Segue guia de aula de parte da Unidade III

Unidade III - O ordenamento jurídico

3.1. Teoria do ordenamento jurídico

- Textos-base: Norberto Bobbio – Teoria do Ordenamento Jurídico/O positivismo jurídico; Tércio

Ferraz Jr. - Introdução ao estudo do direito.

Introdução

a) Norberto Bobbio

Nem todo sistema normativo pode ser considerado igual em estrutura ao ordenamento.

Teoria do ordenamento é construção do positivismo jurídico – Kelsen é a maior

expressão - o termo ‘direito’, na mais comum acepção de direito objetivo, indica um tipo de
sistema normativo, não um tipo de norma.”

Surge no fim do século XVIII e início do século XIX – exigência de unidade a um conjunto
de normas fragmentárias – risco permanente de incerteza e arbítrio.

Antes do desenvolvimento dessa teoria,faltava no pensamento jurídico o estudo do

direito considerado não como norma singular, ou como um acervo de normas singulares, mas
como entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas.

Não seria possível dar uma definição do direito a partir da norma jurídica considerada
isoladamente: uma definição satisfatória do direito só seria possível do ponto de vista do
ordenamento jurídico.

“Enquanto, pela teoria tradicional, um ordenamento se compõe de normas jurídicas, na

nova perspectiva normas jurídicas são aquelas que venham a fazer parte do ordenamento
jurídico.

Em outros termos, não existem ordenamentos jurídicos porque há normas

jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamentos jurídicos distintos dos
ordenamentos não jurídicos”.

3.1.1. Norma e ordenamento

a) Tércio Ferraz Jr.

 - Casos de norma com todas as características de norma jurídica, mas não é.

Ex. jornaleiro que proíbe o motorista de estacionar em determinado lugar. Há conteúdo

da norma, proibição e relação de autoridade (em tese), mas não se trata de norma jurídica.

Dita por um guarda de trânsito, ganha o caráter de norma. Dita pelo jornaleiro, é
adescrição de uma proposição; dita pelo guarda é a prescrição de uma proposição.

A validade de uma norma implica inclusão no ordenamento. Diz-se que é um conjunto

de normas.

Mas essa definição não é de todo verdadeira. No conjunto de normas brasileiro, temos
as exposições de motivos, as classificações (como as do Código Civil, no direito das coisas, etc.)
que servem para organizar a matéria, mas não têm imposição vinculante e institucionalizada.

Seria o conjunto de elementos normativos e não-normativos, uma estrutura, ou

conjunto de regras que determinam as relações entre os elementos.

O conjunto dos elementos é apenas o repertório (a sala de aula com seus móveis,
objetos e alunos, sem a relação entre os alunos).

O conjunto de relações (estrutura) e de elementos (repertório), formam um sistema.

a.1.) Conceito: Para a dogmática analítica,ordenamento é um conceito operacional que permite

a integração das normas num conjunto, dentro do qual é possível identificá-las como normas
jurídicas válidas.

b) Bobbio

Fonte do direito: ato ou fato ao qual é vinculada a produção de norma jurídicas.

b.1.) Ordenamento e sistema - Um sistema é “uma totalidade ordenada, um conjunto de entes

entre os quais existe uma certa ordem” – (Bobbio)

b.2.) Conceito de ordenamento - Ordenamento jurídico é um conjunto de normas e pressupõe

uma concorrência de mais normas (pelos menos duas), e que não haja ordenamento composto
de uma norma só.”

b.2.1.) Consequências - Da noção de conjunto, surgem problemas:

1. Em relação à unidade e de que modo se constituem; problema discutido pela hierarquia das
normas;

2. A respeito de se o ordenamento jurídico constitui um sistema; problema das antinomias

jurídicas;

3. A questão da completude do ordenamento e suas eventuais lacunas; e

4. As inter-relações entre ordenamentos diversos, o reenvio de um ordenamento a outro.

b.3. Caracteres – unidade, coerência e completitude: fazem do ordenamento algo distinto das
normas singulares que o constituem.

b.3.1.) unidade – o ponto de referência é o poder originário – a fonte das fontes – as normas são
todas postas (direta ou indiretamente, mediante delegação a autoridades subordinadas) pela
mesma autoridade, podendo ser reconduzidas à mesma fonte originária constituída pelo poder
legitimado a criar o direito.

1) Legitimação da fonte principal - a norma fundamental – que está na base do ordenamento

jurídico – dá unidade formal ao ordenamento – não é positivamente verificável, pois é suposta
pelo jurista para compreender o ordenamento. É uma hipótese, postulado, ou pressuposto do
qual se parte para estudar o direito.

