Introdução ao Estudo do Direito II

Título IV - Regras e sistema jurídico

Caracterís*cas do Sistema Jurídico: O sistema jurídico é cons*tuído por elementos que o tornam
organizado e consistente, assim como substancialmente menos complexo que um o meio ambiente.
Como alude Luhman, baseia-se no valor da consistência. Os elementos são princípios e regras jurídicas,
organizados por um critério próprio de validade aplicável aos princípios e às regras.
. Pertença vs. aplicabilidade: o conjunto de regras e princípios aplicados num sistema é maior
que o conjunto dos elementos do sistema. Assim, podem ser aplicadas regras que já deixaram de vigorar
ou regras provenientes de sistemas estrangeiros.
. Importância: a aplicação do direito exige a organização sistemáGca, valorizada no próprio
ordenamento posi*vo (unidade do sistema jurídico e espírito do sistema, arts. 9º e 10º).
. Formação do Sistema: a formação é paradoxal. Para que as regras e os princípios formem um
sistema, é preciso que o sistema exista, e para que o sistema exista, são necessários princípios e regras.
Em termos teóricos,
. Produção: o sistema forma-se a par*r de uma regra de produção, que irá criar um sistema ao
qual pertencerão os princípios e as regras jurídicas. A função de produção é desempenhada pela
ConsGtuição. Por norma, o sistema não se forma de raíz (ex novo), recebendo, os novos sistemas, dos
sistemas anteriores.
Componentes do Sistema Jurídico: os sistemas são cons*tuídos por princípios e regras jurídicas.
. Princípios jurídicos: os princípios podem ser programá*cos, formais ou materiais.
. Princípios programáGcos: definem obje*vos por forma a alcançar um fim, ganhando
assim uma função orientadora (exemplo: construção de uma sociedade justa, livre e solidária). Tornam
obrigatórias as condutas que permitam a*ngir esses fins e proibidas as condutas que impeçam alcançá-
los.
. Princípios formais: como concre*zações dos programá*cos, são os princípios da
jusGça, da confiança e da eficiência. Estes princípios são consGtuGvos e regulaGvos, não sendo possível
construir direito sem eles ou regular/solucionar casos concretos.
. Princípios materiais: como concre*zações dos formais, são mais ou menos
conGngentes. Apenas realizam uma função regulaGva.
- Princípio formal da jusGça: concre*za-se em princípio da igualdade
(tratamento igual ao que é igual e desigual ao que é desigual) e princípio da proporcionalidade (os meios
u*lizados devem ser adequados aos fins que se pretendem a*ngir).
- Princípio formal da confiança: concre*za-se no principio da alteração da lei
por razões obje*vas, da ignorância da lei não jus*ficar a violação e da não retroa*vidade da lei nova
(não a*ngir factos anteriores).
- Princípio formal da eficiência: concre*za-se, por exemplo, no princípio da
alocação dos meios necessários para a*ngir obje*vos definidos.
. Critério da OGmização: a medida de atuação dos princípios deve ser a máxima que
for compaWvel com todos os demais princípios - evitar a expressão os princípios têm peso e medida. A
sua única medida de atuação deve ser a máxima compaWvel com os restantes.
- Princípio materiais e o critério de oGmização: dis*nguem-se dois conceitos -
os rela*vos e os absolutos. Serão rela*vos quando admitem uma exceção segundo um outro princípio
formal. Serão absolutos quando não admi*rem exceção segundo outro princípio.
. Princípios e Regras - DisGnção: segundo a proposta de Ronald Dworkin, os princípios têm peso
e importância (são aplicados em várias medidas) e podem conflituar com outros princípios (sem que
haja invalidade ou revogação). As regras, por seu turno, são totalmente aplicadas ou não são aplicadas
(tudo ou nada) e, quando conflituam, não podem ser ambas válidas.
- Posição da regência: a regra do tudo ou nada também se aplica aos princípios, sendo
estes totalmente aplicados ou não aplicados (exemplos: o princípio da não descriminação não podem
ser limitado - é absoluto, logo aplicado na medida do tudo). Quanto às regras, é certo que também estas
podem conflituar sem que uma delas tenha de ser considerada inválida (é o exemplo da regra especial e
da regra excecional).
- Axiologia dos princípios: a axiologia é o critério de dis*nção mais apropriado. Os
princípios referem-se a valores estruturantes, que têm o obje*vo de o*mizar a eficiência do Direito. As
regras são concre*zações desses mesmos valores, sendo por isso norma instrumentais. Em suma, são
realidades axiologicamente disGntas, ambas aptas para a resolução de conflitos.
. Elementos Inferidos: tanto as regras como os princípios são dotados de posi*vidade. Na
teoria, são os princípios formais as fronteiras do sistema. Na prá*ca, é o próprio sistema que define as
suas fronteiras, segundo o que é necessário para completar a sua função.
- Elementos implícitos: nem todos os princípios se encontram consagrados no sistema
de forma explícita. Há princípios que são inferidos das concre*zações das regras jurídicas (é o mais
comum).
- Elementos derivados: qualquer princípio que possa ser inferido daqueles que estão
consagrados é também elemento do sistema jurídico, vigorando como elemento derivado.
Autonomia do Sistema: o sistema é autónomo, já que é ele mesmo quem define as regras e os princípios
que o compõem. A validade é, por isso, por ele definida.
. Validade e Autonomia: Segundo KELSEN e HART, há regras próprias para aferir a validade.
. KELSEN e a Norma Fundamental: a regra jurídica re*ra a validade de outra regra de
hierarquia superior. A regra de hierarquia máxima, a Cons*tuição, re*ra a validade de uma norma
pressuposta, não escrita, a norma fundamental (é uma norma pressuposta e transcendente). É uma
norma de validade.
. HART e a Regra de Reconhecimento: dentro das regras jurídicas, existem regras
primárias (que regulam relações e condutas) e regras secundárias (sobre normação - produção,
procedimento e qualificação de normas). A regra de reconhecimento é secundária, permi*ndo aferir a
validade das outras regras (decorre da prá*ca), inclusive das regras primárias. Não é uma ficção, é uma
norma posiGva do sistema. É uma norma de efeGvidade (reconhece como direito aquilo que é aceite
como tal).
. Posição da regência: a autonomia é precedente à validade. Para se avaliar a validade
de um sistema, é necessário averiguar a sua autonomia (subordinação a outros). Assim, se o sistema for
autónomo, será válido o que este definir como válido.
. Construção da Autonomia: um sistema constrói fronteiras para se separar de outros sistemas.
Essa separação implica que exista uma regra de seleção no próprio sistema (definir o que pertence ao
sistema S1), que determina o que é valido ou o que é inválido. O costume, em contrapar*da, poderia ser
desconsiderado como fonte de direito - entende-se, ainda assim, que a pertença das regras
consuetudinárias ao sistema (como define a regra de seleção) atribui ao costume o caracter de fonte do
direito.
- Função da regra de seleção: pretende iden*ficar o que pertence a um sistema,
podendo uma regra pertencer a vários sistemas (exemplo: a proibição do homicídio pertence ao sistema
jurídico a ao moral), e garan*r a iden*dade do sistema, permi*ndo uma dinâmica constante.
- PosiGvação da regra: a regra não está explicitamente presente no sistema jurídico.
Contudo, da leitura do ar*go 203º, re*ramos uma ideia chave: os tribunais não estão sujeitos a regras de
outras ordens/sistemas, logo determina-se o que vale como direito.
- Limitação da autonomia: há limites na autonomia dos sistemas, que podem resultar
em subordinação. Daqui resulta, então, que as fontes válidas no sistema subordinante são validas no
subordinado e que o sistema subordinado só é válido se as suas fontes forem aceites pelo subordinante.
O sistema português aceita a prevalência do direito europeu, logo não é autónomo.
Funcionamento do Sistema: é *da em conta a construção, a consistência e a abertura.
. Construção do sistema: é autopoié*co, ou seja, produz-se a si próprio, mantém-se e cresce. Só
é direito o que por si é determinado (conclusão lógica da regra de seleção, sendo esta regra que permite
o crescimento e a formação do sistema - define o que é e o que não é sistema). Um sistema
subordinado, em oposição, não autopoié*co, já que deve estar conforme o subordinante.
. Consistência do sistema: dentro do sistema jurídico, há um princípio de consistência, logo o
sistema não pode conter elementos inconsistentes (contraditórios) e elementos que não se baseiam em
outros elementos do sistema.
- Consistência do conteúdo dos elementos: o sistema é consistente quando qualquer
obrigação pode ser cumprida sem se violar outra e quando uma permissão pode ser gozada sem violar
nenhuma obrigação. Este critério, por norma, é cumprido, devido ao caráter hipotéGco das regras.
 - Consistência da origem dos elementos: há inconsistência quando um elemento for
incompaWvel com a sua fonte de produção, logo inválido.
- Conflito normaGvo: ocorre um conflito quando o mesmo caso é resolvido por duas
regras de consequências incompaWveis. O conflito só se efe*va quando não for possível revogar,
invalidar ou tornar regra especial/excecional uma delas. Assim, as formas de resolução são ao nível da
vigência, da invalidade e do âmbito de aplicação. Os conflitos são situações raras, já que só ocorrem
quando não há resolução possível.
- Resolução do Conflito: no caso de não ser possível resolver o conflito segundo as
formas mais básicas (vêm do mesmo diploma, têm o mesmo campo de aplicação - não podem ser
transformadas em regras excecionais/especiais), ocorre uma lacuna de colisão (conflito irresolúvel - as
regras anulam-se mutuamente, não sobrando nenhuma regra).
- Posição da regência: A melhor solução, relacionada com a integração de lacunas, é
invalidar uma das regras conflituantes através de uma ponderação de interesses, aferindo o mais
relevante. Não se cria, assim, nenhuma lacuna.
. Abertura do sistema: o sistema está aberto ao meio ambiente e recebe dele influências. Está,
ainda, sujeito a interferências de outros sistemas norma*vos (moral) e não norma*vos (polí*ca e
economia). A receção de conceitos exteriores, para além de inevitável, leva à formação de conceitos
indeterminados (exemplo: boa fé).
- Flexibilidade do sistema: quanto maior for a abertura, maior a flexibilidade para
solucionar casos concretos (e a dificuldade - a receção exterior dificulta a resolução).

