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Introdução ao Estudo do Direito

1.Ordem Social

O homem é um ser cuja natureza é essencialmente social, pois o homem

que viva absolutamente isolado, sem uma comunidade social não é homem: é
um nada. O homem pertence a dois mundos:

 Ao mundo natural (mundo do ser) é neste mundo que ele partilha com os
animais não racionais, e as leis cumpridas são as que regem a natureza.

 Ao mundo cultural (mundo do dever ser) construído pela sua inteligência

e trabalho. É constituído pelos seres humanos e bens que produzem para
viverem e obterem melhores condições de vida. È no mundo cultural que
o homem afirma a sua racionalidade que se manifesta nas realizações
duma vida que decorre em convivência.
O homem como animal social não pode viver só!

2.Instituições sociais

Juridicamente, instituição designa ora um conjunto mais ou menos

extenso de normas que, subordinadas a princípios comuns, disciplinam um
determinado tipo de relações sociais, ora a realidade social que lhe está na base.
 As suas funções são muito importantes porque ajudam a resolver os problemas
da sociedade e dos homens que a integram. O homem tem necessidade de criar
instituições que o guiem e ofereçam, nas relações com os outros, a segurança
indispensável á previsibilidade que assenta a planificação da vida e do
progresso.

3.Ordens Normativas

O homem vive necessariamente na companhia de outros homens com os

quais estabelece várias relações e por isso é absolutamente necessário que o seu
comportamento seja disciplinado por normas ou regras de organização e de
conduta. Como ordens normativas existem:

 Ordem religiosa- a finalidade desta ordem é coordenar as condutas

humanas com a intenção de aproximar o homem de Deus, ou seja, quer
que o homem viva de acordo com Deus, com as exigências divinas.
Apresenta como características próprias:

a) Instrumentais- preparam ou tornam possível o que não pertence ao mundo

terreno, isto é, vida na terra e vida fora da terra (dois mundos), ou seja, existe a
transição para a ordem ultraterrena;

b) Intra-individuais- destinam-se ao íntimo do homem crente, embora não deixem

também de impor um certo comportamento exterior;

Sanções, as sanções estabelecidas pertencem ao foro exclusivo das

igrejas, e, portanto, o Estado não obriga ninguém a aderir a esta ordem, passa a ser um
problema interno do individuo, contudo como sanção imediata pode surgir o remorso.
A grande relação entre a religião e o direito é a deusa Iustita, de onde deriva a
palavra justiça, os ordálios são os juízos de deus. A partir do século XVIII liberta-se o
réu em caso de dúvida, pois é pior condenar um inocente do que libertar um criminoso,
daí muitos criminosos serem absolvidos hoje em dia.

 Ordem moral- pretende fazer com que o homem seja o mais perfeito
possível, ou seja, pretende que ele atinja a perfeição humana. Carateriza-
se pela consciência, interioridade, absolutidade e espontaneidade do
dever moral. A grande sanção interna para quem violar uma norma moral
é o desgosto e o remorso, uma vez que a moral censura internamente,
 provocando um remorso que pode durar para toda a vida. Surgiram
critérios que distinguem Moral de Direito:

a) Critério teleológico: a moral interessa-se pela realização pela do homem (fim

pessoal), enquanto o Direito tem em vista a realização da justiça para assegurar a
paz social necessária á convivência em liberdade (fim social).

b) Critério da perspetiva: a moral incide sobre a motivação dos atos (lado interno)
e o direito atende ao que externamente se manifesta (lado externo), no entanto,
ao direito também importa o elemento interno, por exemplo se matei
intencionalmente ou não, e á moral não é indiferente a atitude externa.

c) Critério da imperatividade: a moral é imperativa pois limita-se a impor

deveres, pelo contrário, o direito é imperativo-atributivo pois impõe deveres e
reconhece direitos correlativos. A coercibilidade (susceptibilidade) pertence ao
mundo do direito, a moral é incoercível, no entanto o direito pode ser incoercível
quando não é obrigatório a pena- artigo 402.

d) Critério do mínimo ético: o direito é aquela parte da moral armada de garantias

específicas indispensáveis á existência da paz, da liberdade e da justiça na
sociedade. A relação entre o direito e a moral pode ser representada por círculos:

Direito

Moral

O mais pequeno representa o direito, o maior representa as normas morais que o

direito não protege. Por isso poderá afirmar-se que todo o direito é moral, mas
nem toda a moral é direito, no entanto, há direito insensível á moral o que vem
contrariar de que todo o direito é moral – artigo 2194-

 Ordem de Trato Social: conjunto de costumes e de práticas que se

transmitem de geração para geração, por exemplo, é norma de trato
social dar os pesamos a um familiar, apresentarmo-nos de escuro num
funeral, cumprimentar as pessoas… mas o que acontece se…alguém se
apresentar num funeral de gravata vermelha? Se alguém não responder
ao cumprimento de outra pessoa? O povo rejeita, a pessoa é
marginalizada, posta de parte. Apresentam duas características:
 a) Impessoais- têm origem não numa vontade concreta, mas em usos sociais
regularmente observados;

b) Coactivas- impõem-se através da pressão exercida pelo grupo social a que se

pertence e se a pessoa não cumprir é punida com diversas sanções
(marginalização, afastamento do grupo, perda de prestígio)

No entanto, a ordem de trato social não pode ser indiferente ao direito, pois existem
normas de estatuto do trato social que se podem transformar numa ordem jurídica, por
exemplo o café em Espanha.

 Ordem Jurídica: a finalidade é a administração da justiça. Definir

Direito é muito complicado pois ninguém consegue encontrar uma
definição concreta que defina por completo o que é o Direito. Todos nós
sabemos o que é Direito, mas não temos como o explicar, sabemos que é
um instrumento de justiça, no entanto, isto é muito vago porque a justiça
muda. Onde há sociedade, há direito pois para que exista uma sociedade
justa têm que existir regras, normas que obrigatoriamente sejam
cumpridas. As características são as seguintes:

a) Necessidade- resulta da natureza social do homem, dotado de sentimentos e de

razão, o ser humano precisa de comunicar, de produzir e consumir bens, isto é o
homem realiza-se pela convivência com os outros e pelo domínio e uso das coisas,
a sociedade postula um conjunto de normas jurídicas que disciplinam o seu
comportamento

b) Alteridade- o direito não disciplina a conduta do homem isolado, mas enquanto

vive em sociedade, ou seja, disciplina a conduta do homem que convive

c) Imperatividade- as normas jurídicas são imperativas na medida em que devemos

obedecer incondicionalmente sem a possibilidade de escolhermos livremente entre
o seu cumprimento e a sua inobservância. O direito orienta as nossas condutas
independentemente da nossa vontade porque só assim cumprirá a sua função.

d) Coercibilidade- é a susceptibilidade de aplicação pela força das sanções

prescritas pelo direito.

e) Exterioridade- as normas jurídicas disciplinam comportamentos que se

manifestam exteriormente.

f) Estatalidade- são os órgãos do estado que aplicam o direito, os costumes são

feitos pelas pessoas e por isso ficam á margem do estado.
4.Ordem jurídica

A ordem jurídica divide-se em direito objetivo, visto na perspetiva

jurídica (normas, regras, princípios vistos na perspetiva da lei, do estado)
exemplo direito penal, constitucional etc. E em direito subjetivo, visto na
perspetiva do sujeito, exemplo direito de viver numa casa, de ter uma janela para
o vizinho.

5.Direito Subjetivo Privado

É a faculdade ou poder, reconhecido pela ordem jurídica a uma pessoa,
de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo ou
negativo – artigo 817- Existe dois tipos de obrigações:

a. A civil- onde a pessoa é obrigada a cumprir

b. A natural- onde a pessoa não é obrigada a cumprir – artigo 402- por

exemplo, existe o credor e o devedor, o credor não pode exigir que o
devedor lhe pague mas nada impede o devedor de pagar
espontaneamente- artigo 403- se cumprir e pagar não pode exigir que o
credor lhe devolva o dinheiro, pois é uma obrigação natural mas acaba
por ser uma obrigação á mesma.

