DFD0322 - Filosofia do Direito II

Handout X: “De que maneira o Direito se Assemelha à Literatura”. In: DWORKIN, Ronald.
Uma Questão de Princípio. 3a edição ed. [S.l.]: Martins Fontes - selo Martins, 2019. pp.
217–249.

Thiago Miranda Horta NºUSP: 11264555 Turma XI-192

De que maneira o Direito se Assemelha à Literatura

1. INTRODUÇÃO
1.1. O direito é um exercício de interpretação.
1.1.1. Concebido dessa forma, o direito é profundamente político.
1.1.1.1. Advogados e juízes não podem evitar a política, no sentido
amplo da teoria política.
1.1.2. O direito não é uma questão de política pessoal ou partidária.
1.1.2.1. Uma crítica do direito que não entenda isso oferecerá um
entendimento pobre e uma orientação ainda pior.
1.2. É possível melhorar nosso entendimento do direito comparando a
interpretação jurídica com a interpretação em outros campos do
conhecimento, especialmente a literatura.
1.2.1. O direito, quando melhor entendido, permitirá, também, uma melhor
compreensão do que a interpretação é em geral.

2. DIREITO
2.1. O problema central da jurisprudência analítica (analytical jurisprudence)
é esse: “qual o sentido que deve ser atribuído às proposições jurídicas
(propositions of law)?”
2.1.1. Ou seja, as várias afirmações que os advogados fazem a respeito de
qual é o direito em um problema ou outro.
2.1.2. As proposições jurídicas podem ser muito abstratas e gerais.
 2.1.2.1. Como a proposição segundo a qual os Estados dos Estados
Unidos não podem praticar discriminação racial no
fornecimento de serviços de necessidade básica aos cidadãos.
2.1.3. Ou, as proposições jurídicas podem ser relativamente concretas.
2.1.3.1. Como aquelas que prevê que quem aceita um cheque na prática
de um negócio habitual sem notar nenhuma falha no seu título
tem o direito de cobrar o seu emissor.
2.1.4. Ou ainda podem ser bastante concretas.
2.1.4.1. Como a que estabelece o Sr. X responsável pelo pagamento dos
danos causados ao Sr. Y no valor de $1.150 porque este último
escorregou na sua calçada congelada e quebrou o quadril.
2.1.5. Em cada caso um questionamento emerge: “sobre o que as proposições
tratam de fato?” e “O que poderia fazê-las verdadeiras ou falsas?”
2.2. Os questionamentos surgem porque as proposições jurídicas parecem
descritivas, mas prova-se extremamente difícil dizer exatamente o que
elas descrevem.
2.2.1. Os positivistas acreditam que proposições jurídicas são de fato
totalmente descritivas.
2.2.1.1. Elas seriam partes da história legal.
2.2.1.2. Uma proposição jurídica é verdadeira quando um evento
previsto pelo legislador acontece, caso contrário são falsas.
2.2.1.2.1. Isso parece funcionar razoavelmente bem em casos
muito simples.
2.2.1.2.1.1. Por exemplo: se o poder legislativo do Estado
do Illinois emitir as seguintes palavras: “nenhum
testamento será válido sem três testemunhas”,
então a proposição jurídica “os testamentos em
Illinois devem ser celebrados com a presença de
três testemunhas” parece ser verdadeira somente
em virtude desse acontecimento histórico.
2.2.1.3. No entanto, em casos mais difíceis, essa tese falha.
2.2.1.3.1. Considere a proposição jurídica segundo a qual uma
particular ação afirmativa (ainda não testado nos
tribunais) é constitucional.
 2.2.1.3.1.1. Se isso é verdade, não pode ser somente em
função do texto constitucional e de decisões
anteriores, porque advogados razoáveis que
