Bobbio
Por isso o direito é um Normas de estrutura (destinada a regular a
Teoria do ordenamento jurídico
Qual o contexto das normas?
Colocar a norma em seu conjunto ou
complexo de normas=ordenamento
Direito romano/brasileiro=ordenamento
Falta de estudo do ordenamento, focava-se 2) Tudo é proibido: impossibilita qualquer
muito nas normas, nas árvores.
Kelsen, ciência dinâmica, normas em relação
com outras normas em um ordenamento.
3) Tudo é obrigatórios, ações possíveis entram
Diferenças entre normas:
Critério formal: positivas ou negativas / se
queres A, deve B; categóricas ou hipotéticas
/ se é A (fato jurídico; lícito), deve ser B
(consequência: sanção)
gerais (abstratas) ou individuais (concretas)
Critério material: do conteúdo chega-se a
ações
Ações possíveis dos homens: aquelas que
não são necessárias, nem impossível
Inútil: uma norma que comanda uma ação
necessária ou proíbe uma ação impossível
Inexequível: uma norma que proíbe uma
ação necessária ou ordena uma ação
impossível
Definição de direito: norma jurídica é aquela
cuja execução é garantida por uma sanção
externa e institucionalizada / a resposta ao
que é uma norma jurídica encontra sua
reposta localizada em uma teoria do
ordenamento jurídico 28
29 o problema da validade e da eficácia
diminui se nos referirmos ao ordenamento
jurídico, no qual a eficácia é o próprio
fundamento de validade.
Como pensar que uma norma
consuetudinária pode pertencer ao
ordenamento jurídico? 30
Não existem ordenamento porque existem
normas, mas existem normas porque existem
ordenamento jurídicos.
postulados são colocados por convenção ou
tipo de sistema normativo e não um tipo de
norma.
Pluralidade de normas / Ordenamento de um
norma só
1) Tudo é permitido, negação do ordenamento
jurídico, seria o estado de natureza
vida social, essa norma equipara ações
possíveis e impossíveis
em conflito.
Vs. ordenamento que proíba só uma ação.
Norma geral exclusiva: que extrai da
regulamentação particular todas as ações
possíveis (X é obrigatório; não-X é permitido).
Unidade e hierarquia entre normas
Ordenamentos jurídicos simples e complexos.
Multiplicidade de fontes das quais afluem
regras de conduta.
41 “Estrutura do ordenamento jurídico: busca
pelo ponto de referência último de todas as
normas é o poder originário, o poder além do
qual não existe outro pelo qual se possa
justificar o ordenamento jurídico. Esse ponto é
necessário para fundar a unidade do
ordenamento. Chamamos esse poder originário
de fonte das fontes.
Ordenamento não nasce do deserto, o
ordenamento emerge de uma mescla de vários
ordenamentos, morais, religiosos, usuais. Poder
originário jurídico.
Atribuição de órgãos executivos competentes.
Direito natural de Locke, onde nasce o positivo
de modo limitado externamente.
Fontes do direito
São atos dos quais o ordenamento faz depender
a produção de normas. Isso significa que o
ordenamento jurídico além de regular o
comportamento das pessoas regula também o
modo pelo qual se deve produzir as regras. 45
produção de outras normas) ´= normas de
produção.
Normas que mandam ordenar; normas que
proíbem ordenar; normas que permite ordenar;
normas que mandam proibir; normas que
permite proibir; normas que mandam permitir;
normas que proíbem permitir; normas que
permitem permitir.
Unidade: normas não estão no mesmo plano /
escalonamento do orden. Jurídico.
Norma fundamental: ela é quem dá unidade a
todas as outras normas. A unidade que define
as normas serem um ordenamento é dadao
porque “todas as fontes do direito podem ser
remontadas a uma única norma”
Poder de fazer normas jurídicas e o poder de
obedecer, é preciso ir além das normas
constitucionais.
Norma significa imposição de obrigações
(imperativo, comando, prescrição, etc.), onde
há obrigação, como já vimos, há poder.
Norma fundamental é ao mesmo tempo
atributiva e imperativa: “o poder constituinte
está autorizado a estabelecer normas para toda
a coletivaidade ou a coletividade é obrigada a
obedecer as normas estabelecidas pelo poder
constituinte.
