UNIDADE 02

HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

INTERPRETAÇÃO DE LACUNAS
Marcus Vinícius de Freitas Teixeira Leite

OLÁ!
Você está na unidade Interpretação de lacunas. Conheça aqui algumas
questões de extrema relevância para a hermenêutica jurídica e para o direito
como um todo. Iniciaremos analisando as antinomias e lacunas no
ordenamento jurídico, bem como a analogia e outros fatores igualmente
interessantes. Posteriormente, seguiremos com a hermenêutica e a jurisdição
constitucional, para compreender as noções mais importantes sobre esse tema
especificamente.

Bons estudos!

1. Integração e aplicação do direito perante antinomias

e lacunas
Primeiramente, será apresentada aqui a classificação das antinomias e os
critérios de resolução. Em seguida, serão analisadas as classificações das
lacunas no direito e, por fim, serão exploradas questões concernentes à
analogia, aos princípios gerais do direito, à equidade, aos costumes e aos fins
sociais na hermenêutica jurídica.

1.1 Classificação das antinomias e critérios de resolução

Os ordenamentos jurídicos, via de regra, são bastante complexos, já que lidam
com uma realidade ainda mais complexa e dinâmica, de modo que as normas
dificilmente conseguem acompanhar as mudanças sociais e, por isso,
frequentemente nos deparamos com problemas nesse âmbito.

Nesse sentido, de acordo com Cardoso (2012, p. 691), antinomias são entendidas
como um conflito entre normas incompatíveis de um mesmo ordenamento
jurídico, inseridas em um igual âmbito de validade temporal, pessoal, material e
espacial. Trata-se, então, segundo Soares (2019), de um problema de coerência
do ordenamento jurídico, ocorrido quando há uma contradição entre duas
normas, como, por exemplo, casos em que diferentes normas proíbem e
permitem uma mesma conduta, gerando uma situação de contraposição entre
essas normas.

Há várias formas de classificar essas antinomias, de acordo com diferentes

teóricos. Batista (1998) classifica as antinomias no ordenamento jurídico
emquatro tipos, separando-as, primeiramente, entre reais e aparentes. As reais
são aquelas que ocorrem, conforme afirma Batista (1997, p. 28),

quando não se dispõe de regras para solucionar as colisões de normas ou princípios ou,
embora as regras existam, são encontradiças.

As aparentes, por sua vez, são aquelas em que a solução se encontra nas próprias
normas. Por isso, não chegam a ser classificadas como antinomias de fato, mas
como falsas antinomias.

Em segundo lugar, o autor subcategoria as antinomias entre próprias e

impróprias. As próprias são aquelas que surgem por motivos formais, enquanto
as impróprias decorrem do conteúdo da norma. Nessa subclassificação, há ainda
três subdivisões relevantes para o estudo proposto. A primeira delas é a
antinomia relativa a princípio, que é definida por Batista (1998, pp. 28-29) como
oconflito de valores protegidos igualmente em um mesmo ordenamento.

Em seguida, há antinomias ditas de valoração, existentes quando, por exemplo,

um crime mais leve possui uma pena mais grave do que um crime considerado
de menor gravidade. E, por fim, há antinomias teleológicas, que são definidas
por Batista (1998, pp. 28-29) como aquelas em que há incompatibilidade
entre os fins preconizados por uma norma e o meio prescrito por outro para obtenção
daqueles desideratos, de maneira que a aplicação de uma regra obsta a aplicação de outra.

É importante destacar, porém, que Bobbio (1995, p. 90-91), entre outros autores,
não considera que essas antinomias de princípios, de avaliação e teleológica
sejam realmente antinomias. Isso se deve ao fato de que o autor entende que o
conflito em questão não se dá entre diferentes normas.

