Respostas da primeira avaliação parcial

1) A utilização de expressões como “boa-fé” “moralidade” “bem comum” não tornam a

distinção entre positivismo e não positivismo irrelevante e muito menos os torna a
mesma coisa, pois a diferença entre as duas correntes esta na fonte do Direito e o uso
dessas expressões não se traduzem necessariamente na utilização da moral como fonte.
Além disso, apenas um seguimento do Positivismo diz que a moral deve ser excluída do
Direito, para os positivistas inclusivistas, como Kelsen, a moral não é necessariamente
nem excluída e nem incluída no Direito de forma que esse possa ter uma relação com a
moral se a lei assim determinar (como é o caso na utilização dessas expressões).

2) Para o formalismo jurídico a norma já é criada a partir da existência da lei, pois

existem métodos de interpretação que quando aplicados levariam a “reposta correta”,
portanto ela existiria desde a criação da lei (no caso da medida provisória) e o juiz seria
apenas um aplicador dessa norma. Para o realismo jurídico norte americano a lei é uma
das fontes para a criação das normas porém essa criação só acontece após a decisão
judicial de forma que o juiz atua como o criador de fato da norma, então essa norma só
passou a existir após o julgamento. Já Kelsen se encontra num meio termo, o Direito
não existe nem desde a lei nem é só criado após a decisão judicial sendo que para ele o
juiz atua como o legislador do caso concreto, porém a existência da moldura como
limite não permite dizer que a norma foi criada apenas após a decisão do juiz, mas sim
foi complementada por ele a partir das normas iniciais que dão início para a
interpretação

3) Kelsen não admite a existência de lacunas no Direito e refuta essa teoria em “Teoria
Pura do Direito” levando em consideração a figura do legislador negativo, afirmando
que o que não é juridicamente proibido é juridicamente permitido. O autor trata também
de situações em que a existência do legislador negativo possa ser considerada injusta e
que nesses casos o cabe ao interpretador legislativo (como os tribunais e juízes) tomar
essa decisão e que esse tem o poder de determinar o processo como bem entender sendo
essa decisão válida diante de casos concretos e possui efeitos retroativos.