Regras Sociais- Reviso Samile Dworkin comea o captulo 3 retomando algumas proposies dos positivistas, sobre as quais falou

no captulo 2, defendendo que estavam equivocadas, que deviam ser abandonadas. Ele se ope ao tal TESTE FUNDAMENTAL dos positivistas, usado para determinar quais padres contam como direito e quais no contam. Alega que esse teste no pode ser encontrado em sistemas jurdicos complexos como o dos EUA, e que nesses pases nenhum teste definitivo pode ser feito entre padres jurdicos e morais, como quer fazer crer o positivismo. Ok, pode at existir um teste com esse, mas apenas para regras jurdicas simples (como as que aparecem na lei ou esto descritas nos livros de direito). S que, como j discutido, os juzes, nas decises judiciais, no invocam apenas essas regras, mas tambm outros padres, os princpios jurdicos. Lembrem daquele caso do homem que matou o prprio pai para ficar com a herana. Existe uma regra dizendo especificamente que quem mata o pai no pode ficar com a herana No. Ento o que foi invocado na deciso Princpio. No vamos esquecer que Dworkin tambm critica a noo de PODER DISCRICIONRIO (tratado no captulo 2, com aquelas noes dos sentidos fracos e fortes trabalhadas em sala). A doutrina positivista do poder discricionrio no sentido forte (exemplo: sargento recebendo a ordem de escolher quaisquer cinco homens para a patrulha. Ele, o sargento, no est limitado pelos padres da autoridade que emanou a ordem) exige a concepo de obrigao jurdica segundo a qual uma obrigao s existe quando uma regra de direito impe essa obrigao. Ento, em um caso difcil (no h regra para aquela situao!) no existe obrigao jurdica enquanto o juiz no criar uma nova regra. S que quando ele aplica essa nova regra questo, ele est legislando ex post facto, a lei estaria retroagindo e estaria sendo cometida uma injustia! (nesse sentido). Essa argumentao derruba a teoria do poder discricionrio (est mais detalhada no captulo 2). No esquecendo que abandonado essa teoria e tratando os princpios como direito, admitimos

ento que uma obrigao jurdica pode tambm ser imposta por uma constelao de princpios. Retomado isto, Dworkin coloca uma objeo relacionada a uma tese defendida por Hart, que sustenta (em sua verso mais forte) que no podem existir direitos e deveres de qualquer tipo, a no ser em virtude de uma prtica social uniforme que reconhece tais direitos e deveres, e comea a tratar das REGRAS SOCIAIS. Vamos a elas, ento. O direito no simplesmente enuncia o que os cidados devem ou no devem fazer, tampouco meramente aconselha os juzes ou outras autoridades sobre as decises que devem tomar. Todos (leia-se todos os filsofos do direito) supem que, pelo menos em alguns casos, o juiz tem um dever de decidir de uma maneira especfica, pela razo de que o direito exige tal deciso. Acontece que a teoria jurdica busca explicar por que os juizes tm esses deveres. Poderamos dizer que esse juiz est vinculado a uma regra geral. Tudo bem, mas qual a origem dessa regra No clara. Dizer que seria o poder legislativo ou a Constituio no resolve, pois recairamos na pergunta de qual regra determina que eles sigam essa Constituio, incorrendo em uma petio de princpio. Precisamos ento encontrar fundamentos para afirmar a existncia desses deveres. Afinal, em que circunstncias surgem deveres e obrigaes E a que entra Hart, com sua resposta a essa questo. Para Hart, os deveres sociais existem quando existem as regras sociais que estabelecem esses deveres. Essas regras existem quando as condies para a prtica dessas regras esto satisfeitas. Essas condies esto satisfeitas quando os membros de uma comunidade comportam-se de determinada maneira. esse comportamento que constitui uma regra social e impe um dever. A vem o exemplo do grupo de igrejeiros que segue a prtica de tirar o chapu ao entrar na igreja. Quando lhes perguntam por que tiram o chapu, eles se referem regra que exige que ele aja assim. Quando algum esquece de tirar o chapu ao entrar na igreja, criticado e at punido pelos demais. Para Hart, esto satisfeitas ento as condies para a prtica de uma regra que impe deveres. Temos a uma regra social. Reparem que esse exemplo dos igrejeiros recorrente e ainda vai aparecer outras vezes no captulo. Pode ser inclusive usado como um mtodo de associao: lembrar do exemplo pra lembrar do conceito.