Batista (1998, p. 29) classifica, em terceiro lugar, as antinomias quanto ao

âmbito. Nesse caso, as antinomias podem se dar a partir de

1. conflitos entre normas e disposições de um mesmo ramo do direito, ou

mais de um ramo;
2. conflitos entre normas de direito internacional;
3. conflitos entre normas internacionais com as de direito interno, ou apenas
entre normas do próprio direito interno.
E, em quarto lugar, sendo essa uma classificação bastante utilizada, se encontram
as antinomias total-total, parcial-parcial e total-parcial, que são definidas por
Cardoso (2012, p. 619) como se as duas normas incompatíveis têm igual âmbito de
validade, a antinomia é denominada total-total: em nenhum caso uma das duas normas pode
ser aplicada sem entrar em conflito com a outra; em segundo lugar, a antinomia ocorre se as
duas normas incompatíveis têm âmbito de validade em parte igual e em parte diferente, a
antinomia subsiste apenas para a parte comum, e pode chamar-se parcial-parcial; e, por
último, se, de duas normas incompatíveis, uma tem um âmbito de validade igual ao da outra,
porém mais restrito, ou, em outras palavras, se o âmbito de validade é, na íntegra, igual a
uma parte do da outra, a antinomia é total por parte da primeira norma com respeito à
segunda, e somente parcial por parte da segunda com respeito à primeira, e pode chamar
total-parcial.

Assim, pode-se observar, a seguir, um quadro ilustrativo que apresenta a

classificação geral das antinomias.

#PraCegoVer: a imagem mostra um esquema hierárquico organizacional

contendo a classificação geral das antinomias tal qual foram descritas no texto.

Como se vê, independentemente da classificação que se possa aplicar às

antinomias, trata-se de problemas de conflitos normativos no ordenamento
jurídico, que ocorrem por diversos fatores. Assim, é preciso pensar também as
 formas de resolução dessas antinomias, a fim de garantir uma aplicação mais
coerente possível do direito, mesmo nos casos complexos em que há conflitos
entre normas.

Nesse sentido, diante de um conflito entre duas normas, certamente

alguma delas irá prevalecer para aplicação ao caso concreto. A questão que se
coloca, então, é como escolher qual deve ser a norma a prevalecer. Bobbio (1995)
cita três regras principais para resolução de antinomias. A primeira delas se dá
através do critério cronológico, isto é, segundo Bobbio (1995, p. 92-93), entre duas
normas incompatíveis, prevalece a posterior: lex posterior derogat priori.

Para o autor, essa regra justifica-se de maneira muito evidente ao pensar nos
absurdos que poderiam ser gerados se houvesse a prevalência de uma norma
precedente, considerando que a norma posterior provavelmente surgiu em razão
de uma nova situação fática possivelmente mais próxima à realidade que se está
regulando.

A segunda regra diz respeito ao critério hierárquico, que, por sua vez, de
acordo com Bobbio (1995, p. 93),

é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior:
lex suprior derogat inferiori. Não temos dificuldade em compreender a razão desse critério
depois que vimos (...) que as normas de um ordenamento são colocadas em planos
diferentes: são colocadas em ordem hierárquica. Uma das consequências da hierarquia
normativa é justamente esta: as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as
inferiores não podem revogar as superiores. A inferioridade de uma norma em relação a
outra consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se manifesta
justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que esteja em oposição à
regulamentação de uma norma hierarquicamente superior.

Por fim, a terceira regra se refere ao critério da especialidade, que consiste na

prevalência, a partir de um conflito entre uma norma especial e uma norma geral,
da primeira: lex specialis derogat generali. Para Bobbio (1995, p. 95-96),

a passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo genus) para uma regra
derrogatória menos extensa (que abrange uma species do genus) corresponde a uma
exigência fundamental de justiça.

Inclusive, essa especialização das normas representa, de certa forma, a

compreensão, por parte do legislador, da diferenciação existente entre categorias
de todo o tipo na sociedade, de modo que, segundo Bobbio (1995, p. 95-96)
bloquear a lei especial frente à geral significaria paralisar o desenvolvimento do
ordenamento.

É importante ressaltar, ainda, que esses critérios de resolução servem

quando o conflito se dá entre normas que não sejam contemporâneas, mas que
sejam do mesmo nível e ambas gerais. Entretanto, frequentemente, os conflitos
acontecem justamente de modo que esses critérios não se mostrem capazes de
solucionar o problema. Isso, portanto, ilustra a complexidade que as antinomias
podem representar para o direito, sendo que, de acordo com Bobbio (1995, p. 97-
103), para o caso desses conflitos insolúveis, talvez o deslinde do problema se dê
pela atuação mais ativa do juiz, por exemplo.

1.2 Classificação das lacunas

Além da coerência do ordenamento jurídico, que abrange o estudo das
antinomias, há também outro importante aspecto do ordenamento: a
completude. Por completude, compreende-se, conforme Bobbio (1995, p. 115), a
propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso.
Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente ‘lacuna’ (num dos sentidos do termo
‘lacuna’), ‘completude’ significa ‘falta de lacunas’. Em outras palavras, um ordenamento é
completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se
lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do
sistema.