5.1 Modalidades

 Direito subjetivo em sentido estrito: traduz a faculdade ou poder, que a

ordem jurídica reconhece a uma pessoa, de exigir ou pretender de outra
um determinado comportamento positivo ou negativo. Fala-se na
faculdade ou poder de exigir quando não obtendo a satisfação do seu
direito, o titular pode solicitar ao tribunal que aplique determinadas
 medidas que lhe proporcionem a mesma- artigo 827- ou uma vantagem
equivalente- artigo 817- ou outras sanções que impliquem um sacrifício
ao adversário – artigo 483 e 562. Fala-se da faculdade ou poder de
pretender quando o titular do direito subjetivo não pode reagir contra o
adversário que não cumpra o seu dever jurídico- artigo 402 e 403, nestes
casos fala-se de direito subjetivo de potencial reduzido.

 Direito subjetivo potestativo: é um direito que se traduz na faculdade

ou poder de, por ato livre de vontade, só de per si ou integrado por uma
decisão judicial, produzir efeitos jurídicos que inelutavelmente se
impõem á contraparte. Corresponde-lhe a sujeição do adversário, ou seja,
a necessidade de suportar as consequências do exercício de tais direitos.
Consoante o efeito jurídico que tendem a produzir, os direitos
potestativos podem ser:

a) Constitutivo- cria-se uma nova relação jurídica- artigo 1550

b) Modificativo- modifica-se uma relação jurídica pré-existente- artigo 1767
c) Extintivo- extingue-se uma relação jurídica anterior- artigo 1788

Só a partir do século XVIII é que o problema do direito subjetivo se colocou,

imediatamente se chegou á conclusão que esses direitos nasceram connosco e por isso
nada se pode fazer.

5.2 Natureza
As doutrinas que procuram determinar a natureza dos direitos subjetivos são as
seguintes:

a) Teoria da vontade

Os autores são Savisny e Windscheid, segundo esta teoria o direito subjetivo é

um instrumento que permite a liberdade de ação, o livre desenvolvimento da
vontade autónoma, ou seja, o direito subjetivo é a nossa vontade juridicamente
protegida. Contra esta teoria ergueram-se várias críticas:

 Há pessoas como os menores e os deficientes mentais que carecem de vontade

psicológica, são incapazes de querer e todavia são titulares de direitos subjetivos
 As pessoas coletivas têm também direitos subjetivos e tão pouco têm uma
vontade psicológica ou humana
 Há direitos que não têm temporariamente titular, por exemplo um bebé que
ainda não nasce
 Pode o titular dum direito subjetivo não querer exigir o seu cumprimento
  Não se extingue um direito subjetivo se o seu titular o ignorar
 Há direitos cuja renúncia não produz consequências

Perante estas críticas, Windscheid reclama e afirma que a vontade a que se refere não é
a vontade psicológica mas sim a vontade do direito.

b) Teoria do interesse

O autor foi Ihering, defendia que o direito subjetivo era o interesse juridicamente
protegido. Além disso, considera que o direito subjetivo é constituído por dois
elementos igualmente importantes: - um formal (a proteção ou tutela que a lei
confere); - outro material (o interesse entendido em sentido amplo). A crítica
que se faz é a que confunde direito subjetivo com interesse, e existe interesses
que são protegidos mas não pelo direito subjetivo, por exemplo, perante o surto
de uma doença o estado declara a vacinação obrigatória logo o nosso interesse
está protegido mas não podemos obrigar o vizinho a vacinar-se. Posto isto,
Ihering reagiu afirmando que o interesse a que se refere não é o interesse do ser
concreto, mas sim o interesse de um homem médio- um bom pai de família-,
mas isto faz com que se esqueça o homem concreto e só o homem concreto tem
direito subjetivo.

c) Teoria normativista

Para esta doutrina direito é norma, e norma é ordem jurídica, o autor é Hans
Kelsen que procura dar ao pensamento jurídico uma dimensão puramente
científica. Os direitos subjetivos não tem autonomia pois existem deveres e não
direitos. Também foi uma teoria criticada pois retira autonomia aos direitos, e
não faz a valorização das normas, uma vez que instrumentaliza o juiz ao poder
jurídico.

5.3 Classificação
Os direitos subjetivos podem ser classificados como sendo:

a) Inato e não inato- o inato nasce connosco desde logo, por exemplo o direito de
personalidade. Os não inatos são direitos que se adquirem depois do nascimento,
por exemplo o direito de propriedade. No entanto, existem dois direitos de
personalidade que não são inatos como o direito ao nome pois o nome só é
 registado depois do nascimento, e o direito moral de autor que só surge depois
de alguém escrever um livro.

b) Essenciais e não essenciais - há direitos que vivem connosco que são essenciais,
como o direito á vida, o não essencial é um direito que pode ser cedido, como o
direito real

c) Pessoais e patrimoniais- os pessoais são aqueles que não se compram nem se

vendem, ou seja, não têm preço. Os patrimoniais têm um preço pois podem
vender-se

d) Absolutos e relativos- são relativos quando se refere a uma única pessoa, o

absoluto quando se refere a várias pessoas

e) Disponíveis e não disponíveis - disponíveis quando posso usar o direito, não

disponíveis quando não posso utilizar, por exemplo não têm o direito de mandar
matar uma pessoa

f) Simples e complexos- são simples os direitos que se traduzem numa pretensão e

numa prestação específica, como o direito ao crédito. São complexos os direitos
constituídos por várias possibilidade de atuação, por exemplo o direito de
propriedade.

5.4 Direitos de direção- poderes-deveres ou poderes funcionais

Estamos perante direitos cujo titular tem o dever de o fazer, por exemplo, o
direito de tutela o pai tem o direito de educar o filho mas também é obrigado a faze-
lo, ou um administrador de uma empresa tem o direito de a gerir mas também é
obrigado a faze-lo.
 6.Direito subjetivo Público

São direitos que os cidadãos podem invocar contra o Estado, quer exigindo uma
certa atuação quer impondo limites ao exercício dos seus poderes. Por exemplo, o
direito á segurança social, existe uma nomeação para a função pública, quem
ganhou tem o direito de exigir o seu lugar e os devidos descontos á segurança social,
Ou o direito a que o estado patrocine um advogado, para a defesa de quem pedir
apoio judiciário e tiver direito a ele por falta de meios.

Na idade média não havia direito subjetivo público uma vez que o rei era
presença de justiça, era a ideia de justiça, não cometia injustiças porque ele era a
justiça, assim os direitos subjetivos públicos tiveram início no século XVIII até aos
dias de hoje.

6.1Natureza
A natureza dos direitos subjetivos públicos relaciona-se intimamente com a
limitação jurídica do poder político que “só pode considerar-se existente na ordem
positiva desde que os cidadãos tenham direitos a que correspondam deveres da parte
do Estado”. Por isso destacamos duas doutrinas que se impuseram:

A doutrina jusnaturalista- no estado de natureza cada homem era já portadora de

direitos que o Estado deve respeitar. Salientamos as doutrinas de:

 Locke que considerava que no estado de natureza os homens eram portadores

de direitos naturais, como o direito á vida, á liberdade, e á propriedade. No
entanto, faltava uma ordem política organizada que se encarregasse de defender
os direitos dos cidadãos. Por isso, através de um contrato social criaram o
Estado. Locke é considerado o iniciador do liberalismo
  Rousseau que considera que no estado de natureza os homens viviam felizes,
em harmonia, em paz, quer pela sua bondade natural quer porque a natureza
satisfazia generosamente todas as suas necessidades. Os homens eram iguais
porque nada os diferenciava e eram livres porque não havia uma situação de
dependência. Mas um dia começou a existir problemas como a desigualdade
entre os homens e o desejo de domínio dos homens, para evitar este desequilibro
a humanidade através de um contrato social cedeu ao Estado os direitos que
possuíam e o estado devolveu-lhos transformados em direitos civis, ou seja,
garantidos e protegidos por leis. Rousseau é considerado inspirador do conceito
de democracia.

