Introdução ao direito

Então afinal o que é o direito?

A palavra direito tem uma definição polissémica mas nesta disciplina vamos abordar o direito como
um conjunto de normas que regulam a sociedade, esta não é a definição completa, é demasiado
abrangente, mas para já é aquilo que temos.

Bases: uma vez que estamos a tratar de uma ciência social.

 Fenómeno social- regula a vida em sociedade

 Fenómeno humano- criado pelo ser humano para seres humanos

O direito é um fenómeno humano uma vez que as normas (as leis) destinam-se aos seres humanos e
não aos animais.

Um animal não consegue obedecer a regras de trânsito por exemplo.

As normas podem ser ainda caracterizadas pela sua Alteridade: têm a ver com a relação do ser
humano com o outro e visam a regulação da convivência que resulta do ser humano e da vida em
sociedade.

Isto leva aos seguintes princípios:

Ubi ius ibi societas- se existe direito existe sociedade

Ubi homo ibi societas- se existe homem existe sociedade

Ubi sucietas ibi ius- se existe uma sociedade existe direito

CHEGAMOS POR ISTO À SEGUINTE CONCLUSÃO: A VIDA EM SOCIEDADE É INCOMPATÍVEL

COM A AUSÊNCIA DE NORMATIVIDADE.

Ordem natural/ordem de necessidade: leis que não são alteráveis, como: “dois átomos de hidrogénio e
um de oxigénio fazem água”, quando as leis da ordem natural não se verificam, ficam obsoletas e são
por isso corrigidas/ substituídas.

Ordem lógica e a ordem técnica apesar de serem criações humanas são precisas (precisão) já as leis
também uma criação humana pertencem ao Âmbito da ordem social, são violáveis pressupõem a
liberdade e a vontade do ser humano, as normas pertencem ao dever ser (forma de como se devem
comportar).
Já dentro das ciências sociais temos dois componentes dentro da ordem social:

Fáctica: Estudo da conduta humana mas não pretender a sua regulação, mas sim apensas a sua
descrição: sociologia, economia, antropologia.

Normativa: Criação de regras de conduta que visam a orientar diretamente o comportamento

humano, normas violáveis.

Diferentes tipos de normas:

Normas morais

Normas sociais- normas de trato social.

Normas jurídicas

Normas religiosas

As normas são impostas por instituições, dentro das instituições as normas são vistas como padrões
de comportamentos idealizados, cujo não cumprimento leva à sanção do foro social.

A multiplicidade destes padrões de conduta socialmente sancionados enfatiza a multiculturalidade/

multiplicidade possível de modos de conduta humana(variam de país para país de povo para povo, e
de época histórica para época histórica), elevando-os a padrões vinculantes p/todos os membros do
grupo.

No entanto, só se tornam instituições setores da vida social com valor estratégico para a sociedade,
como a família a relgião etc, instituições servem para tirar pressão da pessoa individual de ter de fazer
escolhas, aquilo que é considerado correto dentro da instituição passa então para jurisdição, sendo aí
absorvidas pelo direito.

(batista machado)

14 de dezembro também não temos aula, das duas às quatro numa quarta feira vamos repor estas duas
aulas.

19/9/2023

Tema provocador: “Transparência salarial”, regular juridicamente a transparência salarial, desnível

salarial entre género feminino e género masculino, nas empresas privadas.

A que é que atendemos? Por onde começamos? Como moldamos o nosso raciocínio

 O que outros países fazem nessas matérias.

 Artigo 405, “liberdade contratual”, princípio válido nesta matéria. (enquadramento em ter
consideração, princípio válido, jogo de interesses para tornar eficiente)
 Falar com os parceiros sociais, e considerar o que é aceitável socialmente, movimento de
pressão das gerações mais jovens. Os movimentos sociais são responsáveis pela movimentação
do direito e da jurisdição que acomoda as tendências socialmente dominantes e aceites.
 Direito não pode ir contra aquilo que a sociedade quer, porque não conseguem atuar contra a
maioria da sociedade (incapacidade de implementação)

EMPIRISMO SÉC 19

Defesa de que as normas jurídicas resultam, (todo o direito) resulta de padrões fácticos de conduta
que são identificados pela vivência em sociedade.

Teoria da força normativa dos factos (Batista Machado): todo o direito resulta de condutas
socialmente generalizadas

PERGUNTA: TODAS AS CONDUTAS QUE SE GENERALIZAM ENTRE A MAIORIA DOS

MEMBROS DE UMA SOCIEDADE TRASFORMAM-SE EM NORMAS DA ORDEM SOCIAL?

