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QUESTES PERSISTENTES
Compreendem que h:
I)
II)
III)
IV)
V)
2.
Ex: - Careca ntido, - Cabeludo ntido e Um homem com tufo de cabelo ->
tal questo poderia ser discutida se valesse a pena ou dela derivasse um
resultado.
Casos concomitantes?
Um barco voador um navio. -> Questes assim nos obrigam a refletir
sobre nossa concepo de caso padro e torna-la explcita.
Alm dos casos padres no sistema jurdico, iremos encontrar
tambm confirmaes na vida social que embora partilhem de alguns
destes aspectos salientes, tambm crescem de outros -> So casos
controvertidos, relativamente aos quais NO pode haver argumentos
conclusivos pr ou contra sua classificao como direito.
A especulao sobre a natureza do Direito tem histria longa -> Centrou-se
em alguns aspectos principais, esses do origem a incompreenses em
todos os tempos.
Sentido :
1.
2.
3.
Definio
Prefcio
Fixa como objetivo do livro mostrar que direito, coero e moral so domnios
diferentes, mas relacionados. Prev que os leitores o recebero como obra de
jurisprudncia analtica, porque se dedica aclarao do quadro geral do
pensamento jurdico (e no crtica do direito existente nem proposta de
direito novo) e ao aclaramento de palavras e expresses (dando nfase
combinao entre afirmaes internas e externas). Mas considera que a obra
tambm de sociologia descritiva (no s sobre palavras, mas sobre
prticas sociais, e cita neste ponto J. L. Austin). Avisa que, exceto pela intensa
preocupao com as deficincias do modelo de Austin, o texto tem poucas
referncias e notas de rodap, contando, contudo, com uma extensa lista de
notas de fim (para proporcionar leitura contnua e dar nfase s ideias, no
aos autores). Reconhece dvidas com A. M. Honor, G. A. Paul (sobre partes
referentes a filosofia poltica e direito natural), Rupert Cross e P. F. Strawson.
Anuncia a resposta s sugestes e crticas no Ps-Escrito.
Cap. I Questes Persistentes
diferente, mas comparvel com o dos outros. Lista como parte do saber
comum que existem regras de proibio e obrigao seguidas de sanes,
regras de indenizao, regras de celebrao de atos e negcios jurdicos,
tribunais que determinam quais as regras existentes, quando foram violadas e
que sano ser imposta aos que as violaram e um poder legislativo que faz
novas regras e revoga as antigas. Da se pergunta por que, dado este saber
comum de fundo, existem divergncias e perplexidades no que toca
definio do direito. Considera a hiptese de que fossem os casos duvidosos
(direito primitivo, direito internacional) que despertassem a dvida, mas a
descarta com uso de duas razes: primeira, que claro o motivo por que tais
casos so duvidosos (ausncia de poder legislativo, de jurisdio compulsria
e de sistema centralizado de aplicao de sanes); segunda, que a distino
entre casos-padro e casos duvidosos pertence no apenas ao conceito de
direito, mas a todos os conceitos, sendo s vezes uma questo de grau (ex.
careca), s vezes uma questo de acrscimo ou subtrao de elementos
presentes no caso-padro (ex. barco-voador e xadrez sem rainhas), sendo,
contudo, tais situaes de fronteira excessivamente triviais e claramente
insuficientes para explicarem as divergncias na teoria do direito, que nem
costumam tratar do direito internacional e do direito primitivo. Hart se pergunta
agora por que no se pode colocar aqueles itens do saber comum sobre o
direito como resposta sobre o que o direito nos casos-padro, reservando a
possibilidade de casos de fronteira, mas responde que esta seria uma soluo
breve, mas intil, pois aos que discutem sobre o conceito de direito no falta
informao sobre as convenes existentes para o uso da palavra direito, e
sim respostas satisfatrias sobre certas questes que tm marcado o debate
sobre o direito, e no por acaso, mas porque esto ligadas a aspectos do
direito que parecem naturalmente dar origem a incompreenses em todos os
tempos, questes que Hart anunciar no item seguinte.