Doutrina de Autolimitação- o estado civil é um estado onde há soberania- pode

ilimitado, é um poder que só tem dois limites: natural, divino. Cada estado é soberano
porque é um estado independente de outro país, tem independência soberana com
governadores, o estado autolimita-se através dos direitos dos cidadãos. O estado não é
obrigado, mas autolimita-se porque quer. Se o estado não se limitar o peso da opinião
pública cai em cima do Estado e derruba os governadores, ministros, presidente da
república.
7.Figuras Afins

São figuras jurídicas não sendo direitos subjetivos, mas cumprem os mesmos
direitos, seguem as mesmas metodologias que o direito subjetivo. Como figuras
afins temos:

a) Expectativas jurídicas: são situações em que se encontra uma pessoa que ainda
não tem direito subjetivo mas conta vir a ter, por exemplo a probabilidade de o
filho vir a ser herdeiro do seu pai, enquanto o pai viver o filho só tem a
expectativa porque o pai pode dispor do seu património e pode acontecer que
quando morrer não deixe bens. Todavia a expectativa do filho existe e o direito
protege-a considerando nulos os atos dispositivos de bens a favor do médico, do
enfermeiro que trataram do paciente – artigo 2194-

b) Meros interesses jurídicos: aqueles interesses que temos assegurado, e não

podemos exigir nada a ninguém, não têm direito subjetivo, por exemplo a
polícia tem o dever de zelar pela paz mas não podemos exigir isso ao estado.

c) Faculdades primárias: são possibilidades de agir que a ordem jurídica admite e

garante, sem todavia serem considerados direitos subjetivos, por exemplo
passear na rua, ir ao cinema são faculdades primárias e são alheias ao direito
subjetivo.

d) Direitos reflexos: são posições jurídicas que nos são tuteladas por efeito de
especiais obrigações que oneram a outros, exemplo dar alimentos a alguém (uma
pessoa tinha essa obrigação) essa pessoa faleceu ao passar na passadeira por
atropelamento, o automobilista tem o dever de dar alimentos á pessoa a quem a
 senhora falecida dava, o reflexo é a de que a pessoa tem o direito de exigir os
alimentos ao automobilista.

8. Fins do Direito

Mecanismo para a satisfação e realização de vários fins: Justiça e Segurança.

8.1 Justiça

Interessa-nos a justiça enquanto virtude social: a justiça que predica e pretende

ordenar a vida dos homens na sociedade em que se integram, a que não é alheia a
célebre definição de Ulpianus “é a vontade e constante e perpétua de atribuir a cada
um aquilo que é seu”. Por isso, o direito tem por função realizar a justiça. Apresenta
as seguintes características:

a) Impessoalidade- é impessoal, ou seja, não é pessoal, não é o que eu penso, mas

o que todos pensam, não é o que eu entendo, mas o que entendemos, não é o eu
mas sim o nós

b) Dinamismo- a justiça não é estática, é cultura em movimento, o que é hoje

justiça pode não ser amanhã, assim temos mudança nas leis, visto que podem ser
revogadas, deixam de surgir e surgem novas

c) Alteridade- há uma relação de duas pessoas: há um eu e outra pessoa que

formam uma sociedade, por isso a justiça orienta-se para o social.

A justiça formal permite compreender e resume-se em três ideias:

a) A proporcionalidade – instrumento de medida, proporção do que se dá e o que

se recebe, o mal causado e da sanção que irá ter
 b) Igualdade- protegida pela igualdade, o que se dá e recebe tem que ser de igual
forma

c) Alteridade- protegida pela generalidade e abstrato. Trata-se de um caso típico e

depois destina-se a todos artigo 1 e 2.

A justiça material é a justiça de causas concretas, realização do próprio direito.

Tem como princípios:

a) A responsabilidade
b) A corresponsabilidade
c) A participação individual

8.2 Modalidades da Justiça:

a) Comutativa – visa corrigir os desequilíbrios que se verifiquem nas relações

contratuais e nos atos involuntários e ilícitos interpessoais, por exemplo alguém
vender um prédio por menos que valia, o direito vai corrigir e afastar a
desigualdade do valor da venda

b) Distributiva- rege a repartição dos bens comuns pelos membros da sociedade

conforme o mérito e necessidade de cada um

c) Geral ou legal- rege a participação dos membros da sociedade nos encargos

comuns, segundo o critério da igualdade proporcional, por exemplo quem tem
mais para mais impostos, quem tem menos paga menos impostos.

8.3 Equidade

È considerada a justiça do caso concreto. Inspirada em critérios morais, e tendo um

carater intuitivo e irracional-emocional a equidade distinguir-se-á da justiça que é
racional, rígida, indiferente e dura. Á equidade caberia desempenhar as seguintes
funções:

a) Dulcificadora- suaviza o rigor da lei, e humaniza o direito com certos valores

ou sentimentos que condicionam a própria ordem da justiça.
 b) Resolutória ou decisória- constitui um critério de decisão dos casos, em
substituição das soluções pré-estabelecidas nas normas jurídicas, o juiz decide
segundo a sua consciência.

c) Flexibilizadora- ajusta a norma jurídica (geral) ao caso a decidir. Sucede

com as normas que utilizam conceitos indeterminados e cláusulas gerais que ao
juiz cabe preencher quando as aplica

d) Interpretativa- aplicadora- adequa a norma geral e abstrata ao caso concreto

porque embora a interpretação e a aplicação constituam dois momentos
logicamente separados, aquela é feita em função desta que a justifica e exige seja
adequada ao caso decidindo.

e) Integradora- constitui um fator a ponderar no processo de integração das

lacunas, que não dispensa a consideração das circunstâncias do caso que reclama
uma solução jurídica.

f) Corretiva-corrige, modifica ou restringe a lei, afastando soluções absurdas a

que se opõe a teleologia da norma e a intenção do legislador.

Não se pode considerar que a equidade é distinta da justiça, mas sim que a equidade
é uma dimensão ontológica: é a justiça do caso concreto. Constituindo a equidade uma
decisão essencialmente jurídica, há-de ver-se nela um polo especifico que assinala uma
direção da própria justiça na procura do que há de igual e de desigual, numa palavra
estamos perante não de uma antinomia de justiça e equidade, mas sim numa polaridade
na própria ideia de justiça na dialéctica entre o geral e o particular.

8.4 Segurança Jurídica

É uma finalidade do direito. A segurança pode ser entendia no sentido de:

a) Ordem imanente á existência e ao funcionamento do sistema jurídico , por

exemplo a segurança que o polícia dá a um cidadão

b) Certeza do direito, é a segurança que nos permite prever os efeitos jurídicos

dos nossos atos e em consequência planear a vida em bases razoavelmente
firmes.
 c) Segurança perante o Estado, reflete-se na ideia de Estado de Direito, cujos
órgãos devem respeitar os direitos que integram a esfera de autonomia dos
indivíduos e das sociedades menores.

d) Segurança social, traduz as exigências do direito ao trabalho e á libertação da

necessidade e do temor, e procura assegurar a todo o ser humano a base material
do seu sustento.

8.5 Relação entre a justiça e a segurança jurídica

Tendo o direito duas finalidades será que para cumprir a justiça, a segurança corre
risco? Ou seja, poderá o direito sacrificar uma das suas finalidades? Artigo 6- ninguém
pode ignorar a lei seja em que circunstancias for. As pessoas são obrigadas a conhecer
as leis por uma segurança jurídica pois se a ignorância fosse uma desculpa as pessoas
violavam a lei e por isso não existia segurança jurídica. À primeira vista parece que o
Direito para manter a segurança é injusto porque não aceita a ignorância da lei mas as
pessoas rurais, com menos estudos podem de facto não ter conhecimento da lei, por isso
é um pouco injusto para elas, desta forma, o direito para manter a segurança arrisca-se a
ser injusto. Artigo 5\1 – a lei só se torna obrigatória depois de ser publicada no diário da
república (principio da publicidade). Mas será que todas as pessoas são obrigadas a
conhecer a lei? Será que neste país existe alguém que conhece todas as leis? Não, mas
isto provoca que exista segurança jurídica, pois com o conhecimento da lei não
cometemos tantos erros. Para garantir a segurança, o Direito arrisca a justiça: antinomia,
para afastar essa antinomia a última palavra deve estar na justiça.
 9.Nação, Estado e Direito

A NAÇÃO é uma comunidade de carater cultural, onde as pessoas partilham o

mesmo espaço. Os homens estão ligados pela mesma etnia, tradição, língua, crença.
Cada povo tem a sua nação, por exemplo a nação portuguesa é diferente da espanhola e
a espanhola diferente da francesa, elas pensam e sentem de forma diferente.

