 Biografia e introdução do pensamento

Herbert Lionel Adolphus Hart nasceu em 18 de julho de 1907 em Harrogate, Reino Unido,
conhecido como H. L. A. Hart foi professor de Teoria do Direito da Universidade de Oxford, de 1952
a 1968. Sua obra O Conceito de Direito é um marco do pensamento jurídico do século XX. Hart
começou a se interessar pela filosofia desde cedo e estudou história e filosofia na universidade de
Oxford. Entretanto, decidiu partir para o estudo do direito e virou advogado na área cível, após isso,
seguiu carreira como professor de Teoria do Direito . Desse modo, foi um dos responsáveis pela
aproximação da filosofia da linguagem com o Direito, sendo também um dos principais nomes
vinculados ao positivismo jurídico. Tamanha foi a contribuição e a relevância de sua obra, que
grande parte da produção científica da Teoria do Direito, após a publicação da primeira edição do
Conceito de Direito, acolhia ou rejeitava suas premissas, sem deixar de considerá-las. Sua obra “ O
Conceito de Direto” se preocupa inicialmente em compreender o problema da obrigação jurídica e a
estrutura do sistema. Nessa perspectiva, busca responder aos seguintes problemas: o do caráter
obrigatório do Direito e o da forma pela qual ele atua na vida dos sujeitos participantes do sistema.
Além de, apresentar uma análise da estrutura do sistema jurídico, enquanto união de normas
primárias e secundárias. Assim, Hart influenciou toda uma geração de juristas, tais como Ronald
Dworkin, Joseph Raz e Neil MacCormick. Seu trabalho ainda é discutido em escolas de Direito de
todo o mundo.

 Normas primárias e secundárias

Esse conceito surge da crítica ao voluntarismo que tem como base a obediência ao soberano como
condição necessária e suficiente para existência do direito, para Hart o direito é formado pela fusão
de normas primarias e secundárias (n1+n2 = chave para elucidação do conceito de direito) Essa
distinção traz o vinculo entre a existência do direito e a existência de condutas obrigatórias, não
facultativas.

As normas primárias também chamadas de regras de obrigação impõe deveres, definindo certos
tipos de comportamento que dever ser omitidos ou realizados por aqueles que se aplicam,
prescrevendo sanções no caso de sua violação. Estas normas envolvem ações que dizem respeito a
movimentos ou mudanças no mundo físico e devem apresentar 3 características obrigatórias:
generalidade ( aplicável a todas as pessoas), permanência ( habitualmente obedecidas por certa
classe de pessoas) e decorrência de autoridade competente (so podem ser ditadas por pessoa que
tenha competência para emitir normas).

As normas secundárias conferem poderes jurídicos para decidir litígios ou legislar (competência
pública) ou para criar ou modificar relações jurídicas (competência particular). Tais normas
asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo
primário, extinguir ou modificar as antigas, determinar de diferentes modos a sua incidência ou
fiscalizar a sua aplicação. As regras secundárias situam-se num plano diferente das normas
primárias; elas especificam os modos pelos quais as regras primárias podem ser determinadas de
forma concludente, ou ser criadas, eliminadas ou alteradas, bem como a possibilidade de que a
respectiva violação seja determinada de forma inequívoca.