No item Trs questes recorrentes, Hart anuncia trs questes a respeito
das quais tem havido intensa discusso e que surgem juntas no pedido de
definio do direito. A primeira se refere a uma caracterstica proeminente do
direito, a saber, que ele torna certas condutas obrigatrias. Mas obrigar tem
sentidos diferentes. Um o de compelir algum a fazer algo mediante
ameaa, que inspirou Austin e seus sucessores. Tal sentido, que parece
atraente para descrever certas regras (como as penais), se revela, aps
exame mais criterioso, uma distoro e fonte de confuso (inclusive para as
regras penais). Assim, cabe responder em primeiro lugar em que sentido o
direito se distingue de ordens baseadas em ameaas. A segunda se refere a
outro sentido de obrigar, ilustrado pelas regras morais. Devido s
coincidncias de contedo e de vocabulrio entre direito e moral, torna-se
forte a tentao de ver o direito como um ramo da moral, qual cedem no
apenas teorias escolsticas do direito natural, mas tambm teorias recentes
[refere-se a Fuller]. Mas tambm se trata de um erro, que no deixa espao
bastante para a diferena entre regras jurdicas e morais seja em sua
natureza, seja em seu contedo. Assim, cabe responder em segundo lugar
em que sentido o direito se distingue da moral. A terceira questo se refere ao
conceito de regras, j que tanto os que definem o direito como ordens com
base em ameaas quanto os que o assimilam moral concordam que o
direito formado de regras, mas certas dvidas vm tona quando se
questiona o modo como o direito se apresenta e aplicado. Parece haver
distintos tipos de regras (no apenas jurdicas e no-jurdicas, mas, entre as
jurdicas, regras imperativas e regras indicativas etc.) e o conceito de regra
parece requerer algo mais (que pode ser reconhecida no uso de termos como
ter de, dever, ter o dever de) que uma simples convergncia de conduta.
1. Variedades de imperativos:
O controle feito pelo direito, por meio de leis, o controle por diretivas, que
so gerais de duplo sentido.
No Estado moderno, as diversas leis que existem do idia de que todos os
indivduos dentro daquele espao territorial em que foram demarcadas as
fronteiras daquele Estado esto sujeitos ao imprio de tais leis, mas no que
tange ao caso do assaltante de banco que d ordens ao bancrio para que
ele lhe entregue o dinheiro so ordens que se aplicam somente quela
ocasio, ou seja, no so ordens perenes, a no ser que esse assaltante
esteja ditando ordens aos seus comparsas que devero obedecer-lhe, mas
ao empregado do banco so ordens passageiras, pois finda a ao do roubo,
o bancrio no mais obedecer quelas ordens.
Porm, quando a ordem emana de leis promulgadas pelo Estado, estas so
dirigidas a todos os indivduos que esto sob o comando daquele e so
ordens de cunho perene.
Assim, se a ordem dada pelo assaltante fosse para uma sala vazia no
surtiria efeito algum. Nesse sentido, fazer leis diferente de dar ordens,
pois as leis tm carter geral e no pessoal.
A diferena que existe entre o caso do assaltante de banco e a elaborao
de leis e sua aplicao, reside no fato de que a relao que se travou entre
o assaltante e o empregado foi temporria, ou seja, durante o assalto o
ladro tinha superioridade sobre o bancrio, mas acabada a ao de roubo,
a superioridade se esgotou. Assim, o assaltante no emite ordens
permanentes ao bancrio, mas somente naquela ocasio, enquanto que as
leis do Estado tm a caracterstica de permanncia e abrangncia para
todos os cidados. Essa diferena crucial para entendermos o carter das
leis e do direito.
Assim, ordenar algum a fazer algo, implica, necessariamente, chamar
ateno daquela pessoa em particular para o cumprimento de uma ordem
pessoal e individual, mas ao fazer leis, o legislador no pensa nem se
expressa de forma individual ou pessoal, mas de forma coletiva e nem
precisa chamar ateno de algum para que a lei seja efetiva. Essa
diferena entre elaborar uma lei e ordenar algo ao outro. Dentro desse
raciocnio podemos inferir que o legisladoque aquela lei seja obedecida por
todos, pois tem carter geral.
2. O mbito de aplicao:
3. Os modos de origem: