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AS SEIS HIPTESES DE QUE FALA LENIO STRECK EM SUA TEORIA DA

DECISO:
Em Jurisdio constitucional e deciso jurdica (quarta edio, Revista dos Tribunais,
2015), afirmo que o Poder Judicirio somente pode deixar de aplicar uma lei ou
dispositivo de lei em seis hipteses:
a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixar de aplic-la
(controle difuso de constitucionalidade stricto sensu) ou a declarar inconstitucional
mediante controle concentrado; as especificidades podem ser encontradas nos
respectivos desdobramentos da presente;
b) quando for o caso de aplicao dos critrios de resoluo de antinomias. Nesse caso,
h que se ter cuidado com a questo constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que
derroga a lex anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias deixam de
ser relevantes;
c) quando aplicar a interpretao conforme a Constituio (verfassungskonforme
Auslegung), ocasio em que se torna necessria uma adio de sentido ao artigo de lei
para que haja plena conformidade da norma Constituio. Nesse caso, o texto de lei
(entendido na sua literalidade) permanecer intacto. O que muda o seu sentido,
alterado por intermdio de interpretao que o torne adequado constituio. Trabalhase, nesse ponto, com a relao texto-norma. Como poder ser visto amide mais
adiante, a interpretao conforme, a nulidade parcial sem reduo de texto e as demais
sentenas interpretativas so importantes elementos para confirmar a fora normativa da
Constituio. So sentenas interpretativas e perfeitamente legtimas, quando proferidas
sob o imprio de uma adequada teoria da deciso;
d) quando aplicar a nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklarung ohne
Normtextreduzierung), pela qual permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada
apenas a sua incidncia, ou seja, ocorre a expressa excluso, por inconstitucionalidade,
de determinada(s) hiptese(s) de aplicao (Anwendungsfalle) do programa normativo
sem que se produza alterao expressa do texto legal. Assim, enquanto, na interpretao
conforme, h uma adio de sentido, na nulidade parcial sem reduo de texto ocorre
uma abduo de sentido (conforme item especfico no captulo em que discuto esses
mecanismos de aplicao do direito);

e) quando for o caso de declarao de inconstitucionalidade com reduo de texto,


ocasio em que a excluso de uma palavra conduz manuteno da constitucionalidade
do dispositivo;
f) quando e isso absolutamente corriqueiro e comum for o caso de deixar de
aplicar uma regra em face de um princpio, entendidos estes no como standards
retricos ou enunciados performativos. Claro que isso somente tem sentido fora de
qualquer pamprincipiologismo. atravs da aplicao principiolgica que ser possvel
a no aplicao da regra a determinado caso (a aplicao principiolgica sempre
ocorrer, j que no h regra sem princpio e o princpio s existe a partir de uma regra
pensemos, por exemplo, na regra do furto, que suspensa em casos de
insignificncia).
Tal circunstncia, por bvio, acarretar um compromisso da comunidade jurdica, na
medida em que, a partir de uma exceo, casos similares exigiro mas exigiro mesmo
aplicao similar, graas integridade e coerncia. Trata-se de entender os
princpios em seu carter deontolgico e no meramente teleolgico. Como uma regra
s existe no sentido da applicatio hermenutica a partir de um princpio que lhe
densifica o contedo, a regra s persiste, naquele caso concreto, se no estiver
incompatvel com um ou mais princpios. A regra permanece vigente e vlida; s deixa
de ser aplicada naquele caso concreto. Se a regra , em definitivo, inconstitucional,
ento se aplica a hiptese 1. Por outro lado, h que ser claro que um princpio s adquire
existncia hermenutica por intermdio de uma regra. Logo, dessa diferena
ontolgica (ontologische Differenz) que se extrai o sentido para a resoluo do caso
concreto.