Retomando, Hart aplica essa sua anlise questo do dever judicial, afirmando que em todo sistema legal as condies prticas so satisfeitas-atravs do comportamento dos juzes-por uma regra social que impe um dever de identificar e aplicar certos padres como sendo expresso do direito. Ou seja: Hart afirma que a comunidade tem uma regra social que determina que os juzes devem seguir o Legislativo ou a Constituio, por exemplo. Mas e se insistirmos naquela indagao anterior (a que nos levou petio de princpio, acima) e perguntarmos por que os juizes tm o dever de seguir as regras scias Hart responde que o que est errada a nossa pergunta (!) e que faz parte do conceito de dever, de acordo com a sua formulao, que os deveres sejam criados pelas regras sociais do tipo que ele descreve. Dworkin coloca ento uma objeo que, se verdadeira, prova que a regra social no pode ser a fonte do dever como Hart quer que seja. Nessa objeo, de novo a figura dos igrejeiros, comparando sua conduta com a de um socilogo. Quando um socilogo afirma que uma comunidade tem ou segue uma regra especfica (como a de no usar chapu na igreja), pretende apenas descrever o comportamento dessa comunidade a partir de certo ngulo. O socilogo est, ento, afirmando a existncia de uma regra social. J quando o membro de uma comunidade apela para uma regra, com o propsito de criticar seu prprio comportamento ou o de outro indivduo, ele pretende no apenas descrever o comportamento de outra pessoa, mas tambm avali-lo. No quer dizer que os outros acreditam ou supem que tm um dever (como no caso do exemplo do socilogo, em que os membros da comunidade meramente supem que possuem determinado dever), mas que eles realmente tm esse dever. O igrejeiro est, ento, ratificando uma regra normativa. A afirmativa do socilogo a respeito de uma regra social verdadeira se a comunidade se comporta do modo descrito no exemplo. J a afirmativa do igrejeiro sobre a existncia de uma regra normativa verdadeira apenas se os indivduos possuem, de fato, o dever que se supe que eles tenham, apenas se um determinado estado de coisas normativo existe. Seguindo o raciocnio com Dworkin, temos que o juiz que julga um processo se encontra na posio do igrejeiro, e no na do socilogo. Ele no se prope a meramente declarar que os juzes acreditam ter o dever de seguir o que foi estabelecido pelo legislativo. Ele quer dizer que eles, juzes, realmente possuem esse dever, e esse dever

que eles usam (e no a crena dos outros) como justificativa para sua prpria deciso. Se assim, de acordo com essa argumentao, ento a regra social no pode ser a fonte do dever, como quer Hart! Hart responde a essa crtica falando da diferena entre existncia e aceitao de uma regra. Quando o socilogo afirma a existncia de uma regra, simplesmente afirma que ela existe. J o igrejeiro, quando afirma a existncia de uma regra social, alm de alegar que as condies prticas para sua existncia foram atendidas (por condies prticas, entenda-se aquelas condies de existncia da regra social que Hart coloca, que esto no comeo do tpico que est sendo trabalhado aqui, na conceituao de regra social, no exemplo do igrejeiro) tambm manifesta sua aceitao da regra. Para Hart, nos dois casos existe a referncia a uma mesma regra: a regra constituda pela prtica social referida. Essa diferena entre regra social e regra normativa no seria ento uma diferena referente ao tipo de regra, mas atitude diante da regra social. Quando o juiz invoca a regra segundo a qual tudo que o Legislativo promulga considerado parte do direito, ele est assumindo um ponto de vista interno diante de uma regra social. O que ele diz verdadeiro porque existe uma prtica social com aquele sentido, mas ele vai alm, assinalando sua disposio de considerar a prtica social como justificativa para a conformidade com a regra. Com isso, Hart est explicando a aplicao especfica da teoria da regra social ao dever dos juzes de aplicar a lei. Dworkin critica a teoria da regra social em suas verses forte e fraca. Verso forte: toda vez que algum afirma a existncia de um dever, ele deve ser entendido como pressupondo a existncia de uma regra social e a aceitao da prtica social que tal regra descreve. Exemplo: diz-se: todos os homens tm o dever de no mentir. Ou existe uma regra social nesse sentido ou a afirmao falsa. Verso mais fraca: apenas s vezes ocorre o caso em que algum, que afirma a existncia de um dever, deva ser entendido como pressupondo a existncia de uma regra social que estipula tal dever. Hart no deixa claro, em O Conceito de Direito, qual verso quer adotar. Penso que por isso Dworkin resolve analisar as duas verses. Se a verso forte estiver certa, os juzes que falam do dever fundamental de tratar as prescries do Legislativo como direito

