UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE GRADUAO EM DIREITO






Julianne da Nbrega Vilela





RESENHA DE EXCERTOS DA OBRA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ROBERT ALEXY


















NATAL/RN
2014
JULIANNE DA NBREGA VILELA










RESENHA DE EXCERTOS DA OBRA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ROBERT ALEXY



Trabalho apresentado disciplina de Direitos Humanos
Fundamentais, ministrada pelo Professor Doutor Leonardo Martins,
do Departamento de Direito Pblico, da Universidade Federal do Rio
Grande do Norte, para fins avaliativos.









NATAL/RN
2014


I. Regras e Princpios
O autor se prope a fazer uma anlise da estrutura do direito fundamental, usando
diferenciaes teortico-estruturais, das quais a mais importante a distino entre normas e
princpios, que a base da teoria principiolgica. Ela, segundo Alexy, a chave para a
resoluo de problemas na dogmtica dos direitos fundamentais, uma vez que a teoria
principiolgica trataria tanto das restries como das colises de direitos fundamentais, alm
de tratar do papel desses direitos no ordenamento jurdico.
As normas de direitos fundamentais no raro so caracterizadas como princpios.
Com ainda mais frequncia, o carter principiolgico das normas de direitos fundamentais
sublinhado de maneira menos direta. Por outro lado, se faz referncia s normas de direitos
fundamentais como regras quando se afirma que a Constituio de v ser levada a srio como
lei.
1. Critrios Tradicionais para a Distino entre Regras e Princpios
Segundo o autor, regras e princpios esto reunidos no conceito de norma, uma vez
que ambos dizem o que fazer, ambos podem ser formulados por meio das expresses
denticas bsicas do dever, da permisso e da proibio. Portanto, distinguir uma da outra
distinguir duas espcies de normas.
Um dos critrios para se fazer essa distino o da generalidade, no qual princpios
so normas com grau de generalidade mais alto do que o das regras. Outros critrio so os da
determinabilidade dos casos de aplicao, a forma de seu surgimento, o carter explcito de
seu contedo axiolgico, a referncia ideia de direito ou a uma lei jurdica suprema e a sua
importncia para a ordem jurdica. Princpios e regras tambm so diferenciados com base no
fato de serem razes para regras ou serem eles mesmos regras, ou, ainda, no fato de serem
normas de argumentao ou normas de comportamento.
A partir desses critrios, nascem trs teses diversas sobre a distino em pauta.
Segundo a primeira delas, as tentativas de diferenciar as normas entre regras e princpios
seriam todas um fracasso, uma vez existirem tantas diversidades. Isso daria ensejo
possibilidade de se combinar os critrios da maneira desejada. Seria necessrio, portanto,
atentar para as diferenas e convergncias encontradas no interior da classe das normas ao
invs de se tentar dividir regras e princpios.
Para a segunda tese, , sim, possvel uma diviso entre normas e princpios, mas ela
seria somente de grau. J a terceira tese sustenta que as normas podem ser distinguidas entre
as duas categorias em anlise por existir entre eles uma diferena qualitativa.
2. Princpios como Mandamentos de Otimizao
Para o autor, princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, so mandamentos de
otimizao. A medida de sua satisfao depende no s das possibilidades fticas, mas
tambm das jurdicas, e estas so determinadas pelos princpios e regras colidentes.
J as regras so normas que so sempre ou satisfeitas ou no satisfeitas: se valem,
devem ser cumpridas da forma como se exige.
Portanto, regras e princpios se distinguem qualitativamente.
3. Colises entre Princpios e Conflitos entre Regras
Comum s colises entre princpios e aos conflitos entre regras o fato de que duas
normas, se isoladamente aplicadas, levariam a resultados jurdicos inconciliveis entre si.
exatamente nesses casos em que a distino entre princpios e regras se mostra mais clara.
3.1 O Conflito entre Regras
S se pode resolver tal conflito se pelo menos uma das regras for considerada invlida,
ou se for introduzida em uma delas uma clusula de exceo que elimine o conflito, ou seja,
uma espcie de ressalva em uma das regras em conflito para a outra poder valer nesse caso.