TODAS AS NORMAS JURIDICAS (A ESSENCIA DAS NORMAS JURIDICAS) NASCEM DA

GENERALIZAÇÃO DE CONDUTAS COM DIGNIDADE JURIDICA?

(Exemplo do aborto: pró-despenalização do aborto, ninguém era condenado em Portugal à quinze

anos por aborto, no fundo a lei perdeu a sua validade, constatação de uma realidade social)

Estamos todos de acordo que a pressão social, que os destinatários da norma, têm de
aceitar a norma.

Mas é criadora de normas jurídicas por si? Eu julgo que não. (as condutas geralmente aceites,
criam a necessidade de legislar, associada à conduta generalizada, é necessário que a convicção
social seja a conduta correta)

A opinião pública, tem valor, no entanto por si só não garante a mudança judicial.

Por isso é que o direito é mais que uma ciência dos factos sociais, é uma ciência do dever
ser.

Direito: desempenha o papel de orientar as condutas sociais, tem um papel pedagógico de

evolução social, vai mais além (num papel humanista), ao impor condutas que ainda não
gozam da opinião socialmente generalizadas.
 Exemplo da violência doméstica, a legislação avançou mais rapidamente do que aquilo para que a
sociedade estava “preparada”.

Ou a lei dos maus tratos aos animais.

REALISMO JURÍDICO NORTE-AMERICANO

(método do caso, nova de lisboa: realismo jurídico norte-americano)
É uma corrente mais recente de análise do impacto da conduta na jurisdificação/ jurisprudência ,
mas em vez de assentar no facto social assenta nas decisões judiciais, nas decisões dos tribunais.
Para o realismo jurídico norte-americano, o direito não está no que a norma ordena, o direito está
no que o juiz efetivamente decide e impõe.
O direito só existe na medida em que é aplicado, o direito está nas sentenças.
Eles invocam casos, em vez de invocarem leis, as decisões dos tribunais superiores nos países da
common law, (países da Commonwealth) geram normas jurídicas, (criam precedentes), (Megan
Markle em Suits)
Papel persuasivo da jurisprudência, apesar de não terem um papel normativo em Portugal, o
normativismo Norte americano mete isto em relevo.

Antígona: recomendação de livro

CRÍTICAS AO REGIME JURÍDICO NORTE AMERICANO:

 Negando a existência de normas Jurídicas prévias às decisões Judiciais, as decisões dos

juízes não passariam de decisões arbitrárias
 A própria autoridade do tribunal só se compreende se integrada num conjunto de
normas prévias de cariz obrigatório.
 Se a decisão do juiz é o único direito reconhecido, como explicar a admissibilidade dos
recursos.
(Oliveira Ascensão, passar os olhos sobre isto)

Modalidades de ordens normativas, quatro conjuntos normativos que regulam a conduta do

homem em sociedade.
(pertence ao dever ser)
RELIGIOSAS: ASSENTAM NUM SENTIDO DE TRANSCENDENCIA, E VISAM REGULAR A
RELAÇÃO DO HOMEM COM DEUS, SÃO INSTRUMENTAIS NA MEDIDA EM QUE PREPARAM O
QUE NÃO PERTENCE À VIDA TERRENA, PREPARAM O PÓS VIDA (O POST MORTEM) SÃO
TENDENCIALMENTE NORMAS INTRAINDIVIDUAIS, DESTINAM-SE NORMALMENTE AO
ÍNTIMO DO HOMEM NA RELAÇÃO COM DEUS. (há normas religiosas que têm impacto na vida
social)
O peso das normas religiosas varia muito ao longo da história e ao longo do globo. Há estados em que
as normas jurídicas e as normas religiosas se sobrepõem (Irão) normas religiosas são elevadas à
importância de normas jurídicas.
Exemplos:

 Não cobiçar a mulher do outro

 Não comer carne à sexta feira
 Proibição de comer carne de porco em algumas religiões.

SOCIAL: AS NORMAS DE TRATO SOCIAL, SÃO AS NORMAS DE CORTESIA OU NORMAS DE

ETIQUETA, SÃO USOS OU CONVENCIONALISMOS QUE SE DESTINAM A TORNAR A
CONVIVÊNCIA MAIS AGRADÁVEL, MAS QUE NÃO SÃO TIDOS COMO NECESSÁRIOS À
CONSERVAÇÃO DA SOCIEDADE OU PARA O PROGRESSO SOCIAL, A VIOLAÇÃO DESTAS
NORMAS PROVOCA REPROVAÇÃO SOCIAL, E PODE ATÉ CONDUZIR À SEGREGAÇÃO SOCIAL
DO ELEMENTO QUE AS DESRESPEITOU.
Ao contrário do que acontece com as normas jurídicas, não têm uma estruturação organizada, génese
não organizada, surgem espontaneamente na sociedade, e não gozam de coercibilidade organizada.