O ESTADO vem do latim status, e tem diversas ascensões: pode ser o estado civil,
estado académico, mas o que vamos estudar é o Estado como uma sociedade que se
fixou num território no qual se organizou em termos políticos autónomos. Os três
elementos que caraterizam o estado são:

a) Povo que significa o conjunto de cidadãos nacionais. É o povo que tem o direito
de votar para eleger o seu representante, e pode ser eleito. É o povo que tem os
poderes políticos. Povo é diferente de população, pois população abrande os
nacionais e os estrangeiros e povo é só os nacionais

b) Território é o espaço onde o povo exercita os seus direitos, compreende o solo,

o subsolo, mar territorial

c) Poder Político é a faculdade que o povo tem de por autoridade própria instituir
órgãos políticos. Daqui surge a soberania e a autonomia.

O estado existe para cumprir certas funções:

a) Funções primárias: nelas estão abrangidas a função política e a função
legislativa. A função política consiste na definição pelos órgãos do poder
político dos interesses essenciais da coletividade. A função legislativa traduz-se
na prática de atos legislativos pelos órgãos competentes.
 b) Funções secundárias: nelas estão abrangidas a função jurisdicional que consiste
no julgamento de litígios suscitados por conflitos entre interesses privados ou
públicos e na punição da violação das normas jurídicas; a função administrativa.

As funções secundárias decorrem das funções primárias.

O Estado de Direito tem uma grande finalidade – pautar o direito. Tem na

juridicidade a sua essência: ubi civitas, ibi ius. As etapas que traduzem a luta contra a
arbitrariedade e pela jurisdição da sua atividade:

 Luta contra o arbítrio judicial

 A instauração duma justiça administrativa
 A institucionalização dum controlo jurisdicional das leis

As características do Estado de Direito são:

 Ordenamento jurídico hierarquicamente estruturado
 Reconhecimento dos direitos subjetivos públicos
 Controlo da atividade administrativa
 Legislação jurisdicionalmente controlada
 10. Norma jurídica

Para evitar que cada cabeça sua sentença é necessário que todos os tribunais, juízes
utilizem os mesmos critérios. Se todas as pessoas se deixarem orientar é possível através
da norma jurídica que diz ao jurista como deve resolver o problema. As normas
jurídicas conduzem de verdade o nosso comportamento? Sim, pois se a norma diz para
não matar não devemos matar. Mas, a norma jurídica é uma norma de conduta? A
norma jurídica orienta a nossa conduta, mas nem todas as normas são de conduta, mas
continuam a ser jurídicas. As normas retroativas que se aplicam para trás já não apanha
a nossa conduta, pois não me pude orientar por ela –artigo 202\1 não está em causa
nenhuma conduta e no entanto é norma jurídica. Assim, todas as normas jurídicas são de
conduta? Não. Sendo a norma jurídica importante, importa que apresente duas atitudes:
artigo 483 premissa maior e premissa menor. Posso utilizar a norma jurídica como
premissa maior mas também a posso utilizar como um modelo, como algo que nos
orienta, de forma a conseguirmos resolver o problema da mesma forma que o legislador
resolveu.

10.1 Estrutura da norma

 Previsão ou hipótese- referência a uma situação típica da vida, ou seja, uma

determinada situação de facto, uma certa conduta, uma certa relação

 Estatuição ou injunção- é a prescrição de efeitos jurídicos no caso de a

situação prevista se verificar, por exemplo: artigo 483- hipótese: aquele que com
dolo ou mera culpa violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer
disposição legal destinada a proteger interesses alheios – estatuição: fica
obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.
Entre a hipótese e a estatuição existe um nexo, a estatuição é um efeito da hipótese. Esse
nexo é de causalidade? Não, porque se fosse não havia efeito sem causa, por exemplo, a
causa é a de alguém danificar uma coisa alheia e o efeito é o que tem que indemnizar o
dono e se não soubermos quem foi? Isto é, sabe-se a hipótese mas não se sabe a
estatuição. Existe é um nexo de imputabilidade.

10.2 As características de uma norma jurídica

a) Generalidade- a norma é geral ou seja, aplica-se a uma categoria abstrata de

pessoas, mesmo que tenha como destinatário uma só pessoa não deixa de ser
geral se referir a uma categoria de pessoas e não especificamente àquela que
num determinado momento exerce um certo ofício (exemplo uma norma que se
aplique ao 1º ministro, aplica-se a uma só pessoa mas essa pessoa hoje é uma e
amanhã é outra) – artigo 1\1

b) Abstração- a norma imagina um caso tipo artigo 483\1 o tipo é “aquele que
violar o direito alheio…” os casos práticos da vida que possam ser adequados a
este caso tipo são para todos, os casos práticos concretos que se possam
enquadrar no caso tipo a todos se aplicam a norma jurídica.

c) Hipoteticidade- os efeitos jurídicos só se produzem se verificarem as situações

ou factos previstos, se não ocorrerem a norma jurídica não se aplicará. Artigo
473- se verificar que alguém enriqueceu á custa de outrem produzir-se-á o efeito
jurídico que consiste na obrigação de restituir aquilo com que injustamente se
locupletou, se esse enriquecimento não se verificar a obrigação de restituir não
surgirá.

d) Imperatividade artigo 1305: no entanto há normas que não são obrigatórias.

e) Coercibilidade: artigo 402: é uma característica do sistema, é a possibilidade de

se aplicar pela força uma sanção mas há normas que não utilizam a força
ARTIGO 482.

10.3 Classificação das normas

a) Quanto á sua relação com a vontade dos seus destinatários:

 Normas imperativas – não dependem da vontade das pessoas. Podem ser:

 Preceptiveis- impõe-nos uma conduta artigo 406\1

 Proibitivas- proíbem uma conduta, exemplo normas do direito penal

 Normas permissivas- permitem ou autorizam certos comportamentos. Podem

ser:

 Facultativas – permitem ou facultam certos comportamentos reconhecendo

determinados poderes ou faculdades artigo 1305

 Interpretativas- determinam o alcance e o sentido de certas expressões

negociais susceptiveis de dúvidas. Artigo 2226

 Supletivas- suprem a falta de manifestação da vontade das partes sobre

determinados aspetos dum negócio jurídico que carecem de regulamentação.
Artigo 772\1

b) Quanto ao âmbito de validade espacial

 Normas universais, vigoram em todo o território português

 Normas regionais, vigoram numa determinada região ex. Madeira e Açores
 Normas locais, vigoram numa localidade ex. municípios

c) Em relação ao âmbito da validade pessoal

 Normas gerais- estabelecem o regime regra para o setor de relações que

disciplinam artigo 219

 Normas especiais- consagram uma disciplina nova ou diferente para círculos

mais restritos de pessoas, coisas, ou relações, mas não se opõem ao regime regra
código comercial
 Normas excecionais- consagram um regime oposto ao regime regra num setor
restrito. Artigo 875

d) Quanto à plenitude do seu sentido

 Autónomas expressam um sentido completo, isto é, possuem um conteúdo

independente do de outras normas jurídicas artigo 130

 Não autónomas não têm um sentido completo e para o obterem remetem para
outra ou outras normas. Podendo a remissão fazer-se de diferentes maneiras:

 Remissão explícita- refere expressamente a norma ou normas para que

remetem.
o Pode ser Modificativa – a norma remete para outra modificando o
seu alcance
o Restritiva- a norma jurídica para que a norma remete é restringida.
Artigo 1485, 1440, 1293
o Ampliativa – a norma remete para outra e amplia o seu alcance
artigo 1407\1 e 985\4
o Não Modificativa- a norma limita-se a remeter para outra sem
alterar o seu alcance.
o Intra-sistemática- a norma jurídica remete para outra norma do
mesmo sistema jurídico artigo 1151 e 1134
o Extra-sistemática- a norma jurídica remete para sistemas jurídicos
diferentes artigo 1625

