Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo FDSBC Curso de Introduo ao Estudo do Direito Prof.

Estevan Lo R Pousada

Aula 02 Teoria da norma jurdica: o direito como regra de conduta

Aula 02 Teoria da norma jurdica: o direito como regra de conduta

1. Um mundo de normas. Opo de Norberto Bobbio pela perspectiva normativa (em lugar da poltica e da sociolgica):
a experincia jurdica uma experincia normativa (p. 23);

Primeiro resultado do estudo do direito a conscincia da importncia do normativo na existncia individual e social do homem; O aspecto normativo serve de elemento caracterizador de uma dada civilizao: a histria pode ser concebida como evoluo de instintos humanos canalizados pelo Direito e por outras ordens normativas de conduta:
a Histria pode ser imaginada como uma imensa torrente fluvial represada: as barragens so as regras de conduta, religiosas, morais, jurdicas, sociais, que detiveram a corrente das paixes, dos interesses, dos instintos, dentro de certos limites, e que permitiram a formao daquelas sociedades estveis, com as suas instituies e com os seus ordenamentos, que chamamos de civilizao (pp. 24-25);

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1. Um mundo de normas (cont.). As diferenas entre as civilizaes podem ser estabelecidas a partir do elemento normativo:
estudar uma civilizao do ponto de vista normativo significa, afinal, perguntar-se quais aes foram, naquela determinada sociedade, proibidas, quais foram ordenadas, quais permitidas; significa, em outras palavras, descobrir a direo ou as direes fundamentais em que se conduzia a vida de cada indivduo (p. 25);

Assim, por exemplo, podem servir de elementos de comparao as seguintes indagaes: eram admitidos sacrifcios? Humanos? Era admitida a poligamia? Havia escravido? Como eram as relaes entre pais e filhos? Como era a relao entre os sditos e o Estado? Havia propriedade privada?

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2. Variedade e multiplicidade das normas. Em primeiro lugar, deve-se destacar a variedade de normas a que o indivduo est sujeito em sociedade (quanto sua natureza, de onde surgem): normas jurdicas (Estado), morais (sociedade), religiosas (Igreja), de etiqueta (grupo social), etc.; A diferena entre as regras pode ser estabelecida a partir de seu respectivo objeto: regras gramaticais, regras metodolgicas, regras de trnsito, regras de um jogo, regras de um condomnio, etc.; Unidade em meio diversidade: a unidade entre as diversas normas est na finalidade comum
de influenciar o comportamento dos indivduos e dos grupos (p. 26);

Consoante a doutrina predominante, pode-se entrever uma relao meio/fim entre a hiptese da norma e a conseqncia estabelecida pelo Direito: se voc quer isso (estatuio), deve fazer aquilo (hiptese de fato);

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2. Variedade e multiplicidade das normas (cont.). O exemplo do selo e a quantidade de regras jurdicas afetas expedio de uma carta: devo utilizar selo? Pode ser qualquer selo? Deve ser colado em qualquer lugar da carta? A carta deve ser colocada em algum local especfico? A carta transportada custa de contratos entre os correios e seus funcionrios? A carta pode ser devassada pelo correio? Posso impedir a entrega de uma carta por arrependimento? Se houver uma proposta de contrato na carta, ela vincula o proponente? Desde quando? etc..

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3. O direito instituio? Norberto Bobbio adota a teoria normativa do direito; crticas teoria do direito como instituio e teoria do direito como relao intersubjetiva; A teoria do Direito como instituio devida a Santi Romano (Lordinamento giuridico, 1917), para quem so trs os elementos integram o conceito de direito:
a) sociedade substrato em que atua o direito: sociedade como suporte material (ubi societas ibi ius e ubi ius ibi societas); b) ordem finalidade da atuao do Direito: ordenao (o Direito serve para excluir cada elemento que conduza ao arbtrio puro ou fora material, p. 29); c) organizao modo como atua o direito: atravs de uma organizao utilizada como meio (antes de ser norma, antes de concernir a uma simples relao ou a uma srie de relaes sociais, organizao, estrutura, situao da mesma sociedade em que se desenvolve, e a qual constitui como unidade, como ente por si s, p. 29);

H direito para Santi Romano quando se est diante de uma sociedade ordenada por meio de uma organizao (instituio);

