Mike Cury Fogagnolo – 8547262

Questão Quinzenal 2

Segundo Shapiro, os positivistas se dividiram em dois grupos: o grupo do positivismo

estrito e o do positivismo inclusivo. A razão dessa divisão se dá pelo fato de que os
integrantes do primeiro grupo aceitam a caracterização feira por Dworking do positivismo
jurídico, mas negam sua proposta de explicação sobre os princípios fazerem parte do direito,
pois rejeitam completamente a possibilidade de haver normas válidas pelo seu conteúdo
moral: ou elas são válidas por conta do teste de pedigree, ou não são. Já o segundo grupo
aceita, conceitual e mesmo empiricamente, a explicação de Dworking sobre a juridicidade dos
princípios, mas rejeitam sua caracterização acerca do positivismo jurídico.

Quanto aos positivistas do primeiro grupo, que exigem sempre um teste de pedigree
que não recorra ao raciocínio moral para afirmar que uma norma (regra ou princípio) é válida,
ou seja, faz parte do direito, tentaram contrapor-se a Dworkin de duas maneiras. De um lado,
recorreram ao argumento de que os princípios teriam sua validade dada pela regra de
pedrigree que seria o costume judicial de aplicar o princípio. Esse argumento, porém, é
inconsistente, pois não supera o fato de que, no caso Henningsen, apontado por Dworkin,
não havia qualquer antecedente que aplicasse o princípio em questão. Por outro lado, um
argumento primeiramente feito por Joseph Raz sustenta que os juízes, por vezes, são
obrigados pelo direito a aplicar algo que não é direito, como quando devem aplicar uma
legislação estrangeira, ou, então, quando não há uma regra específica e devem, então, aplicar
uma regra moral, sem que isso faça com que essa regra seja jurídica. Trata-se, neste caso, do
poder discricional, mas que não significa o juiz estar livre para fazer o que quiser, mas deve
escolher os melhores princípios morais.

Já quanto aos positivistas inclusivos, o erro de Dworkin seria quanto a sua

caracterização do positivismo. Alegam que esta teoria jurídica não proíbe testes morais de
legalidade. Isso porque essa concepção se baseia em duas teses: 1) a tese da separabilidade,
que nega qualquer conexão necessária entre direito e moral. Não se trata de que não pode
haver um teste moral de legalidade, mas que ele não é necessário; e 2) a tese do fato social,
segundo a qual os fatos jurídicos, são fundamentados, em última análise, sobre fatos sociais
e não morais. Assim, mesmo havendo um teste moral de pedigree, o seu fundamento último
está calcado em um fato social. Também essa concepção possui uma fraqueza, pois a teoria
do fato social supõe que o conteúdo das regras sociais é determinado convencionalmente,
ou seja, há uma se os membros do grupo concordam que há essa regra, não explicando uma
possível controvérsia acerca dos requisitos da regra social, ou acerca de qual regra normativa
é derivada de um determinado fato social.