Como Aristóteles: “posto um ordenamento de
normas de diversas procedências, a unidade do
ordenamento postula que as normas que o
compõem sejam unificadas. Essa reduction ad
unun não pode ser realizada se no ápice do
sistema não se põe uma norma única, da qual
todas as outras, direta ou indiretamente,
derivem”
Postulado (deriva-se o sistema, mas ele mesmo
não tem derivação de nada) 60 trata-se do
fundamento subentendido da legitimação de
todo sistema /62 fundamento de validade de
todas as normas do sistema 62 “os
postulados são aquelas proposições
primitivas das quais se deduzem outras, mas
que, por sua vez, não são dedutíveis. Os
por uma pretensa evidência destes, o
mesmo se pode dizer da norma
fundamental: ela é uma convenção, ou, se
quisermos, uma proposição evidente que é
posta no vértice do sistema para que a ela
se possam reconduzir todas as demais
normas. (...) A única resposta que se pode
dar a quem quiser saber qual seri o
fundamento do fundamento é que para
sabe-lo seria preciso sair do sistema. Assim,
no que diz respeito ao fundamento da
norma fundamental pode-se dizer que ele
se constitui num problema mais jurídico,
cuja solução deve ser procurada fora do
sistema jurídico, ou seja, daquele sistema
que para ser fundado traz a norma
fundamental como postulado.
SAINDO DO SISTEMA
Saímos da teoria do direito positivo e
entramos na secular discussão em torno do
fundamento, ou melhor, da justificação, em
sentido absoluto do poder.
Respostas para além da norma fundamental:
a) Todo poder emana de deus. O poder
constituinte derivaria de deus, sendo
autorizado por deus a formular as
regras válidas
b) Obedecer ao poder constituinte
deriva da lei natural, pelo ditame da
reta razão. O direito natural encontra
um direito para além do positivo que
seria derivado da razão comum a
todos os homens. / como se um dos
preceitos da razão fosse a
obediência aos governantes.
c) Convenção originária em torno do
poder, na medida em que o contrato
social entre aqueles que se reúnem
na sociedade o admitem o respeito
ao poder.
Esforço para desconectar a força do poder,
pois poder não implica em violência,
podendo ser obtido pelo consenso.
Norma fundamental Kelsen Teoria Pura
do Direito (1999)
Dicussão inicial sobre a lógica da norma
fundamental utilizando o exemplo dos 10
Mandamentos:
Silogismo cuja premissa maior é a
proposição do dever-ser que enuncia a norma
superior: devemos obedecer os mandamentos
de deus e cuja conclusão é a proposição de
dever-ser que enuncia a norma inferior:
devemos obedecer os dez mandamentos,
premissa menor deus estabeleceu os 10
mandamentos. 135
136 Competência de fazer normas: norma
que confira poder para tanto.
Norma pressuposta: norma fundamental da
ordem
Sistema de norma estático: moral
Norma mais fundamental da moral: estar em
harmonia com o universo, donde se deduz:
não mentir, não fraudar, respeitar
compromissos, não prestar falsos
testemunhos etc.
137 Norma que fornece ao mesmo tempo o
fundamento de validade e o conteúdo de
validade das normas = sistema estático de
normas = princípio estático.
Sistemas morais em geral partem de normas
evidentes, obtidas pela razão com clareza.
Kelsen acusa isso de ser impossível porque
pressupõe uma razão prática (razão
legisladora) porém a função da razão é
conhecer e não querer e legislar é um ato de
vontade (de onde ele tirou isso?). Sua crítica
continua: “quando uma norma da qual se
deriva o fundamento de validade e o
conteúdo de validade de normas morais é
afirmada como imediatamente evidente é
porque se crê que ela é posta pela de Deus ou
de uma outra vontade supra-humana, ou
porque foi produzida através do costume e,
por essa razão, como acontece com tudo o
que é consuetudinário é considerada per si
evidente (natural).”
Deus e pai?!?!?!?!?!
138 Entrelaçamento de princípio estático e
dinâmico: “na fundamentação das normas que
são logicamente deduzidas do mandamento de
deus e do mandamento de cristo entra em
aplicação o princípio estático; na
fundamentação dos mandamentos pela norma
fundamental: devemos obedecer aos
mandamentos de deus está o princípio
dinâmico.
