Leonardo Tadeu Penido

Professor Thiago Decat

O que define o direito é um teste de validade, que depende dos critérios de uma
regra de reconhecimento.

Para Dworkim a diferença maior entre os positivistas está na descrição diferente que
estes fazem do teste de pedigree

a) Austin apesar de não reconhecer concebe o teste como uma questão do foi ou não
ordenado pelo soberano (direta ou tacitamente)
b) Hart concebe o teste como uma questão de que se uma regra que se originou
ou não de fontes sociais reconhecidas integrantes

Regra (de reconhecimento que consiste na internalização de critério de

internalização convergente de critérios de validade pelos oficiais da comunidade

Portanto o positivismo nos leva a ignorar que existem e como operam certos
padrões que fazem parte do direito e não regras.

Estes são os princípios e regras

Teses centrais do positivismo segundo Dworkim

O direito de uma comunidade é um conjunto de regras especiais usado diretamente

ou indiretamente para determinar qual comportamento será coagido pelo poder público.
estas regras são identificadas por um teste de pedigree (modo de formulação ou adoção
e não de conteúdo.

Com esse teste se distinguem regras jurídicas validas de outras regras sociais e de
regras jurídicas espúrias.

Exemplo

Aparência de norma jurídica

Dworkim pretende dar uma resposta diferente a questão o que é direito

Para o autor esta resposta envolve uma resposta sobre como utilizar os conceitos de
direito

Rever 11:00 Aula 10 parte

Página 41 capítulo 1 Dworkim

Tiago

“Para Hart o teste para determinar se uma regra jurídica é válida ou não é um
teste que indaga se esta regra se originou do tipo ato ou fato que é considerado
competente ou capaz para criar o Direito, ou seja se originou da fonte social
reconhecida por uma regra de reconhecimento.

Esta regra é entendida como a internalização convergente de critério de validade “

Positivismo

Para Dworkim o que define o Direito é um teste de validade depende dos critérios de
uma regra de reconhecimento que fornece critérios para realização de um teste sobre
a forma de um teste pedigree que identifica a norma pela gênese a partir do tipo de
fato e atos considerados corretos ou aceitos pela regra

Critica a concepção positivista - “um modelo de regras

Modelo de Regras I 1972, Dworkim

Estrutura do Ataque geral de Dworkim aos positivistas em modelo de regras

1. Quando os juristas debatem direitos e obrigações eles recorrem a

padrões que não funcionam como regras
2. No entanto, o positivismo é um modelo apenas de regras para um
sistema de regras.

Isso ocorre em razão da centralidade do teste fundamental fatual de

pedigree proporcionado pela regra de reconhecimento

3 O positivismo nos leva a ignorar que existem certos padrões (e como

operam certos padrões que fazem parte do direito e que não são regras

4 Estes são os princípios e as políticas

A determinadas coisas que acontecem na prática social do direito que a

teoria positivista do direito não tem como explicar ou não possui
instrumentos para explicar adequadamente.

Observação princípios devem ser entendido em sentido Estrito

Princípio em sentido amplo 18:00

 Princípios: padrão que deve ser observado não pelos resultados que
almeja, mas porque é exigência da justiça e da equidade

Ex não deve permitir que alguém se beneficie de sua própria torpeza

Políticas: padrão que estabelece objetivo a ser alcançado, normalmente

alguma melhoria em aspecto econômico, político ou social da comunidade

Exemplo: a cobertura de Saneamento básico deve ser universal

Exemplo caso Riggs x Palmer 1889

Referência Elmer capítulo 1

● Não havia nenhuma regra valida que tivesse passado no teste

de pedigree facultado pela regra de reconhecimento (que o
impedisse de herdar os bens do Avo
● Questão jurídica o Herdeiro que matou cjus pode herdar bens?