Seu núcleo é que as normas de um ordenamento jurídico não estão todas num mesmo
plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores.

“Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma
norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a
unidade do ordenamento. [...] é a norma fundamental [...] É ela que dá unidade ao
ordenamento”.

b.3.2.) coerência

Kelsen: há dois tipos de sistemas nos ordenamentos: estático e dinâmico.

A) Estático - normas estão relacionadas umas às outras como proposições de um sistema

dedutivo - derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter
geral, postulados ou axiomas. Estão relacionadas entre si pelo conteúdo.

Ex.: ordenamento moral - o enquadramento das normas se baseia no que elas

prescrevem, e não na autoridade da qual derivam.

B) Dinâmico - as normas que o compõe derivam umas das outras através de sucessivas
delegações de poder - através da autoridade que as colocou: uma autoridade inferior deriva de
uma superior, até chegar à autoridade suprema, que não tem nenhuma acima de si. A relação
entre essas normas não é, então, material, e sim formal.

Logo, ordenamentos jurídicos são dinâmicos – o enquadramento das normas se baseia

em critério meramente formal, se refere à maneira como elas foram postas, independente do
seu conteúdo.

Disso decorre:

1. Significados de sistema na teoria geral do direito:

1.1. Sistema dedutivo - dado ordenamento é umsistema enquanto todas as normas jurídicas
daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais. Essa acepção foi mais usada
pelos jusnaturalistas.
1.2. Sistema indutivo - Indica um ordenamento da matéria, realizado através do processo
indutivo, partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos
sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira (semelhante a uma
classificação taxonômica – gênero, espécie, família, ordem, etc.).

1.3. Sistema coerente – (o mais adequado, Bobbio) - O ordenamento jurídico constitui

umsistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis, estabelecendo uma relação
entre as normas, que é a de compatibilidade. Aqui, sistema equivale à validade do princípio
queexclui a incompatibilidade das normas.

O ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas
incompatíveis. Ou, o Direito não tolera antinomias.

1.3.1. Antinomia - situação na qual são colocadas em existência duas normas incompatíveis,
pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. Duas normas
conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas
merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).

Condições:

A) Duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento.

B) As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade. Distinguem-se quanto ao âmbito de
validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material. Não constituem antinomia duas
normas que não coincidem com respeito a: tempo, espaço, pessoa e matéria.

C) Distinção das antinomias

C1.) Total-total - se duas normas incompatíveis têm igual âmbito de validade; em nenhum caso
uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra.

C.2.) Parcial-parcial – se duas normas incompatíveis têm âmbito de validade em parte igual e
em parte diferente, a antinomia subsiste apenas para a parte comum: cada uma das normas
tem um campo de aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito
não existe.

C.3.) Total-parcial: a primeira norma não pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em
conflito com a segunda; e a segunda tem uma esfera de aplicação em que não entra em contato
com a primeira.

C.4.) Solúveis ou aparentes – são os casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou
mais regras em conflito entre si.

C.5.) Insolúveis ou reais - aquelas em que o intérprete é abandonado a si mesmo: ou por falta
de um critério para solução da antinomia, ou por conflito entre os critérios dados.

D) Critérios para solução de antinomias

D.1.) Critério cronológico – entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior.

D.2.) Critério hierárquico – entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente

superior.

D.3.) Critério da especialidade – entre duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial
(ou excepcional), prevalece a especial.

Quando não se pode aplicar nenhum dos três critérios (ex: entre normas incompatíveis
dentro de um mesmo código), a solução acaba dando liberdade ao intérprete, mediante três
possibilidades:

D.3.1.) eliminar uma norma - a operação feita pelo juiz chama-se interpretação ab-rogante, mas
é uma ab-rogação em sentido impróprio: o juiz tem a liberdade de aplicar a norma que
considerar mais compatível com o caso, mas não de expeli-la do sistema;

D.3.2.) eliminar as duas normas – não aplicar nenhuma delas.

D.3.3.) conservar as duas normas – solução mais comum entre os intérpretes: o juiz deve
demonstrar que as normas não são incompatíveis, a incompatibilidade é apenas aparente;
interpretação corretiva para conciliar o texto.

E) Meta-critérios – antinomia de segundo grau -Uma antinomia de segundo grau é aquela em

quenão se trata mais de incompatibilidade entre normas, mas da incompatibilidade entre os
critérios válidos para a solução das incompatibilidades das normas. As antinomias de segundo
grau são solúveis apenas havendo regras tradicionalmente admitidas para a solução de conflitos
de critérios.