Nesse sentido, Bobbio (1995, p. 117) afirma que, enquanto a coerência diz
respeito a um excesso de normas que acabam entrando em contradição a
respeito de uma dada situação, o problema das lacunas relaciona-se com a falta
de norma para regular determinados fatos. Trata-se, de acordo com Soares
(2019), de vazios e imperfeições que comprometem a almejada completude do
ordenamento jurídico.

Como aponta Bobbio (1995, p. 118-119), essa completude é importante

para os sistemas jurídicos nos quais todas as contradições que se apresentem ao
juiz devam ser julgadas tomando como base uma norma do sistema. O chamado
dogma da completude é predominante nos sistemas jurídicos de origem
romana.

O autor ainda faz menção a duas teorias acerca das lacunas no

ordenamento jurídico. A primeira delas é a do espaço jurídico vazio, segundo a
qual Bobbio (1995., p. 129), simplificadamente, afirma que um caso ou está regulado
pelo Direito, e então é um caso jurídico ou juridicamente relevante, ou não está regulado pelo
Direito, e então pertence àquela esfera de livre desenvolvimento da atividade
humana, que é a esfera do juridicamente irrelevante. Não há lugar para a lacuna do Direito.
Ou seja, segundo essa perspectiva, não há lacuna no ordenamento, pois se não
há norma regulando determinada situação, ela não diz respeito ao direito, de
modo que uma norma particular inclusiva solucionaria o problema de uma não
regulação.

Diferentemente, a teoria da norma geral exclusiva, segundo Bobbio (1995, p.

132-133), sustenta que não há lacunas pela razão inversa, isto é, pelo fato de que o Direito
nunca falta. Em outras palavras, Bobbio (1995, p. 132-133) afirma que essa
perspectiva consiste na defesa de que uma norma que regula um comportamento não
só limita a regulamentação, e portanto, as consequências jurídicas que desta regulamentação
derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação
todos os outros comportamentos. Assim, ao regular uma situação, a norma está
automaticamente deixando de regular as outras, de modo que também não
haveria lacuna, mas apenas a exclusão da regulação a partir da regulação de
outros fatos. Bobbio (1995, p. 137-139), porém, conclui que não só nos parece
impossível excluir as lacunas, em contraste com a teoria da norma geral exclusiva, mas ficou
mais claro o conceito de lacuna: a lacuna se verifica não mais por falta de uma norma
expressa pela regulamentação de um determinado caso, mas pela falta de um critério para a
escolha de qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada. (...) devemos
concluir que um ordenamento jurídico, apesar da norma geral exclusiva, pode ser incompleto.
E pode ser incompleto porque entre a norma particular inclusiva e a geral exclusiva introduz-
se normalmente a norma geral inclusiva, que estabelece uma zona intermediária entre o
regulamentado e o não regulamentado, em direção à qual tende a penetrar o ordenamento
jurídico, de forma quase sempre indeterminada e indeterminável. Assim, ao entender que
o ordenamento pode ser incompleto e, portanto, possuir lacunas, o autor traça
quais seriam as classificações de lacunas do ordenamento jurídico. O primeiro
tipo de lacuna que vale ser destaca é a lacuna ideológica (ou imprópria). Nesse
caso, conforme Bobbio (1995, p. 139-140), há não exatamente a falta de uma
solução, mas sim a falta de uma solução considerada satisfatória, isto é, não a
falta de uma norma, mas a falta de uma norma justa.

Nesse sentido, o problema se coloca, de acordo com Bobbio (1995, p. 140-

141), a partir de uma norma que se desejaria que existisse, mas que não existe. Uma vez
que essas lacunas derivam não da consideração do ordenamento jurídico como ele é, mas
da comparação entre ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser. Para o autor, o
problema das lacunas somente tem sentido porque comparamos o ordenamento
jurídico real com o ordenamento jurídico ideal. De fato, quando se percebe uma
lacuna, uma falta, isso geralmente se origina a partir de uma situação fática não
prevista pelo legislador e pelas leis, mas que, diante da realidade, mostra-se que
deveria (idealmente) ser regulada.
 Há, ainda, as lacunas reais (ou próprias). Essas encontram-se dentro do
próprio ordenamento jurídico, tal qual ele é. Para Bobbio (1995, p. 143), temos a
lacuna própria somente onde, ao lado da norma geral exclusiva, existe também a norma geral
inclusiva, e o caso não-regulamentado pode ser encaixado tanto numa como na outra.
Outras correntes elaboram diferentes classificações acerca das lacunas. Soares
(2019) faz menção às lacunas normativas, fáticas e valorativas. As lacunas
normativas são aquelas em que não há norma que regule expressamente
determinado tipo de situação. Por sua vez, as lacunas fáticas consistem no não
cumprimento da norma por parte das pessoas em geral, gerando o que o autor
chama de revolta dos fatos contra o sistema jurídico. Por fim, as lacunas
valorativas se dão quando a norma não é valorada como justa, de modo a estar
em desconformidade com os valores socialmente aceitos.

