INTRODUÇÃO AO DWORKIN

1 crítica ao positivismo e ao utilitarismo (1966 – 1985)

1966 – modelo de regras I
1985 – uma questão de princípio
2 interpretativismo (+ direito como integridade) igualdade de recursos
(teoria da justiça) (1986 – 2011)
1986 – império do direto
2002 – a virtude soberana
3 unidade do valor
2011 – justiça para ouriços; religião sem deus; direito internacional
2013 – morte de Dworkin

LEVANDO DIREITOS A SÉRIO

Nova teoria do liberalismo, mas não a versão dominante
Teoria dominante – no tocando ao direito, misto entre positivismo jurídico e
utilitarismo moral
Positivismo jurídico – normas produzidas por fontes formais (o que o direito é para
o liberalismo)
Utilitarismo moral – considera só o que é interesse da maioria (o que o direito
deveria ser para o liberalismo)

Tese dos direitos: cada indivíduo está protegido por um conjunto de direitos
naturais e inegociáveis; cinturão de direitos
Naturais: existem independentemente do reconhecimento pelo direito positivo
(fontes formais); naturais no sentido de pré-positivos, não metafísicos
Inegociáveis: prevalecem quer favoreçam ou não o interesse da maioria

Liberalismo a partir da tese dos direitos – valor central é igualdade

Igualdade tem duas faces:
Igual respeito – direitos e obrigações e requer tratamento igual
Igual consideração – recursos e oportunidades e requer tratamento como igual
OBRA: LEVANDO DIREITOS A SÉRIO
Crítica de Dworkin a Hart
MODELO DE REGRAS I
Direitos e obrigações
O direito define direitos e obrigações em sociedade; a partir disso, a coerção é
aplicada e pessoas perdem vida, liberdade e propriedade; por isso precisa de
uma boa teoria sobre o que é o direito; a teoria liberal dominante é o positivismo
jurídico.

As teses do positivismo de Hart

1 direito é um conjunto de regras explícitas
2 é possível identificar as regras válidas a partir de um teste de pedigree. Teste
formal de validade que leva em conta somente a fonte. Não interessa o conteúdo,
mas a fonte,
3 nos casos em que as regras não levam a um resultado determinado, o juiz tem
discricionariedade. Dois cenários possíveis: tem margem de dúvida ou não. Plena
determinação ou pura discricionariedade.

Regras x princípios
Princípios não são somente outro tipo de regra, mas estruturalmente
diferentes
 Regras são padrões de tudo ou nada, tais que ou se aplicam a um caso ou
não se aplicam
 Se duas regra entram em conflito, ou uma delas se torna a exceção da
outra, ou uma leva à exclusão da outra (EXCEÇÃO OU EXCLUSÃO)
 Princípios são padrões com dimensão de peso, tais que, para decidirem
um caso, devem não só incidir sobre ele, mas ter mais peso que as
considerações em contrário
 Se dois princípios entram em conflito, o que tem maior peso tem
prevalência sobre o que tem menos. Prevalência nos casos concretos.
Pesos relativos.
Refutação das três teses do positivismo de Hart
1 se existem princípios, então, o direito não é só formado de regras explícitas,
mas também por princípio implícitos;
2 se os princípios não estão escritos em nenhuma fonte formal, não podem ser
identificados por nenhum teste de pedigree;
3 se os princípios incidem sobre os casos dando mais peso a um lado ou a outro,
o juiz jamais terá qualquer tipo de discricionariedade

Três tipos de discricionariedade

 1 critérios abertos, que exigem do juízo do aplicador. Discricionariedade
fraca e inevitável.
 2 no sentido de que é a última decisão, da qual não é mais possível
recurso ou correção. É preciso que haja uma decisão final. Fraca e
inevitável.
 3 no sentido de que não segue nenhum critério e depende do arbítrio do
aplicador. Forte e inaceitável.

A forte - a discricionariedade forte deve ser evitada porque é arbitrária e

retroativa; pode ser evitada por recurso aos princípios, sob a tese da única
resposta correta.

