Referência Bibliográfica:

PRIETO SANCHIS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Capítulo 4 (El

juicio de ponderación, p. 175-216).
Breve Resumo do capítulo:

O capítulo é dividido em três tópicos: i) as antinomias e os conflitos constitucionais; ii)

juízo de ponderação; e iii) ponderação, discricionariedade e democracia.
No primeiro, discorre-se a respeito de que as antinomias existem quando, em um mesmo
sistema jurídico, se imputam consequências incompatíveis com as mesmas condições fáticas. Isso
é, quando com um mesmo comportamento, incidem duas normas, em que a primeira proíbe e a outra
ordena, por exemplo. Entende-se que isto ocorre como consequência natural da dinâmica dos
sistemas jurídicos, bem como em razão de certo déficit de racionalidade do legislador.
Os critérios tradicionais para resolver tais empasses são bem conhecidos, como a
hierarquia, cronologia, especialidade, dentre outras. Entretanto, em certos casos, a mera aplicação
destes critérios se mostra insuficiente para resolver o caso concreto. Nesse sentido, o autor apresenta
o caso da Espanha, em que na Lei da Coroa da Espanha está exposto que “prefere-se o homem à
mulher”, lei essa considerada especial quando comparada com o Mandato de Igualdade, no qual se
proíbe a discriminação por razão de sexo. Logo, a mera aplicação de especialidade não se mostraria
razoável para resolver o tema em questão.
Posteriormente, o autor apresenta a diferenciação entre antinomias
contingentes/externas e abstratas/internas. As antinomias internas/abstratas ocorrem quando os fatos
descritos pelas normas se sobrepõem contratualmente, de forma que ao aplicar uma delas, entrará
em conflito com a outra. Nesse sentido, pode-se destacar o caso de proibição de abortos e a
permissão de aborto terapêutico. Realizada a permissão em caráter excepcional, entra-se em conflito
com a regra geral de proibição, visto que os terapêuticos também fazem parte do gênero “abortos”.
Já nas antinomias contingentes/externas, não há existência prévia de contradição, mas
sim são verificadas em cada caso concreto e, somente quando verificadas é que podemos analisar
qual normativa deve prevalecer. Cita-se, a título exemplificativo, a obrigação de cumprir com um
compromisso e ajudar o próximo: se a pessoa, atrasada para realizar uma obrigação, se depara com
um acidente, ela deverá optar por prevalecer a obrigação de cumprir o compromisso ou ajudar o
próximo? Ou seja, são situações distintas entre si, mas que ao optar por zelar por uma, entra-se em
contradição com a outra. Entende-se, portanto, que estas antinomias ocorrem quando estamos diante
de direitos e deveres correlativos, incondicionais e categóricos.
Ainda, da mesma forma que ocorrem com os direitos, as antinomias podem acontecer
também em relação aos princípios. Nesse sentido, a Constituição prevê a igualdade, mas não dispõe
quando uma determinada circunstância fática pode ou deve ser tomada em consideração para operar
uma diferenciação normativa. Ou seja, cabe ao juiz se pronunciar sobre o critério de razoabilidade
ou irrazoabilidade da obra do legislador.
Já no segundo tópico, que versa sobre o juízo de ponderação, o autor inicia a reflexão
de que se chama ponderação o modo de resolver os conflitos entre princípios. Nesta, há a busca por
uma solução entre interesses conflitantes, entretanto, nem sempre tal solução será equilibrada. Isso
porque às vezes o sacrifício parcial de um dos interesses de mostra impossível, motivo pelo qual se
mostra necessário prevalecer um em detrimento de outro.
Destarte, o autor apresenta o entendimento firmado pelo Tribunal Constitucional no
sentido que, tratando-se de princípios que possuam a mesma hierarquia, deve ser utilizada a seguinte
premissa: quanto maior o grau de não satisfação ou afetação de um princípio, tão maior deve ser a
importância da satisfação do outro. Isto é, não se trata de prevalências, mas sim de pesar cada um
dos direitos e adequar a melhor solução ao caso concreto.
Outrossim, entende-se que a ponderação conduz a uma exigência de proporcionalidade,
que implica estabelecer uma ordem de preferência relativa ao caso concreto. Ou seja, cada caso deve
ser analisado de acordo com as suas particularidades, de modo que a conclusão da ponderação
realizada no caso “A”, não necessariamente será a mesma do caso “B”.
Declara o autor, inclusive, que a ponderação somente pode ser realizada através do órgão
judiciário, e nunca pelo legislador, eis que, caso coubesse às leis terem um caráter geral de
prevalência de um princípio em detrimento de outro, acabaríamos por ter leis que, indiretamente,
realizam uma hierarquia entre princípios que, na realidade, são igualitários.
No terceiro e último tópico, denominado “ponderação, discricionariedade e
democracia”, trata-se que a ponderação, uma vez que supõe uma certa dose de discricionaridade,
deve ser sempre bem fundamentada para justificar a prevalência de um princípio sobre outro.
Inclusive, não se pode chegar a qualquer solução através da ponderação, mas sim devem ser levadas
em conta todas as propriedades potencialmente relevantes.
Em seguida, o autor sustenta que a ponderação busca a norma adequada ao caso concreto
e, portanto, critica a visão de Habermas de que um princípio não pode ter mais ou menos peso e que,
assim, a utilização da ponderação seria um procedimento não racional e arbitrário.
 Outrossim, argumenta que a ponderação desempenha papel fundamental em relação à
democracia quando da análise de casos concretos, ao passo que a Justiça Ordinária utiliza como
parâmetro normativo não só a lei, mas principalmente a Constituição. Destarte, seguindo o
entendimento de Ferrajoli, declara que a concepção democrática deve garantir os direitos
fundamentais de todos os cidadãos, e não simplesmente a vontade da maioria – sendo que essa
garantia só pode ser operada através da instância jurisdicional.
Por fim, o autor declara que o juízo de ponderação pode ser considerado como uma peça
essencial do neoconstitucionalismo, que propõe um perfeccionismo do Estado de Direito, mas, ao
mesmo tempo, também incentiva o judicialismo.