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FACULDADE DE DIREITO
SEMINÁRIO DE IED
PROFESSOR. FERNANDO RISTER
ARACELI MO – RA00290321
CAROLINA PIMENTEL – RA 00325173
GIOVANNA FERRAZ – RA 00319083
ISABELLA GUELLERE- RA 00319398
SUELLEN BATISTA DA COSTA – RA 00319388
LAVINIA NAZÁRIO SILVA – RA 00319221
O autor da uma explicação em termos comparativos, para noções de critérios “superiores”e “subordinados”, evidenciando
que as noções de um critério superior e de um critério supremo se referem apenas a uma posição relativa numa escala e não
implicam na noção de um poder legislativo. Além disso, cita o exemplo do sistema dos Estados Unidos, no qual não existe o poder
legislativo juridicamente ilimitado, podem perfeitamente conter uma norma última de reconhecimento que fornece um conjunto de
critérios de validade, um dos quais é supremo.
O poder legislativo juridicamente ilimitado, podem perfeitamente conter uma regra última de reconhecimento que faculta um
conjunto de critérios de validade, um dos quais é supremo. Tal sucederá onde a competência legislativa da assembleia legislativa
ordinária esteja limitada por uma constituição que não contém nenhum poder de revisão ou que coloca algumas cláusulas fora do
alcance desse poder.
O auto afirma que aqui não há poder legislativo juridicamente ilimitado, mesmo na interpretação mais ampla de poder
legislativo, mas o sistema contém evidentemente uma regra ultima de reconhecimento e, nas disposições da sua constituição, um
critério supremo de validade.
Alguns autores, que acentuaram a natureza jurídica última da regra de reconhecimento, expressaram tal dizendo que,
enquanto a validade jurídica das outras regras do sistema pode ser demonstrada por referência àquela, a sua própria validade não
pode ser demonstrada, antes é assumida ou postulada, ou constitui uma a hipótese. Porém, isto pode induzir seriamente em erro.
Afirmações de validade jurídica pronunciadas acerca de regras concretas no dia-a-dia da vida de um sistema jurídico, quer o
sejam por juízes, por juristas ou por cidadãos comuns, arrastam consigo na verdade certos pressupostos.
No sistema simples de regras primárias de obrigação delineado no capítulo anterior, a afirmação de que uma
dada regra existia não podia ser mais do que uma afirmação externa de fato, tal como um observador que não aceitasse
as regras poderia fazer e verificar, comprovando se realmente um dado modo de comportamento era geralmente aceite
como padrão e estava acompanhado por aquelas características que, como vimos, distinguem uma regra social de meros
hábitos convergentes. E também desta forma que devemos agora interpretar e verificar a asserção de que na Inglaterra
existe uma regra - embota não seja jurídica segundo a qual devemos descobrir a cabeça ao entrar numa igreja. Se tais
regras existem comprovadamente na prática real de um grupo social, não há que colocar uma questão autónoma da sua
validade, embora evidentemente o seu valor ou o seu caráter desejável possam ser questionados. Uma vez estabelecida
a sua existência como um facto, apenas confundiríamos questões ao afirmarmos ou negarmos que elas eram válidas ou
ao dizermos que «supusemos » mas não pudemos demonstrar a sua validade. Por outro lado, onde, como num sistema
jurídico amadurecido, contém um sistema de regras que inclui uma regra de reconhecimento. De forma que o estatuto de
uma regra como elemento do sistema depende agora do facto de ela satisfazer certos critérios facultados pela regra de
reconhecimento, tal arrasta consigo uma nova aplicação da palavra existir. A afirmação de que uma regra existe pode
agora já não ser o que era no caso simples de regras consuetudinárias - uma afirmação externa do fato de que um certo
modo de comportamento era geralmente aceite na prática como padrão. Pode ser agora uma afirmação interna aplicando
uma regra de reconhecimento aceite mas não expressa e significando (grosseiramente) nada mais do que válida, dados
os critérios de validade do sistema
A este respeito, porém, como noutros aspectos, a regra de reconhecimento é diferente das outras regras do sistema. A
asserção de que existe só pode ser uma afirmação externa de facto. Porque enquanto uma regra subordinada de um sistema
pode ser válida e, nesse sentido, existir, mesmo se for geralmente ignorada, a regra de reconhecimento apenas existe como uma
prática complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionários e dos particulares, ao identificarem o direito por
referência a certos critérios. A sua existência é uma questão de fato.