14º Situações SubjeGvas

Enunciado das fontes: A aplicação da estatuição a um poder ou a uma conduta cons*tui uma situação
subjeGva, que depende da regra e do operador deôn*co.
. Direito relaGvo: não há direito sem dever. Há sempre correspondência a uma posição jurídica
passiva.
. Direitos absolutos: é uma situação a*va, logo não há correlação com nenhum dever.
. Colisão de direitos: ocorre quando há dois *tulares de direitos incompaWveis. Será
homogénea quando os direitos tenham a mesma natureza. Será heterogénea quando os direitos não
tenham a mesma espécie. Exemplo:
. Conflitos de deveres: quando um sujeito tem de cumprir dois deveres incompaWveis. Será
homogénea sempre que o dever que deve sempre cumprido é o mesmo. Será heterogéneo sempre que
os deveres sejam dis*ntos.
. Solução dos conflitos: a ordem jurídica fornece critérios para a resolução destes conflitos,
como sejam - prevalência do interesse público, prevalência cronológica, prevalência de um sujeito
detentor de um direito em detrimento do outro.
. Fórmula da ponderação: na falta de critério legal, a solução recorrida deve ser uma solução de
ponderação, hierarquizando os direitos/deveres conflitos, aferindo qual prevalece. Assim, irá prevalecer
o direito, cujo gozo, ou o dever, cujo cumprimento, cuja razão derrote a contra-razão do outro dever ou
direito incompaWvel. Há que dar enfase aos interesses que cada direito/dever defende para apurar a sua
prevalência.
- Colisão de direitos: segundo o ar*go 335º do Código Civil, deve prevalecer o direito
que seja *do como superior (no caso de serem iguais). No caso de serem diferentes, tem de se achar
uma solução de compromisso (todos possam, nalguma medida, gozar o direito).
- Resultados: pode acontecer que apenas o direito/dever que prevalece pode ser
gozado/cumprido ou que o dever/direito que prevalece não invalida o cumprimento/gozo do dever
inferior (exemplo: ser cumprido mais tarde).
. Valor prima facie: a ponderação e a resolução de conflitos demonstram a inexistência de
situações subje*vas absolutas, já que fica comprovado que um direito pode ceder ao gozo de outro ou
um dever pode ceder ao cumprimento de outro. Assim, o *tular só pode gozar o seu direito senão
houver outro direito que prevalece e cumprir o seu dever senão houver outro dever que prevaleça -
pragma+c defeasibility.
Título V - Aplicação da lei no tempo
15º - Direito transitório formal: a revogação da vigência permite que se evite problemas de
inconsistência (duas leis com a mesma matéria). Contudo, subsistem problemas: há situações jurídicas,
emergentes da lei an*ga, que se mantém na vigência da lei nova. Há, assim, grandes diferenças entre o
tempo externo de uma lei (vigência e cessação) e o tempo interno de uma lei (tempo em que a lei é
aplicável). Gera-se a dúvida de que lei regula as novas situações subje*vas, sejam elas factos ou efeitos
jurídicos. A lei an*ga, assim, não vigora, mas con*nua a ser aplicável (diferença entre as regras que
cons*tuem o sistema jurídica e as regras que são aplicáveis a esse sistema - aplicabilidade vs. pertença).
Princípios orientadores: é fundamental dis*nguir, inicialmente, se a lei nova regula factos
jurídicos ou efeitos jurídicos. Os factos poderão ser instantâneos ou duradouros. Os efeitos poderão ser
instantâneos (morte, abertura da sucessão) ou duradouros/situações jurídicas (efeitos do casamento,
contrato de trabalho, arrendamentos).
BAPTISTA MACHADO (há interesses conflituantes nesta aplicação): se se optar pelo
interesse na estabilidade, não se altera o que está e mantém-se a aplicação da lei an*ga. Se se optar
pelo interesse na adaptação, aplica-se a lei nova e adaptamos o regime.
Ordenamento jurídico português: há dois princípios fundamentais, que permitem
aferir qual a melhor opção - o princípio da não retroaGvidade da lei nova (não se aplica a factos
passados e a efeitos passados - logo prevalece-se o interesse na estabilidade, aplicação da lei an*ga) e o
da aplicação imediata da lei nova (aplica-se a todos os factos e efeitos futuros; aplica-se a todos os
factos e efeitos duradouros que *veram inicio na lei an*ga e que ainda estão em curso durante a
vigência da lei nova)
Consequências da não retroaGvidade da lei nova: não se aplica a factos
passados e a efeitos passados - logo prevalece-se o interesse na estabilidade, aplicando-se a lei anGga.
Consequências da aplicação da lei nova: aplica-se a todos os factos e efeitos
futuros; aplica-se a todos os factos e efeitos duradouros que *veram inicio na lei an*ga e que ainda
estão em curso durante a vigência da lei nova, aplicando-se a lei nova.
Direito transitório: resolve problemas criados pelos conflitos das leis no tempo.
Há duas variantes: o Direito transitório material (fixa-se um regime, nas demais situações que
estejam em curso no momento transitório) e o Direito transitório formal (o legislador decide qual das
leis se aplica nas situações específicas). Exemplo: no direito penal, aplica-se a regra que seja mais
favorável ao agente.
ArGgos importantes: 297º do Código Civil; ar*go 12º e 13º do Código Civil;
ArGgo 12º: é uma regra de conflitos, não apresentando uma solução, fazendo a ponte para a lei
na qual deverá ser procurada a solução.
Metodologia da interpretação do arGgo: o nº1 estabelece-se o princípio da aplicação
imediata da lei nova. O nº2 contém dois regimes dis*ntos (um para quando a lei nova abstrai os factos
que lhe deram origem e outro para quando a lei nova não abstrai os factos que lhe deram origem). Há,
assim, duas situações: uma situação em que o `tulo tem importância (não se pode abstrair do facto que
está na origem - direito de propriedade) e uma outra situação em que o Gtulo não tem importância
(pode abstrair-se do facto que está na origem - contrato).
Aplicação imediata da lei nova: a lei aplica-se, imediatamente, para factos jurídicos e a efeitos jurídicos
futuros. Abrange, igualmente, os factos duradouros e os efeitos duradouros que transitam do domínio
da lei an*ga para a lei nova.
Situações Jurídicas: no caso de o Wtulo cons*tu*vo não modelar o conteúdo (o conteúdo não é
dependente do Wtulo cons*tu*vo dessa situação jurídica e a lei modela diretamente o seu conteúdo),
dá-se a aplicação imediata da lei nova. Por exemplo: o direito de propriedade é igual,
independentemente da sua forma de cons*tuição.
Sobrevigência: consiste na aplicação da lei an*ga, apesar da vigência da lei novaconforme o
princípio da estabilidade. Aplica-se a lei an*ga sempre que a lei nova se refira às condições de validade
de ato ou ao conteúdo de situações jurídicas que não se possam abstrair do seu Wtulo cons*tu*vo (o
Wtulo cons*tu*vo modela o conteúdo da situação jurídica). Por exemplo: se o ato, no domínio da lei
an*ga, era válido, então permanecerá válido no domínio da lei nova (o mesmo acontece inversamente).
1º parte do arGgo 12º, nº2.
 Situações em que o `tulo é relevante para definir o conteúdo: no caso de não se
abstrair sobre o facto cons*tu*vo, aplica-se a lei an*ga. Por exemplo: as partes es*pularam que o preço
seria pago em 12 prestações. A lei nova passa a permi*r apenas 6 prestações. Aplica-se, aqui, as 12
prestações.
RetroaGvidade da Lei Nova: acontece quando a lei nova se aplica a factos já ocorridos ou a
efeitos produzidos antes da sua entrada em vigor.
Admissibilidade da retroaGvidade: a lei nova pode ter retroa*vidade e a lei
interpreta*va tem, por norma, retroa*vidade.
Limites à retroaGvidade: a jus*ficação subjacente aos limites tem que ver com a
preservação de interesses. Não pode haver, assim, retroa*vidade rela*vamente a leis restri*vas dos
direitos, liberdades e garan*as, a leis penais retroa*vas, a lei que regula tribunais criminais e a leis
tributárias.
Regime legal da retroaGvidade: quando a lei nova tem eficácia retroa*va, esta não
abrange os efeitos produzidos pelos factos que ela se des*na a regular.
Regime legal da lei interpretaGva: a lei interpretada tem um conteúdo que a lei
interpreta*va lhe fornece - é uma ficção (entende-se que a lei interpreta*va está em vigor desde a
vigência da lei interpretada). Esta retroa*vidade tem limites - situações rela*vas ao cumprimento de
obrigação, sentença de caso julgado, transação e atos análogos.
Leis falsamente interpretaGvas: não são denominadas desta forma, no entanto,
entende-se que assim seja. Aplica-se, assim, o regime do arGgo 13º, nº1 do Código Civil - tem, da mesma
forma, eficácia retroa*va.
RetroaGvidade in mi+us: confirma a validade de um ato que era anteriormente
inválido. Situações em que, apesar da invalidade do contrato, as partes estavam a cumprir o contrato.
Jus*fica-se, por isso, a aplicação da retroa*vidade in mi6us. Torna-se, assim, válido com a lei nova. No
entanto, pode ocorrer que esse sen*do confirma*vo de validade não seja expresso - sempre que já
esteja a produzir efeitos, ainda que inválido, torna-se válido
Graus de RetroaGvidade: pode variar consoante as situações que abrange. A
retroa*vidade do ar*go 12º é menos ampla que a retroa*vidade prevista no ar*go 13º (os atos que
ficam ressalvados da retroa*vidade são mais abrangentes no ar*go 12º que no ar*go 13º). O caso
julgado, por exemplo, não pode (por norma) ser a*ngido pela retroa*vidade; exceto se, de acordo com
o princípio penal, o conteúdo da lei retroa*va seja mais favorável ao agente.
RetroaGvidade ordinária: quando, da retroa*vidade, ficam ressalvados os
efeitos produzidos antes da sua entrada e vigor (ar*go 12º, nº1, 2º parte).
RetroaGvidade agravada: quando ficam ressalvados apenas alguns efeitos,
a*ngindo-se outros efeitos (ar*go 13º, nº1).
RetroaGvidade quase-extrema: quando ficam ressalvados os efeitos do caso
julgado, de acordo com o princípio do caso julgado (caso de retroa*vidade mais extrema do
ordenamento jurídico português, em que a sentença não é susceWvel de ser alterada
extraordinariamente). De acordo com o arGgo 282º, nº3, 1º parte, da mesma forma que devem ser
respeitados os casos julgados que tenham aplicado uma norma cons*tucional, devem ser respeitados os
casos julgados que tenham aplicado normas revogadas.
RetroaGvidade extrema: quando não se respeita o caso julgado. Verifica-se,
apenas, nas situações em que a Lei Nova, de acordo com o princípio penal, é mais favorável ao agente -
arGgo 29º, nº2, 1º parte.
Retroconexão: consiste na inclusão de factos passados na previsão norma*va da lei nova - os
factos integram diretamente a previsão. Difere da retroa*vidade, já que esta apenas inclui fatos futuros,
discu*ndo-se a aplicação destes a situações jurídicas passadas.
Modalidades da Retroconexão: pode ser total ou parcial. Será total sempre que o
facto ou efeito, integrado na previsão, já se verificou completamente no passado (exemplo: amnis*a).
Será parcial quando a previsão da LN integrar factos ou efeitos que se produziram na vigência da lei
an*ga e factos que se verificação na vigência da lei nova.
Limites da Retroconexão: estende-se limites da retroa*vidade à retroconexão. Assim,
onde é materialmente proibida a retroa*vidade, será também proibida a retroconexão.
 Regime: a retroconexão pressupõe, sempre, a aplicação imediata da lei nova a factos
ou efeitos jurídicos.
Critério Suple*vo Especial: o ar*go 297º aplica-se unicamente a sucessão de leis sobre prazos, devendo
estes estar em curso no momento da entrada em vigor da Lei Nova.
Diminuição do Prazo: no caso de a Lei Nova estabelecer um prazo mais curto, então a Lei Nova
será imediatamente aplicada aos prazos que já es*verem em curso, sendo que o prazo só se conta a
par*r da entrada em vigor da lei nova. Não se aplicará esta contagem se, desde a entrada em vigor da lei
nova, falte menos tempo para terminar o prazo, segundo a lei an*ga.
Aumento do Prazo: se a Lei Nova ficar um prazo mais longo que aquele que era definido, a lei
nova é imediatamente aplicável, descontando-se o tempo já decorrido.
Campo de Aplicação: as regras descritas são tanto aplicadas a prazos fixados pelos tribunais
como por qualquer outra autoridade.
Limites: as regras não são aplicáveis aos prazos que tenham sido definidos pelas partes
ou que sejam suple*vos, aplicando-se assim o regime geral, do ar*go 12º. Há, ainda, requisitos
cumula*vos verificáveis para a aplicação do ar*go 297: se o prazo for injunGvo, se houver diminuição do
prazo pela LN e se a aplicação não implicar um desequilíbrio entre as partes.
 Título I Inferência da Regra Jurídica
16 - Linguagem e direito: regras e linguagem: o direito constrói-se através de fontes, exprimindo-se
estas através de enunciados linguísGcos. Assim, a linguagem está sempre presente no Direito, não
podendo haver direito sem linguagem. Acresce que a linguagem marca a fronteira do dever ser e do
direito - através da linguagem expressa-se o direito.
Dimensões da Linguagem: há duas dimensões dis*ntas na linguagem - uma extensional,
classificatória e conceptual e outra *pológica, intencional ou ordenatória. Assim, há uma diferença entre
extensão e intensão: extensão diz respeito à realidade extralinguís*ca a que um conceito se refere; a
intensão diz respeito ao sen*do de um conceito, ao que ele exprime.