TPC: LER AS LEIS DA PRIORIDADE

Exemplos de normas jurídicas:

 Normas de cavalheirismo por exemplo

 Agradecer quando nos cedem prioridade
 Regras de vestuário
(Bom senso amigos, bom senso, o direito deve ser guardado para matérias fundamentais, A
UTILIZAÇÃO EXCESSIVA DO DIREITO TEM CONSEQUÊNCIA DO ALARGAMENTO DO DIREITO,
E CONSEQUÊNCIA DA PERDA DE LIBERDADES)

NORMAS MORAIS:
Maior dificuldade de distinção entre as normas jurídicas.
Movimentos normativos de difícil delimitação, códigos de conduta por determinados setores.
Fronteira entre o direito e a mora é muito difícil.
Normas morais dirigem se ao aperfeiçoamento da pessoa dirigindo-a para o Bem, o Bem está para a
moral tal como a justiça está para o direito.
Partilham com as normas religiosas a Intra individualidade, dizem respeito ao íntimo do homem,
dirigem-se à consciência de cada individuo, à consciência de cada um, não significa que não tenham
uma enorme componente social na medida em que o aperfeiçoamento de cada individuo se promove
na relação com os outros.
Dimensão social muito forte, uma vez que o aperfeiçoamento se consegue através nas relações em
sociedade.
EXEMPLO:
Não matar: norma moral norma religiosa e norma (de direito).
(The purge)
Contrário à empatia humana, infligir sofrimento ao outro.

DISTINÇÂO ENTRE NORMAS JURIDICAS E A MORAL:

Mínimo ético: todo o direito é moral. Pela sua importância, todas as normas jurídicas são normas
morais que pela sua relevância ao nível da convivência social merecem uma proteção acrescida.
DIREITO (CÍRCULO DE DENTRO)
MORAL (CÍRCULO DE FORA)

(LER THE ECONOMIST) ESG: Environment social Governance. Três padrões de condutas dos ODS
(objetivos de desenvolvimento sustentável)
(jurista de Harvard amiguinhos pesquisar o homemzinho)
Estamos a movimentar-nos da moral para o direito.
As normas jurídicas podem ser moralmente neutras? Os prazos,: prazos para resposta judicial, etc são
despojadas de controlo moral, conduzir pela direita ou pela esquerda, é algo moralmente neutro,
capacetes azuis etc.
Normas jurídicas que em determinados contextos podem resultar em comportamentos contrários à
moral: pena de morte. Serviço militar obrigatório.
Quando a questão do mínimo ético falha é uma relação de círculos concêntricos. Quase todo o direito
é moral mas a área da moral que não tem relevância, e da área do direito neutra ou contrária à moral,
estão fora desse centro.
Há normas jurídicas que não são normas morais, não têm relevância moral, e o contrário também se
verifica.
Heteronomia: O direito é uma criação exterior ao sujeito, enquanto a moral é uma criação do próprio
sujeito.
Há uma moral socialmente dominante, quando fugimos desse padrão temos consciência de que
estamos a fugir dela.
A criação moral é heterónoma, é também ela social daí resultando aquilo que se designa por moral
dominante, o que não significa que em períodos difíceis não seja difícil identificar a moral dominante.
Coercibilidade: As normas jurídicas são dotadas de coercibilidade e as normas morais não.
As normas jurídicas são as únicas que são dotadas de coercibilidade.
No entanto há normas jurídicas que não são dotadas de coercibilidade, não é verdadeiro que todas
gozem de coercibilidade.
Exterioridade: na versão mais pura deste critério as normas morais incidem sobre a interioridade do
ato enquanto o direito atende ao ato externamente manifestado, para a moral aquilo que interessa é o
lado interno da conduta, para o direito só interessaria o lado externo da conduta.
No entanto a exterioridade não se verifica sempre, falha quanto ao direito.
O exemplo da legítima defesa, tem intenção de matar ou não tem intenção de matar é o que diferencia
homicídio de uma ofensa à autoridade física com resultado agravado.

É igual querer matar alguém e eu efetivamente matar alguém? Não, é claro que não amigos e família.

