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O Conceito de Direito - CAP 1 HART

QUESTES PERSISTENTES

I Perplexidade da norma jurdica.

Questo posta com persistncia: O que Direito?


No existe literatura abundante explicando o que qumica como
existe tentando explicar o que direito.
Algumas afirmaes sobre o que o Direito so extremamente
refutveis.
O Direito NO pode ser o que os funcionrios fazem ou que os
tribunais faro, uma vez que necessrio de uma lei para criar um
funcionrio ou um tribunal.
Somos tentados em dizer que o Direito uma lei.
Poucos ingleses ignoram uma lei que probe o homicdio ou que exige
o pagamento de imposto de rendimento -> Qual quer pessoa
deparado com a palavra direito pela primeira vez ser capaz de
multiplicar os exemplos -> A maioria das pessoas acham que
sistemas jurdicos de pases distintos so semelhantes -> falha da
educao de deixar as pessoas pensarem deste modo.

Compreendem que h:
I)
II)
III)

IV)

V)

Regras que probem ou impem certos tipos de comportamentos


sob cominao de pena.
Regras que exigem a pessoas compensem aqueles que por si so
ofendidos de certas maneiras.
Regras que especificam o que deve ser feito para outorga como
testamento, celebrar contrato ou outros instrumentos a fim de
conferir direitos ou obrigaes.
Tribunais que determinam quais so as normas e quando foram
violadas e que estabeleam castigos ou compensaes a serem
pagas.
Um poder legislativo para fazer novas regras e abolir as antigas.

Se tudo exposto comum, como que a questo o que Direito tem


persistido? Ser que porqu h casos duvidosos sobre cuja qualidade
jurdica?

Direito primitivo e direito internacional -> os maiores susceptveis a dvidas.


Casos problemticos NO podem justificar as complexidades a cerca da
natureza geral do direito expressa pela questo do que seria o direito.
Por que o Direito Primitivo e o Direito internacional?
1.

2.

Direito Internacional No tem poder legislativo, os Estados NO


podem ser levados a tribunais sem os seus consentimentos e no h
um sistema de sanes, tem-se tambm que o Direito primitivo
carece de aspectos semelhantes.
No uma peculiaridade de termos complexos como direito e sistema
jurdico que implica que sejamos forados a reconhecer NO s casopadro ntido, mas tambm casos de fronteiras, cheios de
interrogaes.

Ex: - Careca ntido, - Cabeludo ntido e Um homem com tufo de cabelo ->
tal questo poderia ser discutida se valesse a pena ou dela derivasse um
resultado.
Casos concomitantes?
Um barco voador um navio. -> Questes assim nos obrigam a refletir
sobre nossa concepo de caso padro e torna-la explcita.
Alm dos casos padres no sistema jurdico, iremos encontrar
tambm confirmaes na vida social que embora partilhem de alguns
destes aspectos salientes, tambm crescem de outros -> So casos
controvertidos, relativamente aos quais NO pode haver argumentos
conclusivos pr ou contra sua classificao como direito.
A especulao sobre a natureza do Direito tem histria longa -> Centrou-se
em alguns aspectos principais, esses do origem a incompreenses em
todos os tempos.

Sentido :
1.

A conduta j no facultativa, ocorre quando um homem forado a


fazer o que o outro lhe diz, no porque compelido, mas porque o
outro ameaa.
Ex: O assaltante armado ordena sua vitima que lhe entregue a bolsa
e a amea que lhe dar um tiro se est recusar -> pessoa obrigada a
agir -> PARA ALGUNS ESSA A ESSNCIA DO DIREITO.
No dvida que o o direito apresente este aspecto. Ex: Lei penal ->
A diferena se encontra que nos casos da lei se direciona a um grupo
de pessoas.

2.