Quando se pensa na hiptese de resolver conflitos entre regras opostas declarando uma
delas invlida, mesmo assim no se diz qual delas ser tratada dessa forma. Esse problema
poder se resolver por meio de regras como lex posterior derrogat legi priori e lex specialis
derrogat legi generali, ou com uma anlise da importncia de cada regra em conflito.
3.2 A Coliso Entre Princpios
Em relao coliso de princpios opostos, um deles ter de ceder. Isso no significa
invalidar um ou outro, ou incluir uma ressalva em um deles, mas apenas se verificar a
precedncia de um em face do outro sob as condies do caso concreto. Conflitos entre regras
ocorrem na dimenso da validade, enquanto colises entre princpios visto que s princpios
vlidos podem colidir ocorrem na dimenso do peso.
3.2.1 A lei de coliso
Muitas vezes, os conflitos que se verificam so entre os deveres do Estado e os direitos
constitucionalmente garantidos aos particulares. Nesse caso, nenhum deles tm, por si s,
prioridade. O conflito deve ser resolvido pelo sopesamento dos interesses conflitantes, para se
descobrir qual deles tem o maior peso no caso concreto. Ou seja, sero examinadas sobre
quais condies um princpio prevalece sobre o outro, mtodo denominado de precedncia
condicionada.
Essa precedncia condicionada importante para a compreenso das colises entre
princpios e, consequentemente, para a teoria dos princpios. A principal questo, por
conseguinte, saber sob quais condies qual princpio deve prevalecer e qual deve ceder.
Se uma ao viola um direito fundamental, isso significa que, do ponto de vista dos
direitos fundamentais, ela proibida.
O resultado do sopesamento, ou seja, a verificao das condies em que determinado
princpio tem precedncia sobre o outro cria uma espcie de regra que expressa as
consequncias jurdicas do princpio precedente. Tal regra ser chamada lei de coliso.
Essa lei um dos fundamentos da teoria dos princpios aqui definida. Ela reflete a
natureza dos princpios como mandamentos de otimizao: em primeiro lugar, a inexistncia
de relao absoluta de precedncia e, em segundo lugar, sua referncia a aes e situaes que
no so quantificveis.
3.2.2 Resultados de sopesamentos como normas de direito fundamental atribudas
Como forma de esclarecer o assunto, o autor toma como exemplo o caso Lebach, no
qual estava em questo a situao em que a emissora de televiso ZDF planejava exibir um
documentrio chamado O Assassinato dos Soldados em Lebach.
Um dos condenados como cmplice nesse crime, que, na poca prevista para a
exibio do documentrio, estava perto de ser libertado da priso, entendia que a exibio do
programa prejudicaria sua ressocializao, ferindo seus direitos fundamentais. Dessa forma,
pode se perceber uma tenso entre a proteo da personalidade e a liberdade de informar por
meio da radiodifuso.
A constatao do Tribunal foi de que, sendo um noticirio repetido sobre um grave
crime, e que por isso no mais se revestia de interesse atual pela informao, a proteo da
personalidade teria precedncia sobre a liberdade de informar, significando, no caso em
questo, a proibio da veiculao da notcia.
Anteriormente foram designadas como normas de direitos fundamentais tanto as
estabelecidas diretamente pela Constituio quanto as normas atribudas. Uma norma de
direito fundamental atribuda uma norma para cuja atribuio possvel uma correta
fundamentao referida a direitos fundamentais. Mas ao mesmo tempo ela tambm uma
regra, qual se podem subsumir os elementos do caso concreto, como se fosse uma norma
positiva.
Portanto, como resultado de todo o sopesamento tido como necessrio do ponto de
vista dos direitos fundamentais, pode ser formulada uma norma de direito fundamental
atribuda, possuidora de uma estrutura de uma regra e qual o caso pode ser subsumido.
Nesse sentido, mesmo que todas as normas de direitos fundamentais diretamente
estabelecidas tivessem a estrutura de princpios, ainda assim haveria normas de direitos
fundamentais com a estrutura de princpios e normas de direitos fundamentais com estrutura
de regras.
4. O distinto carter prima facie das regras e dos princpios.
Importante caracterstica do que foi dito at agora o carter prima facie das regras e
dos princpios. Princpios exigem a realizao de algo da melhor forma possvel dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes, ou seja, eles no contm um mandamento
definitivo, somente prima facie.
J as regras exigem que seja feito exatamente aquilo o qual ordenam, e por isso tm
uma determinao da extenso de seu contedo no mbito das possibilidades jurdicas e
fticas.
