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FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO DEPARTAMENTO DE DIREITO DE ESTADO DIREITO ADMINSITRATIVO

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO DEPARTAMENTO DE DIREITO DE ESTADO DIREITO ADMINSITRATIVO I

RESUMO DO CAPÍTULO 3 PRINCÍPIO É PREGUIÇA DO LIVRO DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CÉTICOSDO AUTOR CARLOS ARI SUNDFELD

NOME DO ALUNO: ANDERSON CORREIA CSISZAR NÚMERO USP: 5663660

Nesse capítulo, Carlos Ari Sundfeld realiza uma análise sobre a atuação judicial baseada em princípios, especialmente no que tange a matéria de Direito Público. O principal ponto enfrentado nesse trabalho foi especificamente o da argumentação judicial na aplicação dos princípios. A preocupação externada por Carlos Ari Sundfeld é a de que as normas, por conta de sua grande indeterminação e seu conteúdo muito aberto, podem e são, de maneira contumaz, aplicadas sem nenhum esforço argumentativo que possa determinar o seu conteúdo para casos concretos, o que, afinal de contas permite usá-las para justificar decisões diversas sobre um mesmo tema. O texto desde o início coloca-se contra essa tendência de aplicação descomprometida de princípios, o autor é direto e duro ao afirmar:

Vive-se hoje um ambiente de geléia geral no direito público brasileiro, em que princípios vagos podem justificar qualquer decisão. O objetivo desse capítulo é opor-se a essa deterioração da qualidade do debate jurídico. O profissional do Direito, ao construir soluções para os casos, tem um dever analítico. Não bastam boas intenções, não basta intuição, não basta invocar e elogiar princípios; é preciso respeitar o espaço de cada instituição, comparar normas e opções, estudar causas e consequências, ponderar as vantagens e desvantagens. Do contrário, viveremos no mundo da arbitrariedade, não do Direito.

Ou seja, o autor entende que há uma má aplicação do direito por espertos ou preguiçosos, que, não tendo argumentações consistentes, valem-se da mera menção a princípios para defender seus interesses. Diante desse cenário, o propósito do texto é, assumidamente, fixar diretrizes à atuação judicial baseada em princípios, de modo a evitar sua aplicação arbitrária pelos espertos e preguiçosos, trazendo a evidência esse tipo de prática. Nesse sentido o autor aponta dois ônus argumentativos dos quais o juiz deve se desincumbir no julgamento por princípios: (i) o ônus da competência e (ii) o ônus do regulador. O ônus da competência decorre da convicção de que não existe fundamento para a presunção absoluta de que cabe sempre ao judiciário interpretar os princípios e extrair soluções jurídicas deles. Essa crença, está associada à ideia de que é sempre do judiciário a palavra final sobre tudo o

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que envolva direitos, de acordo com a visão clássica da função judicial. Mas essa visão está em total descompasso com a realidade contemporânea, em que o domínio da legalidade foi expandido em muito, sendo muitos os direitos positivados em normas do tipo princípio. Além disso, muitos desses princípios estão voltados ao legislador e ao administrador, como normas programáticas para que estes implementes os direitos ali contidos. Resumindo: - O autor chama a atenção para que não há nada que autorize o judiciário a pensar que cabe sempre a ele a palavra final sobre os princípios, ou seja, a competência para aplica-los não é sua a priori. Diante disso, o ônus da competência impõe que o juiz, quando na aplicação de princípios, trate de demonstrar sua competência em detrimento dos outros órgãos estatais, é necessário um esforço argumentativo nesse sentido. Alguns temas que poderiam ser abordados nesse esforço argumentativo são os seguintes: (i) existência de normas complementares dos princípios editadas por algum outro poder; (ii) capacidade dos juízes para resolverem problemas de justiça distributiva; (iii) a rigidez das normas que eventualmente sejam criadas na atuação judicial; e (iv) a possibilidade de rever ou alterar essas normas posteriormente. Já o chamado ônus reguladordecorre da premissa de que o julgamento sobre matéria de direito público baseado em princípios geralmente implica o exercício de regulação do poder judiciário. O autor procura demonstrar isso com exemplo de problemas reais que foram judicializados e nos quais o judiciário afasta a solução dada pelo legislador ou pelo regulador para fazer valer uma solução sua, para tanto, o juiz vale- se, geralmente, de uma argumentação baseada em princípios. O grande problema é que, na maioria das vezes, essa argumentação com princípios é superficial, sem uma compreensão aprofundada da política legal/regulatória que está sendo afastada. Remetendo-se a um dos exemplos apresentados, o autor afirma que: - não importam o arranjo de competências nem a política concebida pelo legislador ao instituir a regulação de preços de medicamentos, desde que o juiz veja bons princípios no ato praticado pelo regulador. Nesse contexto, o ônus do regulador significa a necessidade de que o juiz, quando produzir regulação, assuma todas as responsabilidades que são inerentes a estas atividades, o que vai muito além de desenvolver argumentos superficiais baseados em princípios. O autor sugere que a definição dos limites do controle judicial de atos regulatórios deve passar por questões que não muito além daquelas sugeridas pelas teorias que se restringem a problemas lógico-formais de legalidade. Deveriam fazer parte das consideração do juiz que controla atos regulatórios os seguintes ponto: (i) questões políticas, sociais e econômicas relacionadas à eventual alteração do marco regulatório pelo judiciário; (ii) consequências, em geral, das decisões que possam alterar a regulação; e (iii) a rigidez da norma ou regime que pode vir a ser criado pelo judiciário e possibilidade de alterá-las posteriormente.