TEORIA GERAL DO DIREITO

DO PLURALISMO JURÍDICO E DA CRISE DO

DIREITO MODERNO

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Olá!
Você está na unidade Do pluralismo jurídico e da crise do direito moderno. Conheça aqui as novas

perspectivas de análise da ciência do Direito, como o pluralismo jurídico e o direito alternativo. Descubra

também os novos conceitos relacionados a estes estudos, como o pluralismo jurídico cultural, o pluralismo

jurídico sociológico, o direito alternativo e os usos alternativos do Direito.

Compreenda, ainda, a crise pela qual o Direito moderno está passando, assim como a crise do modelo estatal de

monopólio do direito, do direito interno e da dogmática jurídica e também do direito central e direito periférico.

Bons estudos!

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1. Pluralismo jurídico e direito alternativo
O pluralismo jurídico trata de uma perspectiva voltada para o exterior do ordenamento jurídico. Falar de

pluralismo jurídico pressupõe variedade de ordenamentos e como eles se relacionam entre si. Fala-se, então, de

uma quebra da concepção de monismo jurídico que trazia uma ideologia universalista do direito (BOBBIO,

1995).

Algumas correntes de pensamento jurídico anteriores já trabalhavam sobre o assunto. O historicismo, por

exemplo, defendia a existência de pluralidade de ordenamentos por acreditar que o direito emana da consciência

popular e, por este motivo, os múltiplos ordenamentos podem ser explicados conforme as diferenças entre

nações e povos. Trata-se de uma ideia de pluralismo entrelaçada à noção de Estado, portanto.

Posteriormente, o positivismo jurídico também trouxe a concepção de pluralismo, mas sob a ótica do poder

soberano, ao invés da consciência popular. Assim, segundo o positivismo, cada poder soberano gera um direito.

Nesse sentido, “onde existe um poder soberano existe um Direito e, todo poder soberano sendo por definição

independente de qualquer outro poder soberano, cada Direito constitui ordenamento autônomo” (BOBBIO,

1995, p. 162).

Bobbio (1995), aliás, define os pensamentos mencionados como a primeira fase do pluralismo jurídico, que ele

chama de fase nacional ou estatal. Após este período, adveio a chamada fase institucional, que defende não

apenas a existência de múltiplos ordenamentos, mas de ordenamentos de variados tipos.

Nesta fase, tem-se uma ideia de que deve haver um ordenamento jurídico para cada instituição, que nada mais é

do que um grupo social organizado. Aqui, portanto, existem ordenamentos estatais e não-estatais, conforme

explica Bobbio (1995, p. 164):

Assista aí

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a) ordenamentos acima do Estado, como o ordenamento internacional e, segundo algumas doutrinas,

o da Igreja Católica;

b) ordenamentos abaixo do Estado, como os ordenamentos propriamente sociais, que o Estado

reconhece, limitando-os ou absorvendo-os;

c ) ordenamentos ao lado do Estado, como o da Igreja Católica, segundo outras concepções, ou,

também, o internacional, segundo a concepção chamada “dualistica”;

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 d) ordenamentos contra o Estado, como as associações de malandros, as seitas secretas, etc.

Assim, ao se observar estas várias teorias, evidencia-se a quebra da ideia universal do Direito. Todavia, o

universalismo como objetivo continua existindo em certas tendências globais, como é o caso da criação das

Nações Unidas. A ideia de um direito supra estatal, então, existe no mundo jurídico contemporâneo (BOBBIO,

1995).

Existem vários tipos de relacionamento que os ordenamentos podem estabelecer entre si. Um deles seriam as

chamadas relações por coordenação ou subordinação:

Relacionamentos típicos de coordenação são aqueles que têm lugar entre Estados soberanos e dão

origem àquele particular regime jurídico, próprio do relacionamento entre entes que estão no

mesmo plano, que é o regime pactuário, ou seja, o regime no qual as regras de coexistência são o

produto de uma autolimitação recíproca. Relacionamentos típicos de subordinação são, por outro

lado, os verificados entre ordenamento estatal e os ordenamentos sociais (associações, sindicatos,

partidos, igrejas, etc.), que têm estatutos próprios, cuja validade deriva do reconhecimento do Estado

(BOBBIO, 1995, p. 165 e 166).