Mas necessrio se construir um modelo diferenciado por causa da possibilidade de
se estabelecer uma clusula de exceo em uma regra quando da deciso de um caso. Se isso
ocorre, a regra perde, para deciso do caso, seu carter definitivo.
Melhor dizendo, as regras para as quais uma tal proibio no aplicvel perdem seu
carter definitivo estrito, mas apesar de adquirirem um carter prima facie, este muito
diferente daquele dos princpios. Um princpio cede lugar quando, em um determinado caso,
conferido um peso maior a um outro princpio antagnico. J a atribuio de excees regra
no a fazem ficar superada. necessrio a superao tambm daqueles princpios a
estabelecerem que as regras criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser
seguidas e que no se deve relativizar sem motivos uma prtica estabelecida. Tais devem ser
denominados princpios formais.
Mesmo diante de um fortalecimento de seu carter prima facie, os princpios no
obtm um carter prima facie como o das regras. O carter prima facie dos princpios pode
ser fortalecido por meio da introduo de uma carga argumentativa a favor de determinados
princpios ou de determinadas classes de princpios, e isso no iguala seu carter prima facie
ao das regras. Portanto, mesmo luz dos necessrios refinamentos acima apresentados, regras
e princpios continuam a ter um carter prima facie distinto.
5. Regras e princpios como razes
As reflexes feitas at agora demonstram que princpios so sempre razes prima
facie e regras so, se no houver o estabelecimento de alguma exceo, razes definitivas.
Esse entendimento de que normas so razes para aes defendido por Raz.
Aqui, ao contrrio, regras e princpios devem ser considerados como razes para
normas, o que nos leva a perceber que, se regras e princpios so razes para normas, eles so
tambm, indiretamente razes para aes.
Entre os critrios para diferenciao entre regras e princpios, j mencionados acima,
um deles classifica os princpios como razes para regras e somente para regras. Se esse
critrio fosse correto, princpios no poderiam servir como razes diretas para decises
concretas. Mas, a partir de uma anlise mais detalhada, essa concepo mostra-se incorreta.
Regras podem ser tambm razes para outras regras e princpios podem tambm ser razes
para decises concretas.
Mesmo com tudo isso, a caracterizao dos princpios como razes para regras indica
um ponto acertado por refletir o diferente carter das regras e dos princpios como razes para
juzos concretos de dever-ser. Se uma regra uma razo para um determinado juzo concreto
ento, ela uma razo definitiva. Se o juzo concreto de dever-ser tem como contedo a
definio de que algum tem determinado direito, ento, esse direito um direito definitivo.
Princpios so, ao contrrio, sempre razes prima facie.

Neste sentido, possvel afirmar que sempre que um principio for, em ltima anlise,
uma razo decisiva para um juzo concreto de dever-ser, ento, esse principio o fundamento
de uma regra, que representa uma razo definitiva para esse juzo concreto. Em si mesmos,
princpios nunca so razes definitivas.
6. Generalidades e princpios.
Princpios so normalmente gerais, uma vez ainda no estarem em relao com as
possibilidades dos mundos ftico e normativo. Quando passam a se relacionar com os limites
desses mundos, chega-se a um sistema diferenciado de regras.
Mas existem normas de alto grau de generalidade que no so princpios, ficando
claro, portanto, que o critrio da generalidade apenas relativamente correto.
Quanto s outras caractersticas dos princpios, a elas se chega facilmente. Enquanto
razes para regras de natureza so, muitas vezes, tcnicas demais, o contedo axiolgico dos
princpios mais facilmente afervel que o das regras: eles, que muitas vezes so as prprias
razes decisivas para inmeras regras, so fundamentalmente importantes para o ordenamento
jurdico.
7. Trs objees ao conceito de princpio.
A primeira de trs objees que podem ser aqui suscitadas sustenta que certas
colises entre princpios podem se resolvidas com a declarao de invalidade de um deles; a
segunda que existem princpios absolutos, que nunca podem ser colocados em uma relao de
preferncia em face de outros princpios; e a terceira que o conceito de princpio muito
amplo, e por isso, intil.
7.1 A invalidade dos princpios
Existem princpios que, se fossem criados em um determinado ordenamento jurdico,
seriam declarados invlidos assim que confrontados com outros j existentes. O que importa
aqui perceber dois tipos categoricamente distintos de contradio normativa em sentido
amplo. O primeiro diz respeito validade, enquanto o ocorre no interior do ordenamento
jurdico. Para colidirem, dois princpios precisam ser vlidos.