No facultativa, obrigatria -> As regras morais impem obrigaes e


retiram certas zonas de conduta de livre opo do indivduo agir
como lhe apetece- > tal como direito contm elementos estritamente
ligados com os casos simples de ordem bsicas de ameaas e
obviamente aspectos ligados a moral.
H direitos e deveres que quer sejam morais quer sejam
jurdicas -> Coincidncia -> Homicdio. -> Ideia de justia une
os dois -> virtude especialmente apropriada ao direito.
Sugerem que -> O Direito um ramo da moral. Porm essas teorias
parecem confundir uma espcie de conduta obrigatria com outro e
deixando espao insuficiente entre as regras jurdicas e as regras
morais

3.

Sistema jurdico consistem em regras 0> dificilmente tal aspecto


poderia ser posta em dvida. -> O que so regras? E o que significa
dizer que elas existem?
Algumas regras no direito so feitos atravs de legislao, outras no
so feitas por nenhum ato intencional.
Umas imperativas, outras descrevem formalidades. Ex: testamento.
A mera convergncia de comportamento entre membros de um grupo
social pode existir (todo tomarem ch) e contudo pode no existir
uma regra impondo a conduta.
Qual a diferena entre uma regra e um comportamento habitual?
Regras jurdicas -> regras de condutas no cumpridas sero punidas
e consequncia organizada de forma oficial. Hbitos -> No h
castigo.
Juiz utiliza a regra como seu guia, no prevendo que tal conduta ser
recriminada -> por isso que o homem viola a regra e no prevendo
que a sociedade o castigaria.
Os casos que preocupam os tribunais -> nem as leis e nem os
precedentes -> admitem apenas um resultado, nos casos mais
importantes, h sempre uma escolha.
Todos regras tem penumbras em que o juiz tem de escolha entre
alternativas.
Concluso -> As leis so fontes do direito, no parte do prprio
direito.

Definio

Trs questes correntes.


1) Como difere o direito de ordens baseadas e como se relaciona com
estes?
2) Como difere a obrigao jurdica da obrigao moral e como est
relacionado?
3) O que so regras e em que medida o direito uma questo de
regras ?

Direito -> descrio seria: Sou capaz de reconhecer um elefante


quando vejo, mas no sou capaz de distingui-lo, dita por Santo
Agostinho.
Juristas conhecem o direito, mas NO sabem explicar.
Austin define em: Ordem baseada em ameaas.
O sentido ao livro no fornecer uma definio do direito no sentido
de uma regra por referncia fazer avanar a teoria jurdica
facultando uma anlise melhorada da estrutura distintiva de uma
sistema jurdico interno e fornecendo uma melhor compreenso dos
semelhantes o direito, a coero e a moral, enquanto tipos de
fenmenos sociais.

Resumo de O Conceito de Direito (1): do Prefcio ao Cap. II

Prefcio
Fixa como objetivo do livro mostrar que direito, coero e moral so domnios
diferentes, mas relacionados. Prev que os leitores o recebero como obra de
jurisprudncia analtica, porque se dedica aclarao do quadro geral do
pensamento jurdico (e no crtica do direito existente nem proposta de
direito novo) e ao aclaramento de palavras e expresses (dando nfase
combinao entre afirmaes internas e externas). Mas considera que a obra
tambm de sociologia descritiva (no s sobre palavras, mas sobre
prticas sociais, e cita neste ponto J. L. Austin). Avisa que, exceto pela intensa
preocupao com as deficincias do modelo de Austin, o texto tem poucas
referncias e notas de rodap, contando, contudo, com uma extensa lista de
notas de fim (para proporcionar leitura contnua e dar nfase s ideias, no
aos autores). Reconhece dvidas com A. M. Honor, G. A. Paul (sobre partes
referentes a filosofia poltica e direito natural), Rupert Cross e P. F. Strawson.
Anuncia a resposta s sugestes e crticas no Ps-Escrito.
Cap. I Questes Persistentes