 Normas de reconhecimento, mudança e adjunção

Cabe, primeiramente, analisar os fatos passados para o surgimento das regras secundárias a qual
começa com a tese inicial de Hart com a existência de uma comunidade rudimentar que aconteceria
as regras no mundo natural desses conviventes da sociedade que não teria poder legislativo,
tribunais ou alguém capaz de aplicar a regra, ou seja, nessa sociedade só existia as regras primárias,
tais regras seriam imutáveis. Com isso, hart destaca três problemas que essa comunidade teria, o
primeiro seria que a sociedade está sempre em evolução e que as regras primárias não
acompanham o ritmo por não mudarem nunca, o segundo seria a validade dessa regra primária, pois
não poderíamos afirmar se ela é válida ou não dentro de um sistema jurídico e o terceiro problema
seria a eficiência dessa regra, porque se uma pessoa descumprisse uma regra não existiria como
alguém forçar a cumprir. Diante desses fatos, hart criou as regras secundárias, a primeira é a regra
de mudanças que são aquelas que conferem aos agentes determinado poder de criação de novas
regras, solucionando o primeiro problema de estática que teria o poder de mudar a regras
acompanhando as mudanças da sociedade. A segunda seria regras de adjudicação que são aquelas
que descrevem os indivíduos que podem julgar e os procedimentos que devem ser executados em
tribunais, ou seja, teria um Estado que vai implementar a jurisdição, impondo o cumprimento das
normas na sociedade, resolvendo o problema dois de ter alguém para administrar juridicamente
essa comunidade. E a regra de conhecimento, sendo ela a mais importante, que diz como a validade
de uma norma dentro da instabilidade das normas faz se necessário para existência de tal regra que
seja amplamente aceita e obedecida, seria o elemento que cria a identificação de todas as regras
pertencentes a um ordenamento, dando fundamentação à validade do sistema, sendo similar a
regra Hipotética fundamental de kelsen, porém mais concreta, resolvendo o problema da existência.

 Textura aberta do direito

A textura aberta do direito pode ser entendida como uma indeterminação linguística presente nos
sistemas jurídicos, mais especificamente nas normas jurídicas, ou seja, existe textura aberta no
direito quando a linguagem jurídica não se apresenta clara, lançando dúvida sobre a sua aplicação
no caso concreto. É importante salientar que a textura aberta é uma característica inerente da
linguagem e não apenas das normas.

Hart identifica no direito duas “aberturas” que possibilitam essa tese: 1) a indeterminação da
própria linguagem natural – a linguagem é fruto de uma construção humana, razão pela qual nem
sempre os significados dos termos se apresentarão de forma inequívoca, podendo haver variações e
até mesmo indeterminações, dependendo do contexto em que se insira; 2) impossibilidade humana
de estabelecer regras especificas previas para todas as situações possíveis - essa característica leva o
legislador à criação de regras gerais e abstratas as quais hart repudia.
Devido a esses dois pontos apresentados Hart chega na região de penumbra, ou textura aberta, que
é a deixa para que o legislador possa exercer o poder discricionário criando o direito. Essa função
criadora, contudo, não é livre, mas sim limitada pelo direito preexistente. Essa limitação poderá ser
formal (quando a legislação limita o uso da discricionariedade judicial) ou substantiva (respeito aos
princípios subjacentes ao ordenamento jurídico).

 Ceticismo Jurídico

Hart classifica três correntes céticas e nega todas elas. Os ceticismos formam suas teorias tendo por
base a ideia de textura aberta das regras.

(1) O primeiro ceticismo sobre as regras baseia-se na crença de que as regras resumem-se às
decisões dos tribunais, portanto, nega a existência de qualquer regra legal. Hart nega essa premissa
pois, é necessária a existência de regras para que se tenha um tribunal dotado de autoridade. Uma
variante dessa, (interior)mais moderada, aceita as regras que estabelecem os tribunais, mas nega
todas as outras ao dizer que, as leis não são direito até que sejam aplicadas pelos tribunais. Hart
também a nega.
As teorias do ceticismo também são inválidas se observadas do ponto de vista social. A sociedade se
conduz de acordo com o direito, o direito como sendo padrões jurídicos de comportamento, e não
como hábito ou predições das decisões dos tribunais. Até porque, os padrões jurídicos de
comportamento são vistos pela sociedade como sendo estáveis, algo que dita como deve ser as
condutas, e que faz com que os indivíduos sigam uma linha de comportamento certa.