7.2 Princpios absolutos
Esses so princpios que nunca cedem em favor de outros. No entanto, fcil
argumentar contra a existncia de princpios absolutos em um ordenamento jurdico que
inclua direitos fundamentais. Princpios podem se referir a interesses coletivos ou a direitos
individuais, ento ou os princpios absolutos no so compatveis com direitos individuais, ou
os direitos individuais que sejam fundamentados pelos princpios absolutos no podem ser
garantidos a mais de um sujeito de direito.
7.3 A amplitude do conceito de princpio
Reafirmando a ideia, princpios podem ser referir tanto a direitos individuais quanto
a interesses coletivos. No caso Lebach, por exemplo, dois princpios so contrapostos: um
garante um direito prima facie proteo da personalidade, e outro um direito prima facie
liberdade de informao.
O conceito de princpio em Dworkin definido de forma mais restrita que essa, uma
vez que, segundo ele, princpios so somente aquelas normas que podem ser utilizadas como
razes para direitos individuais. Normas que se refiram a interesses coletivos so por ele
denominadas como polticas. As caractersticas lgicas comuns aos dois tipos de princpios
aos quais Dworkin faz referencia com seu conceito de princpio em sentido genrico
indicam a convenincia de um conceito amplo de princpio.
8. As teorias dos princpios e a mxima da proporcionalidade
A teoria dos princpios e a mxima da proporcionalidade se conectam de forma
muito estreita: a natureza dos princpios implica a mxima da proporcionalidade, e essa
implica aquela. Isso significa que a proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da
adequao, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento propriamente
dito) decorre logicamente da natureza dos princpios.
Como diz o autor: Princpios so mandamentos de otimizao em face das
possibilidades jurdicas e fticas. A mxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja,
exigncia de sopesamento, decorre da relativizao em face das possibilidades jurdicas.
Essa mxima decorre tambm do fato de princpios serem mandamentos de
otimizao em face das possibilidades jurdicas. J as mximas da necessidade e da
adequao decorrem da natureza dos princpios como mandamentos de otimizao em face
das possibilidades fticas.

II - Trs modelos
1. O modelo puro de princpios.
Com a ajuda da lei de coliso, pde ser definida, at agora, a conexo entre as
normas de direitos humanos enquanto princpios e as regras de direitos humanos que se
relacionam com a deciso.
Essas observaes sugerem um modelo simples de normas de direitos humanos,
segundo o qual elas so de duas espcies: princpios e regras. Princpios so as garantias
estabelecidas diretamente pelas disposies de direitos humanos, enquanto regras surgem da
fixao de relaes de precedncia como resultado de sopesamentos.
Segundo Eike von Hippel, as normas de direitos fundamentais so normas de
princpios que indicam que, na ordenao das relaes sociais e na soluo de conflitos, deve
ser conferido um peso especial a determinados interesses de liberdade. Este um modelo puro
de princpios, que, claro, no exclui uma anlise cuidadosa de cada situao e um justo
sopesamento de todos os interesses em jogo.
Mas vale salientar que compreender as normas de direitos fundamentais apenas como
regras ou apenas como princpios no suficiente. Um modelo adequado s obtido quando
s disposies de direitos humanos so atribudos tanto regras como princpios.
III -Teoria dos princpios e teoria dos valores
1. Princpio e valor
Princpios e valores esto intimamente relacionados por ser possvel se falar tanto de
uma coliso e de um sopesamento de valores quanto de uma coliso e um sopesamento de
princpios. Alm disso, a relao parte tambm de a realizao gradual dos princpios
equivaler realizao gradual dos valores.
1.1 Conceitos deontolgicos, axiolgicos e antropolgicos
H uma diferena importante entre valor e princpio, segundo a diviso feita por von
Wright. Os conceitos bsicos dividem-se em trs grupos, os deontolgicos, os axiolgicos e
os antropolgicos. O conceito dentico bsico o de dever ou dever ser. O conceito bsico no
mbito antropolgico o conceito de bom. J o do antropolgico o conceito de vontade,
interesse.
Com essa tripartio fica fcil perceber a diferena entre o conceito de princpio e o
conceito de valor: enquanto princpios so mandamentos de otimizao, pertencentes ao
mbito deontolgico, valores fazem parte do nvel axiolgico.