139 ordem jurídica é dinâmico, norma
fundamental sem conteúdo, “pois não pode ser
deduzido de um raciocínio lógico; mas porque
é uma forma fixada por umas norma
fundamental pressuposta”
Natureza da norma fundamental
141 A norma fundamental não produto de uma
descoberta livre
141: “Aqui permanece fora de questão qual seja
o conteúdo que tem esta constituição e a ordem
jurídica estadual erigida com base nela, se esta
ordem é justa ou injusta e também não importa
a questão de saber se esta ordem jurídica
efetivamente garante uma relativa situação de
paz dentro da comunidade por ela constituída.
Na pressuposição da norma fundamental não
afirmado qualquer valor transcendente ao
direito positivo”
EU: justiça é transcendente agora?
Questão kantiana, por analogia: “pode a norma
fundamental, na sua descrição pela ciência
jurídica, ser designada como a condição
lógico-transcendental desta interpretação.
Assim como Kant pergunta: como é possível
uma interpretação, alheia a toda metafísica,
dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis
naturais formuladas pela ciência da natureza,
a Teoria Pura do Direito pergunta: como é
possível uma interpretação, não reconduzível a
autoridades metajurídicas, como deus ou
natureza, do sentido subjetivo de certos fatos
como um sistema de normas jurídicas
objetivamente válidas descritíveis em
proposições jurídicas? A resposta
epistemológica (teorético-gnosiológica) da
Teoria Pura do direito é: soba c condição de
pressupormos a norma fundamental: devemos
conduzir-nos como a Constituição prescreve,
quer dizer, a harmonia com o sentido subjetivo
do ato de vontade constituinte, de harmonia
com as prescrições do autor da constituição. A
função desta norma fundamental é:
fundamentar a validade objetiva de uma ordem
jurídica positiva, isto é, das normas, postas
através de atos de vontades humanos, de uma
ordem coercitiva globalmente eficaz, quer dizer:
interpretar o sentido subjetivo destes atos como Objetivo: o sentido subjetivo de um ato de
seu sentido objetivo.
143 norma fundamental é logicamente
indispensável para a fundamentação da
validade objetiva das normas jurídicas positivas. uma ordem moral ou jurídica.
Fragilidade em relação aos silogismos
Kelsen percebe a fragilidade de quando fala de
silogismos e tenta corrigir isso na Teoria Geral
das Normas 1986.
Silogismo teórico de enunciados sobre validade
de normas.
323 Sem fundamento: suposição de um
silogismo normativo, no qual a validade de
uma norma geral hipotética resultará a validade
de uma norma individual categórica
correspondente à norma geral.
Correto: sob o pressuposto de que uma norma
geral valha e seja existente o sentido de um ato
de vontade a ela correspondente, pode haver
um silogismo no qual tem lugar uma norma
geral e uma norma individual a esta
correspondente.
Exemplo:
1. Norma geral:
“todas as pessoas devem cumprir suas
promessas feitas a outras pessoas”
2. Existe um ato de vontade, cujo sentido é:
“A deve cumprir sua promessa feita a B,
de eles se casarem”
3. Logo, o sentido individual citado na
premissa menor é uma norma que
corresponde à norma geral citada na
premissa maior.
Não se trata de um silogismo prático ou
normativo, mas teorético: a premissa menor é
uma norma que corresponde à premissa
maior / a validade da norma individual citada
na premissa menor é fundamentada pela
validade da norma geral citada na premissa
maior.
vontade dirigido à conduta de um outro e
também seu sentido objetivo, e isto
significa uma norma válida, obrigatória, se
esse ato é autorizado pela norma válida de
EU: Isso é uma redescrição do imperativo
categórico: aja segunda uma máxima
(subjetiva) que possa ser transformada em lei
universal (objetiva)???
325 Juiz: “como a decisão judicial, a norma
individual fixada ou a ser fixada pelo juiz em
aplicação de uma norma jurídica geral é o
sentido de um ato de vontade – que pode
resultar, mas não precisa resultar com
necessidade lógica, mas sempre via de regra
resulta – pode-se a partir da comprovação do
fato de que os juízes, se eles constataram a
existência de um tip legal que é definido in
abstrato numa norma jurídica geral
pressuposta como válida, via de regra fixam
uma norma individual, na qual é estatuído
como devida uma concreta consequência do
ilícito que é determinada in abstrato na norma
jurídica geral” (...) “Então se se aceita uma
lógica da probabilidade, pode-se enunciar:
que é provável que o juiz, também neste caso,
fixará uma norma individual que corresponde
à norma geral. Pois existe um silogismo,
porém não normativo, mas um silogismo
teórico, cuja proposição conclusiva não é a
norma individual da decisão judicial, mas o
enunciado sobre a probabilidade de um ato,
cujo sentido é uma decisão correspondente à
norma geral.