sabem exatamente o que diz a constituição e
quais as decisões das cortes podem discordar da
verdade da proposição.
2.2.2. Outra possibilidade é supor que proposições jurídicas controversas,
como o caso das ações afirmativas, não são em nada descritivas, mas
expressões do que o enunciador quer que o direito seja.
2.2.3. Outra possibilidade, ainda mais ambiciosa, é que as afirmações
controversas são tentativas de descrever um objetivo puro ou o direito
natural, que existe em virtude da moral verdadeira objetiva e não das
decisões históricas.
2.2.3.1. Ambas encaram as afirmações legais como puramente
avaliativas em detrimento de descritivas.
2.2.3.1.1. Elas expressam ou o que o enunciador prefere (sua
preferência política) ou o que ele acredita ser
objetivamente necessário em função de princípios de
moralidade política.
2.2.3.2. Nenhuma das duas é plausível porque quem declara que um
plano de ações afirmativas ainda não testado é constitucional
deseja descrever o direito como ele é e não como gostaria que
fosse, a partir da melhor teoria moral.
2.2.3.2.1. Ele pode lastimar que as as ações afirmativas sejam
constitucionais e acreditar que de acordo com a melhor
moral, não deveriam ser.
2.3. Existe uma alternativa melhor: as proposições jurídicas não são
meramente descritivas da história legal, de maneira direta, mas também
não são simples avaliações apartadas da história legal. São interpretações
da história legal, que combinam elementos descritivos e avaliativos, mas
são diferentes dos dois.
2.3.1. Os advogados dizem que direito é questão de interpretação apenas
quando uma lei não é clara, por conta de um termo crucial vago ou
porque uma oração é ambígua.
 2.3.1.1. Nesses dizem que o direito deve ser interpretado a partir das
técnicas de construção legal (statutory).
2.3.1.2. A maior parte da literatura acredita que interpretação é
descobrir o que o autor (legislador) quis dizer.
2.3.1.2.1. Mas, em muitos casos, essa intenção não pode ser
descoberta ou não desvenda o problema.
2.3.1.2.2. Alguns advogados céticos acreditam que essa é apenas
um véu de fumaça que o juiz usa para julgar segundo,
na verdade, sua própria opinião.
2.3.2. A interpretação como técnica de análise legal pode ocorrer também no
sistema da common law.
2.3.2.1. Exemplo: a suprema corte de Illinois decidiu que uma mãe que
viu sua filha ser atropelada pode cobrar danos emocionais do
motorista.
2.3.2.2. Poderia a tia que ficou sabendo da tragédia por telefone fazer a
mesma cobrança?
2.3.2.2.1. A resposta se daria a partir da interpretação da decisão,
ou seja, se o julgador baseou-se em uma teoria que
cobria também o caso da tia ou somente o caso da mãe.
2.4. A interpretação, para verificar a verdade das proposições jurídicas, não
pode se limitar à intenção do legislador1.
2.4.1. Caso fizesse-o, seria apenas uma versão da tese positivista segundo a
qual as proposições jurídicas são apenas descritivas.
2.4.2. Para que a interpretação seja a base de uma teoria plausível sobre as
proposições jurídicas, deve-se desenvolver uma noção mais inclusiva
do que é a interpretação.
2.4.2.1. Isso significa estudar interpretação em seus outros contextos.
2.4.2.1.1. Por isso, advogados devem estudar literatura, já que
nesse campo, um número muito maior de teorias da
interpretação foram formuladas, apesar de também não
haver consenso.