Bobbio (1995) também faz outras classificações interessantes ao estudo

proposto. Para o autor, há as lacunas subjetivas, que dependem de algum
motivo imputável ao legislador, e as objetivas, que são decorrentes de mudanças
nas relações sociais. Dentre as subjetivas, há as voluntárias, em que,
propositalmente, o legislador deixou a regulação mais em aberto, e as
involuntárias, decorrentes de um descuido por parte do legislador. Segundo a
concepção de Bobbio (1995, p. 144-145), porém, as voluntárias não seriam
exatamente uma lacuna, já que o legislador optou por delegar a regulação de
determinada situação ao arbítrio do juiz.

Assim, pode-se observar, a seguir, um quadro ilustrativo que apresenta a

classificação geral das lacunas.
#PraCegoVer: a imagem mostra um esquema hierárquico organizacional
contendo a classificação geral das lacunas tal qual foram descritas no texto. Como
visto, então, o problema das lacunas no ordenamento jurídico pode ser estudado
por diferentes perspectivas. De toda forma, fica evidente a complexidade do
ordenamento e do direito em si, na medida em que a regulação da vida social é
uma tarefa extremamente difícil e sempre suscetível a esse tipo de fenômeno.

A 1.3 Analogia, princípios gerais do direito, equidade, costumes e fins

sociais
Diante do problema das lacunas no ordenamento jurídico, existem algumas
formas de se buscar soluções que reduzam as brechas e conflitos que podem ser
gerados por tais lacunas, chamadas de formas de integração do ordenamento
jurídico.

Primeiramente, tem-se a analogia, que consiste basicamente, segundo

Bobbio (1995, p. 151), em um procedimento pelo qual se atribui a um caso não
regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. (...) A analogia
é certamente o mais típico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de um
determinado sistema normativo: é o procedimento mediante o qual se explica a assim
chamada tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se além dos casos
expressamente regulados. Nesse sentido, trata-se de um recurso utilizado na
ausência de uma legislação para determinado caso concreto, mas cuja
 comparação se dê a partir de razões jurídicas análogas, ou seja, com
semelhanças relevantes entre o caso regulado e aquele que se apresenta no
momento. Entretanto, Iamundo (2017) ressalta que a analogia deve ser utilizada
com cuidado, pois pode ocasionar problemas se aplicada equivocadamente.

Os problemas na aplicação da analogia geralmente decorrem da falta de

similitude entre as situações. Assim, ignoram-se diferenças particulares
relevantes e aplica-se a analogia apenas em razão de uma semelhança geral.
Nesse caso, segundo o autor, haveria uma espécie de semelhança enganadora,
originada em regra por uma diferença fática ou por uma diferença valorativa,
já que a analogia deve ser encarada também como um processo axiológico e
teleológico.

Bobbio (1995, p. 155), entretanto, aponta que a analogia difere da interpretação

extensiva, na medida em que a primeira acaba por originar uma nova norma
jurídica a partir do reconhecimento de semelhanças importantes entre as duas
situações comparadas, enquanto a segunda diz respeito à extensão de uma
norma já existente para casos inicialmente não previstos por ela.

Além disso, os princípios gerais do direito também possuem importância

para se pensar no problema das lacunas. Para Bobbio (1995, p. 158),

[o]s princípios gerais são apenas (...) normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as
normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os
juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são
normas como todas as outras. Para Soares (2019), os princípios gerais podem ser
considerados diretrizes éticas, implícitas ou expressas na legislação, que indicam
a realização das finalidades e dos valores principais da ordem jurídica. Assim,
potencializa-se as tomadas de decisão mais justas nas hipóteses de lacunas,
sobretudo as ditas valorativas.