No tocante a teoria da função das regras na decisão judicial, os céticos têm uma posição plausível;
afirmam que os juízes não estão sujeitos nem vinculados às regras, e que, assim, para os tribunais,
não há um padrão de comportamento judicial correto, não havendo, portanto, nada característico,
do ponto de vista interno, a aceitação das regras por parte dos mesmo. Assim eles podem, ao decidir
um caso, restringir ou alargar qualquer limite de qualquer conceito para que seja resolvido o caso da
maneira que mais convir, já que não estão vinculados a nenhuma outra regra que os restrinja.

Para explicar o cético e sua posição diante desse problema, Hart diz que o cético só pode ser um
absolutista desapontado cujas ideias sobre o que é necessário para a existência de uma regra são
ideais inatingíveis que quando descobertas não atingíveis pelas regras existentes, o cético nega que
haja regras. O cético é um extremista, ou as regras seguem o padrão formalista, ou não existem
regras. Argumentar desse modo, diz Hart, é ignorar que uma regra ainda é uma regra mesmo com
exceções inesperadas. Uma regra que termina com “a menos que...” é ainda uma regra. Sobre esse
extremismo, Hart afirma que a verdade sobre as regras reside no meio das ideias do formalismo e do
ceticismo, não se resumindo a nenhuma delas.

(2) A segunda forma de ceticismo; Distingue-se,entre um comportamento genuinamente observante

da regra, ou seja, quando se faz uma ação tendo em mente a regra que dita que essa ação deve ser
feita, e entre um comportamento meramente intuitivo, que faz a ação mais sem considerar a regra
em questão, por intuição. O primeiro seria o comportamento exigido na sociedade. O cético analisa,
então, o comportamento de um juiz na hora de decidir um caso e diz que esse decide
intuitivamente, sem considerar a regra existente, e depois que decide escolhe uma regra para
fundamentar o que já decidiu.

(3) A terceira e última forma de ceticismo, que Hart aceita como sendo a mais plausível, acredita
que, quem quer que seja que tenha autoridade absoluta para interpretar e aplicar leis é, para todos
os fins, a pessoa que as cria. Hart vai discutir e descordar dessa premissa ao abordar o tema da
definitividade e infalibilidade na decisão jurídica.

4. DECISÃO JURÍDICA – definitividade e infalibilidade

Continuando a análise do último tipo de ceticismo, afirma-se que o supremo tribunal tem a palavra
final ao dizer o que é direito, e mesmo que alguém negue esse fato, a negação torna-se inválida. “O
direito (ou a constituição) é o que os tribunais dizem que é”, suas decisões são, portanto, definitivas
e infalíveis. Hart, como já exposto anteriormente, nega esse fato. Ele faz uma analogia com um jogo
de futebol para explicar o que realmente acontece e como acontece a decisão jurídica. Um jogo de
futebol sem marcador é “regulado” pelos próprios jogadores com base em regras de pontuação pré-
definidas por eles próprios. Esse tipo de regulamento pode levar a certas confusões, então, institui-
se um marcador oficial. Torna-se verdade a frase “o resultado do jogo é aquilo que o marcador diz
que é” mas é importante lembrar que para que isso aconteça é importante que as regras pré-
determinadas de pontuação ainda existam, pois se não existissem, o marcador escolheria suas
decisões discricionariamente. A decisão do marcador é sim final, definitiva, porém, não é infalível. O
marcador pode cometer erros, mesmo que não intencionalmente e é preciso prever formas de
correção para esses erros via instâncias superiores, que, por sua vez, também serão suscetíveis a
erros na hora da decisão. Vale ressaltar que, depois de instituído o marcador, as afirmações dos
jogadores não passam de aplicações não-oficiais da regra de pontuação. Não poderia ser de outro
modo, a não ser que o jogo fosse o da discricionariedade do marcador, mencionada acima. O jogo da
discricionariedade do marcador consiste em que não haja regras pré-estabelecidas de pontuação e,
são essas mesmas que caracterizam um jogo normal de futebol. Essa regra, como outras, têm
também uma área de textura aberta, mas também um núcleo de significado estabelecido. É, pois,
esse núcleo que permite dizer que as determinações do marcados não são infalíveis, embora sejam
definitivas. É certo afirmar que o marcador procura seguir as regras de pontuação, mas se não o fizer
de forma alguma, o jogo torna-se o da discricionariedade do marcador.