E.1.) Conflito entre critério hierárquico e o cronológico - quando uma norma anterior
superior é antinômica em relação a uma norma posterior inferior: Se aplicar o critério
hierárquico, prevalece a primeira; se aplicado o critério cronológico, prevalece a segunda. O
critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, caso contrário o critério hierárquico seria
tornado vão, pois não haveria o poder das normas superiores de não serem ab-rogadas pelas
inferiores.

E.2.) Conflito entre o da especialidade e o cronológico - quando uma norma anterior-especial

é incompatível com uma norma posterior-geral: aplicando o critério da especialidade, dá-se
preferência à primeira; aplicando-se o critério cronológico, privilegia-se a segunda. A lei geral
sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente. O critério da especialidade se sobrepõe.

E.3.) Conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade - entram em oposição os dois

critérios fortes entre si, uma norma superior-geral com uma norma inferior-especial: diz a
doutrina que não há uma resposta segura.

A solução dependerá do intérprete. Fazer prevalecer o critério hierárquico sempre seria

barrar a adaptação da Constituição às novas realidades.

Entretanto, dever-se-ia optar, teoricamente,pelo critério hierárquico, sob pena de os

princípios fundamentais do ordenamento jurídico estarem destinados ao esvaziamento de seu
conteúdo.
 A incompatibilidade é um defeito a ser eliminado a partir de uma regra de
coerência:“num ordenamento não devem existir antinomias”.

A coerência não é condição de validade,mas sempre condição de justiça. Duas normas

incompatíveis do mesmo nível e contemporâneas são ambas válidas, mas não serão, ao mesmo
tempo, eficazes.

Na presença de duas normas antinômicas, ambas válidas, e, portanto, ambas

aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, (entendida como
possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as consequências jurídicas da
própria conduta), nem a justiça, (entendida como o igual tratamento das pessoas que
pertencem à mesma categoria).

EXEMPLO DE APLICAÇÃO DOS META-CRITÉRIOS

(MURTA, Raissa Oliveira et al. (REVISTA DIREITO GV, SÃO PAULO 8(2) | P. 455-484 | JUL-DEZ
2012)

1) A aroeira aparece na lista oficial de espécies da flora brasileira ameaçadas de extinção

(Instrução Normativa n. 6/2008, do Ministério do Meio Ambiente) – e isto acaba por impedir o
corte da planta para qualquer finalidade.

2) A Portaria Normativa n. 83/1991, do Ibama, permite a exploração da espécie em

floresta secundária, desde que mediante plano de manejo florestal previamente aprovado por
tal órgão.

3) A Lei Federal 11.428/2006 – conhecida como a Lei do Bioma da Mata Atlântica –

artigo 28, permite a exploração de espécies em estágio médio de regeneração, quando sua
presença for superior a 60%, desde que autorizada pelo órgão estadual competente.

Avaliar se se trata de antinomia aparente ou real.

a) Pelo critério hierárquico (Lei superior revoga lei inferior), a Lei 11.428/06 deve
prevalecer sobre a Portaria n. 83/1991 do Ibama, e a Instrução Normativa n. 6/2008, do MMA.

b) No que se refere ao critério da especialidade (lei especial revoga lei geral), percebe-
se que a Portaria n. 83/1991 do Ibamadeve prevalecer face às demais, uma vez que é mais
específica que as outras, pois trata particularmente da espécie florestal aroeira.

c) Assim, em conformidade com essa Portaria, é possível o corte da aroeira em floresta

secundária mediante plano de manejo autorizado pelo Ibama.

d) Da mesma forma, no que diz respeito aos dispositivos em sentido contrário

pertencentes a um mesmo diploma, qual seja a Lei 11.428/06, através do uso do critério da
especialidade é também possível concluir pela possibilidade de uso da aroeira.
 e) O artigo 11 da Lei 11.428/06, que proíbe o corte de vegetação que abrigue espécies
ameaçadas de extinção nos estágios médio e avançado de regeneração, pertence ao chamado
Regime Jurídico Geral do Bioma Mata Atlântica.

f) Já o artigo 28 da mesma lei, que traz apossibilidade de corte de espécies em estágio

médio de regeneração quando sua presença for superior a 60% em relação às demais espécies,
pertence ao Regime Jurídico Especial do Bioma Mata Atlântica.

g) Desse modo, por pertencer o artigo 28 da referida lei a um título mais específico
dentro da disposição do diploma, é forçoso concluir, à luz do critério de que “lei especial revoga
lei geral”, pela sua prevalência e consequente possibilidade de exploração da aroeira quando
em monodominância, desde que mediante plano de manejo autorizado.

h) Por fim, no que tange o critério cronológico (Lei posterior revoga lei anterior),
percebe-se que a Instrução Normativa n. 6/2008 do MMA, que traz a aroeira como espécie
ameaçada de extinção, é a norma mais recente e, portanto, por esse critério, deveria prevalecer.

