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Direito
::::::::::::::::::::::::::: Conceito de direito ::::::::::::::::::::::::::
Direito é uma palavra que radica do étimo latino ius rectum que significa “aquilo que é
reto”, na aceção de “aquilo que é justo”. O conceito de justiça aparece-nos, assim,
indissociavelmente ligado a um ideal que pode nortear a conduta dos homens e configurar um
valor que deve presidir nas sociedades humanas.
2. Direito subjetivo:
Esta tendência do homem para se associar ao seu semelhante na medida em que se trata
duma tendência natural, há-de explicar-se, pelo menos em grande parte, através da própria
natureza humana.
O homem é corpo e alma, matéria e espírito, e, por isso mesmo, as suas necessidades
são materiais e espirituais; o homem tem de alimentar-se, vestir-se, defender-se do próprio meio
onde vive e quer conhecer, cultivar-se, formar-se, aperfeiçoar-se e distrair-se.
Desde sempre, porém, o homem revelou-se incapaz de, por si só, alcançar a satisfação
integral do conjunto das suas necessidades. E na associação com outros homens, através da
chamada "vida social", que ele busca conseguir, e tem conseguido, a adequada satisfação das
suas necessidades.
Não pode existir, e muito menos subsistir, uma sociedade sem organização, sem regras
que disciplinem a atividade dos seus membros.
Pois bem, o direito existe para solucionar esses conflitos, indicando o interesse que deve
prevalecer e o modo de o tutelar, ou seja, definindo e impondo regras de conduta.
A Common Law: é uma estrutura mais utilizada por países de origem anglo-
saxônica (12), onde o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da
lei. Nesses países também existe a lei, mas o caso é analisado principalmente de
acordo com outros semelhantes.
Contudo não podemos cometer o erro de pensar que normas de conduta social são
apenas as normas jurídicas, são também as normas morais, as normas religiosas e as normas de
cortesia.
Assim, é uma norma de conduta social aquela que manda dar esmola aos pobres ou
aquela que estabelece para os católicos a obrigação de ir à missa ou aquele que manda os mais
novos respeitarem de maneira especial os mais velhos.
Sanções Reconstitutivas: São as que visam a restituição de uma situação a que se teria
chega com a observância da norma violada – art.º 562 do CC. Se a restituição natural
não for possível, não for bastante ou não for o meio adequado deve-se preceder, no todo
ou em parte, à reintegração por equivalente (Art.º 496 do CC).
Sanções Punitivas: Para sancionar as violações mais graves da ordem jurídica,
recorrendo a penas que impliquem o sofrimento que consiste na privação de um bem
(vida, liberdade ou valores patrimoniais) e uma reprovação da conduta do infrator. Já
não interessa a reconstituição da situação que existiria se o facto não tivesse ocorrido.
Interessa aplicar um castigo ao infrator. A aplicação de uma sanção punitiva não
implica, no entanto que sejam aplicadas paralelamente outro tipo de sanções.
Sanções Preventivas: São sanções que para além de constituírem a reação à violação
da norma jurídica, têm também como finalidade prevenir violações futuras. Aqui
englobam-se a medidas de segurança aplicada à imputabilidade (menores de 16 anos)
ou a anomalias psíquicas, não podendo o sujeito ser submetido a um juízo de censura
jurídico-penal, pela prática do ato ilícito praticado e pela sua perigosidade manifestada,
são submetidos a medidas de prevenção por parte da sociedade (internamento ou
instituições de recondução juvenil). Aplica-se aqui também o Art.º 781 do CC estando
implicado a perda de benefícios de prazos em dividas liquidáveis em prestações.
Ineficácia e invalidade dos atos praticados: pune aqueles que, com o objetivo de
obter certos resultados jurídicos, omitem pressupostos que a lei exige ou não satisfaz os
requisitos por esta impostos. De entra a invalidades sobressaem a nulidade e a
anulabilidade.
1. Direito natural
2. Direito positivo
O Direito positivo é o direito posto ou imposto por quem exerce o poder numa
determinada sociedade e, por isso, válido no âmbito da mesma. Há quem considere o Direito
positivo como o único Direito existente, conferindo a sua validade na adequada produção
formal das normas de acordo com o procedimento estabelecido pelo próprio ordenamento
positivo.
3. Direito vigente
O Direito vigente é o Direito positivo que se encontra em vigor, entendendo-se como tal
as normas respeitadoras do seu processo de formação e publicação, suscetíveis de ser cumpridas
ou de ser suscetível a exigência do seu cumprimento àqueles a quem se destinam, podendo ou
devendo ser aplicadas no tribunal.
A coação é exercida diretamente através da força, com a aplicação das penas e das
medidas de segurança no direito penal e com a execução forçada no direito privado, ou
indiretamente, mediante o ressarcimento do dano ou a reparação. A execução específica do
contrato-promessa em caso de recusa de cumprimento da obrigação assumida por um dos
promitentes contratantes, prevista no art. 830.o, n.o 1, do Código Civil constitui um bom
exemplo de execução forçada.