● O tribunal julgou em favor dos autores e ele não recebeu herança

Na fundamentação do caso Riggs a razão apresentada para a decisão foi a de que

não se deve permitir que uma pessoa se beneficie da própria torpeza

Na fundamentação do caso Heningsem várias razoes foram mobilizadas embora nem

todas tenham sido conclusivas

1. Quando não há fraude a parte desatenta não pode querer minimizar

os encargos que recaem sobre ela
2. A liberdade das partes de contratar no âmbito de sua autonomia

● Todas as razões apresentadas para as decisões não são regras jurídicas

Dworkim aponta que são muito diferentes de regras como:

1. A velocidade máxima permitida é de 100k /h

2. O Testamento é invalido se não tiver três testemunhas
 Como Dworkin diferencia regras de princípios

Ambos os tipos de padrão apontam para decisões, mas diferem no tipo de orientação

Regras

● Aplicadas à maneira do tudo ou nada

● Se os fatos doo caso se aplicam numa regra válida, a resposta que a regra
fornece deve ser aceita
● Pode exceções, mas o enunciado logicamente completo da regra abrangeria
a exceção

Princípios (Sentido Amplo)

● Sua aplicação é prima facie

● Mesmo que suas condições sejam dadas, as soluções (consequências jurídicas

que apresentam não se seguem necessariamente
● Não podem ser tratadas como exceções à certa regra incompletamente
descrita pois não são enumeráveis a princípio

Os princípios seriam casos de exceção a uma regra?

● Os princípios não estabelecem condições que tornam sua aplicação necessária

● Os princípios conduzem razoes que conduzem o argumento em certa direção,

ainda exigem decisão do aplicador
● Se uma regra enunciada de modo completo e aplicável ao caso não determina
sua solução, isso significa que ela não é uma regra valida

17:02 10 parte 3

Os princípios têm uma dimensão de peso ou importância

● Uma segunda diferença fundamental entre regras e princípios (além da diferença

logica no modo de determinação, é o fato de que os princípios diferentes das
regras, tem uma dimensão de peso e importância
 ● Em razão disso a solução de certo caso exige levar em consideração a força
relativa de cada um dos princípios

27; 17

Conflito de validade 30 minutos

10.4

Modo distinto como Dworkim e os positivistas compreendem o papel dos padrões

jurídicos vai impactar sua compreensão das obrigações

Dworkim

● Princípios tem força jurídica como as regras

● Observação por juízes para decidir obrigações

● O Direito inclui princípios e regras

● Obrigações apoiados em princípios são entendidos como jurídicos e

preexistentes à decisão que os reconhece

Positivistas

● Princípios não são vinculantes como regras

● Quando o juiz se orienta por elas vai além do direito (caso das vaguezas e
lacunas do direito)
● O direito so inclui regras

● Obrigações e direitos apoiados em princípios são entendidos como criados pela

decisão

Razões pelas quais a Regra de Reconhecimento não é capaz de valorar princípios

● Como podem tanto ser positivadas como emergir da argumentação acerca

das exigências da moralidade política (justiça equidade etc.) em casos os
concretos os princípios não passiveis de identificação pela sua gênese.
Mas é por isso que a regra de recolhimento faz: identificar padrões por
meio da fonte (tipo de fato social reconhecido como fato gerador do direito
reconhecido
● Princípios adquirem sua força de obrigar pela razoabilidade de seu
conteúdo, não por derivar de uma autoridade atribuída por regra
secundaria (Regra de Reconhecimento)
 ● Princípios não são enumeráveis, podendo ser em número indeterminado (não
coaduna com o sistema fechado dos positivistas)

Aula 11

Segundo Dworkim o positivismo não dá conta da prática jurídica

Primeira premissa

Da perspectiva positivista o teste proporcionado pela regra de reconhecimento está

ligado a questão das fontes, que são respectivamente atos e fatos considerados
competentes ou capazes para dar origem as regras jurídicas

Segunda Premissa

Os juízes nos casos difíceis decidem com base nos princípios, o que significa que eles
decidem em regras que não são regras jurídicas e que, portanto, não podem ser validadas
pela regra de reconhecimento.