1
O autor usa “speaker’s meaning or intention”. No sistema do direito romano-germanico, o
enunciador cuja vontade busca-se descobrir será em geral o legislador. Conforme exemplo 2.3.2.1,
em um sistema de precedente (ou na utilização de jurisprudência) pode-se buscar a vontade do
julgador.
3. A HIPÓTESE ESTÉTICA
3.1. Dworkin interessa-se, dentro da literatura, pelos argumentos que
oferecem uma interpretação do sentido de uma obra como um todo.
3.1.1. Um exemplo são as análises de personagens: se Hamlet, na verdade,
amava ou odiava sua mãe.
3.1.2. Outro, são as análises sobre o sentido geral da obra: Hamlet é uma obra
sobre a morte.
3.2. A sugestão de Dworkin (chamada de hipótese estética) é: uma
interpretação de uma obra literária deve revelar a maneira de lê-la que a
torna uma melhor obra de arte.
3.2.1. Muitas tradições discordam a respeito dessa hipótese, porque
acreditam em teorias normativas muito diferentes a respeito do que a
literatura é e o que faz uma obra melhor do que a outra.
3.2.1.1. Dworkin espera que essa teoria seja criticada, pela academia,
como confusa ou inevitavelmente relativista, e, portanto, uma
negação da própria possibilidade de interpretação.
3.2.1.2. A hipótese estética pode parecer ainda apenas uma variação
para a teoria segundo a qual não há uma interpretação melhor
que outra.
3.2.1.2.1.1. No entanto, nenhuma dessas críticas está certa.
3.3. A interpretação de um texto busca mostrá-lo como a melhor obra de arte
que ele pode ser, com ênfase na diferença entre explicar uma obra de arte
e mudá-la para criar uma nova.
3.3.1. Exemplo: Hamlet poderia ser melhor se o herói fosse mais forte, isso
não significa que que em Hamlet o herói é assim.
3.3.2. Uma teoria da interpretação deve conter uma subteoria sobre a
identidade da obra de arte, de modo a ser capaz de diferenciar
interpretação e alteração da obra.
3.3.2.1. Essas subteorias serão controversas.
3.3.3. O texto canônico oferece uma limitação em favor da identidade da
obra.
3.3.3.1. Todas as palavras do texto devem ser levadas em conta e
nenhuma deve ser mudada a fim de fazê-lo uma melhor obra de
arte.
 3.3.3.1.1. Uma piada pode ser contada de várias formas sem
perder a identidade, por isso, não tem essa limitação.
3.3.3.2. Todo estilo de interpretação será sensível às crenças do
intérprete a respeito da natureza do texto canônico.
3.3.3.3. Um estilo de interpretação será também sensível à opinião do
intérprete a respeito da integridade da obra.
3.3.3.3.1. Uma interpretação não pode fazer do texto uma melhor
obra de arte ao tornar irrelevante uma parte significativa
dele.
3.3.3.3.2. Exemplo: a limitação da integridade diz que os livros de
mistério da Agatha Christie não podem ser interpretados
como tratados filosóficos sobre a morte.
3.3.3.3.3. Ainda assim, há muito espaço para discordância entre
os críticos.
3.4. A diferença entre diferentes escolas de interpretação baseia-se na função
ou no sentido da arte amplamente considerada.
3.4.1. Um exemplo de discordância é a resposta para a pergunta: “a arte é
melhor quando nós aprendemos algo a partir dela?”
3.4.2. As teorias da arte relacionam-se com a filosofia, psicologia, sociologia
e cosmologia.
3.5. Quem interpreta uma obra de arte, depende de crenças teóricas a respeito
da identidade e outras propriedades formais da arte, assim como em
crenças normativas sobre o que é uma boa arte.
3.5.1. Os dois tipos de conhecimento estão em julgamentos sobre que
maneira de ler o texto torna-o melhor.
3.5.2. Essas crenças podem ser tácitas, ainda assim será uma crença usada na
crítica de outras obras de arte.
3.6. Diferentes teorias da arte são geradas por diferentes teorias de
interpretação
3.6.1. Exemplo: se alguém acha que marcas de estilo são importantes para
interpretação, a pessoa achará que um poema é uma melhor obra de
arte por possuir aliterações.
 3.6.2. Como a visão das pessoas sobre o que faz uma arte ser boa são
subjetivas, a hipótese estética abandona o recurso à objetividade na
interpretação.
3.6.3. A consequência da hipótese subjetiva é que as teorias acadêmicas de
interpretação deixam ser vistas como análises da própria ideia de
interpretação, e passam a ser vistas como candidatas à melhor resposta
para as perguntas substantivas colocadas pela interpretação, ou seja, o
que faz uma obra de arte ser boa.
3.6.3.1. Não é possível demonstrar que uma teoria da arte2 é verdadeira,
por isso, pode-se chamá-las de subjetivas.
3.6.3.1.1. Mas, isso não significa que não possam haver teorias da
arte melhores que outras.
3.6.4. O ponto central desse argumento é que quem defende uma teoria da
interpretação terá que se basear em aspectos mais gerais de uma teoria
da arte.