Dualidade da Linguagem - Gpo vs. conceito: na linguagem jurídica, os conceitos dispõem de uma
extensão e uma intensão, sendo tanto a linguagem Gpológica ou intensional como a linguagem
classificatória ou conceptual u*lizadas pelo legislador. A *pológica concre*za-se nos Gpos legais. A
classificatória nos conceitos jurídicos.
Conceitos determinados: também designados de descriGvos, são conceitos cuja extensão está
determinada. Subdividem-se em normaGvos e empíricos. Os normaGvos são próprios de uma ordem
norma*va, nomeadamente, da ordem jurídica (podem também pertencer à ordem moral, também
norma*va), que só têm significado numa ordem jurídica. Os empíricos são conceitos próprios de uma
realidade não norma*va.
Conceitos indeterminados: são conceitos cuja extensão é variável, sendo por isso vagos. Em
termos abstratos, possuem uma zona delimitada e uma zona cinzenta e de penumbra, podendo ser
clara a sua referência em determinadas situações e não clara noutras situações.
Preenchimento: o conceito indeterminado estará preenchido quando a situação
concreta se inclua no seu núcleo e quando essa situação também possa ser incluída na zona de
penumbra. Pode acontecer que seja manifestamente aplicável, quando estão preenchidos os requisitos,
manifestamente não aplicável quando não estão preenchidos (a situação vai para além do halo) e nem
manifestamente aplicável nem manifestamente não aplicável, na medida em que há dúvidas
rela*vamente à inclusão da situação no halo de penumbra.
Problema destes conceitos: a indeterminação das fronteiras torna determinados casos
de diocil solução, já que a sua aplicação é feita em várias medidas - saber-se, até que ponto, a situação
está ainda dentro das fronteiras do halo.
ConcreGzação e Aplicação: só podem ser compreendidos e aplicados através de uma
concre*zação, através da qual se ajuíze o que neles se inclui e o que deles se exclui - uma delimitação de
fronteiras.
Tipos legais: o Gpo corresponde a algo de exemplar ou de paradigmáGco. É um modelo. Pode
dis*nguir-se um Gpo médio e um Gpo consGtuGvo. O médio corresponde ao que se verifica com maior
frequência, o que é mais comum - exemplo: aluno médio. O consGtuGvo ou de totalidade descreve uma
realidade de acordo com os traços caracterís*cos e essenciais - exemplo: casa Wpica portuguesa.

Redução Tipológica - classificação vs. ordenação: a diferenciação entre conceito e *po, de acordo com
as linguagens, pode ser traçada. Um conceito tem uma função classificatória, procurando dis*nguir
realidades. Um Gpo tem uma função ordenatória, procurando ordenar realidades de acordo com as suas
caracterís*cas essenciais - o *po não pode ser definido, apenas descrito. Em termos de abstração, o
conceito é mais abstrato e o Gpo é mais concreto.
Conceito vs. Tipo: o conceito é fechado, exigindo a verificação de todos os seus elementos
cons*tu*vos (os elementos são todos eles essenciais). O Gpo é vago, já que permite que se verifiquem
diferentes configurações ou que os elementos essenciais combinem com elementos acessórios dis*ntos
ou aWpicos.
Prevalência do Tipo: a mesma expressão pode ser considerada como um conceito ou
como um *po. Contudo, na linguagem habitual, o Gpo é mais relevante, sendo a linguagem *pológica
fundamentalmente *pológica. Já no caso da linguagem jurídica, cabe ao legislador fazer a escolha entre
uma linguagem *pológica e uma linguagem classificatória - é frequente a escolha Gpológica, já que o
legislador pretende enquadrar juridicamente certas matérias, não sendo necessária uma descrição dos
elementos Wpicos do facto/situação que integra a previsão da norma. A mesma linguagem Gpológica é
u*lizada nas definições legais (apenas os elementos Wpicos). A prevalência do Gpo verifica-se nos
conceitos indeterminados - estes são, na verdade, Gpos, já que há indeterminação quanto aos casos
regulados.
Divisio e Par++o - disGnção: a divisio consiste na divisão da extensão de um conceito (de um género nas
suas espécies - cada parte cons*tui, assim, todas as caracterís*cas do conceito dividido). A par66o
consiste na decomposição de um concito nas suas notas caracterís*cas, pelo que nenhum membro da
par66o contém todas as caracterís*cas do conceito.
Consequências: a divisio é própria de um sistema fechado e da linguagem conceptual. A par66o
é própria de um sistema aberto e da linguagem *pológica
Importância da disGnção: a divisio e a par66o acompanham a dis*nção entre conceito e *po, A
divisio consiste na divisão de um conceito mais extenso em conceitos menos extensos. Já a par66o
consiste na decomposição de um conceito nos seus elementos caracterís*cos, permi*ndo passar-se do
conceito para o *po.
Exemplificação da divisio: o conceito abc ficaria dividido em abc+d, abdc+e e abc+f.
Exemplificação da par++o: o *po abc ficaria dividido em a, b e c.
Construção de um Gpo: decompor, através da par66o o conceito nos seus elementos Wpicos e
conjugar cada um deles com elementos semelhantes de outros conceitos.

17 - HermenêuGca E Direito: normaGvidade da compreensão - a hermenêu*ca norma*va pretende