Em geral, os princípios implícitos na norma/ordenamento, tais como a boa-

fé, a moralidade, a igualdade, dentre tantos outros, embora tenham um caráter
mais genérico e abstrato, podem ter muita utilidade para a resolução de casos
complexos em que as normas propriamente ditas não regulam de maneira
precisa a situação, de modo que, aliados a outras normas, esses princípios podem
dar direção à solução da controvérsia.

Tem-se como forma de integração do ordenamento, também, a equidade. Dito

de maneira simples, conforme Soares (2019), a equidade consiste em uma
aplicação prudente, por parte do legislador, do próprio sentimento de justiça, ao
se deparar com casos de difícil solução e cuja regulação é deficitária
normativamente.
Nesse sentido, França (2009, p. 55-56) considera que existem cinco requisitos da
equidade como forma de integração do ordenamento jurídico, a saber:

1. “a despeito da existência de casos de autorização expressa em lei,

concernente ao uso da equidade, essa autorização não é indispensável,
uma vez que não apenas pode ser implícita, como ainda o recurso a ela
decorre do sistema e do direito natural”
2. a equidade supõe a inexistência de texto claro e inflexível sobre a matéria;
3. mesmo que haja determinação legal expressa a respeito do objeto, “a
equidade tem lugar, se este for defeituoso ou obscuro, ou, simplesmente,
demasiado geral para abarcar o caso concreto”
4. observada a omissão, defeito ou significativa generalidade da lei, deve-se
apelar para as formas complementares de expressão do direito antes da
criação da norma equitativa;
5. tal construção da norma de equidade não pode ser sentimental ou
arbitrária, mas sim fruto de uma elaboração científica, em coerência “com
o espírito que rege o sistema e especialmente com os princípios que
informam o instituto objeto da decisão

Assim, Bobbio (1995, p. 149) entende que os juízos de equidade constituem um

poder criativo do juiz. Tais juízos formariam, então, uma espécie de direito
judiciário, em que o juiz poderia decidir o caso em que há uma lacuna como se
ele mesmo fosse o legislador.

É necessário ressaltar, ainda, que o artigo quarto da Lei de introdução ao código

civil dispõe que [q]uando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Assim, o próprio ordenamento jurídico brasileiro já prevê a possibilidade desse

poder criativo do juiz com base na analogia, nos princípios gerais de direito e nos
costumes.

Dessa forma, no que tange aos costumes, Bobbio (1995, p. 149) considera
que se trata de uma fonte subsidiária da lei, com função integradora. Para ele há
duas formas de aplicação do costume nos casos de lacuna, a ampla e a restrita,
sendo que [a] aplicação ampla tem lugar quando o costume é relacionado com uma norma
deste gênero: ‘O costume tem vigência em todas as matérias não-reguladas pela Lei’. A
aplicação restrita ocorre quando a relação está contida em uma norma deste gênero: ‘O
costume tem vigência somente nos casos em que é expressamente citado pela Lei’. Por fim,
o artigo quinto da mesma lei propugna que, [n]a aplicação
da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Nesse sentido, de acordo com Barros Monteiro (apud FRANÇA, 2009, p. 33), é
possível afirmar, então, que os fins sociais são como balizas traçadas no
ordenamento em relação às quais se pretende avançar. Simplificadamente, os
fins sociais são valores tidos como importantes e consignados no ordenamento
para servir de orientação à sociedade e a quem legisla ou aplica o direito em
sentido amplo.

A Lei de introdução ao código civil (LICC), também chamada de Lei de

introdução às normas do direito brasileiro, foi usada, no passado, para
questões referentes estritamente ao Código civil, sendo, atualmente, uma
lei do direito em geral.

2. Hermenêutica e jurisdição constitucional

Aqui, será explanado sobre a hermenêutica e a jurisdição constitucional, ou
seja, os processos de interpretação vinculados à Constituição e às cortes
constitucionais. De início, serão analisados os conflitos no tempo e no espaço,
posteriormente será discutida a retroatividade e os impedimentos à
retroatividade e, por fim, serão apresentadas as meta-regras na hermenêutica
constitucional.
#PraCegoVer: a imagem mostra uma balança, tendo seus dois pratos
equilibrados segurados por diversas mãos.