MODELO DE REGRAS II
Lista de objeções feitas por críticos do modelo de regras I
Teste para os princípios – identificação dos princípios como regra de
reconhecimento também
Teste: apoio institucional (regra de reconhecimento dos princípios)
Discricionariedade pode ser inescapável
Distinção entre regras e princípios é insustentável
Direito: práticas sociais

Regras sociais
Distinção dever fazer (sentido normativo fraco) e ter o dever (obrigação) de fazer
(sentido normativo forte)

Ter deveres depende de certas práticas sociais? Sim, de acordo com Hart.
H – os três critérios de Hart, quando alguém tem o dever de fazer alguma
coisa. 1 aqueles que não fazem são alvo de crítica 2 o fundamento da crítica é a
existência de uma regra 3 pressão social de conformação à regra

D – diferentes regras: sociais x normativas

Regras sociais – fundamento principal é que as pessoas já se comportam daquela
maneira. Aquela regra já é uma prática social dominante. Isso que fornece o
sentido de obrigatoriedade.
Regras normativas – regra que se considera correta, fundada em boas razões;
prática social não é o fundamento pelo qual ela é correta.
Exemplo: mentira. Não mentir é uma regra normativa, independente se todo
mundo mente ou não mente, ela é correta.

H - diferença de atitudes: existência x aceitação

Para Hart essa distinção não é das regras em si, mas da atitude perante às
regras.
Ponto de vista externo (existência): sabe da existência da regra como passível de
gerar sanção
Ponto de vista interno (aceitação): toma a regra como uma orientação de conduta
para si

Erro da tese das regras sociais de Hart: uma prática social não constitui a regra,
mas a justifica, apenas
A mesma prática justifica diferentes regras sobra ela

Teses a favor de Hart:

 As regras de Hart vão além de padrões de tudo ou nada e podem abarcar
princípios
  A regra de reconhecimento não é um teste de pedigree, somente formal
sobre a fonte, mas pode ir além e abarcar os princípios
 Algum teste deve identificar regras e princípios jurídicos: qualquer que seja,
será uma regra de reconhecimento
 Onde está o desacordo?

Respostas de Dworkin:
Três teses distintas sobre a regra de reconhecimento:
Há uma só regra social de reconhecimento;
Há uma só regra normativa de reconhecimento
Cada juiz segue alguma regra normativa de reconhecimento
Dworkin diz: Hart afirma a primeira tese; só ela é capaz de distinguir o direito da
moral e da política. Mas essa tese é falsa.

Com a segunda tese, não há separação entre direito moral e política, porém,
Dworkin aceita alguma distinção entre princípios jurídicos e não jurídicos, mas
não que esta distinção seja baseada numa regra social, ou prática social uniforme
dos juristas, ou numa convenção social (argumentos morais e políticos são
necessários)

Em Hart, a regra de reconhecimento só precisa ser certa para a maioria dos

casos. É compatível com a existência de zonas de penumbra, casos incertos.
Dworkin diz: porém, dado que Hart fala de regra social, para os casos
controversos ela não seria incerta, e sim inexistente.
Além disso, se os desacordos forem frequentes, isso seria fatal para a tese
inteira, porque para Dworkin, esses casos incertos não são raros, mas frequentes.

Apoio institucional
Dworkin havia dito que os princípio não podem ser identificados por um teste de
validade como a regra de reconhecimento
Raz (um crítico) alega que uma versão mais sofisticada da RR pode dar conta da
obrigação de usar alguns princípios, deixando outros, para o poder discricionário
Dworkin aceita que a existência de um teste pra saber qual princípio é jurídico e
qual não é: um candidato a esse teste é o costume judicial: princípios usados
várias vezes se tornam obrigatórios

PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE HART E DWORKIN:

HART: argumentos morais e políticos podem ser deixados de lado porque há
argumentos estritamente jurídicos, fundados em uma convenção/prática social,
suficientes pra determinar e descrever como funciona o direito
DWORKIN: o direito inclui uma série de concepções e desacordos entre
concepções que tornam inevitável o apelo a argumentos morais e políticos pra
determinar qual conteúdo do direito e saber qual a melhor decisão para tomar em
cada caso concreto

Poder discricionário
Raz: ao aplicar princípios, os juízes usam o poder discricionário
Hart: na zona de penumbra, quando há mais de uma possibilidade de decisão,
fica a critério do juiz como ele vai escolher
Nesse entendimento, os princípios não são parte do conteúdo jurídico do que está
sendo aplicado, mas certos critérios a que os juízes recorrem no uso do poder
discricionário. Não são obrigatórios, mas moralmente persuasivos.
Dworkin:
Lembrar dos 3 tipos de discrionariedade: sentido aberto, onde o juiz tem margem
de decisão (fraca e inevitável); última decisão, não cabendo mais recurso (fraca e
inevitável); não segue critério, arbítrio do juiz (forte e inaceitável)
A maioria das objeções acredita que o tipo 1 leva direito ao tipo 3, o que não é
verdade.
OBRA: IMPÉRIO DO DIREITO
Tipos de desacordos
Desacordos sobre os fatos – fatos do caso; o que aconteceu