Fundamento supremo da validade de uma
ordem normativa Premissa maior: o
enunciado asseveram que o sentido subjetivo
de um ato de vontade dirigido à conduta de
outrem também é seu sentido objetivo
A questão é como chegar a esse premissa
fundamental sem cair em um regressus in
infinitum? Quando tentamos encontrar a
autorização para essa premissa maior em
uma norma da moral ou do direito?
Exemplo cristão – Deus: 326 “Como cristão,
se pressupõe que se deve obedecer ao
mandamento de jesus. É o enunciado sobre a
validade de uma norma que tem de ser
pressuposto no pensamento de um cristão
para fundamentar a validade das normas na
Moral cristã; um norma-fundamento, porque
acerca da razão de sua validade nada mais
pode ser indagado. Não é norma positiva,
nenhuma norma fixada por um real ato de
vontade, senão uma norma pressuposta no
pensamento do cristão, quer dizer, uma
norma fictícia.”
Só há sentido na norma se houver norma
fundamental: “somente se ela é pressuposta
pode ser interpretado o sentido subjetivo dos
atos de vontade dirigidos à conduta de
outrem, podem esses conteúdos de sentido
ser interpretados como normas jurídicas ou
morais obrigatórias. Visto que esta
interpretação depende do pressuposto da
norma fundamental, precisa ser admitido
que proposições normativas apenas nesse
sentido condicional podem ser interpretadas
como normas do Direito ou da Moral
objetivamente válidas”
Norma fundamental é um ato pensado (não
positivo) e uma norma fictícia (não como um
ato real de vontade) / Filosofia do como se;
as if
A essa norma não há um correspondente
na realidade (diferente de hipótese)
BOBBIO Coerência do ordenamento
jurídico
KELSEN: 143 Unidade lógica da ordem
jurídica: conflitos de normas.
Unidade na pluralidade de normas: proposições
jurídicas que não se contradizem.
Existem caos em que órgãos do judiciário,
buscando atos em que o sentido subjetivo de
um dever-ser é pensado como sentido objetivo
entram em contradição, as normas umas com as
outras.
Normas de conduta inconciliáveis entre si. Esse
casos não são contradições estristas.
144 “princípios lógicos e particularmente o
princípio de não-contradição são aplicáveis a
afirmações que podem ser verdadeiras ou falsas
e uma contradição lógica entre duas afirmações
consiste em que apenas uma ou a outra pode ser
verdadeira; em que se uma é verdadeira, a outra
tem que ser falsa. Uma norma, porém, não é
verdadeira nem falsa, mas válida ou não
válida” (...) esses princípios aplicam-se
indiretamente a proposições jurídicas, como
quando um ato coercitivo que esteja em
harmonia com tal lei pode ser considerado
verdadeiro ou falso.
Conhecimento do direito busca compreender
seu objeto como um todo de sentido e
descrevê-lo em proposições isentas de
contradição, ele parte do pressuposto de que os
conflitos de normas no material normativo
podem e devem ser resolvidos pela via da
interpretação.
152: a norma fundamental, como norma
pensada ao fundamentar a validade do direito
positivo é apenas a condição lógico-
transcendental desta interpretação normativa,
ela não exerce qualquer função ético-política
mas tão-só uma função teorético-gnosiológica.