Quanto à extensão em comum que os ordenamentos podem apresentar, tem-se a relação de:

Refere-se a dois ordenamentos cuja validade não se sobrepõem em nenhum aspecto.

Significa que possuem o mesmo âmbito de validade. Por exemplo, ordenamentos de países distintos se excluem

totalmente (em regra), enquanto o ordenamento de um estado-membro se inclui completamente em relação ao

ordenamento do Estado federal.

Dá-se quando o âmbito de validade entre os ordenamentos coincidir em certa parcela.

É ainda possível falar sobre a relação entre ordenamentos sob a perspectiva de como um ordenamento se

comporta em relação ao outro. Neste caso, pode ser com:

Indiferença
É a completa aceitação da licitude do ordenamento alienígena.
Recusa
É o inverso e considera que o outro ordenamento é inteiro proibido.
Absorção
É quando ocorre reenvio ou recepção de normas entre ordenamentos.

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 “Um ordenamento considera obrigatório ou proibido aquilo que noutro ordenamento também é

obrigatório ou proibido” (BOBBIO, 1995, p. 169).

Ainda, ao tratar de pluralismo jurídico e de direito alternativo, é preciso considerar o Direito como permeado

por outras áreas de conhecimento, como a sociologia e a antropologia, por exemplo. Isso porque acredita-se que

a análise do Direito, apenas do ponto de vista do ordenamento estatal e focado na dogmática e formalismo, não é

capaz de compreender a complexidade social na qual se inscreve a juridicidade (VILLAS BÔAS FILHO, 2018).

Esta é, por assim dizer, uma análise zetética do Direito, que se opõe ao enfoque dogmático. Não se busca chegar a

uma positivação, ou a uma decisão, mas, sim, a um espaço de análise do fenômeno jurídico, criando indagações

na análise do Direito (Ferraz Júnior, 2003).

Para melhor compreender o pluralismo jurídico, estudaremos aqui o pluralismo jurídico cultural, pluralismo

jurídico sociológico, direito alternativo e uso alternativo do direito.

Assista aí

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1.1 Pluralismo jurídico cultural

Antes de estudar o pluralismo jurídico cultural propriamente dito, é importante entender o que é cultura.

Segundo Reale (2001), o universo apresenta duas ordens de realidade: a realidade natural (fruto da natureza) e

a realidade cultural (que se relaciona com aquilo que é construído pelo ser humano, que acrescenta elementos à

natureza).

Nesse sentido,

Assista aí

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"cultura" é o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constrói sobre a

base da natureza, quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo. É, desse modo, o

conjunto dos utensílios e instrumentos, das obras e serviços, assim como das atitudes espirituais e

formas de comportamento que o homem veio formando e aperfeiçoando, através da história, como

cabedal ou patrimônio da espécie humana (REALE, 2001, p. 24).

Sendo assim, evidencia-se que o pluralismo jurídico cultural trata de uma análise antropológica do Direito, pelos

olhos da antropologia jurídica, portanto. Aqui, a ideia de pluralismo é estritamente conectada com a noção de

que existem diferentes culturas, o que refletirá no campo do Direito. Em outras palavras,

seguindo a clássica definição de Norbert Rouland, é possível afirmar, em linhas gerais, que a

“antropologia jurídica”, mediante a análise dos discursos (orais e escritos), práticas e

representações, estuda os processos de juridicização que ocorrem nas diversas sociedade,

procurando compreender as lógicas que lhe são subjacentes. Rouland sustenta, também, que essa

abordagem procuraria realizar um ordenamento da cultura humana em sua generalidade, no que se

refere ao domínio do direito, mediante a comparação das formas de regulação jurídica de todas as

sociedades que possam ser observadas (VILLAS BÔAS FILHO, 2018, p. 12).