2.1 Conflitos no tempo e no espaço

Ao se pensar a hermenêutica e sua relação com a jurisdição constitucional, a
questão que se coloca é sobre a forma pela qual os processos interpretativos
devem estar em constante comunicação com a Constituição, já que esta constitui
a norma principal que serve como norte para o ordenamento jurídico como um
todo. Por isso, segundo Streck (2017), [a] Constituição é o elo conteudístico que liga a
política e o direito, d’onde se pode dizer que o grande salto paradigmático nesta quadra da
história está exatamente no fato de que o direito deve servir como garantia da democracia.
Trata-se, no fundo, de um paradoxo: a Constituição é um remédio contra maiorias, mas, ao
mesmo tempo, serve como garantia destas. Assim, na medida em que estamos de acordo
que a Constituição possui características especiais exsurgidas de um profundo câmbio
paradigmático, o papel da hermenêutica passa a ser, fundamentalmente, o de preservar a
força normativa da Constituição e o grau de autonomia do direito diante das tentativas
usurpadoras provenientes do processo político (compreendido lato sensu). Nesse contexto,
a grande engenharia a ser feita é, de um lado, preservar a força normativa da Constituição e,
de outro, não colocar a política a reboque do direito. E não permitir que a moral corrija o
direito produzido democraticamente.

Dito isso, os conflitos no tempo e no espaço dizem respeito a situações em que

potencialmente duas ou mais normas seriam aplicáveis. No caso do conflito
temporal, a questão está voltada, por exemplo, para situações em que há uma
nova norma que revogaria uma lei anterior e, portanto, é gerada uma dúvida
quanto à qual norma seria aplicável no caso concreto. Nos conflitos de lei no
espaço, a problemática está, geralmente, relacionada à territorialidade, por
exemplo, quando há uma diversidade de legislação oriunda de dois países,
gerando uma dúvida sobre qual seria aplicável à situação.

No que tange ao conflito de leis no espaço, a Constituição brasileira não traz

diretrizes muito específicas sobre a questão. Contudo, a Lei de introdução ao
código civil estabelece algumas formas de solução em determinados casos, como
se vê no seu artigo sétimo, no qual se afirma que [a] lei do país em que domiciliada a
pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade
e os direitos de família. Algo semelhante se percebe na redação do artigo oitavo, no
qual é dito que [p]ara qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-
se-á a lei do país em que estiverem situados.

Assim, nota-se que o ordenamento jurídico brasileiro dá uma primazia ao local

de domicílio para que se defina a lei aplicável a um caso em que leis de diferentes
países poderiam ser aplicáveis.

De todo modo, é muito importante destacar que essas questões de

conflitos normativos entre legislações de diferentes países são tratadas de
maneira mais específica pelo direito internacional. Nesse sentido, há uma série
de complexidades que podem envolver essas situações, conforme os países e
legislações envolvidos, a existência ou não de acordos internacionais regulando a
questão etc.

Já em relação ao conflito de normas no tempo, as diretrizes também são

mais especificamente traçadas pela Lei de introdução ao código civil, como se
verifica nos seus artigos primeiro e segundo.
Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco
dias depois de oficialmente publicada.

§ 1º - Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia

três meses depois de oficialmente publicada.

§ 3º - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a
correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova
publicação.

§ 4º - As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique
ou revogue.

§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora
perdido a vigência.

Como se verifica, há uma série de disposições que tratam da vigência da norma

no ordenamento jurídico. Apesar de haver especificidades em relação a alguns
tipos normativos, tais disposições são basicamente as principais.

É importante atentar ao fato de que a revogação de uma lei só se dá quando

outra, mais nova, expressamente traz a revogação em seu texto. No entanto, no
Brasil há muitas normas em vigor para tratar de um mesmo assunto e, em vários
casos, uma lei passa a valer trazendo disposições que contrariam outra norma,
mas sem revoga-la expressamente. Nesses casos, há um conflito de normas no
tempo, resolvido através, por exemplo, do critério cronológico.

É possível afirmar, então, que o conflito de normas no tempo e no espaço

possui bastante relevância e deve ser bem observado tanto pelo legislador
quando pelos aplicadores do direito, pois a sua resolução serve também para
sanar os vícios existentes no ordenamento jurídico.