Eu: seria possível critica Kelsen dizendo
justamente que em determinadas circunstâncias
a ideia defendida por ele sobre a norma possibilidade de um conflito entre o Direito
fundamental, seu poder, sua competência, natural e o Direito positivo, isto é, uma
obediência, estaria ligada a uma teoria da ordem coerciva eficaz, implica a
natureza como a defendida por Cálicles, por possibilidade de considerar como não válida
exemplo, os mais fortes dominam os outros uma tal ordem coerciva [Kelsen acha que
animais na natureza e na civilização acontece o todo direito natural iria se antepor a
mesmo, por isso, quando o mais forte assume o importância de uma ordem coercitiva? Ele
poder ele irá legislar e ninguém pode ignora que no direito natural também se
questionar isso. Segundo Kelsen, talvez pode defender uma norma coercitiva como
antecipando essa crítica, o direito natural desse ele defende? Em outras palavras, nem
tipo que justifica o seu direito positivo deixaria todo direito natural considera inválido
de ser natural (??!?!?!?!?!?!?) e se tornaria uma tal ordem coercitiva, há aqueles que
positivo. justificam exatamente essa coerção natural
153 Seu argumento é o seguinte: Uma doutrina e esse poder natural. O problema dessa
conseqüente do Direito natural distingue-se de norma fundamental transcendental que na
uma teoria jurídica positivista pelo fato de verdade é fictícia é justamente quando ela
aquela procurar o fundamento da validade do legitima sistemas totalitários]. Somente na
Direito positivo [ora se qualquer investigação medida em que o Direito positivo, quer dizer,
que pretender compreender o fundamento uma ordem coerciva globalmente eficaz,
de validade do direito positivo é direito pode, quanto ao seu conteúdo, não só
natural, bom, os fundamentos do direito corresponder como também não
positivo quer simplesmente apagar os corresponder ao Direito natural e, portanto,
rastros de sua origem e coloca-lo num altar pode não apenas ser justo mas também
de pureza e isenção], isto é, de uma ordem injusto, é que o Direito natural poderá servir
coerciva globalmente eficaz, num Direito como critério ético-político do Direito
natural diferente do Direito positivo e, portanto, positivo e, conseqüentemente, como possível
numa norma ou ordem normativa a que o justificação ético-política do Direito positivo
Direito positivo, quanto ao seu conteúdo, pode [oi? Não entendi? A questão do conteúdo que
corresponder mas também pode não seria fundado por um direito natural? E esse
corresponder; por tal forma que, quando não conteúdo seria critério ético-político ou
corresponda a esta norma ou ordem normativa, justificação ético-político do direito positivo?
Ora, é isso, Cálicles dá uma justificativa
deve ser considerado como não válido [mas
ético-político para o direito positivo, para as
estamos fora do direito, como Kelsen pode
ousar falar em validade se estamos fora do leis]. Ora é esta precisamente a função
essencial do Direito natural. Quando uma
direito positivo, em seus fundamentos. Nesse
sentido, procurar determinar ou questionar teoria jurídica que se designe a si mesma
como teoria jusnaturalista formule a norma
o conteúdo da norma fundamental, que
Kelsen diz só formal, mas ao qual atribui um ou ordem normativa que representa o
conteúdo, seria incorrer em direito natural]. fundamento de validade do Direito positivo
Segundo uma genuína doutrina do Direito por forma tal que fique excluído qualquer
conflito entre esta e o Direito positivo,
natural, portanto, não pode - ao contrário do
que se dá com a Teoria Pura do Direito como afirmando, v. g., que a natureza prescreve a
obediência a toda ordem jurídica positiva,
teoria jurídica positivista - toda e qualquer
ordem coerciva globalmente eficaz ser pensada qualquer que seja a conduta por esta ordem
como ordem normativa objetivamente válida preceituada, anula-se a si própria como
[não entendi porque não pode?]. A teoria jusnaturalista, quer dizer, como teoria
da Justiça. Desse jeito, ela renuncia à
função, essencial ao Direito natural, de
fornecer um critério ético-político, e,
portanto, uma possível justificação do
Direito positivo [argumento absolutamente
frágil, como se uma teoria a respeito da
physis ao fundamentar um nomos
deixasse de ser uma teoria da physis, e
renunciasse a função do direito natural
em tentar definir o que é justiça. Uma
teoria da justiça que defenda que a
obediência à lei é a instância máxima de
justiça ou a essência da justiça abdicaria
de ser uma teoria sobre a natureza e
essência? Ora, Kelsen parece nunca ter
lido Crátilo, onde há autores justamente
que defendem que a convenção segue a
natureza de algo!!!!!