Novas questões
Hart apresenta o conceito de norma última de reconhecimento visto que foi deixada de lado a ideia anterior de que as
bases do sistema jurídico consistem no hábito de obediência a um soberano juridicamente ilimitado. Esta norma pode ser tratada
sob dois pontos de vista: um é expresso no enunciado factual externo de que a norma existe na prática real do sistema; o outros
pode ser visto nos enunciados internos de validade feitos por aqueles que a usam para identificar o direito.
É argumentado neste capítulo também sobre as convenções, que é uma forma de denominação de uma norma, essas
se fundamentam na ideologia de que os tribunais são as reconhecem como impositivas de obrigação jurídica. Um exemplo que
Hart cita em relação a essas convenções é " a Coroa não pode recusar sua aprovação a uma lei devidamente sancionada pelas
câmaras dos Lordes e dos Comuns. A Coroa não tem, entretanto, a obrigação jurídica de dar sua aprovação".
O autor evidencia que as leis propriamente ditas que são leis aprovadas pelo Parlamento e que dependem
necessariamente do fato de a norma já ter uma existência anterior e independente, além disso consiste obrigatoriamente numa
prática efetiva.
Ele discorre sobre duas condições mínimas necessárias e suficientes para a existência de um sistema jurídico. Por um
lado, as regras de comportamento que são válidas segundo os critérios últimos de validade do sistema devem ser geralmente
obedecidas e, por outro lado, as suas regras de reconhecimento especificando os critérios de validade jurídica e as suas regras de
alteração e de julgamento devem ser efetivamente aceitas como padrões públicos e comuns de comportamento oficial pelos seus
funcionários.
Hart intersecciona na sua procura por um conceito de direito a burocracia estatal em uma obediência dos funcionários
estatais das normas e dos cidadãos comuns, ou seja, ele coloca a iniciativa privada e a burocracia estatal em um só núcleo para
que haja um conceito de direito harmônico para os dois grupos.
O autor decorre de um ponto em que diz que as regras de comportamento que são válidas, segundo os critérios últimos
de validade jurídica que devem ser geralmente obedecidas, por outro lado, suas regras de reconhecimento especificando os
critérios de validade jurídica e as suas regras de alteração e de julgamento devem ser efetivamente aceites como padrões
públicos e comuns de comportamento oficial pelos seus funcionários. A primeira condição é a única que os cidadãos provados
necessitam de satisfazer que é obedecer ao /cada qual, apenas por querer e sejam quais forem os motivos que o faça. A segunda
condição deve também ser satisfeita pelos funcionários do sistema. Eles devem encarar estas regras como padrões comuns de
comportamento oficial e considerar criticamente como lapsos os seus próprios desvios e os de cada um dos outros.
O Sistema jurídico é dualista, ou seja, que visa tanto a obediência dos cidadãos comuns como a aceitação pelos
funcionários das regras secundarias como padrões criticismo comuns de comportamento oficial. Tal fato é meramente reflexo do
caráter compositor de um sistema jurídico. Na estrutura mais simples, uma vez que não há funcionários, as regras devem ser
amplamente aceitas como fixados padrões, para regular o comportamento de um grupo. Onde há uma união de regras primarias e
secundarias, a aceitação das regras como padrões comuns para um grupo pode ser desligada de um aspecto relativamente
passivo. Neste sistema mais complexo, apenas os funcionários poderiam e aceitam os critérios de validade jurídica do sistema.
A patologia de um sistema jurídico
Hart analisa duas teorias: preditiva da obrigação com a teoria a qual afirma que a validade de uma norma é suficiente
para que esta seja imposta pelos tribunais. Quando feita para estabelecer os critérios para avaliar a validade de outras normas, a
norma de reconhecimento é considerada uma "norma última". Nesta, os critérios geralmente se encontram divididos
hierarquicamente, sendo um deles considerado o "supremo". A validade da regra jurídica, esse caráter de obrigatoriedade, parte
dos critérios estabelecidos na regra de reconhecimento. Os funcionários do sistema como um juiz aceitam os critérios
estabelecidos juridicamente (ponto de vista interno), se comprometem com o sistema pois estão em defesa do interesse público.
Os particulares assumem um ponto de vista externo ao identificar uma regra de direito, pois para eles que são impostas sanções,
limitações, controle com obrigações.