 Remissão implícita – a norma não remete expressamente para outra norma,

mas estabelece que o facto ou situação a regular é ou se considera igual ao
facto ou situação disciplinada por outra norma para a qual, portanto,
implicitamente remete. São remissões implícitas:
o As ficções legais- o legislador determina que um determinado facto
ou situação é ou se considera como se fosse igual ao facto ou
situação prevista noutra lei. Artigo 802\2 alínea c
 o As presunções legais- o legislador dispõe que provada a existência
dum determinado facto se considere também provada a existência
doutro artigo 1826 e 1874
o Presunções absolutas não admitem prova em contrário artigo1260\3
o Presunções relativas podem ser ilididas mediante prova em
contrário artigo 1826, 1828, 1829,1832 e 1839

e) Quanto à sanção:

 Leis mais do que perfeita- determinam a invalidade dos atos que violem e
aplicam uma pena aos infratores. Artigo 1601 alínea c) 1631 alínea a)

 Lei perfeita- só determina a invalidade dos atos contrários artigo 875

 Lei menos que imperfeita- não estabelecem a invalidade do ato contrário, mas
determinam que não produzirá todos os seus efeitos artigo 1604 alínea a) e 1649

 Lei imperfeita não estabelece nenhuma sanção artigo 402 e 1672

11. Sanção

È uma consequência ou efeito imposto pela ordem jurídica. As normas em que

as sanções jurídicas são estabelecidas denominam-se sancionatórias em oposição às
normas ordenadoras que definem o modelo de comportamento a observar.

11.1 Classificação das sanções:

 Reconstitutivas – restabelecem a situação que existiria se a norma jurídica não

tivesse sido violada. Podem ser:
 Reconstituição em espécie- repõe a situação anterior á violação da norma,
sem o recurso a algum bem inexistente nesse momento artigo 1341
 Execução específica- aplica-se no direito das obrigações e traduz-se na
realização da prestação imposta pela norma ofendida artigo 827
 Indemnização específica- repõe a situação com um bem que não sendo o que
foi danificado permite desempenhar a mesma função

 Compensatórias- estabelecem uma situação que embora diferente se considera

valorativamente equivalente á situação que existia antes da violação da norma
jurídica. Artigo 564 e 496

 Punitivas- aplicam um mal ao infrator como castigo da violação duma norma

jurídica. Podem ser:
 Criminais: as mais graves, porque correspondem a violações que a ordem
jurídica considera criminosas. Direito penal.
 Civis: são estabelecidas pelo direito civil em relação a condutas indignas.
Artigo 2034
 Disciplinares: aplicam-se á infração de deveres de determinadas categorias
profissionais no exercício da respetiva atividade laboral. Código do trabalho
  Contraordenacionais: são geralmente dimanadas da Administração Pública e
punem com coimas certas condutas susceptiveis de lesarem interesses
fundamentais

 Preventivas- visam afastar futuras violações cujo receio é justificado pela

prática de um determinado ilícito. Artigo 1933 e 1948

 Compulsórias- procuram que embora tardiamente o infrator adote a conduta

devida e, portanto que a violação não se prolongue por isso cessam logo que a
norma jurídica desrespeitada seja observada. Artigo 2003 a 2020

12. Ineficácia Jurídica

A ineficácia jurídica ocorre quando o seu carater de sanção não é pacificamente

reconhecido. Estamos perante uma reação da ordem jurídica que impede que os atos
jurídicos desconformes com a lei produzam todos ou alguns dos seus efeitos
jurídicos, que em condições normais produziriam.

A ineficácia jurídica apresenta as seguintes modalidades:

 Inexistência jurídica: ocorre quando nem sequer aparentemente se verifica uma

qualquer materialidade de certo ato jurídico. Trata-se de casos muito graves
onde não há direito e por isso nenhum efeito jurídico pode ser produzido, por
exemplo, o casamento celebrado sem a declaração de vontade de um ou de
ambos os conjugues.

 Invalidade- verifica-se quando um ato sofre dum vício que justifica a não
produção de efeitos jurídicos. Compreende duas modalidades:
 Nulidade- ocorre quando a violação da norma jurídica ofende um interesse
público e pode ser declarada ex officio pelo juiz, se no processo em
julgamento tiver elementos que certifiquem a sua existência- artigo 286

 Anulabilidade- verifica-se quando a violação da norma jurídica ofende um

interesse privado, por isso é necessário que seja invocada pela pessoa ou
pessoas a favor de quem foi estabelecida e o juiz não pode declarar ex
officio, é sanável pelo decurso do tempo e por confirmação dos interessados-
artigo 287, 288,289.

 Ineficácia em sentido restrito- ocorre quando o ato que transgrediu a lei não
produz todos ou parte dos seus efeitos jurídico, ou seja, produz alguns efeitos
mas não produz todos, por exemplo a capacidade nupcial é adquirida aos 16
 anos, mas a pessoa é menor e por isso tem que pedir autorização aos pais, os
bens que levar para o casamento não os pode administrar enquanto for menor,
por isso a pessoa casa mas não produz todos os efeitos jurídicos.

13. Proposições jurídicas incompletas

São disposições que não têm estrutura normativa: não estabelecem um dever
ser.

São proposições jurídicas incompletas as:

 Definições legais- funcionam como elementos orientadores, todavia não

decisivos. È o regime jurídico do instituto que vincula e não a sua definição. Por
exemplo, definições de coisa (artigo 202), de fruto, de compra e venda, de
casamento…

 Classificações legais- arrumam a matéria legal e contribuem para esclarecer as

referências que as normas jurídicas comportam, por exemplo a classificação de
coisa (artigo 203), dos testamentos…

 Regras meramente qualificativas- qualificam os elementos-base que a ordem

jurídica utiliza, por exemplo as regras sobre a personalidade e capacidade
jurídica.
 14. Tutela Pública

A tutela pública é a função que o Estado desempenha para tornar efetivas as normas
jurídicas através dum aparelho cuja estrutura não é inteiramente homogénea. Traduz,
portanto, uma garantia dos direitos subjetivos, conferindo-lhes uma consistência prática.

A tutela pública apresenta os seguintes instrumentos:

 A prática da Pax- pág. 166 nota 8

 A prática de tréguas- pág. 167 nota 9
 A prática do direito de asilo- pág.167 nota 10

14.1 Modalidades da Tutela pública

 Tutela preventiva- funciona antes da violação do direito e procura evitá-la,
dificultando-a ou tornando-a inconveniente. O seu campo é muito vasto, mas
importa destacar:
 A autoridade pública
 As sanções jurídicas negativas
 As medidas de segurança

 Tutela repressiva- funciona depois de consumada a violação do direito e

consiste na reação traduzida na aplicação duma sanção, ou seja, de determinados
efeitos jurídicos desfavoráveis ao infrator.

14.2 Aparelho estatal

 Os tribunais- são órgãos de soberania com competência para administrar a

justiça em nome do povo. Têm como princípios a independência,
imparcialidade, passividade. A sua organização é em primeiro surge os tribunais
 de primeira instância, depois os tribunais de segunda instância e de seguida o
Supremo Tribunal de Justiça.

 Ministério Público- é um órgão constitucional da administração da justiça.

Goza de autonomia em relação aos demais órgãos do poder central, regional e
local, mas não é um órgão de soberania nem se confunde com os órgãos do
poder judicial, porque não tem competência para praticar atos materialmente
jurisdicionais.

14.3 Jurisdição vs. Administração

A jurisdição traduz-se na apreciação e decisão duma situação jurídica concreta a

cargo de órgãos do estado independentes e imparciais, nos termos dum processo
organizado e disciplinado pela lei. A administração é desempenhada por órgãos que são
parte nas suas decisões.
 15. Tutela privada

A tutela privada ou autotutela é a defesa de direitos realizada pelos

particulares nas situações excecionais legalmente previstas. Comporta várias
figuras jurídicas:

 Direito de resistência- faculdade de resistir a qualquer ordem que ofenda os

nossos direitos, liberdades e garantias e de repelir pela força qualquer agressão
se não for possível recorrer á autoridade pública.