idealizar que não há significados, mas apenas atribuições de significados, com base em certas regras.
Assim, um significado de uma palavra é o seu uso na linguagem e compreender uma regra é saber
aplicá-la. O significado do que se afirma explicitamente está implícito, assim, numa prá*ca social. A
interpretação da fonte afigura-se como a determinação do seu significado, por forma a passar-se para a
rega. A inferência só é possível através da determinação dos casos (reais ou hipoté*cos) a que a fonte é
aplicável - logo, a regra é o significado práGco da fonte e a interpretação pressupõe a sua aplicação
pra*ca.
Regra: a interpretação não pretende traduzir um enunciado linguís*co noutro
enunciado linguís*co. A regra não é, assim um enunciado, é apenas o significado da fonte - caso
contrário, entrar-se-ia num ciclo interminável de interpretação. Contudo, no domínio da descrição, nada
impede que a regra seja descrita. Assim, a descrição será uma paráfrase do significado da fonte, o que
significa que procura tornar mais obje*vo e claro o significado da fonte, ou seja, a regra. Insere no
domínio das proposições jurídicas.
Relevância da pré-compreensão: a hermenêu*ca norma*va reconhece extrema
importância à pré-compreensão, na medida em que é este que permite saber o que se vai compreender.
HermenêuGca Jurídica - função da interpretação: a interpretação é a a*vidade através da qual
se compreende a fonte. Assim, sendo o texto da lei a fonte, a regra é o conteúdo que o intérprete extrai
desse texto. É, assim, a forma de se chegar à regra jurídica, compreendendo-se o sen*do do texto
anteriormente problemá*co - é um processo, não um ato. Visa determinar apenas o significado práGco
da fonte, fornecendo-se o que o des*natário pode ou não fazer.
Interpretação e aplicação: a aplicação e a interpretação são um processo unitário. No
fundo, o conhecimento, através da interpretação, permite a concre*zação e a aplicação da lei - é uma
operação, applica6o.
Corolários da exigência da determinação dos casos aplicáveis: a fonte não contém
nenhum significado em si mesma, apenas o significado que lhe é dado ou que lhe pode ser dado. Entre a
fonte e a regra só se interpõem os casos, pelo que interpretar é qualificar o caso a que esta se refere. Os
casos a que a fonte é aplicável são determinados antes da sua construção - a regra constrói-se através
do mundo. O conhecimento prá*co proveniente da interpretação antecede o conhecimento teórico, só
sendo possível conhecer o que a fonte prescreve se se conhecer os casos a que se aplica.
NormaGvidade da Interpretação: a hermenêu*ca jurídica não dispensa um método de
interpretação, já que a interpretação nunca é um fim em si mesma, servindo a aplicação do direito, não
é aplica*va, apenas reconstru*va e as fontes não asseguram o rigor da sua interpretação. Por estes
mo*vos, afigura-se como necessária a existência de regras de interpretação. Desta forma, o intérprete
vinculado à lei, está necessariamente vinculado ao método da sua interpretação, já que nenhum
intérprete pode assumir as funções do legislador; a regra consGtucional está prevista no ar*go 203º,
para juízes e tribunais, valendo para qualquer intérprete. Atribui-se, assim, um caráter norma*vo à
interpretação, tendo-se em conta os critérios previstos no arGgo 9º do Código Civil.
Função da subsunção: a subsunção é a relação entre duas extensões, quando uma delas está
incluída na outra. Entende, assim, como o juízo que permite a seleção do facto da vida que é
juridicamente relevante através da sua inclusão na previsão da regra jurídica. Segundo esta ideia,
primeiro vem a regra e só depois se subsume a ela os factos concretos. É o processo através do qual se
determinam os casos abrangidos pela fonte e se infere a regra da fonte. Como quando se chega à regra,
já se passou pela subsunção, esta não é um elemento de aplicação da regra, mas sim uma construção
da regra aplicável ao caso.
Operação de subsunção: implica a comparação do facto concreto com o *po legal
previsto na lei. Por exemplo, do conceito veículo são subsumíveis coisas como automóveis, tratores e
motociclos.
Natureza da subsunção: não é uma a*vidade lógica ou concetual e o juiz não é um
autómato da subsunção. É, assim, um juízo valoraGvo que recorre à analogia, comparando a realidade
que se procura subsumir e o *po a que se refere a fonte.
Subsunção e concreGzação: conclui-se que a interpretação de uma fonte é a a*vidade
de concre*zação, já que a subsunção consiste na comparação de um caso concreto com outro caso
concreto. A a*vidade de concre*zação da fonte, por sua vez, permite inferir a regra jurídica. Deste
modo, as regras são construídas no plano do caso - sem o caso, não é possível extrair a regra.
Interpretação Jurídica: só pode ser realizada por quem adote um ponto de vista interno ao
sistema em que se insere a fonte que se vai interpretar.
Objeto da interpretação: a interpretação e as respe*vas dificuldades não se verificam
quanto ao significado deôn*co da fonte, mas sim a que casos pode ser a fonte aplicável.
Assimetria do Objeto: a lei pode ser dividida entre um elemento com significado
determinado, a estatuição, e um elemento com significado indeterminado, a previsão. Assim, entende-
se que o significado atribuído à previsão tem de ser compaWvel com a estatuição, pelo que a
interpretação da previsão deve ser realizada em função da estatuição.
Necessidade da interpretação: à par*da, a interpretação não é dispensável, sem ela
não se consegue compreender a fonte. Contudo, há orientações que defendem que a interpretação
pode ser dispensada se não houver uma ambiguidade no texto. Esta orientação foi incluída no sistema
francês e inglês, estabelecendo-se que, caso as palavras fossem precisas e não ambíguas, é apenas
necessário interpretar essas palavras no seu sen*do normas. O erro nestas orientações é o facto de se
considerar que a interpretação permite serve apenas para esclarecer o que é duvidoso. Na verdade, a
interpretação serve antes para se conhecer a regra.
Lei interpretaGva: também não dispensa a interpretação, já que para
compreender a lei interpreta*va, é necessário interpretar a lei interpretada e vice-versa.
Proibição da interpretação: ao longo da história, foram vários os momentos em que foi
proibida a interpretação - atualmente, é *da como necessária. Ius*nianus proibiu o comentário aos
Digesta, ficando os juristas proibidos de interpretar. Já no absolu*smo francês, os juízes não podiam
interpretar a lei, porque essa função caberia ao único legislador - o rei. Em caso de dúvida quanto ao
significado da lei, o juiz deveria consultar o legislador.
Dificuldades da interpretação: há sempre dificuldades na interpretação.
Ambiguidade SintáGca: ocorre quando a construção da expressão origina dúvidas
sobre o seu significado.
Ambiguidade SemânGca ou Polissemia de Palavras: quando a mesma palavra pode ter
vários significados, dependendo do contexto em que é aplicada. Há assim um excesso de significado,
frequente nas palavras e e ou.
Vagueza ou porosidade: ocorre quando as palavras possuem um significado
determinado, havendo objetos indubitavelmente aplicáveis, objetos indubitavelmente não aplicáveis e
objetos a que talvez sejam aplicáveis. Há assim uma indefinição de fronteiras da palavra, pelo que, em
oposição ao excesso de significado, há uma falta ou insuficiência na determinação do significado.
Vagueza: a caracterís*ca essencial prende-se com o facto de pequenas
diferenças não fazerem nenhuma diferença quanto à atribuição a eles do mesmo significado, o que
significa que a vagueza está subme*da à proximidade. É própria dos conceitos indeterminados. Tem,
ainda, subjacente o paradoxo de sorites - se não é por re*rar um grão que deixa de haver um monte de
areia, então o grão de areia restante após terem sido removidos todos os outros é ainda um monte de
areia. É certo que, apesar de tudo, a aplicação do conceito indeterminado não exige a solução do
paradoxo, implicando apenas a avaliação de, se numa situação concreta, o conceito ou o *po estão
preenchidos - esta concre*zação é realizada aos saltos.
Modificabilidade do significado: prende-se com o facto de as palavras poderem
modificar o seu significado ao longo do tempo.
Proliferação legislaGva: própria da realidade jurídica, tem que ver com a grande
produção legisla*va, que gera incerteza, na medida em que nunca se sabe se se está a descurar alguma
outra fonte determinante.
HermeGsmo da linguagem jurídica: a linguagem que nas fontes é u*lizada é de diocil
compreensão por não juristas.
Resolução de dificuldades: têm de ser vencidas através do recurso aos elementos da
interpretação enunciados no ar*go 9º do Código Civil.

18 – Interpretação da Lei.
Aspetos Relevantes: a interpretação desdobra-se em três aspetos fundamentais. É necessário escolher a
sua finalidade (delimitar se a finalidade é descobrir a intenção do legislador ou o significado obje*vo da
lei), selecionar elementos (selecionar os elementos aos quais se vai recorrer para a*ngir essa finalidade)
e inferir a regra jurídica (conjugar os vários elementos da interpretação, apurando o significado práGco
da fonte – a que casos esta se aplica).
Caráter normaGvo: a interpretação responde a uma questão do domínio do dever ser – como é
que a lei deve ser interpretada. Assim, tem caráter normaGvo, acrescendo-se as regras específicas do
arGgo 9º.

Finalidade da Interpretação – SubjeGvismo vs. ObjeGvismo: a finalidade da interpretação pode seguir

uma orientação subje*vista (procura-se a recons*tuição da intenção do legislador subjacente à
produção da lei – representou um estado de coisas) ou uma orientação obje*vista (procura-se
determinar o significado obje*vo da lei, independentemente do obje*vo do legislador). Assim, quando a
intenção do legislador coincidir com o significado objeGvo da lei a dicotomia é irrelevante. Contudo, se
não são coincidentes, há que resolver o conflito, optando por uma das orientações.
Orientações subjeGvistas: foram fundamentalmente predominantes durante o absolu*smo e
nas metodologias do século XIX, como a representação da voluntas legislatoris. São nomes importantes
ECKHARD, SAVIGNY e WINDSCHEID. Atualmente, são defendidas pelo originalism norte-americano, que
defende que a interpretação cons*tucional deve estar conforme a intensão dos founding fathers, e por
teorias que valorizam o aspeto comunica*vo da linguagem.
JusGficação: nestas correntes, a procura pela intenção/vontade do legislador exige
esforço e preparação que não estão ao alcance de qualquer intérprete – vai contra o princípio da
igualdade de todos perante a lei (ar*go 13º/1 CRP). Ainda, o conhecimento da intenção do legislador
histórico é impossível, já que, nos sistemas democrá*cos, há vários intervenientes na formação da
vontade comum. Por úl*mo, é importante que a lei esteja de acordo com o ambiente social, pelo que
interpretar de acordo com o momento da sua produção põe em causa a efe*vidade do direito – deve ser
interpretada por forma a a*ngir um significado objeGvo adequado às circunstâncias. Esta necessidade é
especialmente visível em conceitos indeterminados, como a boa fé e os bons costumes.
Jurisprudência/tribunais: nos tribunais, contudo, é frequente invocar a
vontade do legislador, a propósito da finalidade da lei – o que não é, exatamente, a intenção do
legislador, mas sim a intenção da lei.
Consequências: o facto dos des*natários conhecerem a real intenção do
legislador, não permite que este possa invocar contra eles a sua intenção nem que os des*natários
possam u*lizar a sua favor a intenção do legislador. Aliás, de acordo com a confiança inerente ao direito,
ninguém pode ser prejudicado por uma intenção do legislador que não encontra expressão no texto.
Ainda, desde que todos os des*natários fossem beneficiados com a intenção do legislador, o caráter
geral da lei seria respeitado.
 DisGnção dos Negócios Jurídicos: são interpretados de acordo com a proteção
do declarante, que impõe a prevalência da sua vontade real (ar*go 236º/2 e 238/2 CC).
Conclusões: não deve ser procurada a intenção do legislador. A função de interpretar
não se confunde com a função de legislar, logo o poder jurisdicional prevalece sobre o legisla*vo (o
direito é o que o juiz considera que é). Daí se infere a importância das regras interpretaGvas – limitam o
ato da interpretação. Há ainda que reter que não a vontade do legislador pode sempre coincidir com o
significado obje*vo da lei. O intérprete tem sempre de dar prevalência ao significado objeGvo da lei.
Orientações objeGvistas: são as orientações que prevalecem, atualmente, como a
representação da voluntas legis. Defende, assim, que não há con*nuidade entre a produção da lei e a
sua interpretação.
SemânGca vs. PragmáGca: as correntes subje*vas procuram a “intenção de”, ou seja, aquilo
que foi querido pelo legislador (determinação da vontade do legislador), esgotando-se numa dimensão
semân*ca. As correntes obje*vistas procuram a “expressão de”, aquilo que pode ser feito pelo
des*natário da regra, cingindo-se a uma dimensão pragmáGca, puramente norma*va.
Direito Português: as regras estão presentes no ar*go 9º do CC. Neste, a expressão
pensamento legislaGvo é ambígua (tanto pode significar a intenção do legislador ou o significado
obje*vo da lei). Para além disso, o ar*go tem elementos que defendem correntes objeGvistas e
subjeGvistas.
Tendências subjeGvistas: a expressão pensamento legisla*vo, u*lizada no ar*go 9/2,
só se poderia referir ao pensamento do legislador – voluntas legis.
Tendências objeGvistas: é importante considerar a orientação atualista (significado
atual da lei) e a historicista (significado que a lei *nha no momento da sua criação). Daqui se re*ram
quatro variações dis*ntas: subjeGvista historicista (significado da lei é aquele que o legislador lhe deu
no momento da elaboração); subjeGvista atualista (significado da lei é aquele que o legislador lhe daria
se *vesse de legislar na atualidade); objeGvista historicista (significado da lei é aquele que ela *nha no
momento da criação); objeGvista atualista (significado da lei é aquele que ela tem na atualidade). Assim,
entende-se que é lógica a ligação subjeGvismo com o historicismo (vontade do legislador histórico) e a
ligação do objeGvismo com o atualismo (significado que a lei tem na atualidade).
Conclusão: o ar*go 9/1 consagra uma orientação atualista prospe*va (o significado
será aquele que a lei possui no momento da interpretação). Assim, a expressão pensamento legislaGvo
será um voluntas legis – construção do significado obje*vo da lei, aquele que ela tem no momento em
que é interpretada (o significado da lei é aplica-la – aplicação e interpretação como processo único).