 Críticas e Contribuições

Hart foi um dos principais autores do juspositivismo, e dirigiu muitas de suas críticas ao
jusnaturalismo. Para Hart, a doutrina do jusnaturalismo não oferece uma explicação
suficiente para a validade das normas em um sistema jurídico. Para o jusnaturalismo, o
direito tem como ideia fundamental os valores da humanidade, sendo algo anterior ao ser
humano, e estando presente em sua natureza. Nesse sentido, Hart critica o naturalismo o
afirmar que o direito é conjunto de normas formuladas pelo homem. Para ele, o direito é um
sistema de regras cujo caráter jurídico deriva de outras regras, e há uma separação entre
direito e moral. Assim, o direito é a fusão entre normas primárias, que impõe deveres e
obrigações, e normas secundárias, que regulam a criação de outras regras, criando
extinguindo ou modificando as primárias.
Hart também criticou John Austin, criador da ideia do comando, que afirma a ideia de que o
Direito caracteriza-se por abarcar um conjunto de comandos e ameaças estabelecidos por
um soberano. Ao contestar Austin, que defendia o positivismo imperativista, ele traz a ideia
de que inexiste obrigação quando o único motivo para obedecer é a ameaça. Para ele, ao
contrário da intimidação, o direito estabelece normas de agir para orientar não só o
comportamento de quem está recebendo a ordem, como para quem está aplicando-a. Para
isso, Hart procura explicar que os sistemas jurídicos são formados por várias regras, e que
algumas delas pouco se assemelham aos citados comandos da teoria austiniana.
Ademais, por mais que ambos defendam o positivismo jurídico, Kelsen e Hart diferem no
que diz respeito as normas primárias e secundárias. Para Hart, o critério para a criação do
direito é o fato social empiricamente verificável já para Kelsen, é o pressuposto lógico
transcendental. Entretanto, a principal divergência entre ele foi no que diz respeito a normas
primárias e secundárias. Para ele, a norma primária considera apenas duas situações
fáticas relacionadas como conduta regulada, a saber: um fato antecedente, que é a ilicitude,
e um fato consequente, que é o ato coativo ou sanção imputável a essa ilicitude. Já a norma
secundária, destina-se apenas a enunciar de forma explícita o que foi estabelecido
implicitamente pela norma primária. Por essa razão, diz-se que tal norma nada mais é que a
forma técnica para fazer atuar a primária. Já para Hart, a norma primária é o que regula a
conduta, impondo deveres e obrigações, se assemelhando ao direito penal. E as normas
secundárias são as que regulam a criação de outras regras, criando, extinguindo ou
modificando as primárias.
Com isso, destacam-se as contribuiçoes que Hart trouxe para a formação do
direito, sobretudo positivo, na sociedade, trazendo um direito mais empírico e baseado na
experimentação, definindo o direito como regra, e o separando da moral.
Referências

Diniz, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do Direito

https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/137/edicao-1/o-conceito-de-direito-em-hart Acessado
em 30 out. 2019

https://jus.com.br/artigos/39365/observacoes-sobre-o-conceito-de-direito-de-h-l-a-hart-como-
uniao-de-normas-primarias-e-secundaria Acessado em 30 out. 2019

https://jus.com.br/artigos/45128/hart-e-a-textura-aberta-do-direito acessado em 30 out. 2019

https://periodicos.ufpel.edu.br/ojs2/index.php/dissertatio/article/download/8682/5727 Acessado
em 29 nov. 2019