A cultura pode ser vista como uma forma de organização normativa. Inicialmente, observa-se os sistemas

costumeiros culturais onde o Direito se constrói por meio de mecanismos sociais como a reciprocidade, as

decisões de tribunais e conselhos ou as decisões dos líderes.

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Além disso, o pluralismo jurídico cultural também envolve classificações como direito indígena. Trata-se de

uma classificação dada pela sociedade pós-colonizadora, onde os colonizadores europeus tratavam os

regramentos de culturas distintos como alienígena, no sentido de um direito externo ao que estava sendo por

eles imposto (TAMANAHA, 2007).

Ao se falar de pluralismo jurídico cultural fala-se também dos sistemas normativos religiosos, pois em algumas

sociedades não é possível separar a religião da cultura local. Algumas normas sociais, quando rastreadas em

relação à origem, encontram respaldo em textos tidos como sagrados. Além disso, tem-se as normas fixadas

pelas religiões que também se comportam como instituições.

Fala-se que normas culturais-religiosas possuem status legal em dois sentidos diversos. Uma porque são postas.

Outra porque são reconhecidas pelo ordenamento jurídico de dada sociedade que incorpora costumes

relacionados a, por exemplo, casamento, divórcio, herança e outras temáticas que invocam valores religiosos em

uma análise cuidadosa (TAMANAHA, 2007).

Também é possível observar o pluralismo jurídico cultural no aspecto dos sistemas normativos de comunidades.

Em certas comunidades locais há tradições e costumes tão arraigados no modo de vida que acabam se tornando

um sistema normativo, intrínseco e da própria identidade de um povo (TAMANAHA, 2007).

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1.2 Pluralismo jurídico sociológico e direito alternativo

No final do século XX, é possível afirmar que ocorreu uma reaproximação entre o saber sociológico e o saber

jurídico (REALE, 2001). Para os juristas, trata-se de uma compreensão da importância da observação dos fatos

sociais para estudar o fenômeno jurídico. Assim, afirma-se que

a Sociologia Jurídica se desenvolva como estudo da conduta jurídica, enquanto conduta social, ao passo que a

Ciência do Direito não pode deixar de ser ciência normativa, com a finalidade prática de aferir e garantir as

formas de relacionamento social, sob o prisma de sua licitude ou ilicitude (REALE, 2001, p. 310).

Sob essa ótica, surge o pluralismo jurídico sociológico, que compreende o direito como fruto não apenas do

Estado positivado por não ser capaz de conceber a sociedade em suas variadas dimensões. As sociedades não são

homogêneas e, muitas vezes, abrigam diferentes povos e é sob este viés que o pluralismo jurídico sociológico se

desenvolve, observando o desenvolvimento das relações sociais.

Alguns autores, nesse sentido, afirmam que o pluralismo trata de reconhecer o “direito vivo” em detrimento do

direito estatal e daquele vigente nos tribunais. Isso porque “domina a vida de forma originária e realista, não

precisando impor-se através de fórmulas técnicas e regras fixas” (Wolkmer, 2001, apud Bortolozzi Junior, 2010).

Assim, compreende-se um contexto de colapso da lógica formal da legalidade. Assim, o enfoque sociológico do

Direito permite uma análise das estruturas normativas voltadas para sua eficácia social. Tem-se a chamada crise

dos paradigmas dominantes, voltando-se para as aspirações da sociedade civil, criando um novo paradigma de

legalidade. É uma abordagem voltada para o reconhecimento de novos atores sociais, novas representações

legais e um novo olhar sobre as estruturas existentes na sociedade (WOLKMER, 2015).