Elementos da interpretação: para a interpretação, devem ser seguidas regras específicas, denominadas
de elementos da interpretação. Assim, há que, segundo Savigny, considerar: elemento gramaGcal
(sen*do literal da lei), elemento lógico (construção lógica da lei), elemento sistemáGco (conexão
sistemá*ca das regras que constam da lei), elemento histórico (mo*vo da elaboração da lei).
Atualmente, entende que há que considerar a letra da lei, o que resulta da história, da teologia e da
contextualização.
Enunciado: em concreto, os elementos são – elemento literal (sen*do da letra da lei), elemento
histórico (momento em que a lei foi produzida), elemento sistemáGco (enquadramento sistemá*co da
lei), e o elemento teleológico (finalidade da lei). Os três úl*mos são não literais. Assim, a interpretação
aplica-se a todas as leis em senGdo material e aos preceitos do ar*go 9º - não se aplica à regra
(resultado da interpretação).
Letra e espírito: pretende-se que o intérprete encontre o espírito da lei, através da
letra, com base na sistemá*ca, na história e na teleologia.
Hierarquia dos elementos: o ordenamento português estabelece duas hierarquias,
quanto ao resultado e quanto ao método. A do método permite concluir que o elemento grama*cal tem
primazia (só depois de determinado o basic meaning, literal, deve ser recons*tuído o deep meaning,
pensamento legisla*vo, através de elementos não literais). A do resultado, pressupõe que o intérprete
deve recons*tuir o pensamento legisla*vo a par*r do texto da lei, com base nos elementos não literais,
devendo prevalecer o espírito sobre a letra, em caso de divergência – prevalecem os não literais.
Conclusão: permite concluir uma meta-regra de prevalência – o que o
intérprete pode fazer com a lei prevalece sobre o que a letra da lei diz.
 Valor dos elementos: de acordo com o princípio da exausGvidade dos elementos, devem ser
usados todos os elementos que constam do ar*go 9º. Só podem ser usados os elementos nele incluídos,
de acordo com o princípio da exclusividade, e a sua u*lização não necessita de ser jus*ficada

Significado literal: o primeiro passo da interpretação é apurar a análise da letra e a tenta*va de

compreensão do seu significado.
Historicismo vs. Atualismo: deve ser concedido o significado de acordo com o seu significado
atual, embora o ar*go 9º nada elucide a respeito disso. Afinal, só essa solução pode garan*r que as leis
permaneçam adequadas ao tempo em que são aplicadas.
ConcreGzação: o elemento literal interpretação comporta uma dimensão sintá*ca (estrutura
grama*cal da lei na sua totalidade) e uma dimensão semân*ca (significado das palavras u*lizadas no
contexto e na estrutura).
Dimensão semânGca: consiste nas palavras que são u*lizadas, devendo o intérprete
atribuir significados compa`veis entre si. São, por norma, irrelevantes o género e o número, o que
implica que palavras masculinas incluam o género feminino e palavras no singular valham no plural.
Quanto ao significado, as palavras podem ser de linguagem jurídica, técnica e corrente. As da
linguagem jurídica devem ter o significado que o direito lhes atribui (o ramo do direito ou, na falta, o
direito em geral – regra da especialidade do ramo). As palavras técnicas devem dispor do significado que
lhes no respe*vo ramo do conhecimento, exceto se es*verem a ser empregadas no seu sen*do mais
corrente. As de linguagem corrente, devem dispor do significado do quoGdiano (exceto se exista uma
definição legal explícita ou implícita).
Valor da letra: a letra tem um valor próprio que impõe dois limites. O primeiro, consagrado no
ar*go 9/3, implica que o significado seja possível dessa lei. O segundo, do ar*go 9/2, estabelece que não
é admissível um significado que não tenha o mínimo de correspondência verbal (estará para além do seu
significado possível). A letra da lei é um limite. É, no entanto, um limite mínimo – pode ir-se para além
da mesma, apenas se exige uma correspondência mínima. Pode ir-se, assim, até onde os elementos não
literais o permitam (até à interpretação restri*va ou até à interpretação extensiva).
Significado provisório: o significado literal é apenas o primeiro passo na interpretação, sendo
provisório e apenas hipoté*co, sendo os elementos não literais importantes para confirmar o significado
da lei. A letra da lei, por sua vez, condiciona o que pode resultar dos elementos não literais.

Elemento histórico: também pode ser designado de elemento genérico e corresponde à jusGficação da
fonte, ou seja, que necessidades estavam a ser sa*sfeitas no momento da produção da fonte. Contém
aspetos objeGvos, como a situação social e jurídica, e subjeGvos, a intenção do legislador.
Aspetos ObjeGvos: há que ter em conta os precedentes normaGvos e doutrinários e o occasio
legis. Os precedentes norma*vos correspondem aos antecedentes da lei, podendo ser históricos (leis
que antecedem e que forem subs*tuídas) e compara*vos (leis vigentes em outros ordenamentos). Os
precedentes doutrinários têm que ver com o ambiente doutrinário. O occasio legis respeita ao
conhecimento da realidade que rodeou a formação da lei (ar*go 9/1).
Aspetos subjeGvo: corresponde à intenção do legislador. Para tal, há que analisar as exposições
oficiais, os trabalhos preparatórios (estudos), os anteprojetos e os projetos, a discussão, os preâmbulos
dos diplomas legais e os relatórios explica*vos das convenções internacionais. Será, então, o que
hipoteGcamente for daí inferido.
Aspetos evoluGvo: entende-se que a interpretação tem sido dada, pela jurisprudência e pela
doutrina, averigua novas necessidades, diferentes das que jus*ficaram a produção e que podem ser
sa*sfeitas pela lei. Daqui resulta a diferença entre law in books e law in acGon.

Elemento sistemá*co: os ins*tutos jurídicos cons*tuem um sistema, pelo que só dentro dessa conexão
de sistema podem ser completamente compreendidos. A unidade do sistema jurídico exige que uma lei
seja interpretada de acordo com o sistema e que só essa interpretação garante a primeira unidade
(postulado e consequência). No caso de nenhuma interpretação ser conforme o sistema, há que reccorer
à revogação, à invalidade, à qualificação de uma como lei excecional ou como lei especial ou à escolha
de uma das regras, depois de ponderados interesses. Consagra-se no arGgo 9/1.
 Importância: este elemento orienta-se pelo princípio da igualdade, devendo ser tratado igual o
que é igual e desigual o que é diferente. Para além disso, ter em conta o elemento sistemá*co permite
resolver a ambiguidade da semân*ca das palavras.
Historicismo vs. Atualismo: deve optar-se pelo elemento atualista, ou seja, ter em conta o
sistema que vigora no momento da interpretação e não no momento da produção.
ConcreGzação: há duas concre*zações. Rela*vamente ao contexto, o intérprete só pode
interpretar depois de enquadrar a fonte no conjunto vasto em que se integra. Rela*vamente à
consistência, infere-se que deve ser garan*do o princípio da consistência. Assim, é possível chegar a
duas regras interpreta*vas: a posiGva (atribuir à lei o significado que melhor se harmoniza com outras
fontes ou preceitos) e a negaGva (não atribuir à lei um significado que seja inconsistente com outros
preceitos ou fontes).
Relação de contexto: no enquadramento sistemá*co, nomeadamente no contexto, há
que ter em conta o contexto verGcal e o contexto horizontal. No verGcal, o pressuposto é a consistência
com a fonte de produção – assim, há que considerar a interpretação conforme a cons*tuição, o direito
europeu e o direito ordinário (o direito europeu deve ser interpretado consoante a cons*tuição e o
direito nacional consoante o direito europeu) No horizontal, há ter em conta leis da mesma hierarquia e,
até mesmo, preceitos da respe*va lei (ter em conta significados que regulam a mesma matéria). É
importante no que toca à interpretação de leis especiais e lei excecionais, que têm de ter em
consideração a lei geral. Ainda, a interpretação da lei remissiva, deve considerar a lei para a qual remete,
assegurando-se a harmonia entre ambas.
Princípio da consistência: decorre da unidade do sistema jurídico. É indispensável
para encontrar o significado da lei no contexto da unidade e para afastar significados incompaWveis.
Neste sen*do, uma lei que seja uma concre*zação do princípio da jus*ça, da confiança e da eficiência ou
de outro material, deve ser interpretada por forma a garan*r a maior concre*zação destes princípios. De
acordo com o princípio da proximidade, a lei deve ser interpretada em conformidade com o subsistema
em que se integra.

Elemento teleológico: respeita à finalidade da lei, determinando que obje*vos é que a lei pode
prosseguir. No fundo, é a finalidade que jus*fica a vigência. O intérprete procura descobrir a ra6o legis
(ar*go 9/1). Daqui se re*ra o entendimento de que compreender a lei é perceber a que situações ela dá
resposta.
Relevância da estatuição: é fundamental compreender a estatuição (o que permite, proíbe ou
obriga), sendo só assim possível compreender a finalidade prosseguida.
Historicismo vs. Atualismo: a resposta dada pelo direito português é inequívoca. Deve ser dada
prevalência às condições específicas do tempo em que a lei é aplicada, ou seja, opta-se por uma
teleologia objeGva e atualista, as condições polí*cas, sociais, económicas e culturais que jus*ficam a
vigência no momento da interpretação.
ConcreGzação: a finalidade da lei é aquela que ela prossegue em função de fatores exterior,
pelo que deve ser conhecido o ambiente socioeconómico, polí*co e cultural em que a fonte é
interpretada, numa procura por oGmizar a finalidade.
Fatores sistémicos: devem ser considerados os princípios do sistema jurídico e do
subsistema em que a fonte de integra, devendo ser interpretada conforme princípios formais e materiais
que a lei concre*ze (por exemplo, a interpretação da lei incriminatória deve considerar o princípio da
não retroa*vidade da lei penal). Ter em conta os princípios permite determinar a raGo iuris. Assim, o
intérprete deve procurar o princípio respe*vo e visar a sua o*mização. No caso de conflito entre
princípios, deve optar pelo que melhor visar proteger os interesses a que a lei corresponde.
Consequências: havendo duas ou mais teologias, há que optar pela que melhor se
encaixar no sistema, ou seja, a que melhor permite proteger os interesses que se encontram
acautelados na fonte.
Regras de experiência: recorre-se, frequentemente, a regras de experiência
(experiência da vida quo*diana). Estas regras são importantes, permi*ndo ao intérprete realizar a
interpretação de acordo com os parâmetros que melhor correspondam à normalidade da vida em
sociedade (o que a maioria das pessoas espera).
 Importância do elemento: é o elemento que permite controlar a correção da interpretação e
que mais apela ao intérprete, permi*ndo u*lizar valores é*cos, polí*cos ou económicos na procura pela
o*mização dos princípios. Tem uma dimensão consequencialista, sendo a finalidade fundamental para
determinar as consequências da aplicação.
Função específica: é o elemento que permite descobrir as situações de fraude à lei,
que são ar*ficialmente criadas para evitar a aplicação da lei e que permitem fugir à teleologia da lei.

Conjugação dos elementos: a interpretação resulta da conjugação de todos os elementos, não podendo
haver oposição entre o elemento não literal e os vários elementos não literais (não se exige entre cada
um destes). Os elementos não literais devem ser vistos numa perspe*va adiGva. A interpretação deve
ser realizada na base da correspondência mínima com a letra da lei, tendo por base os demais
elementos não literais.