O autor define a patologia de um sistema jurídico como uma situação em que o setor oficial se afasta do setor privado
no sentido que não há mais obediência geral às normas consideradas válidas segundo os critérios de validade em uso nos
tribunais. Isto é, apresenta interrupção na complexa prática congruente à qual se refere quando é emitido o enunciado factual
externo de que um sistema jurídico existe. Além disso, afirma que não pode dizer de modo absoluto que o sistema deixou de
existir, pois a afirmação de que um sistema jurídico existe é suficientemente ampla e geral para admitir interrupções. Hart cita dois
exemplos, sobre a União Soviética e a ex-colônia britânica (transição: de um sistema jurídico velho surge o novo) e para facilitar o
entendimento como que a interrupção do sistema jurídico pode ser dada de formas distintas.
Ainda no último tópico do capítulo 6, Hart diz que a harmonia existente entre as autoridades pode entrar em colapso
parcial, isto é, ter uma cisão no poder judiciário, e o motivo dessa divergência entre os indivíduos do judiciário seria a respeito da
aplicação das normas, no exercício da jurisdição. Diante disso, pode ser dito que o autor defende a ideia de que em determinadas
situações existem choques entre os membros do judiciário durante a jurisdição.
O autor Hart, finaliza o capítulo retomando a ideia das normas primárias e normas secundárias que compõem o direito,
como foi exposto no capítulo anterior. Ele afirma também que a dualidade entre a certeza e a dúvida não é possível ser eliminada,
algo que confere para todas as normas jurídicas uma margem de vagueza ou “textura aberta”, afetando a normas de
reconhecimento e a norma específica. Tal ideia de presença de vagueza declara indiretamente que o Direito é um sistema aberto
e dinâmico. Ou seja, aqui pode ser identificado a abertura social do autor em relação ao estudo do Direito, ponto que diverge do
teoria pura do direito de Kelsen.
Capítulo VII: Formalismo e Cepticismo sobre as regras
Introdução:
Neste capítulo, Hart tenta refutar o formalismo e o cepticismo.
O principal refutante do formalismo é o Kelsen, que se acentua no formalismo exclusivo, ou seja, do positivismo
exclusivo, que isola o direito de todas as outras ciências, ou seja, coloca o direito como objeto único de estudo. Hart, por
outro lado tenta criar o positivismo inclusivo, que tenta incluir outras ciências. Porém, isso cria uma caixa de pandora de
conceito, segundo ele mesmo, isso seria que ao pegar a caixinha de direito e colocar, moral, justiça, sociologia, filosofia e
entre outras isso pode acabar saindo da “caixa” do Direito, para quando o juiz começar a fundamentar além do direito,
poderá causar problema. O cepticismo por outro lado, tem uma visão funcionalista, ou seja, só o direito como função. O
direito para o cepticismo é apenas o que o tribunal diz.
Textura aberta do direito
A textura aberta do direito se refere principalmente a sua generalidade, principalmente as normas legais que sempre
tentam ser gerais o suficiente para abranger o maior número de casos possíveis. Porém isso gera com frequência casos
difíceis que podem simplesmente subsumir a norma, isso se deve ao simples fato de o legislador não ser um astrólogo,
pois não prevê o futuro. Por outro lado, mesmo que ele pudesse com tanta variedade de normas, iria ser impossível. O
direito possui uma textura aberta muito grande e que por suas normas serem gerais, apresentam problemas, inclusive
Hart diz que quando a linguagem é clara, ela pode ser ambígua. Para isso, Hart sugere que a vontade teleológica da
legislação: Se a lei foi criada com a finalidade de confortar o caso e suas possíveis soluções, ao confrontar os interesses,
pode-se observar qual será a melhor solução. Hart, passa a falar sobre o formalismo (paraíso dos conceitos), que é
usado principalmente nos casos simples, que basicamente consiste na criação de uma norma, seja qual for a
circunstância ou a consequência daquilo, aplica-se a norma. No formalismo, não se faz nenhum esforço para interpretar a
norma, simplesmente se aplica. Com isso, o legislador consegue resolver um caso antecipadamente, ou seja, da uma
certeza de previsibilidade. Hart, explica duas situações possíveis quando se aplica o formalismo, que é a situação do
respeito excessivo da lei, que ao aplicar a norma abre-se mão de muitas coisas, como por exemplo a moral, por uma
aplicação forçada da lei e fala-se de um desrespeito total da lei, quando se comete crimes em série, ou seja, quando
ninguém se preocupa com a lei.