Segundo Wolkmer (2015, p. 101),

os novos sujeitos sociais que entram em cena e a reinvenção de suas necessidades essenciais

justificam o aparecimento de “novas” modalidades de direitos que desafiam e questionam

profundamente a dogmática jurídica tradicional, seus institutos formais e suas modalidades

convencionais de tutela. A par dos direitos absolutos e específicos de cada época, subsistem direitos

relativos, que nascem em qualquer momento enquanto necessidades fundamentais, exigências

valorativas ou condições emergências de vida. Assim, o surgimento e a existência dos chamados

“novos” direitos referentes às dimensões individuais, coletivas, meta-individuais, bioéticas e virtuais,

em verdade, são demandas contínuas da própria coletividade e das representações de seus sujeitos

sociais frente às novas carências humanas e às crescentes prioridades impostas institucionalmente.

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Assim, ao falar de pluralismo jurídico sociológico tem-se em vista a experiência jurídica. Neste sentido, alguns

autores, como Georges Gurvitch, defendem que o Estado não deve ser visto como a primeira, nem a única fonte

jurídica da sociedade. Portanto, entende-se que o Direito não pode encontrar legitimidade em si mesmo, pois,

necessariamente, se relaciona com a realidade.

A questão do pluralismo jurídico sociológico está diretamente relacionada com a questão de pluralidade de

fontes do Direito. Busca-se, então, “descobrir a fonte das fontes, isto é, as ‘fontes primárias, materiais, dinâmicas,

válidas por si sós e sobre as quais se fundam a autoridade e eficácia das ‘fontes secundárias’, formais, estáticas,

que não passam de procedimentos técnicos de constatação” (Goyard-Fabre, 2002, apud Bortolozzi Junior, 2010).

Em outras palavras, tratar da pluralidade jurídica sob a perspectiva da pluralidade de fontes do Direito

apresentaria maior conexão com a experiência jurídica. Elimina-se o aspecto estático do direito, artificialmente

criado pela noção do direito universalista. Trata-se, assim, do pluralismo como realidade social, pois sempre

haverá uma pluralidade de ordens jurídicas em qualquer espaço geopolítico, ainda que este não seja oficialmente

reconhecida (BORTOLOZZI JUNIOR, 2010).

É justamente no contexto do pluralismo jurídico sociológico que emerge a noção de direito alternativo, onde,

perante a complexidade das relações sociais, reconhece-se a necessidade de maior protagonismo de povos e

comunidades na defesa dos seus direitos, ainda que de forma externa à ordem jurídica preponderante, que é

limitada em atendê-los (CAVALCANTI, 2000).

Figura 1 - Comunidades na defesa dos seus direitos

Fonte: Rawpixel.com, Shutterstock (2020).

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1.3 Direito alternativo e uso alternativo do direito

O direito alternativo está estritamente ligado ao pluralismo jurídico. O conceito surgiu na América Latina no final

do século XX e busca o maior protagonismo das pessoas em relação aos limites da atuação estatal como

garantidora de direitos essenciais. Em outras, palavras, trata-se de uma fuga do monopólio das estruturas

estatais, representadas pelo juiz e pelo jurista, no campo de decisões que exigem conhecimento e prática popular

(CAVALCANTI, 2000).

O uso alternativo do direito, por outro lado, não foge do monopólio dos mecanismos estatais. Ele objetiva uma

melhoria da atuação dos juízes e juristas, conscientes de sua elevada função social, sem buscar vias alternativas.

Basicamente, ele pretende a melhoria do uso do próprio direito da maneira como ele se encontra.

O uso alternativo do direito comunica-se com a noção de pluralidade de fontes do direito, por reconhecer o

julgamento segundo a lei. Mas também faz a noção de que a lei não esgota a produção normativa de um

ordenamento, sendo insuficiente para corresponder aos anseios sociais (CAVALCANTI, 2000). Assim, o juiz deve

aplicar a lei, mas também deve resguardar sua atividade criativa jurisdicional que aplica o direito por meio de

uma postura crítica.