Desacordos sobre moralidade e fidelidade – moralidade: se a norma a ser

aplicada é justa ou injusta; fidelidade: se a norma que se aplica ao caso é
merecedora de ser aplicada ou deve-se decidir de modo alternativo

Desacordos sobre o direito

Empíricos – sobre se a norma estava vigente, se se aplicava àquele lugar,
tempo, pessoa ou assunto, se havia sido revogada
Teóricos – sobre os critérios com que decidir se proposições jurídicas são
verdadeiras ou falsas, ou seja, sobre os fundamentos do direito; critérios de
verdade sobre uma proposição jurídica

Positivismo: não é capaz de resolver desacordos teóricos porque pressupõe que

todos os juristas que participam da prática jurídica tem a mesma concepção sobre
quais são os fundamentos do direito, uma concepção compartilhada por todos;
acordo teórico de fundo

Teoria do direito como simples questão de fato – senso comum; direito é formado
sobre uma série de considerações de fatos; desacordo é ignorância ou má fé

Aguilhão semântico - acadêmicos; todos tem a mesma concepção sobre a mesma

prática; não conseguiríamos nos entender se houvesse mais de uma concepção
sobre o que é o direito; se existe uma prática, existe uma concepção sobre o
direito

Teoria semântica – é aquela ferroada pelo aguilhão semântico. Ela parte do

pressuposto de que todos os juristas têm que ter a mesma concepção do Direito,
sendo o papel da teoria o de trazer à tona esta uma e mesma concepção, mínimo
denominador comum e objeto de acordo entre todas as possíveis visões
divergentes; acreditam que podem ser teorias descritivas. Todos temos mesma
concepção e estamos a descrevê-la de maneira neutra

Teorias do direito – positivismo, jusnaturalismo, realismo: se oferecem como

teorias semânticas, cuja visão do Direito (como fato social, como ordem racional
de justiça ou como engenharia político-social) é a concepção com que todos
podem concordar e que explica a totalidade da prática jurídica. São descritivas.

Dworkin propõe teorias interpretativas, que:

 Aceitam o desacordo e defendem que o conceito de direito é passível de
várias concepções, interpretações;
 Não são nem podem ser teorias descritivas, porque o direito, não sendo
um fato independente da interpretação que dele se faz, não é passível de
descrição;
 Também não fazem separação entre o direito que é e o direito que deve
ser, porque nossa interpretação do direito que é, é sempre afetada por
nossa concepção do que o direito deve ser;
 Conceito: o direito determina direitos e responsabilidades a partir de
decisões do passado, determinando, ao mesmo tempo, em que casos se
tem autorização para uso legítimo da coerção. “Conceito mínimo”, precisa
mais concepções sobre os ideais (parte moral e política das concepções).

Interpretativa: aceita que o conceito de direito tem diversas concepções,

que são defendidas certas concepções sob a luz de certos ideais jurídicos

Concepção do Dworkin:
Direito como integridade: é a concepção segundo a qual, no direito, todas as
decisões devem ser fundadas num mesmo conjunto de princípios, de modo que,
em todos os casos, decididos e por decidir, a comunidade fale com uma só voz.

Argumentos a favor dessa concepção:

Argumento da comunidade de princípio: entre as alternativas de uma comunidade
acidental, uma comunidade de regras ou uma comunidade de princípios, os
indivíduos preferiam a comunidade de princípios
Coerência no plano dos princípios: as decisões devem seguis o mesmo conjunto
de princípios, mas não precisam manter os resultados das decisões do passado,
ou seque as mesmas interpretações dos princípios
Método de Hércules: Hércules é o juiz imaginário que aplica o direito como
integridade, dotado de tempo infinito e conhecimento infinito. Seu método busca
princípios capazes de melhor explicar (ajuste) e justificar (apelo) as decisões do
passado

Método de Hércules
Juiz imaginário idealizado – tempo infinito; conhecimento infinito
Método – tentativa de traduzir num esquema prático a interpretação construtiva
guiada por princípios; decidir o caso a partir do princípio que melhor consegue
explicar e justificar as decisões do passado sobre o mesmo tempo