Ao mesmo tempo que Hart fala entre estar entre formalismo e cepticismo, ele também fala que é importante entre essas
duas, porém, Hart está mais pontuado no formalismo. Como solução para os casos difíceis, ele diz que a única solução é
o poder discricionário, ou seja, compromisso razoável entre os interesses conflitantes.
Variedades do cepticismo sobre as regras
Para Hart, o ceptico é apenas um formalista desapontado, ou seja, por enxergar a vida real e ver que o mundo não é um
conjunto de normas perfeitas. A máxima do cepticismo é que o direito é o que os tribunais dizem. Hart continua dizendo
que o cepticismo coloca a lei somente como fonte e a sentença como o direito de fato. Nesse caso, o direito está sendo
somente o que o tribunal diz, Hart ao criticar isso, diz que o direito também funciona na vida criando padrões na vida e
restrições. Hart contesta a teoria cepticista pois, para ele o direito vai muito além de uma sanção, podendo-se atuar como
um guia de conduta.
O direito ao criar padrões jurídicos (exemplo: ser um cidadão que não mate alguém, não agride o próximo, cumpre suas
obrigações) são a própria essência do direito, pois é o direito que regula a sociedade e cria cidadãos de bem. A partir
disso, é abordado a diferença entre regra intuitiva e regra mediada. A regra mediada é mediada por sanção, já a intuitiva
é a regra que colocamos em si mesmo, Hart aborda que a regra intuitiva é bem mais eficaz, pois a regra intuitiva a
pessoa internaliza dentro de si, já se tornando natural o comportamento. Já a regra mediada segundo ele é menos eficaz.
Definitividade e infalibilidade na decisão judicial
“O Direito é o que os tribunais dizem que é”, está frase dita pelos cepticos, só mostra que existe direito para que os
tribunais especifiquem o que é direito, ou seja, existem regras segundarias. Por mais que o resultado seja realmente o
que o juiz diz, porém isso não significa que as regras podem ser mudadas (discricionariedade do marcador). Vale lembrar
que o juiz pode errar, violar intencionalmente, ser comprado e para isso existe os recursos, porém mesmo assim, no caso
do Brasil, o tribunal superior de justiça poderá errar, mesmo assim vale se perguntar, será que mesmo com esses riscos,
vale a pena voltar para o estágio inicial? Sem direitos, regras e juízes? Evidentemente há vantagens enormes nas
decisões rápidas e definitivas, porém tem um preço, o risco.
Incerteza quanto à regra de reconhecimento
A regra de reconhecimento estabelece um critério ou critérios segundo os quais uma norma é identificada. A existência
da regra de reconhecimento é uma questão de fato, empírica; na maior parte das vezes sua existência não é enunciada.
A regra de reconhecimento estabelece um critério ou critérios segundo os quais uma norma é identificada. A existência
da regra de reconhecimento é uma questão de fato, empírica; na maior parte das vezes sua existência não é enunciada.
Esta regra é distinta das outras regras do sistema e sua natureza vai depender do ponto de vista com o qual se encara o
Direito (interno ou externo). A regra de reconhecimento está diretamente relacionada à validade das outras regras do
sistema, uma vez que ela estabelece os critérios de validade destas normas. Neste sentido, ela seria a regra última do
sistema. Ao mesmo tempo, a existência de uma única regra de reconhecimento caracteriza a existência de um
ordenamento jurídico. Ela é concebida como sendo o fundamento deste.
Já as regras de alteração conferem poderes a pessoas ou órgãos para que modifiquem, retirem ou acrescentem novas
regras ao sistema jurídico. As regras de alteração têm estreita conexão com a regra de reconhecimento, uma vez que
esta as identifica e valida. A validade do sistema jurídico está diretamente relacionada à existência e à configuração da
regra de reconhecimento. Ao mesmo tempo em que fornece critérios de identificação das regras do sistema jurídico, a
regra de reconhecimento reafirma a perspectiva institucional deste, uma vez que sua natureza depende do ponto de vista
(interno ou externo) do participante. Por isso, o passo seguinte para a compreensão do Direito em Hart é, justamente, o
de reconhecer quais condutas são juridicamente exigidas.