Na visão desses próprios decisores eles decidem com padrões que são jurídicos

OS positivistas aceitam as críticas e refinam a teoria

Positivistas includentes

Aceitam a ideia de que as vezes quando temos casos difíceis os juízes se utilizam de
princípios e que esses princípios fazem parte do direito.

O que eles não concordam é que a regra de reconhecimento estabeleça critérios de uma
forma tão rígida assim.

No sentido de só definir que funciona como critério de validade a partir de considerações

genéticas, ou seja, ligadas aos tipos de fatos e atos que deram origem a aquela norma.

A regra de reconhecimento deve ser compreendida de uma maneira mais ampliada de

tal modo que a depender do vir a histórico de uma comunidade jurídica e suas regras.
“Para eles a Regra de reconhecimento é capaz de incluir critérios morais “

Positivistas excludentes

Joseph Raas

“os Juízes as vezes decidem os casos difíceis com base em princípios, mas ainda assim
eles estão errados sobre esses princípios serem parte do direito.”

Muitos juízes ao elaborar argumentos o fazem sobre a forma silogística dedutiva e ao fazê-
lo aplicam as regras da lógica, mas isso quer dizer que porque uma decisão
consistente vai depender da lógica como silogismo leva a crer que as regras da
lógica estão incorporadas ao direito?

Segundo Raas é claro que não

17:00 a 20:00

“Para Raas o direito precisa excluir considerações Moraes, então na hora de identificar
regras validas ele deve ficar na dimensão factual concordando com Dworkim.

Para uma teoria positivista, a validade da regra de reconhecido deve definir apenas em
critérios factuais de gênese se uma norma pertence ao direito, o que não quer dizer
que os juízes decidam com base em princípios.

Ao fazê-lo segundo Raas estão decidindo com base em regras que são externas ao
direito, mesmo que eles se enganem dizendo que são normas internas

Para Dworkim o método da interpretação central e mais importante do que a ideia

de regras e princípios

1986 império do Direito

Novo ataque segunda critica

Divergências teoria
Divergência sobre o que o Direito é (incapacidade dos positivistas para explicar)

A visão dos fundamentos do Direito como fato simples

Dworkim critica a ausência de teorias plausíveis da divergência teórica no direito

● O modo majoritário de lidar com a divergência é mais uma evasão do

problema do que uma resposta à adoção da visão do Direito como simples
fatos
● Visão dos fundamentos do direito como fato simples

“O direito é apenas uma questão que as instituições jurídicas (legislaturas e cortes

decidiram no passado

A verdade ou falsidade das proposições jurídicas que descrevem o que o direito

requer pode ser solucionado por meio da consulta as decisões institucionais

● Nesta visão o treinamento jurídico habilita o jurista a identificar, selecionar e

compreender o conteúdo destas decisões

Consequência: não pode haver controvérsia se a lei permite, ordena ou confere

poder para realizar uma conduta

Ex compensação por danos no itinerário para o trabalho

Qualquer discordância só é compreensível como um erro de pelo menos um dos

contendedores

“de acordo com essa visão dos fundamentos do direito, o direito existe como um
fato simples, em outras palavras não depende em nada do que ele deveria ser “

O império do Direito 1986 p7

A discordância se daria não acerca da questão do é ou qual é o direito, mas sobre

questão da justiça e da fidelidade ao direito.

Os juristas sabem o que é direito, eles divergem sob seu valor e se devemos
respeitá-lo ou modificá-lo
Excetuado os casos de ignorância o proferimento de uma decisão inovadora poderia
ser interpretado como um sinal de violação do dever do juiz

De acordo com essa visão maus juízes decidem desta maneira, usurpam poderes
constitucionais e corroem a democracia

Na versão progressista ou conservadora do plan view facts of law os leigos supõem que
o direito tem nos materiais jurídicos uma resposta e que uma mera consulta é
suficiente,

O direito não tem uma resposta para todos os casos

“argumenta-se que o juiz não tem opção de não executar a discricionaridade e criar
o direito apoiando-se em considerações externas ao direito (moral)

Para quem defende a plan facts of law o direito continua não dependendo da
moralidade

Trata-se de reconhecer que as vezes juristas treinados descobriram que não há

direito, e que o dever do juiz e exercer sua discricionariedade da melhor forma possível

Como exercer a discricionariedade?