Neste captulo, Hart formula o problema do qual parte e o caminho que


visualiza como soluo para o problema. O problema consiste nas infindveis
disputas entre os tericos acerca da definio do direito, em contraste com o
acordo bem estabelecido entre os usurios do termo no que se refere a
identificao de seus exemplares. Hart argumenta que por trs das disputas
tericas h mais que convenes no uso de palavras, h uma demanda por
elementos definidores capazes de distinguir o direito de fenmenos
semelhantes. Esta demanda formulada em termos de trs questes, a
saber, (1) a da relao entre direito e coero, (2) a da relao entre direito e
moral e (3) a da natureza das regras e seu papel para a definio do direito.
Vejamos agora o que Hart explica em cada item do captulo.
No item Perplexidade da teoria jurdica, Hart comea apontando que, entre
disciplinas acadmicas, apenas o direito suscita viva discusso sobre sua
definio e recebe, de alguns de seus cultores, definies estranhas e
paradoxais, contraintuitivas e facilmente refutveis, que Hart no considera
erros inteis, e sim nfases exageradas sobre verdades esquecidas. Em
seguida, contrasta a perplexidade da teoria com a facilidade com que o
homem comum cita exemplos do que conta como direito. Afirma que este
homem comum seria capaz de dizer como se descobre quais so as regras
vlidas em seu pas e saberia que cada pas conta com um sistema jurdico

diferente, mas comparvel com o dos outros. Lista como parte do saber
comum que existem regras de proibio e obrigao seguidas de sanes,
regras de indenizao, regras de celebrao de atos e negcios jurdicos,
tribunais que determinam quais as regras existentes, quando foram violadas e
que sano ser imposta aos que as violaram e um poder legislativo que faz
novas regras e revoga as antigas. Da se pergunta por que, dado este saber
comum de fundo, existem divergncias e perplexidades no que toca
definio do direito. Considera a hiptese de que fossem os casos duvidosos
(direito primitivo, direito internacional) que despertassem a dvida, mas a
descarta com uso de duas razes: primeira, que claro o motivo por que tais
casos so duvidosos (ausncia de poder legislativo, de jurisdio compulsria
e de sistema centralizado de aplicao de sanes); segunda, que a distino
entre casos-padro e casos duvidosos pertence no apenas ao conceito de
direito, mas a todos os conceitos, sendo s vezes uma questo de grau (ex.
careca), s vezes uma questo de acrscimo ou subtrao de elementos
presentes no caso-padro (ex. barco-voador e xadrez sem rainhas), sendo,
contudo, tais situaes de fronteira excessivamente triviais e claramente
insuficientes para explicarem as divergncias na teoria do direito, que nem
costumam tratar do direito internacional e do direito primitivo. Hart se pergunta
agora por que no se pode colocar aqueles itens do saber comum sobre o
direito como resposta sobre o que o direito nos casos-padro, reservando a
possibilidade de casos de fronteira, mas responde que esta seria uma soluo
breve, mas intil, pois aos que discutem sobre o conceito de direito no falta
informao sobre as convenes existentes para o uso da palavra direito, e
sim respostas satisfatrias sobre certas questes que tm marcado o debate
sobre o direito, e no por acaso, mas porque esto ligadas a aspectos do
direito que parecem naturalmente dar origem a incompreenses em todos os
tempos, questes que Hart anunciar no item seguinte.
No item Trs questes recorrentes, Hart anuncia trs questes a respeito
das quais tem havido intensa discusso e que surgem juntas no pedido de
definio do direito. A primeira se refere a uma caracterstica proeminente do
direito, a saber, que ele torna certas condutas obrigatrias. Mas obrigar tem
sentidos diferentes. Um o de compelir algum a fazer algo mediante
ameaa, que inspirou Austin e seus sucessores. Tal sentido, que parece
atraente para descrever certas regras (como as penais), se revela, aps
exame mais criterioso, uma distoro e fonte de confuso (inclusive para as
regras penais). Assim, cabe responder em primeiro lugar em que sentido o
direito se distingue de ordens baseadas em ameaas. A segunda se refere a
outro sentido de obrigar, ilustrado pelas regras morais. Devido s
coincidncias de contedo e de vocabulrio entre direito e moral, torna-se
forte a tentao de ver o direito como um ramo da moral, qual cedem no
apenas teorias escolsticas do direito natural, mas tambm teorias recentes
[refere-se a Fuller]. Mas tambm se trata de um erro, que no deixa espao
bastante para a diferena entre regras jurdicas e morais seja em sua
natureza, seja em seu contedo. Assim, cabe responder em segundo lugar
em que sentido o direito se distingue da moral. A terceira questo se refere ao
conceito de regras, j que tanto os que definem o direito como ordens com
base em ameaas quanto os que o assimilam moral concordam que o
direito formado de regras, mas certas dvidas vm tona quando se
questiona o modo como o direito se apresenta e aplicado. Parece haver
distintos tipos de regras (no apenas jurdicas e no-jurdicas, mas, entre as
jurdicas, regras imperativas e regras indicativas etc.) e o conceito de regra
parece requerer algo mais (que pode ser reconhecida no uso de termos como
ter de, dever, ter o dever de) que uma simples convergncia de conduta.