 A ação direta- é o recurso á força para evitar a inutilização prática de um

direito, no caso de ser impossível recorrer aos meios coercivos normais.

 A legitima defesa- é o ato que afasta uma agressão contra a pessoa quando
não for possível recorrer á autoridade publica e o prejuízo causado não exceder o
que puder resultar da agressão.

 O estado de necessidade- é a situação em que alguém se encontra que justifica

a licitude da ação de destruir o danificar uma coisa alheia para remover o perigo
atual de um dano superior quer do agente quer do terceiro, por exemplo, alguém
que para extinguir um incendio tem a necessidade de atravessar o apartamento
do vizinho pode faze-lo sem autorização. O autor do dano é, no entanto,
obrigado a indemnizar o lesado pelo prejuízo sofrido se o perigo for provado por
sua culpa – artigo 339

 O direito de retenção- é a faculdade que, em determinadas situações, o credor

goza de reter uma coisa do devedor para o coagir a cumprir a sua obrigação.
 16. Fontes de Direito

16.1 O problema das fontes do direito

Trata-se de um problema a que não têm faltado diferentes soluções, desde logo
favorecidas pelo equívoco gerado pela metáfora “fontes do direito” pois se o direito é
água, a palavra fonte só pode ser uma metáfora. Dentro de um catálogo enorme
distingue-se três principais fontes:

 Fontes de conhecimento (fontes cognoscendi) são os textos onde se encontram

as normas jurídicas, como por exemplo, o código civil, diário da república;

 Fontes de juridicidade (fontes manifestandi) são os modos de produção ou

formação das normas jurídicas, por exemplo, a lei.

 Fontes de produção (fontes exsistendi) são os órgãos produtores que revelam o

direito, por exemplo, a Assembleia da República.

16.2 Classificação das fontes do direito

Com base no nosso código civil, no Artigo 1º nº1, as fontes do direito

classificam-se em:
  Imediatas: são as leis e as normas corporativas. As leis são “as disposições
genéricas provindas dos órgãos estaduais competentes” e as normas corporativas
são as “regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias
morais, culturais, económicas ou profissionais” (Artigo 1º, nº2)

 Mediatas: a sua força vinculativa resulta da lei. São os usos (artigo 3º) e a
equidade (artigo 4º)

Distinguem-se ainda as fontes de direito em:

 Voluntárias: explicitam uma vontade dirigida especificamente á criação duma

norma jurídica, são fontes voluntárias a lei, a jurisprudência, e a doutrina.

 Não voluntárias: não traduzem essa vontade. São fontes não voluntárias o
costume, e os princípios fundamentais do direito.

 Fontes voluntárias

 A lei
Noção: no seu sentido mais amplo, é o conjunto de princípios que regem todos os
seres. Mas, enquanto fonte de direito a lei é frequentemente definida como “toda a
norma escrita proveniente dos órgãos estaduais competentes”. Mas nem toda a lei
contém direito, pois o fim da lei é ordenar a vida da comunidade e não especificamente
a criação de direito. Para ultrapassar esta dificuldade, distinguem-se dois sentidos:

 A lei formal: é um diploma emanado do órgão legislativo, que reveste uma

forma pré-determinada (artigo 112º nº1 da CRP). Pode conter normas jurídicas
ou comandos individuais e concretos;

 A lei material: é um diploma ditado pelo órgão competente, contendo uma ou

mais normas jurídicas.
 A lei pode ser meramente formal, revestir a forma estabelecida, mas carecer de
substancia normativa, isto é, de norma jurídica, por exemplo, as leis que atribuem ao
governo autorizações legislativas, aprovam tratados, concedem amnistias; mas também
pode ser puramente material, conter uma norma jurídica sem revestir a forma
adequada, por exemplo, um despacho normativo que fixe a taxa de rendas
condicionadas, a lei exige uma portaria. Todavia, a lei propriamente dita é
simultaneamente formal e material, e por isso, pode definir-se como uma declaração
solene com valor normativo, ditada pela autoridade que detém a potestas normandi do
Estado com a observância da forma estabelecida. Nesta definição estão pressupostos
três elementos:

 A autoridade a quem a constituição atribui a competência legislativa;

 A observância da forma pré-determinada para essa atividade;
 A existência de uma ou mais normas jurídicas;

Classificação: Atendendo à solenidade, as leis podem classificar-se em (artigo 112º nºs

1-4; 166º nºs 1-3, 198º nº1):

a) Solenes:

1.leis constitucionais;
2.leis ordinárias – leis e decretos-leis;
3.decretos legislativos regionais;

b) Não solenes:

1. Leis emanadas dos órgãos centrais do Estado:

- Decreto do presidente da república
- Decreto regulamentar do governo
- Resolução do concelho de ministros
- Portaria do governo (trata-se de uma lei mais simplificada, que se
fundamenta numa lei superior. É através da portaria que o Governo deve
definir as condições em que será efetuado o financiamento de operações de
recuperação, de reconstrução, de reabilitação e de conservação dos imoveis
da propriedade do estado)
- Despacho normativo do Governo
2. Leis elaboradas pelos órgãos locais do estado, os regulamentos dos governos
civis;
3. Leis das regiões autónomas;
4. Leis das autarquias, que podem ser:
- Institucionais, dependentes da Administração do Estado
- Não integradas na Administração do Estado
Hierarquia: As leis estão organizadas num sistema piramidal hierarquizado que tem,
no seu vértice, a lei mais importante e, nos escalões sucessivamente inferiores, as leis
cada vez menos importantes (Kelsen). Seguindo a ordem de importância temos:

 As leis constitucionais:

Fixam os grandes princípios da organização política e da ordem jurídica e os

direitos e deveres fundamentais dos cidadãos. Constituem as leis fundamentais
do Estado e, por isso, situam-se no vértice da pirâmide, as restantes leis devem-
lhes obediência, sob pena de incorrerem no vício de inconstitucionalidade
orgânica (quando o órgão que editou a lei é incompetente em razão da matéria),
formal (quando são preteridas formalidades constitucionalmente prescritas) e
material (quando a lei contraria o conteúdo duma norma constitucional).
Todavia, entre as leis constitucionais pode estabelecer-se ainda a seguinte
hierarquia:

 Leis constitucionais editadas pelo legislador constituinte originário

(poder constituinte originário)
 Leis constitucionais emanadas do poder constituinte de revisão, não
podem violar os limites impostos no texto constitucional originário
ao poder de revisão (artigo 288º e 289º da CRP).
 Leis constitucionais mediatas, são as normas e os princípios de
Direito internacional geral e convencional e as normas emanadas dos
órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal
faz parte (artigo 8º da CRP)

 Leis ordinárias:

 As leis e os decretos-leis, estabelecem, em regra, as normas, princípios e

institutos para a resolução dos problemas. Têm igual valor hierárquico e por
isso podem revogar-se um ao outro, mas têm uma exceção, quando se trata
de autorização legislativa e quando se desenvolvem em bases gerais dos
regimes jurídicos não se revogam, ou seja, não se podem substituir um ao
outro. O decreto-lei não pode revogar a lei que o autorizou. (artigo 112º nº2)
 Os decretos legislativos regionais, têm âmbito regional e versam sobre
matérias enunciadas no estatuto político-administrativo da respetiva região
 autónoma que não estejam reservadas aos órgãos de soberania (artigo 112º
nº 6 e 7, 227º nº1 al.d)
 Os regulamentos, possibilitam a aplicação das leis e decretos-leis quer
pormenorizando as suas normas quer formulando normas complementares e
instrumentais. Derivam do poder regulamentar que só em sentido amplo se
considera legislativo e não devem violar o disposto numa lei ou decreto-lei
sob pena de ilegalidade, seguindo a ordem hierárquica decrescente são
regulamentos:

o O decreto regulamentar do governo, deve ser promulgado pelo

presidente da república, referendado pelo governo e publicado no
diário da república.
o A resolução do Conselho de Ministros, não carece de promulgação
presidencial, mas deve ser publicado no diário da república
o A portaria, não está sujeita a promulgação presidencial e deve ser
publicada no DR
o O despacho normativo, é subscrito por um ou mais Ministros ou
Secretários do Estado e publicado no DR.

Resolução de conflitos: pode suceder que das leis se retirem normas jurídicas
conflituantes. Neste caso, importará recorrer aos critérios da:

 Superioridade- aplica-se a lei superior.

 Posteridade- aplica-se a lei mais recente.
 Especialidade- aplica-se a lei especial que prevalece sobre a lei geral excepto se
outra for a intenção inequívoca do legislador.

Desvalores do ato legislativo: o ato legislativo de que resulta a lei deve obedecer
a requisitos exigidos pela constituição, sob pena de aquela padecer de
inconstitucionalidade que pode ser formal, orgânica e material. Importa, no entanto,
referir os efeitos que têm na inconstitucionalidade a sua causa, porque a violação da
Constituição pode assumir graus diferentes de gravidade. Uma lei pode ser:

 Inexistente- a violação da constituição é tão grave que se recusa a existência da

lei, por isso não produz quaisquer efeitos, por exemplo, a lei não promulgada
pelo Presidente da República ou não referendada pelo governo
 Nula- a violação da Constituição não afeta a existência da lei, mas justifica a sua
nulidade. A lei não produz efeitos e qualquer pessoa a pode invocar sem limites
decorrentes dum prazo. Todavia, só determinadas entidades podem pedir a
 declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral e ficam
ressalvados os casos julgados.
 Ineficaz- a lei sofre dum vício que a impede de produzir os seus efeitos, por
exemplo, com a sua não publicação no Diário da República.

Publicação: para concluir o processo legislativo a lei deve ser publicada porque, para
orientar as nossas condutas, é necessário que seja conhecida. A nossa constituição
determina os atos que devem ser publicados no Diário da República, e quanto e demais,
remete para a lei que fixará as formas de publicidade e as consequências da sua falta.
Entretanto, o código civil estabelece que a lei só se torna obrigatória depois de
publicada no jornal oficial. Porém porque nem todas as leis são publicadas no jornal
oficial, e sendo irrecusável a sua obrigatoriedade a partir da publicação nos termos
legalmente estabelecidos, importa interpretar restritivamente aquela disposição do
Código civil de modo que só as leis, que devem ser publicadas no jornal oficial, se
tornam obrigatórias depois desta publicação.

Vacatio Legis: A vacatio legis é o tempo que decorre entre a publicação e a entrada
em vigor da lei, considerado necessário para que a lei possa ser conhecida. Segundo o
nosso CC, cabe á própria lei fixa-la e, na falta de fixação, observar-se-á o que for
determinado em legislação especial. A vacatio Legis é de cinco dias em todo o território
nacional e no estrangeiro, e o prazo conta-se a partir do dia imediato ao da sua
disponibilização no sítio da Internet. Quanto aos diplomas das autarquias locais
determinou-se que a vacatio legis não pode ser inferior a oito dias contados da fixação.
Com efeito, a lei pode entrar em vigor num prazo mais curto, sem que possa, no entanto,
iniciar a sua vigência no próprio dia da sua publicação.

Retificações: pode suceder que, por virtude de falhas técnicas na revisão das provas
tipográficas e de anomalias do processo legislativo, o texto publicado no diário da
república divirja do texto real. Importa, por isso fazer as necessárias retificações:

 Retificações de lapsos gramaticais, ortográficos, de cálculo de ou de natureza

análoga ou para correção de erros materiais provenientes de divergências entre o
texto original e o texto de qualquer diploma publicado na séria 1 do DR devem
ser publicadas na mesma série do DR que publicou a lei retificada.
 Devem provir do órgão que aprovou o texto original
 Só serão admitidas até 60 dias apos a publicação do texto retificado
 Reportam os seus efeitos á data de entrada em vigor do texto retificado
Cessação da Vigência: segundo o nosso código civil a vigência duma lei pode
cessar por:

 Caducidade- a leixa deixa de vigorar quando ocorre um facto que ela própria
prevê ou desaparece a realidade que disciplinava

 Revogação- a lei cessa a sua vigência por efeito duma lei posterior de valor
hierárquico igual ou superior pode ser:

 Expressa: a nova lei declara que revoga a lei anterior

 Tácita: resulta duma incompatibilidade entre as leis novas e antiga.
 Global: a lei nova regula completamente um instituto jurídico ou um
ramo do direito, e por isso ficam revogados os respetivos preceitos da lei
anterior
 Individualizada: a lei nova revoga especificamente a lei anterior ou uma
ou algumas das suas normas
 Total: a lei anterior cessa totalmente a sua vigência.
 Parcial: só uma parte da lei deixa de vigorar

 Normas corporativas
Noção: regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias
morais, culturais, económicas, profissionais, no domínio das suas atribuições, bem
como os respetivos estatutos e regulamentos internos. Tais normas constituem leis em
sentido material. Disciplinam determinados setores da vida social, são ditadas por
entidades competentes e devem obedecer às formas estabelecidas para a criação
normativa.

 Jurisprudência
Noção: conjunto das decisões em que se exprime a orientação seguida pelos tribunais
ao julgarem os casos concretos que lhe são submetidos.
  Doutrina
Noção: A doutrina são as opiniões dos jurisconsultos acerca duma questão de direito,
expostas em tratados, manuais, monografias, recensões, etc.

 Fontes não voluntárias

 O costume

Noção e elementos: O costume tem sido definido como uma prática social constante
observada com o sentimento ou convicção de que é juridicamente obrigatória. Trata-se
duma fonte anónima do direito, sem origem certa ou paternidade, cujas normas têm a
sua eficácia automaticamente assegurada: os próprios interessados e destinatários são os
responsáveis pela sua constituição e subsistência.

Os dois elementos fundamentais do costume são:

 Corpus (elemento material ou objetivo) é uma prática social reiterada. Também

se denomina uso e deve ser adotada por um círculo de interessados “unidos pela
coexistência no mesmo território, pelo exercício da mesma profissão ou ainda
por outros fatores”

 Animus (elemento espiritual ou subjetivo) é a consciência a convicção ou

reconhecimento, pelos membros do grupo social, de que aquela prática é
juridicamente obrigatória.
  Uso

Noção: É uma prática mais ou menos constante e reiterada, mas desacompanhada do

sentimento ou convicção da sua obrigatoriedade jurídica: há um corpus, mas falta o
animus para ser costume e, portanto, fonte autónoma do direito.
 17. Interpretação

Noção: A interpretação é a atividade intelectual que procura retirar de uma fonte do

direito o sentido normativo que permita resolver um caso prático que reclama uma
solução jurídica. Toda a fonte carece de interpretação que revelará o seu sentido. A
interpretação é absolutamente necessária, mesmo quando a fonte se afigura clara.

17.1 Modalidades:

 Interpretação autêntica – dimana de uma fonte não hierarquicamente inferior á

que se interpreta. Ocorre através duma lei que se integra na lei interpretada
(artigo 13 nº1). Trata-se da explicitação legislativa duma lei duvidosa, carecida
de esclarecimento, que tem a força vinculativa de lei. É necessário que o
legislador a qualifique em termos suficientemente inequívocos. Além do órgão
legislativo que elaborou a lei interpretada, a interpretação autêntica pode ser
igualmente feita por outro órgão legislativo.

 Interpretação doutrinal- é feita por qualquer pessoa seja ou não jurisconsulto,

juiz, jurista ou executor de um ato administrativo, em obediência aos cânones
duma metodologia correta. Compreende, portanto, a interpretação jurisdicional
(feita pelo tribunal no âmbito de um processo), a interpretação administrativa (a
cargo da administração pública), a interpretação particular (feita por qualquer
pessoa não jurista), a interpretação doutrinal propriamente dita (realizada por
jurisconsultos e juristas).

17.2 Objetivo:

 Teoria subjetivista- segundo esta teoria, a interpretação jurídica visa apreender

e reconstruir o pensamento ou a vontade real do legislador que se exprime no
texto da lei. Esta teoria propõe-se afirmar uma estrita obediência ao poder
constituído em veste legislativa e, deste modo, respeitar o princípio da separação
dos poderes e assegurar a segurança e a certeza do direito, enquanto promove a
uniformidade de soluções. As principais criticas feitas a esta teoria é que o
 estado e o poder político são realidade institucionais e não pessoais; o legislador
é um termo que personifica entidades muito complexas; as leis podem vigorar
durante muitos anos.
 Teoria objectivista – determinar o sentido da lei não é procurar saber o que o
legislador quer, mas a vontade da lei objetivamente considerada.

 Objetivismo historicista – procura o sentido objetivo da lei no

momento da sua feitura.

 Objetivismo atualista – procura o sentido objetivo da lei no momento

da sua interpretação.

As principais críticas feitas a esta doutrina são:

 Margem de arbítrio do juiz, nomeadamente no objetivismo atualista;

 A expressão “vontade da lei” é uma personificação injustificada,
porque só o Homem tem vontade.

 Teoria mista – tentou aproveitar o mais válido das duas teorias antecedentes.
Defende que “é necessário conhecer a decisão do legislador e os fundamentos
em que se apoia, para se acomodar e adaptar a lei ao presente”. O fim último
continua a ser o da obediência ao poder legislativo, que é um imperativo
constitucional nos Estados de Direito.

17.3 Elementos:

 Elemento literal (ou gramatical) – são as palavras em que a lei se exprime e

constitui o ponto de partida da interpretação.“A interpretação não deve cingir-se
à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo” (9º/1)
Não dispensa o recurso aos outros elementos, mas afasta a interpretação que não
tenha uma base de apoio na letra da lei: “Não pode, porém, ser considerado pelo
intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de
correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (9º/2).

 Elemento histórico – atende à génese da lei. Trabalhos preparatórios – são os

projetos e anteprojetos, atas que registam as discussões nas comissões e nas
sessões parlamentares. Precedentes normativos – normas, nacionais e
estrangeiras, que vigoraram no passado ou na época da formação da lei e a
influenciaram. (História do Direito) Occasio legis – circunstâncias em que a lei
foi elaborada (9º/1).
  Elemento sistemático – o Direito é um todo unitário, por isso, interpretação de
uma fonte implica o recurso às normas afins e aos princípios gerais do Direito.
“Unidade do sistema jurídico” (9º/1)
 Elemento teleológico – constitui a ratio legis, ou seja, a razão-de-ser,o fim ou
objetivo prático que a lei se propõe atingir.“Na fixação do sentido e alcance da
lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas
e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (9º/3)

17.4 Resultado:

Espécies de interpretação da lei, quanto ao resultado:

 Interpretação declarativa – o sentido literal corresponde ao sentido lógico

(recurso aos elementos lógicos ou extra-literais) da fonte.
 Interpretação extensiva – o sentido deve ir além do sentido literal expresso na
fonte, o legislador disse menos do que queria.
 Interpretação restritiva – o sentido deve ficar aquém daquilo que se diz na
letra da lei, o legislador disse mais do que queria dizer.
 Interpretação ab-rogante – A interpretação conduz ao afastamento do próprio
preceito, que deixa de fazer sentido. A lei é produto de um equívoco do
legislador (estão em causa normas antagónicas).
 Interpretação enunciativa – quando do sentido literal se inferem outros
sentidos, a partir de meros argumentos lógicos.
 Interpretação enunciativa: A lei que permite o mais também permite o menos.
A lei que permite o menos também permite o mais. A lei que disciplina um caso
excecional pressupõe uma disposição contrária para os casos não excecionais ou
comuns. (Aplicação delicada e limitada)
 Interpretação: conforme à Constituição: trata-se da interpretação do Direito
infraconstitucional conforme ao Direito Constitucional, consequência da sua
supremacia hierárquico-normativa. A razão de ser da interpretação conforme à
Constituição prende-se com o carácter supremo do texto constitucional, que é
em simultâneo:

 Cânone obrigatório a respeitar.

 Elemento auxiliar na tarefa interpretativa.

 Quando a interpretação conforme à Constituição não é bem sucedida

origina uma inconstitucionalidade da fonte.
 18. Lacunas

18.1 Lacunas – Noção:

Ausência de uma norma jurídica que permita resolver um caso concreto da vida
social, que reclama uma solução jurídica. Implica uma omissão ou vazio do
ordenamento jurídico, não, propriamente, no âmbito do espaço livre do Direito. Espaços
do Direito que não são lacunas:

 Cláusulas gerais ou conceitos indeterminados.

 Não há lacuna quando o juiz afasta a deficiência da lei, corrigindo-a.

 Lacuna imprópria ou lacuna político-jurídica – são as lacunas de um ponto

de vista de um Direito mais perfeito (ou lege ferenda – “com vista à futura
lei”) que só ao poder legislativo cumpre integrar através de reformas. 1. V.g.,
Dec. Lei n.º 496/77 de 25 de Novembro que, em obediência à Constituição
consagrou a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e a não
descriminação dos filhos nascidos fora do casamento.

18.2 Lacunas – Espécies:

 Lacunas voluntárias – a inexistência de disciplina jurídica é prevista pelo

legislador (é o chamado silêncio eloquente da lei).

 Lacunas involuntárias – o legislador não previu o caso que reclama solução

jurídica e, por isso, não elaborou a correspondente lei.

 Lacunas de previsão – traduzem-se na falta de previsão de uma determinada

situação de facto.

 Lacunas de estatuição – manifestam-se na ausência de efeito jurídico a uma

determinada situação de facto.

 Lacuna da lei – compreende apenas a fonte de Direito lei.

  Lacunas manifestas ou patentes – a lei não contém nenhuma norma
jurídica, embora a devesse ter.

 Lacunas ocultas ou latentes – a lei prescreve apenas um regime geral,

mas não considerou as situações especiais, a que não deve aplicar-se o
regime-regra. Embora exista uma norma jurídica, não pode aplicar-se às
conjunturas específicas
 Lacunas de colisão – quando várias normas contraditórias disciplinam
uma determinada situação e, na falta de um critério que afaste o conflito,
nenhuma se aplica.

 Lacuna do Direito – ocorre no âmbito mais alargado do ordenamento jurídico.

O ordenamento jurídico é, inevitavelmente, lacunoso, sobretudo pela:

 Imprevisibilidade e complexidade da vida em sociedade

 Intenção do legislador não ser exaustivo.

 Recusar o dogma da plenitude do ordenamento jurídico.

 A analogia não é susceptível de suprir todas as lacunas.

 19. Integração Jurídica

È a atividade intelectual destinada a encontrar a solução jurídica para uma

lacuna; o juiz atua de forma a manter a pax social.
Sob pena de responsabilidade do magistrado.

A integração de lacunas faz-se por recurso a:

 Processos Intra-sistemáticos

 Analogia.

 Processos extra-sistemáticos:

 Normativos.
 Discricionários.
 Equitativos.

19.1 Analogia – Noção:

É o raciocínio ou operação mental que, partindo de certas semelhanças

observadas, conclui que existem outras.
Faz-se por indução ou por dedução.
Do ponto de vista jurídico a analogia é definida como o raciocínio que, partindo
da semelhança de um caso omisso e outro contemplado no ordenamento jurídico,
estende àquele a solução deste.

19.2 Analogia – Espécies:

 Analogia legis – operação mental através da qual se aplica uma norma jurídica
concreta a um caso lacunoso. Artigo 10º/Artigo 10º/2 –

 Analogia iuris – operação mental que, partindo de uma multiplicidade de

normas jurídicas, desenvolve um princípio geral do Direito, que aplica a um caso
lacunoso.
19.3 Analogia – Limites:

O recurso à analogia está proibido em:

 Normas penais positivas – que definem os crimes e estabelecem as penas

respetivas, exemplo Artigo 29º/1 CRP – 29º/3 CRP – 29º/4

 Normas de Direito Fiscal – os impostos devem ser criados e disciplinados por

lei (princípio da legalidade fiscal). Por exemplo artigo 103º/2 CRP - artigo
103º/3 CRP

 Normas excecionais – estabelecem um regime contrário ao das normas gerais.