1.2 Sobre o conceito de valor
A comparao entre princpios e valores pode se basear em algumas caractersticas
estruturais gerais e elementares dos valores. Elas ficam visveis quando se observa uma
diferena fundamental na utilizao da expresso "valor": a entre uma coisa ter valor e algo
ser um valor.
1.2.1 Juzos classificatrios, comparativos e mtricos
Quem diz que algo tem valor expressa um juzo de valor, faz uma valorao. Esses
juzos de valor podem ser classificados em trs grupos: classificatrio, comparativo e mtrico.
O classificatrio expresso quando uma constituio determinada como boa ou ruim
( possvel afirmar se algo tem valor positivo, negativo ou neutro); o comparativo quando se
afirma que entre dois objetos, um tem mais valor do que o outro, ou ambos tm o mesmo
valor; e o mtrico utilizado quando aos objetos a serem valorados atribudo um nmero
que indica seu valor (valor de determinada magnitude).
1.2.2 Valores como critrios de valorao
Muitas coisas podem ser objeto de valorao, mas os critrios para essa valorao
podem colidir. Nesses casos, para se poder realizar a valorao global de determinado objeto,
necessrio se determinar a relao entre esses critrios.
Na j mencionada deciso de Spiegel os objetos da valorao so a liberdade de
imprensa e a segurana nacional. Se se parte somente do critrio da liberdade de imprensa, a
deciso pode ser considerada como boa; se se parte somente da segurana nacional, ela pode
ser classificada como ruim.
Isso acontece porque, por serem critrios de valorao, eles tm um valor distinto,
dependendo de qual dos critrios contrapostos a valorao toma como ponto de partida. No
so os objetos, mas os critrios de avaliao que devem ser designados como valor.
Em geral, valoraes baseiam-se em diversos critrios, entre os quais necessrio
sopesar, porque esses critrios competem entre si. A aplicao de critrios de valorao entre
os quais necessrio sopesar corresponde aplicao de princpios. Os que so aplicados
independente de sopesamentos so chamados de regras de valorao.
Das trs formas de juzos de valor, so os juzos comparativos que tm a maior
importncia para o direito constitucional. A relao entre eles e os critrios de valorao
conduz definio da relao entre princpio e valor.
Portanto, em uma situao que, segundo o criterio de valorao "liberdade de
imprensa", melhor que outra, ou a melhor de todas, melhor apenas prima facie. A deciso
acerca da situao definitivamente melhor obtida somente aps uma valorao global, na
qual todos os critrios vlidos de valorao sejam levados em considerao.
1.3 A diferena entre princpios e valores
A diferena entre princpios e valores reduzida, assim, a um ponto. Aquilo que, no
modelo de valores, prima facie o melhor, , no modelo de princpios, prima facie devido; e
aquilo que , no modelo 1.3 A diferena entre princpios e valores
A distino entre princpios e valores restringida, desta maneira, a um aspecto.
Aquilo que, no modelo de valores, prima facie o melhor, , no modelo de princpios, prima
facie devido; e aquilo que , no modelo de valores, definitivamente o melhor, , no modelo de
princpios, definitivamente devido. Princpios e valores diferenciam-se, portanto, apenas em
relao ao seu carter deontolgico, no primeiro caso, e axiolgico, no segundo.
Por isso, ambos os aspectos so muito importantes para que se d primazia ao modelo
de princpios.
2. Objees as teorias de princpios e valores
Pode-se dizer que j havia teorias valorativas dos direitos fundamentais poca da
Constituio de Weimar. Um dos mais importantes autores nesse aspecto foi Rudolf Smend.
Segundo sua conhecida formulao, o sentido substancial de um catlogo de direitos
fundamentais consiste na sua pretenso de normar uma srie substantiva com um certo grau
de unidade, isto , um sistema de valores ou de bens, um sistema cultural.
As oposies s teorias dos valores se classificam geralmente em trs grupos:
filosficas, metodolgicas e dogmticas.
2.1 objees filosficas
No que tange s objees filosficas, elas dirigem-se principalmente contra o conceito
de objetividade da teoria dos valores, sendo Max Scheler quem desenvolveu mais amplamente
a ideia de uma ordem objetiva de valores.
Para o autor, valores no somente valem ,eles possuem tambm um ser independente,
uma espcie de ser dos valores. Portanto, Scheler cr que valores podem ser qualificados
como fatos independentes da vida moral.