Este algo mais alguns dizem que a previsibilidade de reao adversa ou


castigo, mas isto refutado pelo argumento de que os juzes tomam a regra
como guia de sua deciso e a violao da regra como razo ou justificativa
para a aplicao da sano. Os mesmos que negam que a previsibilidade
seja o que distinga a regra do hbito [os realistas escandinavos], no
identificando o algo mais que lhe d sentido normativo, o atribuem simples
fico. Afastar esta concluso exige uma resposta a como as regras se
distinguem dos hbitos sociais. Contudo, o ceticismo sobre regras no toma
apenas esta forma, mas toma ainda outra, em que se nega que o direito
consista somente, ou primariamente, de regras. Os cticos mais comuns no
mundo de lngua inglesa [os realistas jurdicos] afirmam que, nos casos mais
importantes, os juzes no apenas descobrem a soluo, mas a criam, porque
fazem escolhas que se referem s regras, mas esto para alm delas. Regras
tm, alm de um ncleo de sentidos claros, uma zona de penumbra, que pode
colocar dvida sobre sua aplicao a certo caso e exigir uma escolha criativa
do juiz. Por tudo isso, necessrio verificar se no constitui um grande
engano continuar concebendo o direito como consistindo apenas ou
primariamente por um conjunto de regras. Assim, cabe responder em terceiro
lugar o que uma regra, como se distingue de um hbito social e at que
ponto faz sentido dizer que o direito constitudo apenas ou primariamente
por regras.
No item Definio, Hart diz que responder s trs questes acima tem sido o
objetivo dos que se dedicam a dar uma definio do direito, sendo tal
definio, como a palavra sugere, um traado de linhas ou distines
[conceituais] que a linguagem delimita pelo uso de termos distintos. Isto
explica o que buscam aqueles que, j tendo familiaridade com o direito, ainda
reclamam uma definio. Buscam um mapa que mostre claramente as
relaes tenuamente sentidas entre o direito que conhecem e as outras
coisas. Por vezes, a definio de uma palavra pode fornecer um tal mapa,
porque definies, na medida em que fornecem uma traduo da palavra para
outras mais simples e um conjunto de semelhanas e diferenas da coisa com
outras aparentadas com ela, apontam no apenas para palavras, mas para as
coisas mesmas que estas palavras designam (cita novamente J. L. Austin). A
definio por gnero prximo e diferena especfica, que parece a mais
satisfatria, para o direito no se aplica, porque no h um gnero prximo
claramente conhecido em que o direito possa ser encaixado (o melhor
candidato para isso, regras de comportamento, carece ainda, como se viu,
de aclarao) e porque, no caso do uso do termo direito, casos de fronteira e
relaes de conexo e analogia esto presentes desde o princpio. Nenhuma
frmula concisa pode dar uma definio satisfatria do direito no sentido de
responder a cada uma daquelas perguntas recorrentes. Mas possvel
destacar certos elementos que ao mesmo tempo identificam o direito e o
distinguem das coisas que lhe so prximas. Para isso, preciso partir do
reconhecimento das deficincias do modelo simples, de ordens com base em
ameaas, proposto por Austin, porque, segundo Hart, os erros da teoria
imperativa fornecem uma melhor bssola para a verdade que os das suas
rivais. Informa ainda que os casos de fronteira sero abordados como tema
secundrio, pois a obra no pretende dar uma definio de direito que sirva
de regra de uso da palavra, e sim fazer avanar a teoria jurdica por meio da
compreenso da estrutura de um sistema jurdico interno e das relaes entre
direito, coero e moral como fenmenos distintos.
Cap. II Leis, Comandos e Ordens