4. A INTENÇÃO DO AUTOR
4.1. A teoria da intenção do autor é baseada em uma teoria normativa da arte
segundo a qual um texto é uma melhor obra de arte se entendido no
sentido que o autor teve a intenção de expressar.
4.1.1. Se aceitarmos que as teorias da interpretação baseiam-se em teorias
normativas da arte, então precisamos aceitar que essas teorias da arte
são passíveis de crítica.
4.1.2. A teoria intencionalista diz que deve-se interpretar uma obra de acordo
com a intenção de seu autor.
4.1.2.1. Isso significa que ela baseia-se em uma teoria normativa da arte
segundo a qual um texto é uma obra de arte melhor se
entendida no sentido que o autor pretendeu.
4.1.3. A teoria intencionalista se defenderia dizendo que: i- a intenção do
autor serve para entender o conteúdo do texto e não seu valor artístico;
e ii- que não se pretende entender o texto somente a partir da visão
limitada que o autor fixou ao seu trabalho.

2
Entendida como uma teoria que qualifica uma obra de arte como melhor do que outras.
 4.1.3.1. O primeiro argumento tornaria a teoria intencionalista uma
rival da teoria estética sobre o que consiste a interpretação.
4.1.3.1.1. Para a teoria estética: interpretação é achar o sentido
que garante maior valor artístico ao texto.
4.1.3.1.2. Para a teoria intencionalista: interpretação é achar o
sentido que o autor pretendeu atribuir à obra.
4.1.3.1.2.1. A importância de descobrir esse sentido é, em
última análise, de caráter valorativo. Ou seja,
que o sentido com maior valor artístico é aquele
que o autor atribuiu à sua obra.
4.1.3.2. A respeito do segundo argumento intencionalista, Dworkin
defende que há uma confusão entre intenções do autor para
uma obra e crenças sobre ela interagem.
4.1.3.2.1. Para refutar esse argumento, Dworkin usa o exemplo de
John Fowles, autor que decidiu mudar sua intenção
inicial a respeito de um personagem para tornar a obra
melhor.
4.1.3.2.1.1. Para um intencionalista, essa mudança deveria
fazer parte de uma intenção subconsciente do
autor ou uma mudança na sua intenção.
4.1.3.2.1.2. A mudança, segundo Fowles, porém,
originou-se a partir da confrontação de sua
intenção com o que havia sido escrito, tratando a
obra como um todo e buscando uma melhor
qualidade artística.
4.1.3.2.2. O que Dworkin argumenta, ao usar esse exemplo, é que
a intenção de um autor é fazer uma obra com valor
artístico. Portanto, entender a intenção do autor como a
fixação de determinada motivação para determinado
personagem é uma visão limitada.
5. A CADEIA DO DIREITO

5.1. A interpretação de casos difíceis

 5.1.1. A interpretação de casos difíceis é como um excercício literário no
qual cada capítulo de um livro é escrito por um autor. O segundo autor
deve continuar a história escrita pelo primeiro de modo a atingir um
melhor resultado final.
5.1.1.1. O autor terá que interpretar os capítulos anteriores de modo a
atribuir-lhes o melhor sentido.
5.1.2. Um juiz no sistema de common law deve olhar as decisões de juízes
anteriores e decidir o que eles coletivamente fizeram, assim como um
autor do exercício literário.
5.1.2.1. O juiz deve se enxergar como um parceiro em uma empreitada
histórica em cadeia constituída pelas decisões, estruturas,
convenções e práticas anteriores (históricas).
5.1.2.2. Ele deve interpretar o que veio antes dele para poder cumprir
sua obrigação de avançar essa empreitada.
5.1.2.2.1. No exemplo da tia e da sobrinha atropelada, o juiz deve
decidir se o princípio que permite a tia receber a
indenização é o resultado da melhor leitura dessa cadeia
histórica.
5.2. Uma interpretação legal plausível deve satisfazer dois testes: o primeiro é
encaixar na história legal3, o segundo é demonstrar seu valor.
5.2.1. Assim como a interpretação literária deve primeiro estar limitada ao
texto canônico e demonstrar que a leitura proposta revela maior valor
artístico.
5.2.2. O valor da interpretação legal é político, deve demonstrar o melhor
princípio ao qual serve.
5.2.2.1. O direito é uma empreitada política, cujo ponto central é
resolver disputas individuais e coletivas de maneira justa.
5.2.3. O juiz estará, assim como o intérprete literário, limitado à história legal
que existir. Não poderá inventar uma outra história4.
5.2.3.1. Quando uma lei escrita ou constituição fizer parte dessa história
legal, o sentido do legislador deve ser levado em conta.