19º - Resultados da interpretação: a interpretação não se cinge ao significado literal (dimensão

semân*ca), já que este é apenas uma base e deve ser conjugado com os demais elementos não literais
(designados de dimensão pragmá*ca ou espírito da lei). No caso de coincidência entre ambos, temos
que ocorre uma interpretação declaraGva. No caso de não coincidência, temos que ocorre uma
interpretação reconstruGva.
Interpretação declaraGva: há coincidência entre a dimensão semân*ca e a dimensão
pragmá*ca. Logo, é uma interpretação secundum lioeram. Pode assumir uma modalidade lata, em que
o significado é o mais extenso possível. Ou, em oposição, uma modalidade restriGva, em que o
significado é o menos extenso possível. Há ainda uma modalidade média, em que o significado
corresponde ao significado mais frequente da palavra.
Interpretação construGva: ocorre quando o significado literal e o espírito da lei não coincidem,
pelo que é necessário reconstruir o significado literal através dos elementos não literais. Há que ter em
conta os limites da letra da lei, impostos pelo ar*go 9º, havendo necessidade uma correspondência
mínima com a mesma.
Interpretação extensiva: ocorre quando o resultado da interpretação é mais amplo do
que o significado literal da lei. É uma interpretação praeter lioeram, o significada que a dimensão
pragmá*ca da lei, o espírito, vai para além da dimensão semân*ca – há casos não abrangidos pela lei,
que devem ser abrangidos pela regra (resultado da interpretação). Nestes casos, a dimensão semân*ca
refere-se à espécie e, por imposição dos elementos não literais, a regra deve abarcar o género; ou,
ainda, quando a letra da lei, de uma *pologia taxa*va, se refira a alguns sub*pos e o significado deva
abranger outros sub*pos do mesmo *po. As regras excecionais podem também ser ob*das através da
interpretação extensiva.
DisGnção: no caso da extensiva, é o significado da lei que vai além do
significado literal da lei. Já no caso da interpretação declara*va lata, o significado da lei é o significado
literal, embora mais extenso. Também não se confunde com a aplicação da Gpologia taxaGva a casos
análogos, já que estes acabam também por estar incluídos na previsão aberta da lei.
Interpretação restriGva: ocorre quando o resultado da interpretação é mais restrito do
que o significado literal da lei, assim, significa que não se jus*fica que se obtenha uma regra aplicável a
todos os casos abrangidos pela letra – é citra lioeram. Nestes casos, a letra da lei respeita ao género e o
significado deve limitar-se à espécie, ou quando a letra da lei englobe vários *pos e o significado deve
restringir-se a apenas alguns. A letra da lei e derrotada pelo seu espírito – self defeability (a lei derrota-
se a si própria).
DisGnção: a restri*va é dis*nta da declara*va restrita, já que na primeira o
significado da lei fica aquém do seu significado literal e na segunda o significado é o literal, mas menos
extenso.
Consequências: há factos que, apesar de incluídos na letra da lei, vão ser
regulados por outro regime, aos mesmos não sendo aplicável a letra da lei. Pode assim implicar que o
caso pertença ao espaço livre de direito, que se deixa espaço para a aplicação de outra lei (também
vigente no ordenamento), ou, ainda, quando não conduza a aplicação de outra regra (o ordenamento
não dispõe da mesma, que se aplique aos casos em questão), o que leva à construção de uma regra
excecional (uma regra de significado contrário à lei).
Desconsideração da Regra – vinculação à lei: o ar*go 203º estabelece a vinculação dos tribunais à lei,
estatuindo-se a prevalência da lei e a impossibilidade do juiz se subs*tuir ao legislador. Assim, a
vinculação do juiz será ao resultado da interpretação da lei – interpretação declaraGva e reconstruGva
(restriGva ou extensiva). Levante um problema – em que situações não está vinculado a aplicar a regra
inferida da fonte?
Interpretação ab-rogante: pode ser singular ou sistémica, sendo um resultado de comunicação
falhada. A singular ocorre quando não é possível atribuir um significado à fonte. A sistémica ocorre
quando a fonte remete para um regime que não se encontra previsto no sistema (é uma remissão vazia
de senGdo). Como consequência, gera a lacuna oculta (não há regime, onde se pensava exis*r).
Interpretação correGva: designada de interpretação contra legem, consiste na aplicação da lei
a um caso por ela excluído. Pode ser a eliminação de uma exceção da lei ou a não aplicação da lei a um
caso por ela previsto (construção de uma exceção não prevista na lei). Jus*fica-se pela
incompaGbilidade da fonte com valores jurídicos fundamentais. A letra e o espírito da lei são, assim,
desconsiderados.
ConcreGzação: foi enunciada por ARISTÓTELES. A equidade tem também natureza
corre*va de um defeito da lei, recorrendo-se à mesma para evitar consequências indesejáveis. Contudo,
há ordenamentos que não a permitem: o ordenamento português é um deles (ar*go 8º/2). Esta
necessidade é imposta pelo princípio da separação de poderes, sendo impostos limites de vinculação à
lei à função jurisdicional. Assim, o decisor não tem legi*midade para se afastar da lei – é produzida pelos
órgãos competentes, pelo que não pode ser afastada pelo juiz. Decorre também do princípio
democráGco – a lei é igual para todos, pelo que é também igual para o juiz. Assim, o juiz não é
responsabilizado pela suas decisões, já que está vinculado à lei.
Ordenamento Português: aplicar a interpretação corre*va seria desrespeitar a lei, bem
como o ar*go 9º (logo, uma dupla interpretação contra legem). Acresce que, no caso de injus*ça ou
imoralidade da lei, que represente uma violação de princípios cons*tucionais, a lei será inconsGtucional
e não pode ser aplicada.
20º - Determinação da lacuna – falta de regulamentação: a lacuna consiste na inexistência de regra
para regular o caso jurídico. Fala-se em regra jurídica e não em regra legal: quando não podem ser
usadas regras derivadas nem regras inferidas de outras fontes. Assim, existe lacuna quando de nenhuma
fonte pode ser extraída uma regra para regular o caso. As lacunas legais não devem ser confundidas com
as insuficiências do sistema jurídico, que consiste na necessidade de algo ser regulado, por exigência de
um valor (ponto de vista valora*vo).
Causas das lacunas: o legislador pode não querer regular uma certa matéria (a solução não é
ainda suficiente); uma técnica legisla*va deficiente (por exemplo, deixar uma matéria por regular); a
fonte pode não ter valor jurídico (a fonte ser inexistente, inválida ou eficaz); a evolução social/
tecnológica abre uma lacuna, onde anteriormente esta não exis*a.
Incompletude do sistema: a incompletude do sistema, ou seja, a falta de regulamentação não
determina a existência de uma lacuna. Esta só surge quando, do ponto de vista jurídico, falta, para um
caso com relevância jurídica, a regulamentação. Assim, há duas exigências: negaGva, falta de
regulamentação; posiGva, exigência dessa regulamentação.
Kelsen e a Impossibilidade de um Sistema Incompleto: o autor formula que, tudo o
que não é proibido ou obrigatório, será permi*do pelo sistema, sendo essa a forma de garan*r que o
sistema é completo.
Argumento contra: o facto de o sistema não proibir ou obrigar uma conduta, não
significa que a mesma seja permi*da. Exis*rá, assim, incompletude se o sistema exis*r uma
regulamentação diferente da não proibição, ou seja, a sua obrigação ou não permissão. O legislador
pode estabelecer que tudo o que não é proibido é permi*do (fecha o sistema, logo não há lacuna) ou
não se pronunciar sobre o que é permi*do (não é completo e comporta uma lacuna). Assim, a não
proibição de uma conduta, não garante que essa conduta não seja obrigatória ou que seja permi*da.
Lacuna: é uma incompletude no sistema jurídico, o que significa que só há lacuna se
houver sistema. De acordo com o ar*go 10º, a lacuna pode ser integrada através da analogia ou da
regra hipotéGca. Esta completude do sistema não poderá violar o mesmo. Importa esclarecer, ainda,
que os sistemas podem ser incompletos ao nível das fontes, contudo não o são rela*vamente às regras
(quando admitem critérios de integração de lacunas).
Deteção da incompletude: a lacuna é uma incompletude insuportável, ou seja, ocorre
quando o sistema jurídico exija uma regulamentação (quando há casos com relevância jurídica que não
encontrem nenhuma solução). É uma insuficiência, já que o sistema não abrange casos que devia
abranger.
Quanto mais direito mais lacunas: quanto mais se regula de uma matéria,
mais é necessário regular rela*vamente à mesma matéria.
Indícios da incompletude: há que analisar se o sistema está incompleto pela falta de
regulamentação a casos análogos a outros que estejam previstos – a regulamentação de casos
semelhantes ao caso omisso cons*tui indício de uma lacuna, já que isso implica a violação do princípio
da igualdade perante a lei. A analogia é critério de deteção e de integração – para que a lacuna possa ser
preenchida é necessário que haja um caso análogo ao caso omisso que se encontre jurídica regulado. De
acordo com o ar*go 10º/3, também é indício de lacuna a inexistência de regulamentação para um caso
que não é análogo a nenhum caso previsto, sendo essa regulamentação exigia.
Exclusão da incompletude: um sistema que não admita a analogia, não pode
comportar incompletudes. Quanto a sistemas, tal é pouco frequente; contudo, há subsistemas que não
admitem a analogia (o legislador exclui-a, fechando o sistema, não se admi*ndo lacunas). Também se
exclui a analogia quando a previsão se refere a um facto que é o único que pode desencadear a
aplicação da estatuição (previsão: idade de dezoito anos). Assim, a incompletude está excluída quando o
sistema é completo e quando o sistema é fechado (uma regra que exclui a aplicação analógica das
regras a casos omissos).

Classificação de lacunas: as lacunas podem ser normaGvas, de regulação, intencionais, não

intencionais, iniciais, subsequentes, patentes ou ocultas.
NormaGvas ou de regulação: as norma*vas dizem respeito a falta de regra jurídica
(incompletude da regra) e as de regulação consistem na falta de todo um regime jurídico.
Intencionais ou não intencionais: as intencionais resultam da não vontade do legislador em
regular parte da matéria (deveria ser regulada por jurisprudência ou doutrina) e as não intencionais
resultam do legislador, por equívoco, não ter regulado a matéria.
Iniciais ou subsequentes: as iniciais são as que se verificam desde o inicio da vigência de um
regime e as subsequentes são aquelas que, por razões de evolução social ou tecnológica, aparecem
durante a vigência de um regime jurídico.
Patentes ou ocultas: as patentes são a falta de regra ou regime imediatamente detetado e as
ocultas resultam da interpretação ab-rogante (quando não é possível determinar o significado da fonte
ou a fonte remete para um regime jurídico que já se encontra no sistema). Ao contrário do que
considera Oliveira Ascensão e Perelman, Miguel Teixeira de Sousa não considera que a interpretação
restri*va origina uma lacuna oculta – determina, antes que, na falta de outra solução, deve ser aplicada
ao caso concreto o sen*do contrário da regra inferida da fonte.