Neste captulo, Hart parte do modelo de Austin do direito como um conjunto


de ordens com base em ameaas, tomando o exemplo do assaltante armado
como representao padro do que o modelo prope e, em seguida,
expandindo este padro, mediante quatro ajustes [generalidade,
permanncia, obedincia geral habitual e soberano] necessrios para torn-lo
compatvel pelo menos com as regras jurdicas que mais se aproximam de
ordens com base em ameaas, que so as regras do direito penal. Desta
forma, Hart ao mesmo tempo apresenta a verso do modelo de Austin com
que pretende trabalhar e prepara caminho para as crticas que dirigir a este
modelo nos prximos captulos.
No item Variedades de imperativos, Hart diz que John Austin formulou a
tentativa mais completa de conceber o direito em termos de ordens baseadas
em ameaas e, por isso, ele, ao criticar esta posio, partir da posio deste
autor, no temendo, contudo, modific-la ou desenvolv-la sempre que
necessrio para lhe dar verso mais robusta. Depois de falar de imperativos
que no so ordens, p.ex., pedidos, splicas, avisos etc., fala do caso padro
dos imperativos, aquele em que algum ordena a outro algum que faa algo
e ameaa esta pessoa de fazer-lhe algo indesejvel ou prejudicial caso ela
no cumpra com sua ordem: p.e., o assaltante que ameaa disparar uma
arma se a vtima no lhe entregar o dinheiro. Se atinge seu intento, pode-se
dizer que o assaltante ordenou vtima que lhe entregasse o dinheiro e que a
vtima foi coagida a entreg-lo. No faz tanto sentido dizer que lhe deu uma
ordem, porque ordens supem autoridade. Hart afasta o termo comando,
que supe hierarquia e autoridade, por estar prxima demais do direito e no
servir ao propsito da simplicidade conceitual, e se compromete, ento, para
falar da teoria de Austin, a usar ordem e obedincia de modo tal que nunca
impliquem vnculo prvio de autoridade. Assim desenvolver os passos da
teoria que tenta explicar o direito como um todo a partir de ordens com base
em ameaas, no com a esperana de triunfar, mas de aprender com os erros
desta tentativa.
No item O Direito como ordens coercivas, Hart faz ajustes no modelo do
assaltante para torn-lo mais promissor para dar conta de regras jurdicas. Em
primeiro lugar, substitui as ordens de pessoa a pessoa para fazer algo
especfico por diretivas gerais no duplo sentido de que ordenam uma conduta
geral e o fazem a um destinatrio geral [Primeiro acrscimo: generalidade].
Tambm preciso abrir mo da ideia de dirigir-se ao destinatrio no sentido
de chamar sua ateno e ento lhe dar a ordem, pois este trao no
indispensvel numa regra jurdica; as regras s se dirigem a seus
destinatrios noutro sentido, no sentido de aplicarem-se a eles. Em segundo
lugar, substitui ordens dadas e esgotadas em certo tempo e lugar por ordens
permanentes, cuja validade suporia que a coletividade toda acredita que
punies realizando as ameaas sero aplicadas a quem quer que
desobedea [Segundo acrscimo: Permanncia]. Em terceiro lugar, preciso
supor que existe na comunidade um hbito geral de obedincia s ordens
com base em ameaas [Terceiro acrscimo: obedincia geral habitual]. Com
tais ajustes, o modelo das ordens com base em ameaas se aproxima das
regras penais que conhecemos em nossos sistemas jurdicos. Mais um
elemento deve ainda ser adicionado: preciso supor uma pessoa ou rgo [o
soberano], com supremacia interna e independncia externa, que
habitualmente seja obedecido por todos mas no obedea a ningum, a partir
do qual o sistema tenha unidade. Isto completa a caracterizao com que Hart
trabalhar nos captulos seguintes.