2.2 Objees metodolgicas
J as objees metodolgicas devem ser levadas mais a srio. Graas s suas
referncias a valores e a uma ordem de valores, o Tribunal Constitucional Federal criticado
por deixar de lado postulados de fundamentao racional. Atravs do recurso de valores
poderia ser justificado qualquer resultado.
O argumento metodolgico contra a teoria dos valores coloca-se contra duas
concepes: primeiramente, contra concepo de ordem de valores no sentido de ordem
hierarquizada de valores, e segundamente, contra o sopesamento.
2.2.1 A concepo de uma ordem hierarquizada de valores
Quando se menciona uma ordem hierarquizada de valores deve-se, primeiramente,
dizer que valores devero ser ordenados com base em tal hierarquia. Interessam aqui os
valores relevantes para uma deciso no mbito dos direitos fundamentais.
Eis que surge o primeiro problema: como deve ser delimitada a classe desses valores?
Mais complicado que o problema da identificao daquilo que deve ser ordenado so
ainda os problemas relacionados ordenao em si mesma, que pode ser de forma cardinal
(quando os valores so atribudos nmeros a partir de uma escala, os quais expressam sua
hierarquia ou peso) ou de forma ordinal (exige apenas que sejam estabelecidas relaes de
superioridade valorativa preferncia e de igualdade valorativa indiferena entre os
valores a serem ordenados.)
Percebe-se, ento, que inaceitvel uma ordenao abstrata de valores constitucionais,
no importando se cardinal ou ordinal.
Um exemplo uma situao como a do caso Lebach, em que dois valores (princpios)
possuem grande relevncia, o de proteo da personalidade e o da liberdade de informar por
meio da radiofuso.
Uma tal hierarquia abstrata no apenas entraria em contradio com a correta
constatao do Tribunal Constitucional Federal, conforme a qual nenhum dos dois valores
pode possuir pretenso a uma precedncia abstrata, ela teria tambm consequncias fatais.
Estaramos frente quilo que Carl Schmitt chamou de tirania dos valores.
Em casos que h igualdade hierrquica no se consegue resultado algum; j nos casos
de diferenas hierrquicas vale o que foi dito sobre o estabelecimento de uma hierarquia por
meio de escalas cardinais. Nestas escalas, esse tipo de resultado pode ser evitado se se
estabelece no apenas uma escala na hierarquia dos princpios, mas tambm uma escala com a
intensidade de sua realizao. As intensidades de realizaes devem ser multiplicadas pelo
valor abstrato dos princpios, sendo somado o produto de ambas as alternativas. No consitui
soluo, tambm, pois no deveras questionvel a possibilidade de atribuir valores aos
princpios. Tampouco no cabe o sistema de igualdade hierrquica.
De um modo geral, no possvel uma ordenao dos valores ou princpios capaz de
definir a deciso no mbito dos Direitos Humanos Fundamentais. A impossibilidade de uma
ordenao rgida no sugere a impossibilidade de uma ordenao flexvel e no diz nada que
se coloque contrariamente ao conceito de sopesamento. Ordenaes flexveis podem aparecer
de duas formas: primeiramente, por meio de preferncias prima facie em favor de um
determinado princpio ou valor e tambm por meio de um conjunto de decises concretas
sobre preferncias segundo decises do Tribunal Constitucional Federal. Todas estas esto
ligadas ao conceito de sopesamento.
2.2.2 A ideia do sopesamento.
Em tese, o sopesamento comearia onde terminaria o controle por meio de normas e
mtodos. Deste modo, ele abriria espao para o decisionismo e o subjetivismo dos juzes.
Contudo, essas teorias no procedem quando se considera o sopesamento um procedimento
irracional.
Nos dois modelos, o resultado um enunciado de preferncia condicionada. O
modelo fundamentado diferencia o processo psquico o qual acarreta na definio do
enunciado de preferncia e sua fundamentao. Tal diferenciao torna possvel relacionar o
postulado da racionalidade do sopesamento com o da fundamentao do enunciado de
preferncia e afirmar que um sopesamento racional uma vez que o enunciado possa ser
fundamentado de forma racional.