Um outro exemplo de coação pode ser dado pela obrigação de indemnizar a cargo do
autor da lesão ou do dano. O art. 129.o do Código Penal estabelece que a indemnização de
perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.
Nos termos dos artigos 495.o e 496.o do Código Civil, o pedido de indemnização civil
abrange:
b) Os danos morais (ou não patrimoniais) que correspondem aos prejuízos que, dado
estar em causa a saúde, o bem-estar, a honra e o bom nome da vítima, são insuscetíveis de
avaliação pecuniária. Tais danos apenas podem ser compensados com uma obrigação imposta
ao autor do crime, com base na fixação pelo tribunal do grau de “quantum doloris”, medida que
servirá de base ao valor a atribuir à vítima para, dentro do possível, compensar a dor física e a
dor psíquica (resultante de deformações físicas sofridas), a par de outros eventuais danos morais
resultantes da perda de prestígio ou de reputação social.
O princípio pacta sunt servanda (que, em latim, quer dizer "os acordos devem
ser cumpridos");
O princípio da boa fé, segundo o qual os tratados devem ser negociados e
cumpridos agindo as partes segundo os ditames da boa fé, ou seja, os Estados,
ou melhor, quem os representa, devem agir de modo honesto, correto e leal.
1 – Constituição
Elaborada a lei, uma condição prévia se impõe para que comece a vigorar: a sua
respetiva publicação. Este princípio é consagrado no n.º1 do artigo 5° do CC ao estabelecer que
"a lei só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial (Diário da República)".
Todavia a publicação da lei não significa que entre imediatamente em vigor,
verificando-se quase sempre o decurso de um certo período de tempo entre a data em que é
publicada e início da sua vigência. Este intervalo, que se destina a permitir a divulgação da lei
tornando possível o seu conhecimento aos respetivos destinatários, denomina-se período de
vacatio legis.
A vigência da lei pode cessar pela caducidade ou pela revogação (artigo 7° do CC).
Caducidade - A lei caduca quando deixa de vigorar por causas intrínsecas, isto é, por
força de quaisquer circunstâncias inerentes à própria lei que determinam o termo da sua
vigência, independentemente de nova manifestação de vontade do legislador.
A caducidade pode resultar de várias causas, designadamente:
do facto de a lei estabelecer expressamente no seu texto o prazo durante o
qual se manterá em vigor, caducando logo que esse período de tempo
decorra (leis temporárias);
do facto de a lei expressamente se destinar à realização de certa finalidade,
caducando logo que essa finalidade é atingida ou se revela inviável (leis
afetas à realização de certo fim);
de a lei se destinar a vigorar somente enquanto durar uma situação
determinada, caducando logo que essa situação se modifique (leis
transitórias).
Revogação - A revogação constitui o processo normal de cessação da vigência da lei
e resulta de uma nova manifestação de vontade do legislador (por meio de uma nova
lei) expressa ou Implicitamente oposta à contida numa lei anterior
:::::::::::::::::: A interpretação e Integração da Lei ::::::::::::::
1. Fontes de interpretação:
Quanto à fonte:
Quanto à finalidade:
Interpretação subjetivista – a lei deve valer com o sentido que foi querido pelo
legislador, isto é, por aquele que a criou. Ao intérprete (nós) cabe procurar, de entre os
vários sentidos que a lei comporta, o que corresponde à vontade real da entidade que a
elaborou.
Interpretação objetivista – prescindindo da vontade real do legislador, a lei deve valer
com o sentido mais razoável que o seu texto sugira no espírito do intérprete, não
estando este vinculado ao pensamento do legislador que criou a lei; permite que a lei se
ajuste à mudança dos tempos. Artigo 9º
A interpretação da lei não deve cingir-se apenas à letra da lei mas reconstituir o pensamento
legislativo, atendendo às circunstâncias em que a lei foi elaborada.
2. Elementos de interpretação
Elemento gramatical – é a letra da lei; a forma como o legislador exprimiu o seu
pensamento.
O elemento gramatical não é só por si suficiente para desvendar o sentido e alcance da
lei havendo necessidade de recorrer ao elemento logico que se desdobra no elemento
racional, sistemático e histórico.
Elemento lógico – é o espírito da lei, o pensamento que a determinou; meios que o
intérprete quando procura reconstituir o “pensamento legislativo”.
Elemento racional – procura descobrir a razão de ser da lei, qual a sua finalidade ou
objetivo e ainda as circunstâncias históricas em que foi elaborada e que determinaram o
seu aparecimento: o “para quê” e porquê” da lei.
Elemento sistemático – parte da constatação que compreendido o objetivo da lei é
necessário não perder de vista que esta se integra numa ordem jurídica, da qual é mero
elemento, fazendo parte de um sistema dominado por certos princípios fundamentais.
Torna-se indispensável enquadrar a lei a interpretar no sistema de que faz parte. Esta
atividade consiste em o recurso ao elemento sistemático, que é constituído pelo
conjunto de disposições imediatamente próximas da norma a interpretar e que regulam
a mesma matéria e ainda pelas disposições que, embora distanciadas do preceito a
interpretar, com ele se relacionam, regulando matérias afins.