Postado por Andr Coelho s 23:17

Captulo II: Leis, comandos e ordens

1. Variedades de imperativos:

A tentativa mais clara e completa para compor a anlise do conceito de


direito foi elaborada por Austin na sua obra Province of Jurisprudence
Determined. Na obra O conceito de direito, captulos II, III e IV, ser
exposta a mesma doutrina de Austin, com algumas crticas e pontos
divergentes.
Na sociedade existem formas diversas de exprimir desejo e de exprimir que
algo proibido. Tais formas so aplicadas de acordo com a situao social
em que se encontra o indivduo ou depende da vontade humana naquele
momento e contexto. Pode ser expresso um desejo, uma ordem, um aviso.
Coma, brinque, no mate, so formas de expressar desejo a algum para
que aquela pessoa se submeta a tal desejo. A essa expresso de vontade,
chamamos de imperativo.
Em diversas situaes sociais do cotidiano nos dirigimos a algum com esse
tom de imperatividade, mas no necessariamente poder ser interpretado
como um comando, mas como um pedido, por exemplo, passe-me o sal,
por favor, como um aviso, no se mexa!, pode ser que haja alguma cobra
por perto e esse aviso para evitar um mal maior, ou ainda, no me
mate, quando a pessoa est sob ameaa de algum, d um tom de
implorao.
Quando se emite uma ordem, no necessariamente um mal ou ameaa,
mas tambm pode exprimir um comando. So formas diferentes de
imperativo. Comandar exercer uma superioridade hierrquica sobre
outrem, mas no quer dizer que seja um comando para fazer algo ruim.
Comando um apelo para que uma ordem seja obedecida e que respeitada
a autoridade de algum, ou seja, para observar normas hierrquicas.
Tais distines feitas entre as diversas formas de expresso do ser humano
so grosseiras.
Hart apresenta o exemplo de um assaltante de banco para exprimir a idia
dessas formas de expresso humana. Lana mo desse artifcio para melhor
demonstrar o aspecto distintivo que nos leva a falar em ordem do
assaltante, ao invs de um simples pedido ou implorao, pois quando o
assaltante diz ao bancrio para passar o dinheiro, no est fazendo um

pedido, mas dando uma ordem, apesar de no ser o superior hierrquico do


empregado, porm naquele momento assume ares de superior, visto que
por meio da fora est submetendo sua vtima s suas vontades. Assim, no
caso em tela, utilizam-se as expresses ordens baseadas em ameaas e
ordens coercitivas quando h anuncia do empregado ao entregar o
dinheiro. J no caso do empregado, podem ser usadas as palavras
obedincia e obedecer para demonstrar a atitude da vtima em relao
ao seu algoz e ao cumprimento das ordens impostas por ele.

[...] Comandar caracteristicamente exercer autoridades sobre homens,


no o poder de lhes infringir um mal,e, embora possa estar ligado com
ameaas de um mal, um comando primariamente um apelo no ao medo,
mas ao respeito pela autoridade (HART, 1994, p. 25).

Claro que o comando expressa logo a idia de autoridade e se aproxima


muito mais do direito do que da ao do assaltante em relao sua vtima,
que est pautada em ameaas, apesar das ameaas se mostrarem,
enganadoramente, um comando, segundo Austin (p. 25).

2. O Direito como ordens coercitivas:

O controle feito pelo direito, por meio de leis, o controle por diretivas, que
so gerais de duplo sentido.
No Estado moderno, as diversas leis que existem do idia de que todos os
indivduos dentro daquele espao territorial em que foram demarcadas as
fronteiras daquele Estado esto sujeitos ao imprio de tais leis, mas no que
tange ao caso do assaltante de banco que d ordens ao bancrio para que
ele lhe entregue o dinheiro so ordens que se aplicam somente quela
ocasio, ou seja, no so ordens perenes, a no ser que esse assaltante
esteja ditando ordens aos seus comparsas que devero obedecer-lhe, mas
ao empregado do banco so ordens passageiras, pois finda a ao do roubo,
o bancrio no mais obedecer quelas ordens.
Porm, quando a ordem emana de leis promulgadas pelo Estado, estas so
dirigidas a todos os indivduos que esto sob o comando daquele e so
ordens de cunho perene.