1) Pela utilização dos critérios hierárquico e da especialidade conclui-se pela

possibilidade de uso da aroeira, e pelo critério cronológico, pela impossibilidade. Como
as metarregras gerais(meta-critérios) definem a prevalência dos critérios hierárquico e da
especialidade em detrimento do cronológico, conclui-se, mediante a análise dos critérios de
solução de antinomias, pela possibilidade de uso da aroeira em estágio médio, quando em
monodominância ou em caso de interesse social, desde que mediante plano de manejo pré-
aprovado.

b.3.3.) completude (ou completitude) – “O coração do coração do positivismo jurídico” (Bobbio)

Ligada à certeza do direito. Síntese deduas questões fundamentais para o positivismo:

1º.) O juiz não pode criar o direito; 2º.) O juizjamais pode se recusar a dar solução a qualquer
controvérsia

1) Conceito - a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular
cada caso, ou, não há situação que não tenha regulamento previsto em norma constante do
sistema. Seria o sistema sem lacunas.

2) O dogma da completude é o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para

fornecer ao juiz uma solução em cada caso, sem precisar recorrer à equidade.

3) Crítica da completude - Escola do Direito Livre - pela primeira vez na história criticou o dogma
da completude - defendia que o direito estatal não é completo, está cheio de lacunas e, para
preenchê-las, é necessário confiar principalmente no poder criativo do juiz, na sociologia
jurídica, nas necessidades e na vida social.

4) Relação entre coerência e completude - Carnelutti – dois vícios do Direito:

4.1. O ordenamento pode ter normas em excesso(exuberância) – duas normas contraditórias
esomente uma pode estar contida no sistema. O trabalho do jurista é a purgação do
ordenamento– eliminar norma em excesso;

4.2. O ordenamento pode apresentar falta de normas (deficiência) - há norma a menos, no caso
de lacuna. O trabalho do jurista consiste na integração do próprio direito.

5) Teorias de justificação da completude do Direito

5.1. – Espaço jurídico vazio - argumento dos positivistas estritos: um caso está regulado pelo
Direito, e então é um caso jurídico oujuridicamente relevante; ou não está regulado pelo
Direito, e pertence à esfera de livre desenvolvimento da atividade humana, do juridicamente
irrelevante.

Assim, até onde o Direito alcança com as suas normas, não há lacunas; onde não
alcança,há espaço jurídico vazio e, portanto, não há lacunas no Direito, mas atividades
indiferentes ao Direito.

5.2. Normas de clausura

5.2.1. Norma geral exclusiva - Uma norma que regula um comportamento não apenas limita a
regulamentação e as consequências jurídicas que derivam disso para determinada conduta, mas
também exclui da regulamentação todos os outros comportamentos.

Assim, cada norma está acompanhada de uma outra, nela contida de modo
implícito que exclui todos os casos particulares nela não previstos. Ou, é permitido tudo o que
não está proibido ou comandado. Esfera do juridicamente lícito.

Ex.: Norma que proíbe importar cigarros permite importar todas as outras coisas que
não sejam cigarros.

5.2.2. Norma geral inclusiva – destinada a regular do mesmo modo, os casos não
compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles.

Assim, diante de um caso não regulado, utilizando a norma geral inclusiva, será resolvido
do mesmo modo ao que está regulamentado; já utilizando a norma geral exclusiva o caso será
resolvido de maneira oposta.

5.3. Tipos de lacunas

5.3.1 - Próprias (reais) – encontram-se inseridas no sistema. Quando há norma geral exclusiva
e inclusiva e um caso não-regulado pode ser encaixado tanto numa quanto noutra. São
solucionadas mediante as leis vigentes e completáveis pelos intérpretes. Se há lacunas próprias,
o sistema está incompleto.

5.3.2. Impróprias (ideológicas) – derivam da comparação do sistema real (lege data) com o
sistema ideal (lege ferenda). Existem quando há somente norma geral exclusiva. Só é eliminada
pela formulação de novas normas, e são completáveis só pelo legislador.

Esses dois tipos designam um caso não regulamentado pelas leis vigentes num dado