2.2 Retroatividade e impedimentos à retroatividade

Outra importante questão em relação aos efeitos de uma norma diz respeito à
retroatividade da lei. Simplificadamente, Barreto (2017) define a retroatividade
como a qualidade do ato ou da ação que seja apta a surtir efeitos em acontecimentos que já
sucederam. Retroagir implica modificar o que está feito. Assim, por interferir em atos e fatos
pretéritos, a retroatividade é exceção no sistema jurídico vigente, podendo ocorrer apenas
nos casos expressamente autorizados por lei. Na prática de alguns atos, a retroatividade de
seus efeitos é intrínseca, isto é, é da natureza do próprio ato. São eles a ratificação e a
confirmação, pois, em ambos, estar-se-á praticando um novo ato, a fim de convalidar o
anteriormente realizado. Isto posto, a ideia de retroatividade remonta à possibilidade de
alteração de acontecimentos pretéritos ou de seus efeitos, pelo que se faz uma exceção em
nosso ordenamento jurídico.

Nesse sentido, a Constituição brasileira chega a consignar expressamente a

impossibilidade de retroatividade da lei no rol de direitos e garantias
 fundamentais, em seu artigo quinto, inciso XL, no qual se afirma que a lei penal
não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. O princípio da irretroatividade, então, tem
por objetivo, conforme Barreto (2017), assegurar a previsibilidade das condutas
reguladas, isto é, a não surpresa do cidadão. Isto posto, realiza o primado da segurança
jurídica no tempo, assegurando a estabilidade das relações já perfectibilizadas. Além disso,
a segurança jurídica e a relativa estabilidade almejada no ordenamento jurídico
também estão positivadas na Constituição, especificamente no inciso XXXVI do
artigo quinto, no qual é dito que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada. Essa é uma forma de proteger a sociedade em geral de
alterações legislativas repentinas que venham a prejudicar, por exemplo, direitos
já adquiridos pelos cidadãos em determinado âmbito.

Contudo, é importante ressaltar que o princípio da irretroatividade não

é absoluto e já foi relativizado pelo próprio STF (Supremo Tribunal Federal). De
acordo com Barreto (2017), o STF já se pronunciou ao interpretar o preceito constitucional
na medida em que positivado. O princípio da irretroatividade aplica-se nos casos em que a
ação estatal se mostre gravosa (i) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5º, XL), (ii) ao status
subjectionais do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, ‘a’) e (iii) à segurança
jurídica no domínio das relações sociais. Caso a atuação estatal não se revele tendente a
macular nenhum desses preceitos, o STF entende que inexiste vedação à edição de atos
normativos retroativos. O quanto exposto foi consignado no voto do Ministro Celso de Mello,
ao apreciar a ADI 605 MC.

Convém destacar, ainda, no que tange ao citado artigo quinto, inciso XL, da
Constituição, que nele está implícita a retroatividade benéfica. Ou seja, caso
alguém esteja hoje preso pelo cometimento de um crime cuja conduta deixará de
ser considerada ilegal pelo ordenamento jurídico, não há motivo para que a
pessoa continue cumprindo a pena por algo que a lei atual sequer entende como
ilícito, de modo que haverá a retroatividade em benefício da pessoa em questão.

Ademais, a partir do estabelecimento de vários importantes princípios na

Constituição, a segurança jurídica possui uma grande relevância não só do ponto
de vista da hermenêutica, mas para o direito como um todo. Conforme Barreto
(2017), [c]onsagra-se, assim, o princípio da certeza do direito, de onde erige a necessidade
de que (i) a norma jurídica especifique o fato e a conduta que pretende regular, bem como
(ii) a previsibilidade do conteúdo normativo que se objetiva regular. Justamente por ser
indispensável ao cidadão o prévio conhecimento do conteúdo da lei ao tempo em que
praticar a sua conduta é que se assegura a sua irretroatividade. Caso contrário, seria inviável
o planejamento de ações futuras, bem como a disciplina dos fatos já consumados. Permitir a
retroatividade das leis implicaria a completa ausência de segurança nas relações jurídicas já
consumadas, uma vez que a norma superveniente poderia alterar a sua disciplina. Propiciar
a segurança das relações jurídicas proporciona ao direito atingir o
valor justiça. Por isso, é necessário ter em mente a importância do impedimento à
irretroatividade, atentando aos motivos que levaram o constituinte a consignar
desse modo a Constituição, bem como compreender as exceções, sobretudo no
que tange à retroatividade da lei mais benéfica.

2.3 Metarregras na hermenêutica constitucional

Outro aspecto importante da hermenêutica constitucional consiste nas
metarregras, ou metanormas. Essas metarregras podem ser entendidas,
segundo Gonçalves (2016), como normas que incidem sobre outras normas, ou
sobre atividades pertinentes a outras normas, como interpretação, produção e
revogação, por exemplo.