Ordenar s pessoas que faam as coisas uma forma de comunicao e


efetivamente implica que nos dirijamos a elas, isto , que atraia a ateno
delas ou se tomem medidas para atrair, mas fazer leis para as pessoas no
implica tal. Por isso o assaltante, atravs de uma s e mesma frase,
entregue-me essas notas, exprime o seu desejo de que o empregado faa
algo e efetivamente dirige-se ao empregado, isto , pratica o que
normalmente suficiente para fazer chegar esta expresso ateno do
empregado (HART, 1994, p. 27).

Assim, se a ordem dada pelo assaltante fosse para uma sala vazia no
surtiria efeito algum. Nesse sentido, fazer leis diferente de dar ordens,
pois as leis tm carter geral e no pessoal.
A diferena que existe entre o caso do assaltante de banco e a elaborao
de leis e sua aplicao, reside no fato de que a relao que se travou entre
o assaltante e o empregado foi temporria, ou seja, durante o assalto o
ladro tinha superioridade sobre o bancrio, mas acabada a ao de roubo,
a superioridade se esgotou. Assim, o assaltante no emite ordens
permanentes ao bancrio, mas somente naquela ocasio, enquanto que as
leis do Estado tm a caracterstica de permanncia e abrangncia para
todos os cidados. Essa diferena crucial para entendermos o carter das
leis e do direito.
Assim, ordenar algum a fazer algo, implica, necessariamente, chamar
ateno daquela pessoa em particular para o cumprimento de uma ordem
pessoal e individual, mas ao fazer leis, o legislador no pensa nem se
expressa de forma individual ou pessoal, mas de forma coletiva e nem
precisa chamar ateno de algum para que a lei seja efetiva. Essa
diferena entre elaborar uma lei e ordenar algo ao outro. Dentro desse
raciocnio podemos inferir que o legisladoque aquela lei seja obedecida por
todos, pois tem carter geral.

[...] O assaltante no emite ordens permanentes para o empregado do


banco (embora o possa fazer quanto ao seu bando de sequazes), as quais
devam ser seguidas repetidamente por certas classes de pessoas. As leis
tm, todavia, de forma proeminente, esta caracterstica de permanncia ou
persistncia [...] (HART, 1994, p. 28).

Nesse sentido, o exemplo do assaltante importante para demonstrar a


diferena crucial entre ordem e lei. A ordem emanada do ladro tem carter
temporrio por ser somente vlida naquele contexto especfico, pois o
empregado obedeceu s ordens do assaltante somente por que est
sofrendo coao, do contrrio no teria motivos para obedecer tal comando,
j que aquela ordem no tinha cunho de obrigatoriedade, salvo estar sendo
dada sob violncia. Ao passo que as leis exprimem a idia de durao.

Captulo III: A diversidade das leis

Nem todas as leis elaboradas impem s pessoas que faam ou no faam


algo, pois existem leis que concedem aos particulares poderes para
outorgarem testamentos, celebrarem contratos ou casamentos, e leis que
conferem aos funcionrios poderes para proferirem decises/sentenas no
caso de juzes ou a um conselho municipal para elaborar cdigo de postura,
enfim, existem leis para determinar comportamentos, mas tambm para
conceder poderes a particulares ou funcionrios.
As objees que so referidas por Hart ao modelo de ordens coercitivas se
comparadas com o direito de Estados modernos, se expressam por trs
grupos principais: o contedo das leis, outras ao modo de origem e outras
tantas a campo de aplicao.