devem pressupor a existncia de uma regra social nesse sentido. Se a verso mais fraca for a correta, pode ocorrer que simplesmente no exista uma regra social com esse sentido. A verso forte da teoria no pode ser correta caso queira explicar todos os casos nos quais a pessoas invocam deveres (ou regras como fontes de deveres), pois existem algumas asseres sobre uma regra normativa que no podem ser explicadas como uma invocao de uma regra social, pelo fato de que no existe uma regra social correspondente. Por exemplo, um vegetariano no pode invocar uma regra moral de que errado eliminar qualquer forma de vida porque no existe regra social nesse sentido!Nesse ponto, em uma tentativa de defesa dessa teoria, pode-se recorrer a uma insistncia em que o vegetariano dissesse uma coisa que na verdade no quis dizer. (ele poderia estar querendo dizer no que os homens tm o presente dever de no eliminar vidas, mas que, dado que existem fortes razes para se afirmar que no recomendvel tirar uma vida, devemos supor que existe uma regra social nesse sentido). A verso forte da teoria da regra social no permite ao vegetariano apresentar esse argumento. Por que Porque, como visto acima, essa verso pressupe a existncia de uma regra social e a prtica que tal regra descreve. Dworkin coloca que a teoria da regra social no sobrevive (no plausvel) nem mesmo em sua forma atenuada, pois incapaz de reconhecer a importante distino entre dois tipos de moralidade social, a moralidade concorrente e a convencional. Moralidade concorrente: os membros da comunidade esto de acordo quanto a afirmar a existncia da mesma-ou quase a mesma-regra normativa, mas no consideram o fato desse acordo como parte essencial das razes que os levam a afirmar a existncia dessa regra. Ex.: se os igrejeiros acreditam que todo homem tem o dever de no mentir e que teria esse dever mesmo que a maioria dos homens mentisse. Observa-se a possibilidade de disparidade (diferena) entre a regra e a prtica da maioria da sociedade Moralidade convencional: a comunidade leva em conta o fato do acordo. Ex.: se os igrejeiros acreditam que todo homem tem um dever de tirar o chapu na igreja, mas que no teriam tal dever se no houvesse uma prtica social que determinasse isso. Dworkin fala, inicialmente, que a teoria da regra social deve ficar restrita moralidade convencional, pois na moralidade concorrente a alegao dos membros da

comunidade (no exemplo) quando falam no dever de no mentir ficaria distorcida se supusssemos que eles esto invocando a regra social ou considerando a existncia dessa regra como indispensvel para sustentar sua alegao. Isso porque o dever de no mentir continuaria existindo, a despeito da prtica social majoritria no acontecer de modo a respeit-lo. A seguir, ele fala que a teoria da regra social no nem mesmo um exemplo adequado de moralidade convencional. Isso porque no pode explicar o fato de que, mesmo quando as pessoas consideram uma prtica social como uma parcela necessria das razes para se afirmar a existncia de um dever, elas podem, ainda assim, divergir quanto abrangncia desse dever. Ex.: a regra do chapu (igrejeiros) se aplica aos bebs do sexo masculino que usam gorro Hart explcito nesse ponto: uma regra social constituda pelo comportamento em conformidade com ela, por parte da maioria da populao. Por comportamento em conformidade com a regra leia-se: comportamento que todos concordam ser o exigido em determinado caso, ainda quando o caso no tenha ocorrido. Mas e se a metade dos igrejeiros acha que os bebs devem tirar seus gorros e a outra metade, que no Devemos dizer no que a regra social referente ao uso do chapu na igreja seja incerta, mas que a nica regra social constituda pelo comportamento da comunidade a que probe os adultos de usarem chapu na igreja. A existncia dessa regra certa, assim como certo que no existe regra social alguma que diga respeito questo dos bebs. Tudo isso parece fatal para a teoria da regra social. Motivo: quando as pessoas afirmam a existncia de regras normativas, elas afirmam que as regras diferem quanto ao seu alcance e quanto a seus detalhes. Mas duas pessoas cujas regras diferem no podem estar invocando a mesma regra social! Ento a teoria no se aplica aos deveres judiciais. Ento, para que possa sobreviver, a teoria da regra social teria que ser alterada de maneira inaceitvel. S seria aplicvel nos casos em que, como em alguns jogos, os participantes aceitam que se um dever controverso, ento no um dever. E dessa forma, a teoria no pode se aplicar aos deveres judiciais! O fato de que a regra social no seja aplicvel a certos casos significa que, nesse caso, algum que afirme a existncia de um dever deve apoiar-se em argumentos que ultrapassam um simples apelo prtica. Na maior parte das vezes as pessoas invocam

padres morais nos casos em que h controvrsia. Uma regra social no pode ser incerta, pois se o fosse perderia todo o seu sentido de aplicabilidade, pois advm da prtica social e uma prtica social no pode ser incerta, sustentando controvrsias. A teoria da regra social fracassa porque insiste em que uma prtica deve ter o mesmo contedo que a regra que os indivduos sustentam em seu nome. Mas supor que uma prtica pode justificar uma regra admitir que a regra justificada pode ou no ter o mesmo contedo que a prtica, ficando alm ou aqum dela.