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3. O direito instituio? (cont.) Note-se que o substrato (sociedade) e a finalidade (ordem) so elementos necessrios mas no suficientes idia de Direito; De fato, a organizao o elemento diferencial da instituio e que determina sua origem: comparao entre a classe social (grupo com finalidade mas sem organizao) e a associao de delinqentes (grupo com finalidade organizado) institucionalizao como passagem da fase inorgnica para a fase orgnica:
dizemos que um grupo social se institucionaliza quando cria a prpria organizao, e atravs dela se torna, segundo Romano, um ordenamento jurdico (p. 30).

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4. O pluralismo jurdico. Note-se que o grande mrito da teoria institucionalista esteve em romper com o estatalismo jurdico s Direito a produo normativo derivada do Estado; Da mesma forma, nos legou a conscincia de que fenmeno da organizao o sumo critrio para a distino entre uma sociedade jurdica e uma sociedade no jurdica; Ao longo da Histria, podem-se depreender ordenamentos jurdicos paralelos ao derivado do advento do Estado Moderno (Igreja, Sacro-Imprio, feudos, corporaes, comunas); Em momentos mais remotos, pode-se entrever um direito prprio a cada famlia; Sobre o processo de centralizao da produo jurdica, Bobbio nos diz que:
o Estado moderno foi formado atravs da eliminao ou absoro dos ordenamentos jurdicos superiores e inferiores pela sociedade nacional, por meio de um processo que se poderia chamar de monopolizao da produo jurdica (p. 31);

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4. O pluralismo jurdico (cont.). A conseqncia natural de tal tendncia a eliminao de todos os outros centros de produo jurdica diversos do Estado; neste cenrio, merece destaque a peculiar filosofia jurdica de Hegel:
a mxima consagrao terica deste processo a filosofia do direito de Hegel, na qual o Estado considerado o Deus terreno, ou seja, o ltimo sujeito da histria, que no reconhece nem abaixo nem acima de si, qualquer outro sujeito, e a quem os indivduos e os grupos devem obedincia incondicional (p. 32);

O ataque ao estatalismo foi realizado pelas vertentes institucionalistas, responsveis:

pela revalorizao das teorias jurdicas de tradio crist; pelas correntes sociais libertrias e anrquicas; pelas correntes sindicalistas; etc.;

Devem ser destacados, como desenvolvimentos importantes do institucionalismo jurdico (e que redundaram na tese pluralista), os trabalhos de:

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4. O pluralismo jurdico (cont.).
Maurice Hauriou; Santi Romano; Guido Fass (relao entre duas pessoas como instituio); Cesarini-Sforza (direito dos particulares como produto da autonomia privada); G. Grosso (estudo do direito romano a partir da pluralidade de ordenamentos jurdicos); Salvatore Romano (pluralidade de ordenamentos jurdicos no direito privado).

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5. Observaes crticas. Bobbio observa que a polmica entre monistas e pluralistas mais uma questo de palavras conforme o sentido amplo ou estrito que se empreste ao termo direito (afetando-o idia de Estado); O autor destaca, entretanto, que a teoria normativa no se ope teoria institucionalista; na verdade, o que se verifica uma indevida confuso entre normativismo e estatalismo:
a teoria normativa se limita a afirmar que o fenmeno originrio da experincia jurdica a regra de conduta, enquanto que a teoria estatalista, alm de afirmar que o direito um conjunto de regras, afirma que estas regras tm caractersticas particulares (por exemplo: seriam coativas) e, como tais, distinguem-se de qualquer outro tipo de regra de conduta (pp. 34-35);

De fato, a organizao que converte o simples comando em norma jurdica; para a edio de um ordenamento jurdico devem concorrer trs condies (estabelecimento de fins, meios e funes aos seus agentes):

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5. Observaes crticas (cont.).
est claro que, quer a determinao dos fins, quer a determinao dos meios e das funes s podem ocorrer atravs de regras, sejam elas escritas ou no, proclamadas solenemente em um estatuto (ou Constituio) ou aprovadas tacitamente pelos membros do grupo, o que vale dizer que o processo de institucionalizao e a produo de regras de conduta no podem andar separados e que, portanto, onde quer que haja um grupo organizado, estaremos seguros de tambm encontrar um complexo de regras de conduta que deram vida quela organizao ou, em certas palavras, se instituio equivale a ordenamento jurdico, ordenamento jurdico equivale a complexo de normas (p. 36);

Pergunta-se: pode haver organizao sem normatizao? Seguramente no; todavia, pode haver normatizao sem organizao, uma vez que
uma produo de normas, quaisquer que sejam, no basta para criar uma instituio (pp. 36-37).