Elemento histórico – compreende as disposições anteriores à norma a interpretar, às
fontes da lei e aos trabalhos preparatórios que acompanharam a elaboração da lei e
antecederam a sua posição.
História do direito – compreende o recurso à lei que no passado disciplinam a mesma
matéria que agora estamos a interpretar.
Fontes da lei – compreende o recurso aos textos (legais ou doutrinários, nacionais ou
estrangeiros) em que o legislador se inspirou para elaborar a lei que se pretende
interpretar.
Trabalhos preparatórios – compreendem todos os estudos que acompanharam o
processo de feitura de uma lei – bom para os subjetivistas.
3. Resultados da interpretação:
A interpretação diz-se declarativa – quando se verifica que existe uma coincidência
entre a letra e o espírito da lei. O texto legal comporta claramente o sentido
determinado pelo intérprete, sendo as palavras inteiramente adequadas para
exprimir o pensamento legislativo; o legislador disse aquilo que efetivamente quis
dizer.
A interpretação diz-se extensiva – quando o intérprete, através dos elementos
utilizados, chega à conclusão de que o legislador disse menos do que queria dizer. A
letra fica aquém do espírito a lei, tendo atraiçoado o pensamento legislativo. Em tal
caso, deverá o intérprete ampliar o texto legal, dando-lhe um alcance mais extenso
do que o diretamente contido nas suas palavras, de modo a fazê-lo abranger todos
aqueles casos que o legislador pretendeu contemplar, sem contudo claramente o
conseguir. Exemplo artigo 877.1 – também se inclui por extensão os bisavós.
A interpretação diz-se restritiva – quando o intérprete chega à conclusão que a letra
vai além do seu espírito, que o legislador disse mais do que queria. Deve neste caso
reduzir-se a disposição legal à sua verdadeira dimensão, limitando o alcance da
norma àquilo que através dela se pretendeu regular de acordo com o pensamento
legislativo que o intérprete reconstituiu – reduzimos a letra da lei para que esta
corresponda à vontade.
A interpretação diz-se enunciativa – quando o intérprete extrai de uma determinada
norma uma regra ou princípio que ela diretamente não revela, mas que implícita ou
virtualmente contém. Ex. 875 – Norma especial, extrai-se que todos os contratos de
compra e venda de bens não imóveis não necessitam de escritura pública.
No caso de o intérprete não encontrar caso análogo ao omisso regulado por lei, deve
criar a norma que, sem violar os princípios fundamentais do ordenamento jurídico estabelecido,
julgue melhor e mais razoável para o tipo de casos em que a situação omissa se integra,
aplicando-a seguidamente ao caso concreto. Isto não significa que seja legítimo ao julgador o
recurso à equidade, à justiça do caso concreto, tendo em vista as particularidades da situação
omissa e disciplinando-a atendendo predominantemente a essas mesmas particularidades. Deve
antes elaborar (idealmente) a norma mais adequada para o caso omisso em si mesmo, mas para
o género de casos em que ele se integra, completando assim o sistema legal onde se mostra que
o legislador o deixou por acabar.
Direito civil
Sucessão legal legítima – pode ser afastada pela vontade do autor por via testamento, ocorre
sucessão legal legítima quando o autor não dispôs, total ou parcialmente, por forma regular dos
seus bens, ou seja, as normas são supletivas, porque, em conflito com a vontade, prevalece à
vontade. Artigo 2135º – dentro de cada classe os parentes de grau mais próximo preferem aos
de grau mais afastado e Artigo 2136º – Os parentes de cada classe sucedem por cabeça ou em
partes iguais, salvo as exceções previstas no código.
Cônjuge e filhos – sucedem por cabeça e em partes iguais com um min de ¼ da herança
para o cônjuge (art 2139.1).
Só filhos – sucedem por cabeça em partes iguais (art 2139.2), havendo lugar ao direito
de representação sucessória (art 2042º).
Cônjuge e ascendentes (sem filhos) – 2/3 Para o cônjuge e 1/3 da herança para os
ascendentes (art 2142.1).
Só ascendentes – sucede na totalidade da herança em partes iguais preferindo os
parentes de grau mais próximo (art 2142.2).
Só cônjuges (sem filhos nem pais) – sucede na totalidade da herança (art 2144).
Sucessão legal legitimária – mesmo tendo o falecido disposto validamente dos seus bens, este
tem uma quota dos seus bens sempre reservada aos herdeiros legitimários (cônjuge,
descendentes e ascendentes), quota indisponível (legítima), ou seja, são normas imperativas,
porque, mesmo que a vontade não seja a mesma, prevalecem as normas sobre a vontade do
autor.
2. Direito privado
O imposto é uma prestação coativa, pecuniária, unilateral, definitiva, estabelecida por lei a favor
do Estado ou de outro ente público, sem carácter de sanção.