Segundo Didier (2015, p. 157),

os textos normativos não determinam completamente as decisões dos tribunais e somente aos

tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou não a sua consistência. Os problemas jurídicos não

podem ser resolvidos apenas com uma operação dedutiva (geral-particular). Há uma tarefa na

produção jurídica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar, construir e,

ainda distinguir os casos, para que possam formular as suas decisões, confrontando-as com o Direito

vigente. Exercem os tribunais papel singular e único na produção normativa.

O próprio ordenamento garante esta abertura, como o que acontece, por exemplo, por meio das soluções

propostas de preenchimento de lacunas no ordenamento, previstas no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro (LINDB), in verbis:

Art. 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais de direito (BRASIL, 1942).

Assim, busca-se, por meio do uso alternativo do direito, uma postura mais ativa dos juízes. Sob esta ótica,

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 o uso alternativo do direito parte assim desse estudo centrado na Sociologia Jurídica, valendo-se de

concepções realmente válidas do ponto de vista filosófico, pois não se pode negar que a lei não

esgota o Direito. Não se pode deixar de reconhecer a existência de princípios gerais que formam um

Direito supra-legal, daí admitir-se, sem dúvida, a existência de normas jurídicas não-estatais e que

devem servir para uma apreciação crítica da lei diante do caso concreto.

Entretanto, a proposta do Direito Alternativo não fica só nisso. O que se pretende é dar ao juiz o

poder de julgar de forma totalmente subjetiva, fazendo do magistrado um defensor da classe

oprimida (MILLER, 1994, p. 47).

Então, sob a lógica da sociologia jurídica e do direito alternativo, fala-se de uma revisão do papel dos juízes na

sociedade. Quanto a este movimento no Brasil, Freitas Filho pontua (2013, p. 75):

No Brasil, especialmente na década de noventa, identifica-se claramente um movimento dos

formadores de opinião em geral no sentido de que o Judiciário estaria necessitando de uma revisão

de seu papel social, de suas premissas de atuação. Tanto assim que, mesmo internamente, observa-se

um questionamento do judiciário sobre sua função. Exemplo dessa revisão que parte de dentro são

os movimentos de associações e grupos de juízes. Tanto o do Direito Alternativo quanto o dos Juízes

para a Democracia, que são os mais repercutidos, propõem uma revisão do papel do juiz.

O pluralismo jurídico, expresso no direito alternativo, não busca desrespeitar a segurança jurídica e a garantia

dos direitos individuais postos. Pelo contrário. Procura apresentar uma visão dinâmica do Direito, que seja capaz

de compreender as demandas populares, em sua alta complexidade. Nesse sentido,

essa necessária coerência do sistema jurídico não pode exigir que o juiz seja jogado para fora do

processo de criação do Direito, em um rígido sistema de tripartição dos poderes, posto que o próprio

ordenamento traz em seu bojo aberturas explícitas para amparar os julgamentos contra legem no

caso concreto, a fim de garantir observância aos direitos humanos que se constituem princípios

basilares do Estado (CAVALCANTI, 2000, p. 276).

Assim, em ambos os institutos, percebe-se uma tentativa teórica de tornar o Direito permeável à ética, no sentido

de não separar as normas de um ideal de Justiça. Muitas vezes, inclusive, os teóricos destas perspectivas adotam

o pensamento de John Rawls, que defende que apenas a Justiça pode garantir legitimidade às instituições sociais

(CAVALCANTI, 2000).

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No entanto, deve-se ter cuidado com a postura ativa crítica do juiz, para que ela não interfira na sua

imparcialidade, o que poderia comprometer seu papel de julgador. Ainda, deve-se atentar também para não

haver uma mitigação do Poder Legislativo pelo Poder Judiciário, alargando-se excessivamente o papel dos

magistrados (MILLER, 1994).

Figura 2 - Revisão do papel dos juízes na sociedade

Fonte: Billion Photos, Shutterstock (2020).