4 passos do método: reunir decisões do passado, formular uma lista de

princípios, fazer um teste de ajuste, fazer um teste de apelo
a) Decisões do passado (políticas e jurídicas) – constituições, legislações,
precedentes
Quais decisões do passado? Pertinentes para o problema em questão (segundo a
pré-interpretação do problema)

b) Princípios – teses jurídicas hipotéticas, princípios stricto sensu; lista tirada de

aonde? Doutrina, jurisprudência, argumento das partes, imaginação do juiz

c) teste de ajuste – qual dos princípios explica melhor todas ou quase todas as
decisões do passado?
O que é explicar uma decisão? Ser capaz de funcionar como uma possível
fundamentação dela; mesmo que não tenha sido sua fundamentação factual
d) teste de apelo – qual dos princípios justifica as decisões do passado de modo
moralmente mais atraente?
Mais atraente para quem? Não é segundo a moralidade privada pessoal; e sim
segundo uma moralidade pública institucional (comunidade de princípios)
Modalidades
Precedentes
Legislação
Constiuição
PRINCÍPIOS E POLÍTICAS
Princípios e políticas: razões da distinção
Distinguir entre razões intrajurídicas e extrajurídicas – é necessária uma distinção
entre as razões jurídicas e não jurídicas que fundamentam as argumentações
jurídicas, principalmente nos casos difíceis
Razões intrajurídicas – princípios

Razões extrajurídicas – políticas

Distinguir entre razões deontológicas e consequencialistas

Deontológicas – dever, justiça
Consequencialistas – requerem um órgão legislativa, pois fundam-se em razões
ou motivos que se consideram valiosos, precisa definir coletivamente no órgão
apropriado

Distinguir entre uma reinterpretação do direito à luz de princípios e de um ativismo

à luz de políticas

Compatibilizar os princípios com o controle democrático – uma vez que os

princípios são orientações não escritas no ordenamento jurídico, eles
representam um risco à democracia, e, portanto, é necessária uma teoria da
democracia que preveja o judiciário como órgão de decisão contramajoritário e
consiga distinguir entre as razões contramajoritárias e as razões políticas

Critérios de distinção
Princípios stricto sensu – objetivos políticos individuados (objetivos da
comunidade política para proteger cada um individualmente; são divisíveis);
direitos como trunfos dos indivíduos contra a maioria; exigências de justiça
(tratamentos mínimos necessários para com o valor individual de cada um)
Exemplo 1 – presunção de inocência
Exemplo – liberdade de expressão
Políticas – objetivos políticos não individuados, através de políticas públicas
(maior nível possível dos indivíduos; lógica mais utilitarista); metas desejáveis da
comunidade; segurança, bem-estar, prosperidade
Exemplo 1: combate à impunidade
Exempli 2: combate ao preconceito

Legislativo e judiciário
Legislativo – órgão formado por representantes eleitos e reeleitos; órgão
majoritário; pior posição para princípios; melhor posição para políticas; pode
decidir com base nos dois

Judiciário – técnicos não eleitos e vitalícios; órgão contramajoritário; melhor

posição para princípios; pior posição para as políticas; só pode decidir com base
em princípios
INTERPRETAÇÃO CONSTRUTIVA
Concepções de interpretação
Interpretação conversacional: adequada para mensagens e comunicações;
centrada na intenção do locutor; posição passiva do intérprete; questão de fato:
resposta fixa
- busca voltar às origens, às intenções do legislador; intenção comunicativa

Interpretação construtiva ou criativa: adequada para instituições e obras de arte;

centrada no melhor sentido; posição ativa do intérprete; questão de valor:
resposta variável
Pode variar de acordo com o tempo histórico e o contexto social dominante; não
leva em conta, necessariamente, a intenção do emissor

Interpretação construtiva: caráter valorativo

- fazer da coisa interpretada o melhor exemplar possível do seu gênero (seja obra
de arte; norma jurídica)
- mostrar a coisa interpretada sob a melhor luz
- requer do intérprete um juízo de valor sobre qual sentido é melhor
(argumentação moral, política e jurídica por trás da escolha)
- depende da concepção do intérprete sobre o gênero da coisa (arte, política,
norma jurídica)

Interpretação construtiva: caráter holístico

- interpreta a parte a partir do todo (concepção do direito pra poder julgar a norma;
concepção sobre arte pra julgar a obra), a coisa é parte de um gênero
- interpretação das normas depende da interpretação do direito
ROMANCE EM CADEIA
Hipótese estética
- a hipótese estética: em todas as formas de interpretação (literária, jurídica,
religiosa), interpretar é determinar qual de todos os sentidos possíveis de alguma
coisa torna esta coisa o melhor exemplar possível do gênero a que ela pertence
ou, que é o mesmo, mostra esta coisa à melhor luz

Romance em cadeia na literatura

- o romance em cadeia: cada escritor escreve um capítulo do romance e manda
ao escritor seguinte; o seguinte lê, acrescenta um capítulo que dê a melhor
continuidade a ele e envia os capítulos ao seguinte, até que termine a história