21 – Integração de Lacunas: no caso de se dar pela existência de uma lacuna, uma das formas de
solução, consagrada no ar*go 8º do CC, é a integração por parte do juiz, através da decisão do caso
omisso.
Critérios de integração: as lacunas podem ser integradas através da analogia jurídica (os casos
omissos são regulados de acordo com a regra aplicável aos casos análogos) e da regra hipotéGca (devido
à falta de regra, o intérprete cria uma regra, como se do legislador se tratasse, devendo esta integrar o
espírito do sistema).
Analogia Jurídica: entendida por Aristóteles, não pressupõe igualdade (correspondência em
todos as qualidades, mas apenas numa parte das mesmas). Deve, assim, haver semelhanças e
diferenças.
Proibição da analogia: a analogia é proibida nas regras penais, nas regras fiscais e nas
regras excecionais. Nestes casos, o legislador fecha o sistema. Quanto ao sistema penal, deve-se à
circunstância de só poder ser considerado crime aquilo que esteja expressamente previsto (é aceitável,
ainda assim, a analogia mais favorável ao agente). Quanto às regras excecionais, cabe notar que poder-
se-ia considerar que não há espaço para lacunas na relação regra geral-regra excecional. Ainda, importa
referir que a excecionalidade se divide em formal (não se excecionam valores) e a substancial
(introduzida para excecionar a razão geral), pelo que a excecionalidade formal permite aplicação
analógica, mas o mesmo não decorre da vertente substancial – é uma interpretação restri*va do ar*go
11º.
Tipologias taxaGvas: as *pologias legais são concre*zações, enuncia*vas ou taxa*vas,
de um *po. As enuncia*vas permitem comportar outras concre*zações do mesmo *po, logo são
abertas, não se podendo verificar nenhuma lacuna. As taxa*vas são aquelas que só comportam as
concre*zações do *po que nelas es*verem presentes, logo são fechadas e não admitem uma aplicação
analógica (podem admi*r, contudo, interpretação extensiva).
Aplicação da analogia: por forma a ser aplicada a analogia, devem exis*r razões/
qualidades comuns que jus*fiquem a aplicação da regra do caso regulado ao caso omisso. Assim, o
critério será a presente do mesmo *po em ambos, ou seja, numa comunhão das suas caracterís*cas
essenciais (razão de ser do caso regulado = razão de ser do caso omisso).
A analogia na aplicação jurídica: em termos jurídicos, a analogia tem de assentar num
juízo valoraGvo, uma vez que a ponderação das semelhanças e o apuramento das caracterís*cas
essenciais são, eles próprios, processos valora*vos.
A importância da raGo legis: a consequência da previsão da norma do caso regulado,
nomeadamente a permissão/obrigação/proibição deve ser adequada ao caso omisso. A desadequação
entre a consequência e o caso omisso pode, inclusive, determinar a não semelhança entre os mesmos.
Analogia vs. Interpretação: de acordo com MTS, há dis*nção entre analogia da
interpretação e aplicação analogia. Na analogia da interpretação, o processo é a subsunção dos casos à
fosse, o que requer que os casos sejam análogos ao Wpico da fonte. Já na analogia da integração de
lacunas, é apenas estabelecida a analogia entre o caso concreto e o caso omisso. De acordo com a Escola
de Coimbra e com o Professor Bronze, não há integração de lacunas, porque o processo é o mesmo – as
lacunas integram-se no momento da interpretação.
Modalidades da analogia: existe a analogia legis, que pressupõe a aplicação da regra
do caso regulado ao caso omisso, e a analogia iuris, que pressupõe a regulação de um caso omisso
através da aplicação de um princípio. No entanto, note-se que os princípios são critérios de resolução de
casos concretos, pelo que a analogia iuris não corresponde a uma verdadeira situação de integração de
lacunas – se pode ser aplicado um princípio, então não há lacuna.
Regra hipotéGca: é um método subsidiário, sendo preferencial a integração através da analogia.
Estará, assim, excluída sempre que se aplicar a analogia ou quando o sistema seja fechado. Será
recorrida quando, através da analogia, não se arranjar solução
Construção da regra: deve ser feita de acordo com a abstração e a generalidade, sem
aplicar a discricionariedade ou a equidade. A construção deve, então, observar o espírito do sistema e
deve ser conforme os princípios materiais e formais. Estes princípios servem para orientar a aplicação da
regra ao caso e para garan*r que o regime é o mais adequado. Note-se, desde logo: de acordo com a
doutrina de Coimbra, a analogia iuris em nada difere da regra hipoté*ca (ambas consistem na resolução
do caso através da aplicação dos princípios).

22 - Solução de casos concretos: os casos concretos podem ser resolvidos através de critérios
normaGvos e de critérios não normaGvos.
Critérios normaGvos: baseiam-se em leis abstratas e gerais e assentam no princípio da
universalização, permi*ndo uma opção pelo princípio da confiança. Trata-se, pois, de uma aplicação
imediata da lei.
Determinação da regra: quando se dá a aplicação da regra pode exis*r uma única
regra ou várias regras aplicáveis à situação. Assim, pode ocorrer que todas as regras são aplicadas ao
caso (cumulação de regras), qualquer das regras pode ser aplicada ao caso (concurso de regras) e só
uma das regras pode ser aplicada ao caso (conflito de regras).
Cumulação de Regras: ocorre quando várias regras são aplicadas em conjunto
na decisão de um caso concreto. Será uma consequência de a ordem jurídica regular de diferentes
perspe*vas a mesma situação da vida.
 Concurso de Regras: ocorre quando um caso pode ser subsumível a várias
regras que definem o mesmo efeito jurídico, implicando assim uma relação de alterna*vidade entre as
mesmas (qualquer delas pode ser u*lizada para resolver o caso).
Conflito de Regras: ocorre quando o caso, apesar de ser subsumível a várias
regras, só pode ser resolvido pela aplicação de uma. A escolha da mesma deve ser orientada por
critérios de especialidade (prevalece a regra especial), de excecionalidade (prevalece a regra excecional),
de subsidiariedade (a regra subsidiária só é aplicada quando não poder ser aplicada a regra geral) e de
consumpção (se uma das regras consumir outra regra, só se a consump*va (é frequente em Direito
Penal).
Princípios jurídicos: são, eles próprios, igualmente critérios de decisão dos casos
concretos. Será mais comum o recurso a princípios materiais, contudo, não será impossível a aplicação
dos formais (jus*ça, confiança e eficiência).
Critérios não normaGvos: são critérios que se baseiam no princípio da especialidade, ou seja,
cada caso deve ser decidido de acordo com as suas par*cularidades (equidade e discricionariedade),
permi*ndo uma opção pelo princípio da jusGça.
Discricionariedade: consiste na atribuição, ao órgão decisor, a possibilidade de decidir
de acordo com o que considerar mais oportuno e conveniente para a prossecução de um interesse.
Equidade: em termos concetuais, consiste na aplicação da jus*ça no caso concreto. O
primeiro teorizador foi Aristóteles, afirmando o autor que esta equidade garante o cumprimento das
especificidades do caso concreto e procura encontrar uma solução justa, de acordo com essas
especificidades. No direito vigente, entende-se que a equidade não é fonte de direito, porque não
garante a abstração e a generalidade, no entanto não se entende a sua inclusão no ar*go 4º.
Critério de decisão: a equidade poderá cons*tuir um critério único de decisão ou um
critério concorrente. Será critério único nas situações incluídas no ar*go 4º, alínea a) e b). Pode, ainda,
concorrer com outros critérios de decisão, sendo comum a sua conjugação com um critério norma*vo.
Note-se que, independentemente disto, a equidade só pode ser u*lizada quando haja sido estabelecida
essa possibilidade por declaração negocial ou disposição legal.

23 – Teoria da argumentação jurídica: a argumentação jurídica tem como finalidade criar a convicção
num des*natário – tem dois des*natários, a contraparte e o juiz (que irá proferir a decisão para o caso
concreto). Assim, as partes tentam convencer o juiz a resolver o caso através da aplicação da regra
jurídica que defendem e das suas ideologias. Esta argumentação pode ser aberta, se não limitada pela
lei, ou fechada, se limitada ela lei.
Alexy e a Teoria Processual: o jurista criou uma teoria processual, afirmando que as questões
prá*cas podem ser resolvidas através da argumentação (há uma finalidade de correção que leva à
consequente dis*nção entre bons e maus argumentos).
Premissas da Teoria: uma das premissas respeita à veracidade/validade da norma, que
só se verifica caso possa ser resultado de um discurso prá*co racional, respeitando um sistema de regras
e formas de argumentação próprias do discurso prá*co. Esta razão prá*ca a que se refere consiste no
sistema de regras próprias do discurso que permite chegar ao conhecimento – o discurso jurídico é uma
das vertentes especiais do discurso prá*co (especial, porque se encontra sujeito à lei, aos precedentes,
ao enquadramento dogmá*co, etc.). Note-se que a correção a que se refere Alexy é par*cular: a
obtenção de uma decisão através de um discurso prá*co não significa que esse discurso conduza ao
consenso entre par*cipantes nem que essa seja a única solução correta. A solução tem sempre uma
correção relaGva.
Condições do Discurso: o ponto de par*da do discruso é a convicção dos par*cipantes sobre o
modo como se resolve a questão prá*ca, sendo o obje*vo a alteração dessa convicção. Há que atender,
assim, a 5 regras – regras básicas, regras de racionalidade, regras do ónus da argumentação, regras de
jus*ficação e regras de transição.
JusGficação do discurso: Alexy dis*ngue entre uma jusGficação interna e uma jusGficação
externa. A primeira respeita à questão de saber se a decisão decorre logicamente das premissas. A
segunda respeita à fundamentação das premissas.
Dissenso racional e irracional: é indiscuWvel a necessidade de seguir regras/modelos de
argumentação. De acordo com esta ideia, entende-se que se chegará a um discurso correto.
 Problema: o seguimento de regras não garante, necessariamente, a correção do
discurso. Ainda que o processo u*lizado possa ser considerado necessário para se a*ngir a verdade ou
correção de um resultado, nunca será suficiente para cons*tuir/criar essa veracidade ou correção. Na
verdade, a decisão pode ser correta perante os factos alegados (no entanto, não há certezas de que os
factos alegados sejam corretos ou verdadeiros – a correção é rela*va). Outro problema tem que ver com
a questão de o discurso não se verificar em condições ideais ou com um número restrito de
interessados.
Consenso e Dissenso: MTS considera que Alexy se engana quanto ao obje*vo da discussão –
não é a obtenção de consenso. O normal é que acabe em dissenso – assim, o que é relevante aferir é se
o dissenso é ou não racional. A argumentação não procura o consenso, procura o apuramento da
racionalidade ou irracionalidade do dissenso.
Racionalidade do dissenso: nas sociedades pluralistas há inúmeras matérias nas quais
está mais do que comprovada a racionalidade do dissenso (a única solução do dissenso é aceitá-lo como
racional, ainda que haja base para a argumentação).
Irracionalidade do dissenso: existem, contudo, outras situações às quais se reporta um
dissenso racional. Neste sen*do, a solução seria o convencimento de uma das partes – no entanto, é
provável que subsista o dissenso. Há um conjunto de regras da discussão que devem ser observadas
para que o dissenso possa ser irracional – regra da universalidade (tudo pode ser discu*do), regra da
exaustão (todos os argumentos devem poder ser invocados e discu*dos), regra da igualdade, regra do
contraditório (tudo o que for argumentado pode ser contrariado), a regra do ónus da prova (tudo tem de
ser provado), regra da indiscu*bilidade (o que for provado é indiscuWvel). Se observadas as regras, o
dissenso será irracional – assim, entende-se que a argumentação racional não procura a racionalidade
do consenso, mas a irracionalidade do dissenso. Os processos jurisdicionais demonstram esta relação
entre argumentação racional e irracionalidade do dissenso.