Conforme a lei de coliso, decorrem dos enunciados de preferncia condicionadas
regras que, diante de certas condies, conferem a consequncia jurdica do princpio
prevalente. Nesse caso, a fundamentao de enunciados de preferncias uma fundamentao
de regras relativamente concretas, que devem ser atribudas s disposies dos Direitos
Humanos Fundamentais. Para fundament-los, podem ser utilizados todos os argumentos
possveis na argumentao constitucional, exceto a possibilidade de argumentos semnticos.
Quando se afirma que Quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de
um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao do outro, expressa-se uma
lei que vale para todos os tipos de sopesamento de princpios e que pode ser chamada de Lei
do Sopesamento. De acordo com ela, a medida de no-satisfao ou de afetao de um
princpio depende do grau de importncia da satisfao do outro. A lei da coliso deixa claro
que no determinado em si mesmo ou de forma absoluta o peso dos princpios e que s
possvel falar em pesos relativos.
Aponta a lei do sopesamento, em primeiro lugar, para a importncia da concretizao
do princpio colidente e estabelece, em segundo lugar, um dever. Tal lei postulada como
uma regra, a qual prescreve a definio entre curvas de indiferena corretas. Estas ltimas
fazem com que fiquem claras as ideias que esto por trs da lei de sopesamento, entretanto,
no oferecem um procedimento decisrio definitivo.
Conforme a lei do sopesamento, a deciso sobre a correo desses sopesamentos
deve ser tomada tendo como base os graus de importncia da satisfao de um princpio e de
satisfao/no-satisfao (afetao/no-afetao) do outro. Mas esses conceitos so infensos a
uma metrificao que possa levar a um clculo de resultados intersubjetivamente inequvoco.
A lei do sopesamento no , contudo, despida de importncia. Ela diz o que importante no
sopesamento: de um lado, o grau ou a intensidade da no-satisfao ou da afetao de um
princpio, e do outro lado, o grau de relevncia da satisfao do outro princpio.
Desenpenham, pois, os valores, um papel no sopesamento. O sopesamento, portanto, tudo,
exceto um procedimento abstrato ou generalizante. Seu resultado um enunciado de
preferncias condicionadas, ao qual, segundo a lei de coliso, equivale uma regra de deciso
diferenciada. Tal modelo corresponde ao chamado princpio da concordncia prtica.
Contrape-se um princpio a outro e o resultado aquilo que est previsto na lei de coliso e
de sopesamento.
Desta forma, o modelo de sopesamento demonstrado permite, por um lado, a
concretizao das exigncias de considerao das relaes fticas e das regularidades
empricas e de uma detalhada dogmtica dos direitos fundamentais especficos; por outro
lado, ele foge das dificuldades acerca da ideia de anlise da esfera da norma. O modelo de
sopesamento com base na teoria dos princpios, na medida em que ele vincula a estrutura
formal do sopesamento a uma teoria da argumentao jurdica que inclui uma teoria da
argumentao prtica geral.
2.3 Objees dogmticas.
No aspecto dogmtico, uma primeira objeo defende que uma teoria valorativa dos
Direitos Fundamentais conduziria a um suposto aniquilamento da liberdade constitucional em
sentido liberal. A presente teoria s seria procedente caso se considerasse liberdade e valor
como coisas antagnicas, o que elas no so, uma vez que a liberdade jurdica um valor
como outros, que consiste na faculdade jurdica de fazer e deixar de fazer o que se pretende.
Ela restringida por toda norma proibitiva ou mandatria. O prprio princpio da liberdade
jurdica solicita uma situao de disciplina jurdica em que se ordena e se probe o mnimo
possvel. Surge ento uma polmica quando se trata de decidir o que e quando se deve ordenar
e proibir. Essa uma polmica acerca do grau timo de consumao do princpio da liberdade
jurdica em face de princpios colidentes. A teoria dos princpios ou dos valores relaciona-se,
portanto, de forma neutra com a liberdade jurdica.
Cria-se, ento, a partir da interpretao das normas de Direitos Fundamentais como
princpios, a possibilidade de que os mais dspares resultados de sopesamento sejam tidos
como constitucionalmente obrigatrios. Tal objeo relaciona dois aspectos: o primeiro
coloca que uma teoria dos princpios no considera a vinculao Constituio; o segundo,
que uma teoria como esta conduziria a um alvedrio interpretativo e, consequentemente, a uma
insegurana constitucional. Contudo, ambas as objees podem ser desconsideradas ao
analisarmos as j vigentes teorias e suas reais eficcias.


Referncias


ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros Editores, 2011.