Texto: Cap.

2 Antropologia do
Direito – o que é?

Prof. Dr. Romison Eduardo Paulista

 Para reflexão...
⮚ O conceito de Direito
1. Qual a natureza do Direito?
2. Em que a obrigação jurídica difere simplesmente de
comandos garantidos por ameaças?
3. Em que a obrigação jurídica difere da obrigação
moral?
4. O que são regras? Existem regras? Os tribunais
aplicam regras?
 Um conceito...
❖O Direito (na perspectiva antropológica)
deve aqui ser entendido em termos de uma
união de regras primárias e secundárias, um
sistema multi-nivelado e autorregulado de
normas e regras.
 Os problemas...
Portanto, encena relações que envolvem:
1) O formalismo e o ceticismo sobre as regras;
2) A discussão entre Direito e Moral;
3) A noção de Direito Natural;
4) O conflito entre Direito e Justiça;
5) Etc.
 Do texto...
Antropologia do Direito - O estudo da
ORDEM social, das REGRAS e das
SANÇÕES em sociedades “simples”:
“direito primitivo”, não especializado,
não diferenciado, não estatizado.
• Antropologia Jurídica – observação
participante e comparação entre as modernas
instituições do direito do Estado moderno.
Ex.: Polícia, Judiciário, Prisões, juridicidade
dos Movimentos Sociais.
• Direito comparado – igualdades e
diferenças entre instituições jurídicas
modernas, ajudadas pelo entendimento
multicultural de muitos tipos de sociedades
primárias e modernas.
 Do texto...
Contratualismo – premissa de que é necessário
um terceiro (Soberano – Estado) para garantir a
ordem social Ex.: Hobbes - absolutismo, Locke -
liberalismo, Rousseau – democracia direta. Para
a antropologia esta premissa é falsa; um povo
pode criar mecanismos de organização e controle
social sem necessidade de formalização de
regras e sem a intervenção de um único poder
centralizado e burocratizado (Regras
Secundárias).
 Do texto... dois conceitos

Definição de:
⮚ Regras Primárias: as que estabelecem os
“comportamentos desejáveis” aos
indivíduos – estão orientadas para o aspecto
do Direito Natural.
⮚ Regras Secundárias: referentes às primárias,
para aplicação de sanções àqueles que não
obedecem às regras primárias – estão
orientadas para o aspecto do Direito Positivo.
• Regra pode ser entendida por uma conduta
abstrata obrigatória, proibida ou permitida
para um número indeterminado de pessoas,
durante um tempo indeterminado.
 Nesse sentido...
⮚ Os agentes reconhecem a regra como
obrigatória?
⮚ Aqueles agentes que desobedecem à regra
se tornam passíveis de crítica (ou sanção)?
⮚ O motivo que justifica essa crítica (ou
sanção) é a própria desobediência à regra?
 Regras Primárias...
• Pressupõe uma comunidade relativamente
pequena e pouco complexa nas práticas
sociais.
• Conforme vai crescendo depara-se com três
problemas:
• Problema da Incerteza – porque, ao longo do
tempo, as regras da comunidade mudaram e
se multiplicaram. Os membros já não sabem
ao certo quais regras são válidas ou
obrigatórias e quais não são mais.
• Problema do caráter estático – essa
comunidade não dispõe de formas
institucionais de criar novas regras e de fazer
outras deixarem de existir. O que dificulta
sua adaptação às novas circunstâncias e
desafios com que se vê confrontado.
• Problema da Ineficiência – seja como produto da
incerteza e do caráter estático, seja como produto
da perda de prestígio das autoridades tradicionais
e dos costumes, cresce nessa comunidade o
número de casos em que os membros não
cumprem com as regras válidas e obrigatórias, de
modo que estas vão se tornando cada vez mais
apenas palavras vazias que nada conseguem
produzir na realidade.
 Dessa forma...
• Para solucionar cada um desses problemas, a
comunidade em questão teria que recorrer a um
segundo tipo de regras: não mais regras
primárias, que regulam a conduta diretamente,
mas sim regras que regulam as próprias regras
primárias, organizando-as num sistema racional.
• Muito mais no sentido de serem regras sobre o
sistema de regras do que propriamente regras
sobre as condutas (regras primárias).
Existem três tipos de regras secundárias...

Para acabar com o problema da incerteza, a

comunidade recorreria a uma “regra de
reconhecimento”, que instituiu um critério formal (o
critério da fonte) para decidir quando uma regra é ou
não é válida e obrigatória. Determinando que toda
regra produzida por tal e tal fonte é válida e
obrigatória, a comunidade disporia de um método
puramente formal, independente, portanto, de
concordância íntima ou apreciação do mérito de seu
conteúdo, com que decidir regra a regra quando ela
vale como regra jurídica e quando não.
• Para acabar com o problema do caráter estático, a
comunidade recorreria a “regras de modificação”,
as quais definiriam quem são as pessoas dotadas
de autoridade e responsáveis por criar novas
regras e fazer as antigas deixarem de existir, bem
como o procedimento preciso que devem seguir
para que tal modificação ocorra (impedindo o
caráter estático) sem que se comprometa a certeza
acerca de quais regras ainda estão vigentes e quais
não mais.
• Por fim, para acabar com o problema da ineficácia
das regras, a comunidade recorreria a “regras de
aplicação”, as quais definiriam quem são as
pessoas dotadas de autoridade e responsáveis
por julgar as controvérsias que surgirem entre os
membros da comunidade e de imporem suas
decisões, se necessário, mediante o uso de uma
coerção organizada, limitada e regulada.
 Do texto...
• “[...] a grande característica legal das
sociedades primárias não diferenciadas é a
experiência e a relação de sobrevivência do
grupo diante da natureza, e não uma refinada
e complexa lógica jurídica, como no caso das
sociedades com Estado.”