Para Dworkim a explicação da divergência teórica tem um grave defeito de se

divorciar da prática social do direito ou fazer dela uma interpretação injustificadamente
cínica

Quando vemos o que os participantes da prática realmente fazem, vemos que os juízes
realmente consideram que as proposições jurídicas que aplicam são verdadeiras e que as
controvérsias sem que se encontrem são cerdeiras e significativas.

Para
demonstraissoDworkinvaiapresentarquatrocasoscomoexemplosconretosdedesacordosteó
ricos.

Casos exemplo desacordo teórico

 Critica as teorias semânticas 11.3

Porque a visão do direito como simples questão de fato não aceita os desacordos
os sobre o direito?

“o próprio significado da palavra direito depender de certo critério específico, e

qualquer jurista que rejeitasse ou desafiasse esse critério estaria falando
coisas sem sentido (Dworkim 1986 p 31)

Dworkim chama de teorias semânticas, aquelas produzidas pelos Filósofos que

instem que todos os juristas seguem o mesmo critério linguístico para empregar
termos e conceitos jurídicos.

A base desta teoria afirma que juristas e juízes usam os mesmos critérios
para decidir quando as proposições jurídicas são verdadeiras ou falsas:
estão todos de acordo quanto aos fundamentos do direito

Dworkim diz

Para Hart uma proposição jurídica é verdadeira em virtude de um fato histórico: a

existência de uma convenção entre (no mínimo) os funcionários de uma comunidade
acerca dos critérios de validade vão ser adotados naquela comunidade

Dessa forma Hart aceita uma concepção semântica dos conceitos jurídico, ou seja, o
que define são regras de uso comum compartilhadas que apontam como critério as
decisões jurídicas do passado na aplicação do direito.

A visão que contrapõe jusnaturalismo e positivismo é uma visão equivocada

porque ela não compreende que são duas teorias semânticas que fazem é especificar
ou caracterizar de maneira divergente quais seriam o conteúdo fornecido pelas regras
em comum do uso dos conceitos jurídicos por parte da comunidade

Capítulo 2

26: 59 capítulos 2
 A interpretação repercute na prática, altera sua forma que por sua vez estimula
interpretações ulteriores

Página 59 Edição pdf ( UFMG )

A atividade de interpretar não é a mera explicação causal

Dworkim diz que não é possível de tentar entender a dimensão intencional da

interpretação de práticas sociais e obras de arte é tentar reduzi-las a um caso especial da
interpretação conversacional

Ambas têm dimensão intencional

13 conceitos interpretativos

13.1

Capítulo 2 é o central

É pressuposição comum das teorias do direito que:

“[] podemos discutir sensatamente se (mas apenas se aceitarmos e seguirmos os mesmos

critérios para decidir quando nossas posições são bem fundadas, mesmo que não
possamos afirmar com exatidão que critérios são estes.”

Para quem foi acometido pela ferroada, isso vale para todos inclusive para os
conceitos jurídicos. Pode se divergir sobre casos limítrofes (livrinho ou panfleto?)
exemplo Moby Dick.

Se um dos lados se recusa a aplicar um conceito a um caso central, a divergência

seria sem sentido

Todos os conceitos são criteriais, ou seja, existem critérios delimitados para empregar
esses conceitos e seu conteúdo quando se identifica os critérios que especificam as
circunstâncias e as condições em que eles podem ser aplicados
Aplicada aos conceitos jurídicos e às proposições jurídicas que empregam esta visão gera
o seguinte dilema:

Apesar das aparências os juristas aceitam proximamente os mesmos critérios para decidir
a verdade obre as proposições jurídicas (o que diz que direito estabelece)

Ou os juristas não adotam critérios comuns e toda divergência aparente consiste na tolice
de pessoas pensando erradamente quando na verdade ligam significações diferentes as
palavras que usam

Notas do caderno

18:00 a 25:00

Relacionar prática da cortesia

Cortesia com mulheres

“ No jogo interpretativo reflexivo do direito e da cortesia, o valor da prática em

questão ganha certa independência em regras convencionalmente aceitas.