154 Contradições no direito natural: “A
história das doutrinas do Direito natural
mostra, porém, que tal não é o caso. Logo
que a teoria do Direito natural intenta
determinar o conteúdo das normas imanentes
à natureza, deduzidas da natureza, enreda-se
nas mais insuperáveis contradições. Os seus
representantes não proclamaram um único
Direito natural, mas vários Direitos naturais,
muito diversos entre si e contraditórios uns
com os outros. Isto é especialmente verdade
em relação às questões fundamentais da
propriedade e da forma do Estado. Segundo
uma doutrina do Direito natural, só é
“natural”, isto é, justa, a propriedade
individual, segundo outra, só o é a
propriedade coletiva; segundo uma, só é
“natural”, isto é, justa, a democracia,
segundo outra, só o é a autocracia. Todo
Direito positivo que corresponde ao Direito
natural de uma das teorias e que, por isso, é
tido como justo, contradiz o Direito natural
de outra teoria e é, conseqüentemente,
condenado como injusto. A doutrina do
Direito natural, tal como efetivamente tem
sido desenvolvida -e não pode ser
desenvolvida de outra maneira - está muito
longe de fornecer o critério firme que dela se
espera.
Ilusão da busca pelo fundamento último do
direito positivo no direito natural
Mas também a suposição de que uma teoria do
Direito natural poderia dar uma resposta
incondicional à questão do fundamento da
validade do Direito positivo se baseia sobre
uma ilusão. Uma tal doutrina vê o fundamento
de validade do Direito positivo no Direito
natural, quer dizer, numa ordem posta pela
natureza como autoridade suprema colocada
acima do legislador humano. Neste sentido, o
Direito natural é também Direito posto, isto é,
positivo. Direito posto, porém, não pela
vontade humana, mas por uma vontade supra-
humana. Uma doutrina do Direito natural pode,
na verdade, afirmar como fato - se bem que não
possa demonstrar - que a natureza ordena que
os homens se conduzam de determinada
maneira.
Possibilidade de fundamento
Como, porém, um fato não pode ser o
fundamento de validade de uma norma, uma
teoria jusnaturalista logicamente correta não
pode negar que apenas podemos pensar um
Direito positivo harmônico com o Direito
natural como válido se pressupusermos a
norma: devemos obedecer aos comandos da
natureza.
Erro na fundamentação pela evidência
[como cálicles que diria ser evidente o mais
forte legislar]
E esta a norma fundamental do Direito natural.
Também a doutrina do Direito natural só pode
dar à questão do fundamento da validade do
Direito positivo uma resposta condicional. Se
afirma que a norma segundo a qual devemos
obedecer às prescrições da natureza é
imediatamente evidente, erra. Esta afirmação é
inaceitável. Não só em geral, por não poder
haver normas de conduta humana
imediatamente evidentes; mas também em
particular, porque esta norma não pode, ainda
menos que qualquer outra, ser afirmada como
imediatamente evidente.
Com efeito, para a ciência a natureza é um
sistema de elementos determinados pela lei da
causalidade. [OK] Ela não tem uma vontade e
não pode, portanto, estabelecer normas. [Não?
A natureza não tem uma vontade? Mas que
diabos é a vontade Kelsen?] As normas
somente podem ser assumidas como imanentes
à natureza quando se admita que na natureza
está a vontade de Deus. [Só assim? Oras, e as
chamadas leis da natureza ou se se quiser leis
da evolução humana defendida por Darwin,
inclusive?] Mas dizer que Deus, através da
natureza como manifestação da sua vontade -
ou por qualquer outra forma - ordena aos
homens que se conduzam de determinada
maneira, é uma suposição metafísica que não
pode ser aceita pela ciência em geral e pela
ciência do Direito em particular, pois o
conhecimento científico não pode ter por objeto
qualquer processo afirmado para além de toda a
experiência possível. [Ok, mas e se eu dissesse
que não se trata de Deus, mas de um princípio
bom e mal que naturalmente regem o mundo ao
acaso, sem deus?]
BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de
filosofia do direito.
Direito natural e questão das lacunas.
Onipotência do legislador XIII
Jusnaturalismo na constituição américa e
revolução francesa
Limite da onipotência do legislador: lacuna:
casos não regulamentados de determinadas
relações ou situações. Defendem alguns que
as lacunas serão preenchidas com o direito
natural.
Metáforas: o direito positivo não destróis,
mas recobre ou submerge o direito natural; se
há um buraco no direito positivo, através
deste pode aflorar o direito natural.