- o que o romance em cadeia prova:

1 que é possível conceber a interpretação como uma atividade que não é nem só
reprodução nem só criação, tem caráter ambíguo, é uma pouco criação e um
pouco reprodução
2 que, para dar a melhor continuidade aos capítulos, cada escritor tem que atribuir
a eles o melhor sentido que ainda seja compatível com eles

- quatro capítulos do romance

1º capítulo – determina a premissa da história, personagens principais e
secundários, tempo, lugar etc.
2º capítulo – interpreta o que foi feito pelo primeiro; dá continuidade à premissa,
mantendo as escolhas feitas no primeiro
3º capítulo – interpreta os dois, mas avalia se o segundo deu a melhor
continuidade ao primeiro; dá continuidade à premissa, mantendo as escolhas
feitas pelo primeiro e pelo segundo e retificando aquilo que o segundo desviou do
primeiro
4º capítulo – interpreta os outros e os desvios em relação ao primeiro; dá
fechamento à premissa, mantendo o que foi feito pelos outros na medida em que
eles tenham sigo fieis às escolhas do primeiro

Romance em cadeia no direito

- quatro capítulos do direito
1º capítulo – Constituição; tem maior liberdade de criação e determina todas as
escolhas fundamentais que os demais capítulos devem seguir. Mas tem cláusulas
mais gerais e abertas e é mais passível de variação de sentido de uma época
para outra.
2º capítulo – Legislação; segue a constituição e dá realização aos compromissos
que ela assumiu, mas tem cláusulas mais específicas e fechadas, com sentido
mais fixo
3º capítulo –Precedentes; interpreta a legislação à luz da constituição e aplica
ambos para a solução de casos concretos
4º capítulo – Decisão atual; interpreta os precedentes à luz da legislação e da
constituição e a legislação à luz da constituição; aplica a legislação e os
precedentes para solucionar um caso novo, cuja solução pode requerer uma
reinterpretação dos três anteriores que ao mesmo tempo os mostre à sua melhor
luz, mas ainda seja compatível com o que eles fizeram
TESE DA ÚNICA RESPOSTA CORRETA
Há alguma resposta correta nos casos difíceis?
Para decidir entre ceticismo, pluralismo e única resposta correta, Dworkin usa
como critério de verdade a melhor compatibilidade com a tese dos direitos

Tese dos direitos: todos indivíduos tem uma série de direitos pré-legais e
inegociáveis, que o Estado e o Direito devem ser vistos como garantia de
proteção desses direitos

Vai ser considerada a resposta correta a que for mais compatível com a tese dos
direitos

Ceticismo e refutação pelo Dworkin

Tese: casos difíceis não tem nenhuma resposta correta (positivismo usa);
indiferente a escolha entre as escolhas do intérprete
Refutação: confunde indeterminação de resposta com inexistência de resposta
correta. Apela a uma forma de ceticismo prévio generalizado, em vez de provar,
caso a caso, que não é possível obter resposta.

Pluralismo e refutação pelo Dworkin

Tese: casos difíceis tem mais que uma resposta
Refutação: isso é incompatível com a tese dos direitos porque 1 torna possível ter
e não ter certo direito ao mesmo tempo e 2 aplica ao caso uma resposta que ao
tempo da ação estava incerta, sendo, então, retroativa

Versão forte ou objetiva da tese da única resposta

Tese: para todo caso difícil, por mais duvidoso ou controverso que ele seja, existe
uma, e apenas uma, resposta correta, sendo, então, encontrar e aplicar esta
resposta a obrigação do juiz como aplicador do Direito
Críticas:
- não fornece nenhuma prova positiva de que sempre existe uma só resposta
correta, apenas provas negativas contra as outras hipóteses. Problema teórico.
- se pode haver desconhecimento e desacordo sobre a resposta correta, a
insistência de que ela existe e não é mais que uma aposta otimista. Problema
prático.

Versão fraca ou subjetiva da versão da tese da única resposta correta

Tese: em todo caso difícil, por mais duvidoso e controverso que ele seja, o juiz
deve interpretá-lo e decidi-lo como se houvesse uma única resposta correta
Críticas:
- reformulada dessa maneira, a tese perde o sentido que parecia ter e equivale
apenas à obrigação de cada juiz de fundamentar exaustivamente seu próprio
ponto de vista
- a tese ainda é compatível com ampla divergência de decisão entre os juízes e,
assim, não fornece nenhuma garantia forte à tese dos direitos