportamento na soluo do caso.

A PROPOSTA DE ROBERT ALEXY Trataremos a partir de agora da posio de Alexy em face da tcnica de ponderao. Alexy toma a diferenciao entre regras e princpios estabelecido por Dworkin como ponto de partida a partir do qual busca a racionalizao de uma teoria para os direitos fundamentais: A enunciao de regras e princpios realizada por Dworkin aceita por Alexy, que parte dessa teorizao e procura sofistic-la. O referido autor destaca a importncia da diferena entre normas do tipo regra, e normas do tipo princpio, considerando-a como um marco de uma teoria normativa dos direitos fundamentais, e um ponto de partida para responder pergunta acerca das possibilidades e limites da racionalidade no mbito dos direitos fundamentais. Para Alexy o ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so mandados de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. Essa diferena, Alexy tambm deixa claro ao definir que as regras como normas so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas. Assim afirma que: Se uma regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Para a soluo de um conflito entre regras deve ser introduzida em uma das regras, uma clusula de exceo que elimine o conflito, ou se

pelo menos uma das regras for declarada invlida. Desse modo h conflito quando duas regras que sejam aplicveis ao caso deem solues contrrias para o caso concreto e no seja possvel o estabelecimento de uma clusula de exceo, assim explica Alexy: No importa a forma como sejam fundamentados, no possvel que dois juzos concretos de dever-ser contraditrios entre si sejam vlidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequncias jurdicas concretas contraditrias entre si, e essa contradio no pode ser eliminada por meio da introduo de uma clusula de exceo, ento pelo menos uma das regras deve ser declarada invlida. Nesse ponto esclarece Alexy que ao contrrio do que ocorre com o conceito de validade social ou importncia da norma, o conceito de validade jurdica no graduvel. Ou uma norma vlida, ou no . Aqui h divergncia entre os posicionamentos de Alexy e Dworkin. Enquanto Dworkin entende que as clusulas so ao menos teoricamente enumerveis para Alexy nunca possvel ter certeza de que, em um novo caso, no ser necessria a introduo de uma nova clausula de exceo. J em termos de coliso de princpios Alexy deixa claro que o modo de soluo diverso. Se dois princpios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princpios ter de ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face de outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Impende salientar que a noo de Alexy sobre a precedncia condicionada se liga ao fato de considerar que diante do caso concreto os princpios possuem pesos diferentes e que aquele que tiver o maior peso deve prevalecer. Assim surge uma diferena decisiva vez que conflito entre regras ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre princpios - visto que s princpios vlidos podem colidir - ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso.

Como expresso da ideia de otimizao Alexy se utiliza da mxima da proporcionalidade, com a qual segundo ele, a teoria dos princpios se entrelaa fortemente. H assim uma conexo constitutiva pois a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. A mxima da proporcionalidade a reunio de trs sub mximas: a da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. E todos esses princpios expressam a idia de otimizao. Os direitos constitucionais enquanto princpios expressam a idia de otimizao. A diferenciao entre regras e princpios proposta por Alexy de que normas podem ser distinguidas em regras e princpios e que entre ambos no existe apenas uma diferena de grau, mas uma diferena qualitativa trs uma valorizao do princpio jurdico como realizador dos direitos fundamentais. Isso porque a mxima da proporcionalidade, expresso da otimizao, se configura como limitador as violaes aos direitos fundamentais. Nesse sentido a vvida lio de Bonavides: Ora, o princpio da proporcionalidade - e esta talvez a primeira de suas virtudes enquanto princpio que limita as limitaes aos direitos fundamentais - transforma, enfim, o legislador num funcionrio da Constituio, e estreita assim o espao de interveno ao rgo especificamente incumbido de fazer as leis. Justamente por conta desse papel de limitao e de proteo dos direitos fundamentais que se verifica a relevncia da proporcionalidade, pois em se tratando de princpio vivo, elstico, prestante, protege ele o cidado contra excessos do Estado e serve de escudo defesa dos direitos e liberdades constitucionais. Com a concepo de Dworkin percebe-se uma distino em bases estruturais, na qual resta demonstrado que a diferena entre regras e princpios se d especialmente no mbito da aplicao. H de se destacar que com as crticas ponderao baseadas na teoria de discurso uma resposta pode ser apresentada com base numa contextualizao da teoria de Alexy, no mbito de um conceito de Direito. Assim podemos concluir que, se analisada com base na proposio de criao de uma teoria procedimental, enquanto

forma que determina o contedo, elaborada por Alexy, a ponderao pode resistir boa parte das crticas, em especial quelas que afirmam existir na ponderao um estabelecimento de viso teleolgica da moral. Ainda pudemos constatar a pertinncia da teoria dos princpios como mandados de otimizao com um Estado de Direito com bases democrticas, no qual os princpios jogam papel central. Isso porque a ponderao, que expresso da otimizao em termos das possibilidades jurdicas, se configura em limite em face da ao estatal de restrio a direitos fundamentais e ainda decorre da estrutura dos direitos fundamentais enquanto princpios.