24 – Análise da Argumentação Jurídica: o argumento, centro da argumentação, é o meio de relação

entre as premissas e a conclusão, permi*ndo transformar uma opinião em conhecimento. Deve, assim,
ser cons*tuído por: fundamento (alicerça as razões) -> razão (que jus*ficam a relação entre dados e
conclusão) -> dado (conduzem à conclusão) -> conclusão -> exceção. O argumento é fundamental para
entender a aplicação do direito: baseia-se em premissas de facto e de direito; os argumentos constroem-
nas e permitem chegar à decisão (conclusão).
Argumentação jurídica: respeita ao argumento a simile, ao argumento a contrario e ao
argumento a for6ori.
Argumento a simile: baseia-se na analogia entre dois casos e na unidade do sistema
jurídico (no princípio da igual, devendo ser tratado por igual o que é igual). Entende-se que este
argumento permite integrar uma lacuna, ou seja, deteta a incompletude e preenche-a através da
aplicação analógica da regra. Pode, ainda, delimitar o campo de aplicação de uma regra.
Argumento a contrario: da interpretação obtém-se uma rera posi*va e uma regra
nega*va, sendo este argumento aquele que conclui que a regra nega*va é uma regra contrária à posi*va
(se uma regra abrange um caso, então os restantes casos, não análogos, são abrangidos pela regra de
sen*do oposto). As dificuldades têm que ver com a exclusão desses casos da regra (saber se estão ou
não excluídos) e a aplicação da regra a casos não previstos.
SenGdo forte: a regra que o fundamenta deve ser uma regra insusceWvel de
aplicação analógica aos casos não previstos (tem de ser firma a afirmação que sustenta a aplicação de
regra em sen*do contrário aos casos não previstos). Caso a regra excecional contenha um ius singulare,
a aplicação analógica está fora de questão, pelo que o argumento a contrario é admissível. Caso não o
seja, há que ponderar: a aplicação analógica ou o argumento a contrario. O mesmo ocorre com as
*pologias taxa*vas, limites à analogia.
SenGdo fraco: ocorre quando o argumento é construído com base no silencia
de uma regra com fundamento na regra interpreta*va – a regra R1 só determina o facto F1, logo o facto
F2 não é subsumível à regra R1. É uma relação de alterna*vidade entre dois contrários.
Aplicação: só deve ser aplicado o argumento quando não seja possível a
aplicação do argumento a simile, uma vez que esta circunstância exclui as possibilidades de aplicação
analógica e permite reunir os pressupostos para se realizar um argumento a contrari
 Argumento a for+ori: pode reves*r duas modalidades – a minori
ad maius e a maiori ad minus. O primeiro respeito a – previsão, se o menos é suficiente para produzir
efeitos jurídicos, então o mais produz necessariamente esses efeitos; estatuição, se a regra proíbe o
menos, também proíbe o mais. O segundo respeita – previsão, se o mais produz um efeito jurídico,
então o menos igual; estatuição, se a regra permite o mais, então também permite o menos.
Função: é fundamentalmente eficiente para resolver inconsistências
valora*vas.
Matéria de Facto: o que é conhecido pode ser entendido como uma premissa de facto ou como
uma conclusão de facto. Se for premissa, o argumento pretende fundamentar a conclusão (argumento
de caracter presump*vo). Se for conclusão, o argumento pretende fundamentar/determinar os factos
(argumento de caráter abdu*vo).
Argumento presumpGvo: consiste naquele que, par*ndo de um facto, procura
jus*ficar uma conclusão (relação entre dado e conclusão)
Argumento abduGvo: consiste no processo de formação do processo explica*va de um
facto, introduzindo uma ideia nova. Por norma, a grande dificuldade inerente reside na determinação da
causa/explicação dos factos. Assim, parte-se de uma conclusão e procura-se por factos que procurem
jus*fica-la, visando encontrar um facto que seja a causa de uma conclusão de facto.

25 – Construção da Decisão: em termos gerais, estabelece-se a dis*nção entre o contexto da

descoberta, que se refere à formulação da teoria (descoberta dos argumentos), e o contexto da
jus*ficação, que se refere à demonstração da teoria (julgamento dos argumentos/descoberta). Na
decisão do caso concreto, o contexto da descoberta respeita à decisão e o contexto da jus*ficação ao
fundamento da mesma (não são a*vidades separáveis).
Precedência da regra: a decisão só é tomada depois de terem sido apurados os factos e
determinada a regra a aplicar. No entanto, o juiz, na maior parte das vezes, começa por tomar a decisão
e depois procura por fundamentá-la, através da interpretação das fontes e da aplicação das regras.
Fundamentação da decisão: ao aplicarem uma decisão ao caso concreto, os tribunais conjugam
matéria de facto com matéria de direito. Assim, a decisão comporta premissas de facto, rela*vamente
aos factos, e de direito, rela*vamente às regras apicadas. A matéria de facto é alegada pelas partes. A
matéria de direito é conhecida oficiosamente pelo tribunal.
Coerência e correção: a fundamentação das decisões permite garan*r a coerência
interna (coerência com as premissas de facto e de direito – inferência lógica) e a correção externa
(jus*ficação, as premissas devem ser ob*das corretamente). Assim, a lógica silogís*ca sustenta a
coerência interna, mas é insuficiente para igualmente garan*r a correção externa. A diferença entre hard
e clear cases reside, pois, na dificuldade de garan*r a correção externa.
Correção externa: refere-se à determinação de factos relevantes, à
correspondência dos mesmos com a previsão da regra escolhida e com a determinação do efeito que
dela decorre. Assim, conjugam-se elementos cogni*vos (determinação dos factos), valora*vos
(construção da regra aplicável e os efeitos) e voli*vos (tomada de decisão).
Premissas de Facto: consistem nas várias versões dos
acontecimentos. A dúvida sobre os mesmos só pode ser ultrapassada através da prova (consiste numa
demonstração da veracidade, que se divida em objeto da prova e meio da provada, des*nada a ser
valorada pelo tribunal).
Procedural Defeasibility: os argumentos dizem-se
derrotáveis quando a sua força é posta em causa, sem que o sejam as premissas que o formaram (daí
que exista o ónus da prova pelas partes – na ideia de ser possível derrotar argumentos). Este
instrumento permite evitar que o autor tenha de demonstrar todos os factos. Assim, o autor só tem de
provar os factos cons*tu*vos do direito. O réu, por sua vez, deve demonstrar o facto impedi*vo,
modifica*vo ou ex*n*vo do direito do autor.
Valoração da prova: o valor da prova pode encontrar-se
fixado por lei, sendo assim uma prova legal ou tarifada. Também poderá não ter valor fixado, sendo
prova livre – nesta valoração entram, por norma, regras de experiência.
Resultado da Prova: depois de alegada a prova, podem
ocorrer três situações – o facto considera-se provado (há facto a integrar na previsão); o facto não se
considera provado (não há facto a integrar na previsão); a prova é insuficiente ou inconcludente (não se
sabe se há ou não previsão da norma). Assim, o critério de solução para a úl*ma situação será a decisão
do tribunal sobre quem recai o ónus da prova do facto. No âmbito penal, na ausência de prova
desfavorável ao agente, é sempre resolvida a favor do mesmo.
Premissas de direito: a decisão constrói-se através da regra aplicável
(que antecede a construção da decisão). A regra a selecionar deve atender aos factos com relevância
jurídica, que se integrem na previsão da norma (subsumíveis às previsões legais). Obtém-se a regra
através da interpretação da fonte.
Fórmula de Ponderação I: a decisão recorre a uma valoração
de princípios e de regras conflituantes. Através da ponderação das razões da aplicação de uma regra/
princípios e das contrarrazões da aplicação de outra/o, aquele que prevalecer, é o que deve ser aplicado.
Fórmula de Ponderação II: a fórmula da ponderação poderá
também ser transposta para a concre*zação de conceitos indeterminados (página 459).
Ausência de Regra: no caso de ausência de regra, a situação
pode ter relevância jurídica, logo o decisor recorre à integração de lacunas, ou a situação pode não ter
relevância jurídica e passa a pertencer ao espaço livre de direito.
Determinação de efeitos: depois de escolhida a regra aplicável,
procedem-se os efeitos (a estatuição da norma). Os efeitos podem ser determinados, quando
completamente definido pela regra, ou indeterminados, quando admitem uma concre*zação pelo
aplicador (é comum quando cabe a problemas de proporcionalidade – coimas, por exemplo).
Coerência interna: resulta da conformidade da decisão com as premissas de
facto e de direito.
Silogismo judiciário: é composto por três elementos – premissa
maior, que é a regra jurídica, premissa menor, que é o facto incluído na previsão da norma, e conclusão,
o efeito da aplicação da regra ao facto concreto. Note-se que este subjaz a aplicação do método
dedu*vo (já que comporta fundamentos das premissas de facto e de direito).
Esquema alternaGvo: há cri*cas ao método – nomeadamente, o
facto do princípio da decisão não ser a regra, mas a situação da vida; a premissa menor já inclui o facto
na regra, pelo que não pode ser independente da maior. Assim, o esquema seria – acontece o facto, este
integra na previsão da regra, a regra produz um efeito, o caso produz um efeito.
Aceitabilidade da decisão: o ambiente extrajurídico (ideologias, é*ca, cultura) não
pode ser abstraído da decisão, já que é este que permite a aceitabilidade social da mesma. Esta
aceitabilidade depende do caráter universalizável (apesar da subje*vidade, o impera*vo rela*vo à
interpretação e aplicação a casos análogos permite aumentar a obje*vidade – os interessados podem,
ainda que abstratamente, prever a solução > especialmente visível no sistema anglo-saxónico) e do
critério da o*mização (quando haja margem de aplicação, de efeitos indeterminados, devem ser
ponderadas as consequências e deve ser feita uma escolha u*litarista > minimizar efeitos ineficientes e
maximizar os desejáveis). A questão coloca-se no critério a recorrer – deve recorrer-se aos princípios
formais (jus*ça, eficiência e confiança), já que a decisão correta é a que melhor o*mizar estes princípios.
No Right Answer: sempre que o efeito for indeterminado, deve recorrer-se a
ponderação ou a valoração. Quando seja através da ponderação, poderá afirmar-se que não há apenas
uma resposta correta. Dworkin, por sua vez, recursando-se a discricionariedade, entende-se que a única
decisão correta é a entendida por cada aplicador. Esta teoria da existência de uma resposta certa
aproxima-se do posi*vismo radical, que estabelece a existência de resposta no sistema jurídico – ou de
princípios, se se admi*r a procura nos princípios pela correção da decisão. Ainda, levanta outros
problemas: a recondução a duas hipóteses, uma certa e outra errada, e a uma dúvida sobre se a decisão
proferida é necessariamente a correta.
MTS: o melhor critério parece a aceitabilidade racional ou
razoabilidade da decisão (se se encontra dentro das margens do racional).