1. O contedo das leis

No que tange ao Direito Criminal, as regras existentes so para ser


obedecidas ou desobedecidas, pois exprimem um dever. Se forem
desobedecidas tais regras diz-se que um delito ou ilcito foi cometido.
Assim, a funo da lei criminal a de prescrever e definir tipos de conduta
que so praticadas dentro da sociedade, sendo que tais condutas devero
ser evitadas, independentemente do desejo dos indivduos.
lei penal sempre associado um castigo ou uma penalidade. Nesse
sentido, em todos os aspectos, h pelo menos uma forte analogia entre o
direito criminal e as suas sanes e as ordens gerais baseadas em ameaas

ao nosso modelo. (HART, 1994, p. 34).


Mas em casos diversos h um equvoco quanto a essa analogia. So casos
de leis que visam regular uma funo de regras social, como: celebrao de
casamentos, contratos, testamentos vlidos e que no obrigam as pessoas
a se portarem de determinada maneira quer queiram ou no. Essas leis no
impem deveres ou obrigaes, mas do aos indivduos a faculdade de
dispor de certos dispositivos para a concretizao de seus desejos,
conferindo-lhes poderes jurdicos legais para criar, obedecendo a certos
procedimentos, estruturas de direito que iro exprimir seus desejos dentro
de regras preestabelecidas pelo Direito.
Essa forma de expresso de vontades, conferindo aos indivduos poderes
para dar forma e contedo s suas relaes jurdicas, uma das grandes
contribuies do direito para a vida em sociedade.
Tal expresso de vontades, se cumpridos todos os requisitos legais, no
implicar uma sano coercitiva como no direito criminal, pois todos os atos
necessrios quele desejo foram seguidos, porm se houver o
descumprimento de algum procedimento indispensvel para a prtica de um
testamento, por exemplo, implicar na sua anulao e no em uma sano
conforme delineado no direito criminal. Mas para que o indivduo detenha o
poder de outorgar testamentos ou celebrar contrato, existem regras que
determinam a capacidade ou qualificao pessoal mnima do sujeito, outras
regras determinam a forma como testamentos e contratos podero ser
outorgados e celebrados, se por escrito ou oralmente e no caso de
testamentos se com a presena de testemunhas. Regras tambm observam
e delimitam a durao mnima e mxima dentro da esfera dos direitos e
obrigaes que cabe a cada indivduo envolvido na relao.
Regras tambm existem no que tange ao poder de legislar. Assim, legislar
implica em exercitar o poder jurdico operativo ou eficaz quanto a
elaborao de leis que exemplificaro direitos e deveres jurdicos e a no
observncia das regras de conformao com as regras de capacidade faz
com a lei positivada seja ineficaz, logo um ato nulo para a finalidade a que
foi criado.
Algumas dessas regras se aplicam a casos especficos, como no caso de
regras para a jurisdio de determinado tribunal que julgar de acordo com
a especificidade da sua competncia. Assim algumas regras se aplicam e
especificam que poder o objeto ser julgado; outras a qualificao ou a
identidade dos membros e outras, ainda, ao modo e a forma da legislao e
o procedimento a ser seguido pelo legislativo.
Nesse sentido, a nulidade resulta do no preenchimento de uma condio

essencial para o exerccio do poder (HART, 1994, p. 41).

2. O mbito de aplicao:

No universo de leis, so as leis penais que exprimem o modelo coercitivo. A


ordem que est pautada em ameaa configura o desejo de que outros ajam
ou se abstenham de agir de determinada forma. Ao assumir um
compromisso as pessoas que se comprometeram esperam determinadas
atitudes acordadas entre elas reciprocamente. Assim, regras foram criadas
para que tal compromisso seja cumprido de forma satisfatria para ambas
as partes envolvidas. Nesse sentido, ao nos comprometermos com algo,
adquirimos direitos, mas tambm obrigaes com outras pessoas que
esperam que sejam adimplidas, ou seja, exercemos um poder, conferido
por regras para o fazer (HART, 1994, p. 52).

3. Os modos de origem:

O costume um direito? O costume somente faz parte do direito se est


inserido em um sistema jurdico particular, ou seja, se tal costume no faz
parte daquela sociedade, no far parte do seu sistema jurdico particular,
logo no ser direito. No que tange ao seu reconhecimento jurdico, este lhe
atribudo quando as cortes passam a us-lo para proferirem decises nele
baseada.