Gonçalves (2016), para explicar o que se compreende por metarregras no

direito, cita a teoria de Mazzarese e Searle ( apud GONÇALVES, 2016), dizendo que
a primeira autora aborda diversos autores na sua teorização sobre as metanormas, dentre
os quais merece destaque Searle, de quem ela aproveita a diferenciação entre regras
regulativas e constitutivas. Como sabemos, para Searle, as regras regulativas se relacionam
a comportamentos que independem delas – é o caso, por exemplo, das normas de etiqueta
que regulam comportamentos que existem independentemente das regras em si –; as regras
constitutivas, por sua vez, se relacionam a comportamentos que dependem delas – é o caso,
por exemplo, das regras do jogo de xadrez, sem as quais não há jogo.

As metanormas, então, possuem uma enorme relevância para o direito, na

medida em que, de alguma forma, servem para a organização de questões muito
importantes, como as legislaturas ou elementos procedimentais da aplicação do
direito. Sem normas assim, poderia haver maiores incertezas quanto às regras
do jogo, o que influenciaria negativamente no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, as metanormas são classificadas, segundo Gonçalves (2016), em:

(a) metanormas constitutivas que incidem sobre normas (...); (b) metanormas constitutivas
que incidem sobre atividade relacionada à norma, (...); (c) metanormas regulativas que
incidem sobre as normas; (d) metanormas regulativas que incidem sobre atividade
relacionada à norma.

No ordenamento jurídico, é possível pensar em diferentes metanormas. Um

exemplo simples consiste nos regimentos internos das casas parlamentares.
Nesses regimentos, encontram-se normas que regulam a forma de se fazer
outras normas, incluindo desde a atividade dos parlamentares em si até o tempo
de tramitação, a composição de uma comissão no Congresso Nacional, dentre
muitos outros fatores.
 No mesmo sentido, algumas normas da Lei de introdução ao código civil
também podem ser consideradas metanormas, como no caso do artigo quarto,
em que se afirma que [q]uando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Essa não é uma norma que regula um comportamento social genérico, mas está
voltada a uma atividade relacionada à norma, de interpretação e aplicação do
direito.

É importante ressaltar, ainda, que as metanormas não se confundem com

os princípios. Embora existam inúmeros entendimentos sobre o que são os
princípios, é possível considerá-los, muito simplificadamente, de acordo com
Gonçalves (2016), como uma referência da qual a ordem jurídica pode partir. As
metanormas, por sua vez, regulam mais diretamente as normas e as atividades a
elas relacionadas, não sendo exatamente esses os pontos de partida para a
ordem jurídica.

De toda forma, sua importância é autoexplicativa para o direito. Sem as

metanormas, possivelmente poderia haver um âmbito de discricionariedade
maior, cujas consequências não se podem prever.

É importante ressaltar que vários dos conflitos entre normas destacados

aqui possuem diferentes tratamentos conforme o ramo do direito. No
direito penal e no direito tributário, por exemplo, existe uma série de
especificidades que tornam esses conflitos mais particulares conforme a
situação e o âmbito nos quais estão inseridos. Por isso, faz-se necessário
conjugar o estudo da hermenêutica com casos concretos a partir de um
ramo específico do direito.

É ISSO AÍ!
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:

• as antinomias são entendidas como um conflito entre normas

incompatíveis (problema de coerência) de um mesmo ordenamento
jurídico, inseridas em um igual âmbito de validade temporal, pessoal,
material e espacial;
• os critérios de resolução das antinomias são o cronológico, o hierárquico e
o de especialidade;
• o problema das lacunas relaciona-se com a falta de norma para regular
determinados fatos, uma vez que elas são vazios e imperfeições que
comprometem a almejada completude do ordenamento jurídico;

• a analogia é um recurso utilizado na ausência de uma legislação para

determinado caso concreto, mas em que é possível fazer uma comparação
a partir de razões jurídicas análogas a outros casos, ou seja, com
semelhanças relevantes entre o caso regulado e aquele que se apresenta
no momento;
• a questão da retroatividade e o impedimento à retroatividade, previsto no
ordenamento jurídico brasileiro, tem por objetivo assegurar a segurança
jurídica e algum grau de previsibilidade nas relações, de modo a estabilizar
as normas e os fatos por elas regulados.

REFERÊNCIAS
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Tributário. 1 ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/288/edicao-
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