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2. Direito moderno e crise do direito
Ao falar de crise do direito, fala-se das relações entre indivíduos dentro do Estado e também das relações entre

Estados, no âmbito das relações internacionais. Assim, esclarece-se que

a crise do Direito não se manifesta, pois, no que concerne à sua elaboração; não denuncia qualquer

estiolamento da força vital do conhecimento jurídico. Essa crise revela, apenas, as contradições da

experiência histórica de que resulta. É uma crise de aplicação do Direito que, se denota fracassos às

vezes decepcionantes no poder do pensamento jurídico para criar, e da regra jurídica para aplicar

soluções ao mesmo tempo amplas e eficazes (FRANCO, 1954, p. 152).

A crise no direito é motivada pela ideia de crise do paradigma normativo monista, consolidado pelo positivismo

jurídico e que prega o monopólio estatal do direito. Portanto, tem-se uma crise do modelo estatal de monopólio

do direito, o que, em termos práticos, significa uma abertura para mudanças paradigmáticas. Isso exige, por

exemplo, uma alteração do papel do Estado no decorrer da história, a partir do momento que o Direito moderno

passa a ser confrontado com demandas de um pluralismo social e político, maior participação cidadã e busca

pela concretização de direitos fundamentais (RABELO; NASCIMENTO, 2014).

Em outras palavras,

o que se convencionou chamar de crise do Direito é, na verdade, um conjunto de condições que

apontam para a possibilidade de mudança e que se revela em disfunções, ou, para usar os dizeres de

Khun, anomalias (segundo o paradigma vigente) reveladoras da incapacidade do modelo de saber

hegemônico de dar respostas satisfatórias a determinados problemas contemporâneos apresentados

na concretude fática (RABELO E NASCIMENTO, 2014, p. 16).

Nesse contexto, estuda-se aqui a crise do modelo estatal de monopólio do direito, direito interno, dogmática

jurídica, direito central e direito periférico.

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2.1 Crise do modelo estatal de monopólio do direito

A crise do modelo estatal de monopólio do direito deve ser analisada sob o viés do Estado contemporâneo. Isso

porque o Estado contemporâneo não mais consegue corresponder aos desejos da sociedade, que não deve mais

ser compreendida como homogênea e, sim, como plural. Sob este panorama, falar em crise do paradigma

monista corresponde a apontar dificuldades atuais que o direito encontra em confronto com a sociedade, sem

necessariamente apresentar um novo paradigma.

Nesse sentido,

esta conjuntura pode ser identificada na incapacidade do Estado contemporâneo em oferecer

respostas satisfatórias aos anseios da sociedade complexa e desigual em que vivemos. Por outro

lado, embora não se constitua como um novo paradigma para a ciência do Direito, torna-se

importante identifica-la, bem como buscarmos uma melhor compreensão acerca de possíveis

alternativas ao modelo jurídico vigente (RABELO E NASCIMENTO, 2014, p. 11).

O reconhecimento de uma sociedade plural faz com que haja, concomitantemente, o reconhecimento de que

novas matérias devem ser objeto de regulamentação. Trata-se das consequências da pós-modernidade na área

do Direito.

Como contraponto ao modelo estatal de monopólio do direito tem-se, justamente, o pluralismo jurídico. Por isso,

leva-se em conta o multiculturalismo, a dinamicidade das sociedades e a diversidade de demandas que

necessitam do Direito. E, neste sentido, nega-se a existência de apenas uma ordem jurídica, abandonando

modelos estritamente técnicos de forjada estabilização social.

Assim, é possível notar que a concentração do poder normativo nas mãos do Estado decorre da essência da

formação dos Estados Modernos, que abandonaram o pluralismo jurídico medieval, característico de sistemas

feudais. Se na Idade Média havia uma diversidade de normas e instituições, como normas provenientes da Igreja

Católica Romana, leis costumeiras germânicas, leis feudais e normas mercantilistas, noutro giro, os Estados

Modernos adotaram a burocratização dos Estados, concentrando o poder normativo nas suas próprias mãos, nos

séculos XVII e XVIII (TAMANAHA, 2007).