Direito natural preenchendo lacunas no XVII
e XVIII: Hobbes, De Cive, cap. SIV, ss14:
“uma vez que é impossível promulgar leis
gerais com as quais se possa prever todas as
controvérsias a surgir, e são infinitas,
evidencia-se que, em todo caso não
contemplado pelas leis escritas, se deve
seguir a lei da equidade natural, que ordena
atribui a pessoas iguais coisas iguais; o que
se cumpre por força da lei civil, que pune
também os transgressores materiais das leis
naturais, quando a transgressão aconteceu
consciente e voluntariamente” Leibniz: nova
methodus discendae docendaeque
juriprudentiae: in iis casibus, de quibus lex
se no declaravit, secundum jus naturae esse
judicandum ss71.
Sobre a equidade: juiz se torna fonte do
direito e julgaria de acordo com a consciência
e com base no próprio sentimento de justiça.
172 CPC italiano, art. 113. “ao se pronunciar
sobre a causa, o juiz deve seguir as normas
do direito, a menos que a lei lhe atribua o
poder de decidir por equidade. O conciliador
decide por equidade as causas cujo valor não
exceda duas mil liras. / art. 114 o juiz, seja
em primeiro grau ou em apelação, decide o
mérito da causa por equidade, quando este se
refere a direito disponíveis pelas partes e
estas unanimente lhe façam o pedido.
Juiz como árbitro, limitado ao direito: art 822:
os árbitros decidem segundo as normas do
direito, a não ser que as partes lhe tenham
autorizado, mediante qualquer expressão, que
se pronunciem por equidade.
Doutrina: três tipos de equidade: substitutiva,
o juiz estabelece uma regra que supre a falta
de uma norma legislativa; integrativa,
quando a norma existe, mas é muito genérica
e não defini os elementos de fatti specie ou
todos os efeitos jurídicos. Completa as partes
faltantes; interpretativa, não se pode com
base em critérios equitativos definir o
conteúdo de uma norma existente.
CALAMANDREI: O significa
constitucional dos juízos de equidade il
significato constituzionale dei giudizi di
equità, em seus estudos sobre o processo
civil. Studi sul processo civile.
Lugar da interpretação no direito
Diferença entre código Justiniano,
reprodução do direito / juristas medievais,
que buscavam descobrir as regras que
disciplinavam as relação sociais (produção
do direito).
Positivismo jurídico sustenta uma concepção comando e não uma regra consuetudinária;
estática da interpretação, que deveria
reproduzir e reconstruir a vontade subjetiva
do legislador posta nas normas; o oposto da
leitura antipositivista que adapta essas leis às estado não é somente um instrumento de
condições e exigências históricas-sociais.
214
Hermenêutica positivista: 1) Léxical; 2)
teleológico (ratio legis) intenção e finalidade; qual os indivíduos estão subordinados. 1995, p.
3) sistematicidade, coerência entre tudo que
o legislador disse; 4) historicidade:
documentos que mostram a preparação e
discussão legislativa.
Analogia: modo de integrar o direito com
lacunas, como formas incompletas da
vontade do legislador. Integração também
com jurisprudência. Integração ocorre no
interior do ordenamento, com meios
dispostos pelo próprio ordenamento.
219 ao estender, em via analógica, uma certa
norma a um caso por esta não previsto, o
intérprete (segundo o positivismo jurídico)
aplica ainda a vontade do legislador, visto
que este não previu tal caso, mas se o tivesse
previsto o teria regulado de tal modo. Assim o
intérprete positivista imputa sempre as normas
por ele formuladas à vontade do legislador: a
sua vontade expressa, no caso da interpretação
em sentido estrito; sua vontade presumida, no
caso da integração.
Crítica de Bobbio ao positivismo:
O fracasso do positivismo em ser somente uma
leitura neutra e teórica do mundo sem ideologia
/
A ideologia implica um comportamento
avaliativo que o homem assume face a
realidade, consistindo num conjunto de juízos
de valores relativos a tal realidade e q busca
influir sobre a mesma. 1995, p 223
Ideologias em Bentham, crítica ao direito e
expectativa de que corresponda as suas
concepções ético-políticas; Austin, formula
juízo de valor quando considera o direito um
escola da exegese, lei como única forma de
criação do direito; Jurisprudência alemã,
influenciados por Hegel e o Estado Ético, o
realização dos fins dos indivíduos TÉCNICO,
mas um valor ético, é a manifestação suprema
do espírito no seu devir histórico e o fim ao
224
Origem da crítica: 1. Crítica do realismo
jurídico (ou jurisprudência sociológica), não
representam a realidade do direito; 2. Crítica
jusnaturalista aos aspectos ideológicos do
juspositivismo.