O critério da exterioridade é verdadeiro se for entendido como ponto de partida, para o direito o ponto
de partida é a conduta, sem conduta não há intervenção do direito, o ponto de partida para a moral é a
intensão.
Como se relacionam as normas jurídicas das normas morais? Todos os critérios são de certo modo
verdadeiros. É verdade que o direito parte do exterior.
Crescentemente, com a soft law (quase direito cujo valor normativo é limitado, despojadas de
coercibilidade, adesão voluntária que regulam matérias com dignidade jurídica, mas a cujo
cumprimento não vem associado a característica da coercibilidade estatal, fronteira entre o direito e a
moral, o unidroit por exemplo.), é cada vez mais difícil em determinados momentos distinguir a
moralidade das normas jurídica, os códigos de conduta estão a esbater as fronteiras entre este dois
tipo de lógicas.
O principio fundamental de distinção entre estes dois tipos de normas : não litigância/ não
beligerância

 O direito deve evitar impor atos tidos como contra a moral.

No ordenamento jurídico português, artigo 128, vemos isto muito bem.
(“… e imoral”)
Objeção de consciência (princípios fraturantes, o aborto, procriação medicamente assistida por ex.):
41 número 6 da constituição portuguesa. Manifestação do princípio da não litigância. (vamos dar nas
aulas práticas)

No entanto, o artigo oitavo do código civil nº2, “o dever da obediência à lei não pode ser afastado por
ser injusto ou imoral”
O direito deve evitar sempre que possível o a fractura com a moral, não deve ser axiologicamente
neutro, mas no limite o direito tem de prevalecer, e não podemos deixar de aplicar a lei para abrir
inúmeras exceções.
ORDEM JURIDICA:
Vamos falar de ordem jurídica, não existe uma noção única de ordem jurídica para as orientações
normativistas a ordem jurídica corresponde ao aglomerado, de normas jurídicas existentes numa dada
sociedade num dado momento histórico.
Esta definição peca porque a ordem jurídica é mais do que um aglomerado, não identifica, não revela
que o direito é mais que uma soma de normas jurídicas, a noção usada na aula vai ser a noção de
Cabral de Moncada.
Para Cabral de Moncada “A ordem jurídica corresponde a um conjunto de normas princípios
instituições e institutos jurídicos (direito positivo) trabalhados pela especulação cientifica (ciência
jurídica)”
A palavra direito é utilizada normalmente com três sentidos direitos, como sinónimo de ciência
jurídica, a ciência que estuda a ordem normativa segundo um método próprio, também como surge
como sinónimo de direito objetivo, direito objetivo é sinónimo de ordem jurídica (ali em cima),
direito em sentido subjetivo poder ou faculdade de que se encontra investido um dado sujeito
jurídico.
Características da ordem jurídica:

 Necessidade, o direito é essencial à vida em sociedade

 Imperatividade: a ordem jurídica exprime um dever ser, que é uma exigência categórica de
aplicação, associada à ordem jurídica está uma imposição, obriga por si e em si. (há normas
facultativas como o aborto, são normas que permitem, mas não obrigam) (tenho de ir buscar a
sebenta desta), associada à imperatividade temos a sanção. Uma sanção é a consequência
desfavorável que se encontra normalmente prevista em caso de violação da norma.
 Estatalidade: é comum identificarmos a ordem jurídica como uma ordem estadual, nem todas
as normas jurídicas têm origem estadual, há normas supraestaduais como da EU ou do direito
internacional, e há normas intraestaduais (ordem dos advogados, cria normas) normas criadas
para organizações profissionais, nem que todas as normas jurídicas sejam de criação estadual,
na atualidade há de facto uma preponderância das normas criadas pelo estado, as normas
jurídicas estaduais variam, é preciso estabelecer ordem jurídicas estaduais que só atuam dentro
das fronteiras deste estado. (dificuldades dos Erasmus)
Fora da ordem jurídica só haveria duas hipóteses, o despotismo, ou a anarquia, nenhum destes dois
estados é sustentável, ambos levariam à dissolução da sociedade. (1984 Orwell, e admirável mundo
novo do Huxley (controlo pelo prazer))
Normas supletivas: estabelecem uma solução para uma determinada matéria, mas podem ser
afastadas quando as partes não estabelecem uma solução distinta.
(Artigo do código civil: 772): do comodato, peço um código emprestado, nasce uma obrigação,
devolução do código por exemplo, há uma explicitação tácita que o local de devolução do código é esta
sala de aula, na ausência de estipulação, quanto ao lugar de cumprimento da obrigação.
Há alguma escolha entre a sanção e o cumprimento? Vários filósofos teorizam sobre isto. A sanção
não é axiologicamente neutra, há uma censura social associada à sanção, logo não é uma escolha pura,
há um juízo de negatividade. A essência do direito implica que ele não deve ser deixado à escolha dos
seus destinatários, associado à sanção existe um juízo de reprovação e censura que parece afastar esta
concessão de livre escolha.
(a professora falou sobre isto mas não vou mentir eu perdi me mentalmente)
(falar do caso dos miúdos de leiria que processaram vários países)