No entanto, alguns autores defendem que o Direito deve ser entendido como produto espontâneo da sociedade,

adotando-se a terminologia “direito vivo” em contraposição ao “direito estático”, que seria fruto do modelo

monista (RABELO; NASCIMENTO, 2014).

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Por fim, observa-se como diversas mudanças paradigmáticas de poder normativo surgem ao longo da história

das sociedades. Assim, atualmente tem-se uma crise no modelo monista, pois este é entendido como insuficiente

para atender as demandas sociais contemporâneas. Ao mesmo tempo, quebra-se a predominância da corrente

teórica do positivismo jurídico, reaproximando o direito de outras áreas do conhecimento.

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2.2 O direito interno e a dogmática jurídica

A ciência do Direito cuida de diversos aspectos da experiência jurídica, desde as normas positivadas até a

aplicação de leis, fenômenos sociais e relações de convivência. Uma das perspectivas deste estudo é a chamada

dogmática jurídica, que tem como objeto as normas e regras em vigência, focando apenas no direito positivado.

Trata-se de um recorte tão particular da ciência do Direito que alguns autores chegam a defender que a

dogmática não é parte do Direito (REALE, 2001). Para eles, o Direito necessariamente perpassa pela análise de

fatos sociais e princípios, fazendo com que a interpretação e a aplicação das normas fique em segundo plano, de

forma a adaptá-las à realidade. Nesse sentido, a dogmática seria apenas “uma complementação secundária ou

algo de acessório com referência à Ciência Jurídica, à qual tocaria o trabalho mais nobre da descoberta da

verdade, dos princípios e das leis” (REALE, 2001, p. 303).

Noutro giro, Reale (2001) defende que a dogmática jurídica é, sim, parte da ciência do Direito, correspondendo,

inclusive, ao momento da sua aplicação. Nesta perspectiva, coloca-se a dogmática como um diferencial do direito

em relação às outras áreas de conhecimento, já que ele se preocupa com a aplicação do momento compreensivo,

sendo crucial o momento normativo para isso. Segundo Reale (2001, p. 304),

a pesquisa, no mundo jurídico, visa sempre a um momento de aplicação. O sociólogo poderá estudar

o fenômeno jurídico sem qualquer preocupação de ordem prática, buscando descobrir os nexos

causais ou as constantes que existem entre o fato social e o mundo jurídico. O jurista, porém, como

cientista do Direito, não poderá jamais parar ou suspender a sua pesquisa, no plano meramente

compreensivo, porquanto, no mundo jurídico, a compreensão se converte necessariamente em

normação.

Toda pesquisa jurídica tem duplo momento: o momento compreensivo, ou seja, da descoberta de

relações constantes ou daquilo que denominamos, de maneira geral, princípios, tipos e leis, e um

momento consecutivo, não facultativo ou contingente, o momento normativo que implica um modelo

de atividade ou de conduta a ser seguido.

Tem-se uma ideia de dogmática que impulsiona o direito como processo de conhecimento, pois é esta que

fornece técnicas necessárias para o direito como ciência. Deve o jurista se voltar para norma positivada do

direito interno, sob este viés (REALE, 2001).

Segundo Ferraz Júnior (2003), existem dois enfoques principais na ciência do Direito:

Zetético

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É aquele que se preocupa com a parte de análise da realidade e fundamentação do Direito em uma função

especulativa (ou seja, as perguntas). Predomina, desta forma, a função informativa da linguagem. O enfoque

zetético abriga as análises do fenômeno jurídico feitas por outras áreas de conhecimento em comunicação com o

direito, como a sociologia, antropologia, psicologia, economia, filosofia e ciências políticas.

Dogmático
É aquele em que a função informativa é combinada com uma função diretiva pragmática, no sentido de

conhecimento técnico. Enquanto a zetética encontra satisfação na mera especulação, a dogmática precisa

encontrar soluções para problemas apresentados, tornando-a um processo finito, que precisa de um resultado

palpável.