As regras passam a ser condicionadas e sensíveis aos próprios valores e interpretação

valorativa. desse modo, os interpretes podem reconhecer que determinadas praticas
convencionais muito aceitas podem estar erradas da perspectiva dos valores que lhes
servem de intencionalidade basica (point.)“ (Proposito

Do xadrez a cortesia pagina 219

Em práticas sociais normativas (como o direito) os participantes fazem e contestam

afirmações de outros participantes sobre o que a prática requer ou sobre certa tradição
requer em casos concretos

Segundo Dworkim o desacordo é genuíno mesmo que as pessoas empreguem critérios

diferentes para realizar interpretações, pois se dirigem aos mesmos objetos de interpretação
(mesmas práticas)

As pessoas intendem os fundamentos do direito de formas diferentes, mas isso não quer dizer
que estão falando de coisas diferentes

Componentes da prática interpretativa 26:49

A interpretação repercute na prática, altera sua forma, que por vez estimula
interpretações ulteriores
Ler exemplo página 59

Qual é proposito da prática?

13. 2

Dwokin passa a tratar a interpretação dando prioridade ao entendimento dos tipos de

decisões dos juízes que integram a atitude interpretativa.

O estudo da atitude interpretativa é feito da perspectiva interna da primeira pessoa,

ou seja do ponto de vista dos intérpretes

Embora o estudo da interpretação aparente se afastar das discussões mais típicas da

teoria do direito, Dworkin considera está etapa inevitável, uma vez que o Direito é
para ele, um conceito interpretativo

13.3

Resposta de Dworkin

● Para demostrar a superioridade da interpretação construtiva, Dworkin responde a

duas objeções daqueles que afirmam a superioridade da visão interpretativa como
um caso de interpretação convencional:

Objeção 1) interpretar qualquer coisa envolve resgatar intenções do autor ao dizer o disse
ou se expressar o que expressou

Objeção 2) interpretar um objeto é mostrar o objeto de interpretação como é, e não na sua

melhor luz

a) Mesmo que alguém aceite a ideia que interpretar uma obra de arte é regatar a
intenção do autor, isso envolve essencialmente a mobilização das intenções,
propósitos e convicções de valor do intérprete
b) A tentativa de interpretar uma obra de arte ou prática social como é não
consegue deixar de lado a atitude de tentar mostrá-la como a melhor instancia a
que pertence
 ● Mesmo que alguém aceite que interpretar uma obra de arte é resgatar a
intenção do autor, isso envolve essencialmente a mobilização das intenções,
propósitos e convicções de valor do intérprete
● A tentativa de interpretar uma obra de arte ou prática social como é não
consegue deixar de lado atitude de tentar apresentá-la como a melhor
instancia daquilo que pertence.

27 :00 a 32:00

“É preciso abrir mão da perspectiva metodológica de 3 pessoa, adotando uma

perspectiva de primeira pessoa esclarecendo o que é o sentido do que eles fazem
e o que essa prática requer numa próxima prática.

A adoção dessa postura não é um relato neutro e uma discrição que se coloca acima
do relato de outras pessoas.

14 etapas da interpretação construtiva

20:00 Analogia no Direito

32 :00 até 37:00

I. ETAPA

Identificação de regras e demais padrões considerados provisoriamente como aqueles

que fornecem conteúdo experimental da ´prática

● Pré interpretativo está entre porque nesta etapa alguma interpretação já se

faz necessária, pois normas sociais não contêm rótulos que permitam algum tipo
de identificação mecânica
● Nesta etapa é requirido alto grau de consenso entre os membros da
prática sobre quais esses materiais, para que se possa garantir que interpretam
a mesma prática
● Algum apoio institucional é necessário nessa etapa