3
“fit the practice”
4
História legal (legal history) parecem ser os costumes e precedentes no sistema da common law.
No sistema romano germânico, a limitação talvez seria ao ordenamento jurídico vigente, ou a
“juridicidade”.
 5.2.3.1.1. Mas a decisão de qual entre os sentidos possíveis do
legislador será levado em conta deve ser feita pelo
julgador, como uma questão de ciência política.
5.2.4. Toda teoria de interpretação, em um sistema com elementos de história
legal conflitantes, deve ter uma teoria do erro.
5.2.4.1. Ou seja, dar valor a algum desses elementos será a escolha
interpretativa errada.
5.2.4.2. Exemplo: “Ainda que os casos A vs B e C vs D tenham sido
decididos em contrário, nós acreditamos que foram decididos
erroneamente e não devem ser seguidos.”
5.2.5. Toda concepção de direito que um tem, da qual depende sua teoria da
interpretação, incluirá uma concepção de integridade e coerência, que
intermediará o encaixe de sua interpretação e a história legal.
5.2.6. É esperado que as teorias de encaixe de cada juiz produzirão
interpretações diferentes e únicas.
5.2.6.1. Assim como a leitura de um mesmo poema pode achar
interpretações diferentes, ambas oferecendo suficiente
integridade e coerência ao texto.
5.2.6.2. A decisão de qual é a melhor interpretação deve ser feita com
base em princípios substantivos de ciência política.
5.2.6.2.1. Assim como no caso literário, será feita com base em
uma teoria normativa da arte.
5.3. Uma decisão judicial a respeito de qual é a melhor interpretação, será
uma consequência das crenças do juiz, a qual não precisa ser
compartilhada por seus colegas.
5.3.1. No exemplo do atropelamento, um juiz que dê valor para a economia
decidirá que a tia não tem direito à indenização.

6. A INTENÇÃO DO AUTOR NO DIREITO

6.1. A interpretação é diferente da descrição e da avaliação.
6.1.1. Uma interpretação do direito pode ser melhor do que outra, ou até
mesmo, melhor do que todas as outras.
6.1.1.1. Isso depende de questões gerais de filosofia, que não são
particulares ao direito.
 6.2. A teoria da intenção do autor é uma concepção diferente de interpretação,
que não critica a teoria política mas rivaliza sua autoridade.
6.2.1. A concepção de interpretação da teoria da intenção do autor é que
teoria política dá à intenção dos julgadores e juízes papel decisivo na
interpretação.
6.2.1.1. Exemplo: um constituinte vota a favor de uma cláusula que
garante igualdade de tratamento, sem distinção de raça, em
assuntos de interesse fundamental dos cidadãos.
6.2.1.1.1. O constituinte acredita, entretanto, que educação não é
um assunto de interesse fundamental. Portanto, para ele,
escolas segregadas não são inconstitucionais.
6.2.1.1.2. Se aceitarmos apenas a intenção de não haver
discriminação, um juiz anti segregacionista poderia, de
acordo com a intenção do autor, decidiri pela
incostitucionalidade da segregação.
6.2.1.1.3. Caso levarmos em conta também a segunda intenção, o
juiz não poderia julgar a segregação incostitucional.
6.2.1.2. Assim, a escolha deve ser feita com base em princípios
políticos, como em uma teoria da democracia representativa.

7. POLÍTICA NA INTERPRETAÇÃO
7.1. A existência de opiniões radicais, liberais e conservadoras a respeito do
que a Constituição e as leis são é uma prova do papel da política na
interpretação.
7.1.1. A interpretação da cláusula de proteção igual na Constituição dos
Estados Unidos é um exemplo relevante.