Horror: reductio ad Hitlerum, força do
juspositivismo no nazismo. P. 225 Mas o
nazismo é antipositivista porque defendia não o
princípio de legalidade, mas que “deveriam ser
considerados como delitos todos os atos
contrários ao “são sentimento popular!, mesmo
não previstos como crimes pela lei. P. 236.
Ideologia do positivismo (nosso dever ético):
dever absoluto ou incondicional de obedecer a
lei enquanto tal; obrigado juridicamente e
moralmente, não somente porque é
constrangindo, mas porque está convencido é
algo bom: obediência não por constrição, mas
por convicção. P. 226
Falta no positivismo a possibilidade de leis
injustas corruptio legis porque não se
compreende ou qualifica de justa a lei, mas de
válida. 227
1. Cético; realismo da justiça: a justiça é a
expressão da vontade do mais forte, que busca
sua vantagem própria. Trasímaco, Rep.
2. Convencionalista: a justiça é o que os
homens concordam como justo, nasce do
relativismo ético em Hobbes. Não há justo e
injusto objetivamente, só se sai da controvérsia
com árbitros e o maior de todos é o soberano.
3. sagrado: o poder de mandar se funda em um
carisma, sobre uma investidura sagrada, divina.
Weber: a) racionalidade do poder, atribuição
racional de comando (contratualismo
democrático); b) tradicionalidade do poder:
força do costume, tradição, dinastia; c) carisma
do poder, qualidades sobre-humanas, o povo
deposita uma confiança cega e absoluta
(sagrado)
4. Estado ético. Laicização do conceito de
autoridade, o estado se conecta diretamente à
obediência incondicional pelos súditos.
Versões do positivismo ético: obediência à lei
o direito é o meio necessário para realizar um
certo valor: o da ordem (valor instrumental) e
isso explica a importância que o elemento de
coação tem na doutrina juspositivista. 230
Não é uma ordem qualquer, mas a ordem justa:
e justiça seria a legalidade; homem justo é
aquele que adequa o próprio comportamento à
lei; homem ético é aquele que age com base
numa livre escolha responsável.
Máximas de justiça enunciadas pelos
jurisconcultos romanos: suum cuique tribure e
neminem laedere. O suum cuique significa
atribuir a cada um o que lhe cabe segundo um
certo sistema normativo; nemnem laedere
significa não superar os limites postos à
conduta humana pelo sistema normativo.
QUESTÃO DO BEM
A versão moderada do positivismo ético
difere da extremista porque diferente desta
última não diz que o direito é um bem em si,
mas diz somente que o direito é um meio (em
termos kelsenianos, uma técnica de
organização social) que serve para realizar
um determinado bem, a orem da sociedade,
com a consequência de que, se desejamos tal
bem, devemos obedecer ao direito. Porém, a
versão moderada não diz que a ordem seja o
valor supremo; se, num determinado
momento histórico, um certo valor parece
superior à ordem existente e com ela
constrastante, pode-se então romper a orem
(mediante um movimento revolucionário)
para realizar tal valor. P. 232
Conclusão: Críticas FUNDADAS: De fato
a) um ordenamento jurídico não é
necessariamente coerente, porque podem
coexistir no âmbito do mesmo
ordenamento duas normas incompatíveis e
serem ambas válidas; b) um ordenamento
jurídico não é necessariamente completo,
porque a completude deriva da norma
geral exclusiva, ou norma de clausura, que
na maior parte dos casos – excluído o
direito penal – não existe; c) a
interpretação do direito feita pelo juiz não
consiste jamais na simples aplicação da lei
com base num procedimento puramente
lógico. Mesmo que disto não se dê conta,
para chegar à decisão ele deve sempre
introduzir avaliações pessoais, fazer
escolhas que estão vinculadas ao esquema
legislativo que ele deve aplicar. 237