II. Etapa
14.2

Conceito e concepção de prática

● A explicação possível estrutura histórica: a continuidade é a de uma semelhança

de família wittesgueniana (metáfora da corda sem um fio que não a perpassasse por
inteiro)
● É um fato histórico contingente que a instituição como se encontra no presente
derive de versões anteriores por uma série de mudanças instituídas por
interpretação.
● Há a sempre a possibilidade que uma destas mudanças seja intensa o
suficiente para que se possa negar a continuidade
● A suposição que deve haver aquele elemento comum é mais sintoma de
infecção pela “ferroada semântica “

Proposição jurídica? (Dominar conceito)

A proposição é um juízo revelador da norma jurídica, consistindo em está num

imperativo geral, abstrato, bilateral e coativo.

“o que torna uma interpretação melhor do que a outra é uma melhor harmonia entre a
justificava geral para um número grande de elementos da prática na fase interpretativa e as
exigências que eu concretizo na fase pós interpretativa, mas para além dessa harmonia
que justifica uma interpretação como sendo boa, por outro lado ela está em equilíbrio
reflexivo com as exigências concretas da prática”

O que é um paradigma para dworkin?

Paradigma da juridicidade

14.3

Dworkin considera que no caso da prática jurídica ocorre algo semelhante ao que o filosofo
da cortesia identifica no caso da comunidade fictícia
● Da mesma forma em que se produziu contingentemente um acordo no nível
mais abstrato, de cortesia é uma questão de respeito, nas práticas jurídicas
das comunidades também há uma conexão contextual:

“Nossa discussão sobre o direito presume que o proposito (point) mais abstrato e
fundamental da prática jurídica consiste em guiar e restringir o poder do
governo do seguinte modo. O direito insiste que a força não seja usada ou
refreada, não importa o quão isso possa ser para os fins que se tem vista, a
não ser de forma licenciada ou requerida por direitos e responsabilidades
individuais decorrentes de decisões políticas passadas sobre quando o uso da
força é justificado (dworkin 1986)” p93

Olhar minuto 14:25

Dwokin constrói três concepções de direito concorrentes com base em

diferentes respostas que se pode dar a essas perguntas e que fazem parte das
questões discutidas na área da teoria do direito.
Elas inovam com relação a classificação tradicionais pois colocam estas diferenças
em termos de afirmações interpretativas e não semânticas.

Estas são o convencionalismo (Reconstrução interpretativa da teoria semântica

positivismo, o pragmatismo (reconstrução da teoria semântica do Realismo) e
direito como integridade concepção de dworkin

O objetivo do convencionalismo não é apenas proteger os litigantes contra a

surpresa, mas um objetivo muito mais complexo que inclui este, de conseguir os
benefícios sociais da atividade coordenada, tanto privada quanto comercial. As
pessoas necessitam de regras para viver e trabalhar juntas com eficiência, e precisam
ser protegidas quando confiam em tais regras... (DWORKIN, 2014, p.176).

14.4

Pragmatismo jurídico

● É uma concepção cética do direito

● Responde a primeira e segunda pergunta de modo negativo: não há benefício

algum em restringir o conteúdo de decisões judiciais (uso da força) elos
direitos e obrigações
● Considera que os juízes tomam e devem tomar as melhores para o futuro da
comunidade
● Respondem que nenhuma forma de consistência com o passado

● Rejeitam a ideia de direito objetivo e de direitos subjetivos, embora razões

estratégicas justifiquem que os juízes apresentam suas razões como se
decorressem do direito ou dos direitos
● O direito não existe (embora exista a prática institucional das cortes

“Na Prática para essa concepção o poder judicial e ilimitado e não está restrito
por nenhum tipo dever, e que isso é melhor para comunidade

A cortesia é uma questão de respeito, e que algo de valoroso numa prática

permite demostrar respeito, podemos dizer que o direito é uma justificação do
uso da coerção por meio da força

15

“Não há uma resposta correta, há apenas respostas diferentes”

Dworkin a ceita um a concepção cética?