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6. O direito relao intersubjetiva? Pergunta-se: o Direito pode derivar da simples regulamentao estabelecida entre duas pessoas? Norberto Bobbio cr que no:
este nascer apenas quando esta regulamentao se tornar de certo modo estvel, e originar uma organizao permanente da atividade dos indivduos (p. 38);

A teoria do Direito como relao intersubjetiva (antiga, que remonta ao jusracionalismo dos sculos XVII e XVIII) alvo da crtica institucionalista inspirada nas correntes sociolgicas mais modernas segundo as quais o direito produto no do indivduo ou dos indivduos, mas da sociedade em seu complexo; O individualismo caracterstico da teoria do direito como relao intersubjetiva pode ser surpreendido na anlise produzida por Immanuel Kant em sua Metafsica dos costumes; com efeito, segundo esta o Direito h de ser compreendido como a ltima das quatro relaes seguintes:

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6. O direito relao intersubjetiva? (cont.)
a) b) c) d) titular de direitos e deveres versus titular de direitos (Deus); titular de direitos e deveres versus titular de deveres (escravo); titular de direitos e deveres versus titular de nada (coisas e animais); titular de direitos e deveres versus titular de direitos e deveres (homem).

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7. Exame de uma teoria. Note-se que a exposio mais atual da teoria do direito como relao intersubjetiva pode ser encontrada na obra de Alessandro Levi (Teoria generale del diritto, 1953), na qual se alega ser a relao jurdica o epicentro da juridicidade:
no um conceito meramente emprico ou tcnico (...) porm constitui, em sua mais concreta essncia, o limite lgico de todo outro conceito tcnico (p. 29);

A inteno de Alessandro Levi a de apartar trs ordens distintas de conhecimentos (e eis a a grande riqueza de sua anlise):
a) a Moral que envolve uma relao entre o indivduo e si prprio (ou com a prpria divindade, no caso de uma moral religiosa); b) a Economia que reflete uma relao entre o indivduo e as coisas; e c) o Direito que se refere a uma relao entre indivduos.

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8. Observaes crticas. Norberto Bobbio critica a teoria do direito como relao intersubjetiva pelo fato de que, seja pela tica do direito subjetivo, seja pela tica do dever jurdico, a relao projeo de uma norma reguladora:
em essncia, o direito no passa do reflexo subjetivo de uma norma permissiva, o dever no seno o reflexo subjetivo de uma norma imperativa (positiva ou negativa). A relao jurdica, enquanto direito-dever, remete sempre a duas regras de conduta, dentre as quais a primeira atribui um poder, a outra atribui um dever (p. 42);

Alm disso, Bobbio observa inexistir uma relao naturalmente jurdica; as relaes econmicas, morais, religiosas, polticas, sociais, acadmicas, etc., podem ser reguladas pelo Direito ou no: pense-se, por exemplo, no dever de fidelidade, que enseja uma relao jurdica entre os cnjuges ou entre patro e empregado mas apenas uma relao de fato entre amigos; Em jeito de concluso, Bobbio destaca a complementaridade entre as teorias institucionalista, normativista e intersujetiva:

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8. Observaes crticas (cont.).
eu diria at que essas trs teorias se integram utilmente uma com a outra (...) cada uma delas evidencia um aspecto da multiforme experincia jurdica: a teoria da relao, o aspecto da intersubjetividade; a teoria da instituio, o aspecto dada organizao social; a teoria normativa, o aspecto da regularidade (...) com efeito, a experincia jurdica nos coloca diante de um mundo de relaes entre sujeitos humanos organizados de maneira estvel em sociedade mediante o uso de regras de conduta (...) de resto, dos trs aspectos complementares, o fundamental continua a ser o aspecto normativo (p. 44).