Pode-se dizer que a dogmática jurídica possui uma ótica especializada no direito interno, focando-se dos dogmas

que devem ser interpretados como pontos fixos de referência de uma dada comunidade para elaboração

normativa. A dogmática não se ocupa apenas da mera análise textual, preocupando-se também com a

interpretação das normas.

Ferraz Júnior (2003) aponta que, por muitas vezes, alega-se que o enfoque excessivamente normativo da

dogmática jurídica faz com que ela se afaste da realidade social. Todavia, para este autor, a dogmática jurídica

não se exaure nos dogmas, trabalhando também com incertezas, justamente aí havendo a presença da

necessidade de parâmetros interpretativos fornecidos por esse enfoque científico.

Deste modo, pode-se dizer que a dogmática jurídica e o enfoque zetético podem ser vistos não como análises

opostas do fenômeno jurídico, mas como conhecimentos complementares. Cada enfoque gera uma visão

diferente do direito, exercendo papeis distintos, mas igualmente relevantes dentro da ciência do Direito.

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2.3 Direito central e direito periférico

Os termos “direito central” e “direito periférico” aparecem comumente em estudos sobre a modernidade

jurídica, que se iniciou no século XVI. Além disso, também há menção sobre eles no âmbito da pós-modernidade,

sob a perspectiva das novas relações oriundas do processo de globalização, que se deu de forma intensa ao final

do século XX, principalmente.

Wolkmer (2015) trata desta terminologia ao analisar o processo de construção jurídica em países colonizados,

em especial no contexto latino-americano. Tem-se uma reorganização de estruturas sociais e aparecimento de

novos agentes na sociedade civil, o que é visível no chamado poder comunitário. Nesse sentido,

reescrever um novo modo de vida, estimula a inserção cultural para outras modalidades de

convivência interculturais, de relações sociais e regulamentações das práticas emergentes e

constituintes por lutas sociais. Então o cenário não estará no Estado, nem no mercado, mas sim na

sociedade civil e na força do poder comunitário, enquanto novo espaço de convivência, de efetivação

da participação, da pluralidade e da interculturalidade (WOLKMER, 2015, p. 96).

Nesse contexto, discute-se o direito periférico como o direito dos agentes sociais excluídos, com um enfoque na

realidade concreta (Wolkmer, 2015). Por sua vez, o direito centralizador se relaciona com um direito que emana

apenas de uma fonte social, o Estado. Assim,

a importância do Estado, enquanto centralizador político perante a ordem normativa moderna, será

fundamental para determinar seu exercício de monopólio da produção de normas jurídicas. A

ideologia tecno-formal do “centralismo legal”, característica do monismo jurídico estatal clássico tem

sua historicidade ligada à visão racional do mundo, “permanentemente traduzida por processos de

“estatalidade”, “unicidade”, “positivação” e “sistematização”. Construindo, assim, a máxima de que só

é direito aquilo que provém do Estado e, nesta lógica, o Direito vira sinônimo de “Direito Estatal”

(LUNELLI, 2015, p. 223).

Noutro giro, fala-se também nas chamadas “modernidade central” e “modernidade periférica”. Nesse sentido,

tem-se Estados Democráticos de Direito periférico (países colonizados) e Estados Democráticos de Direito

central (países europeus). Aqui, fala-se de direito central para se referir a países com maior autonomia do povo,

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onde ocorreu a juridificação da sociedade. Por sua vez, fala-se de direito periférico no continente latino-

americano, onde não há uma autonomia do poder público em decorrência de uma incompreensão da sociedade

hipercomplexa, onde tem-se um direito que a compreendeu como homogênea

Sob essa ótica, tem-se o chamado constitucionalismo plurinacional da América Latina, havendo uma quebra de

paradigma em relação ao constitucionalismo europeu. Tem-se um novo constitucionalismo que se contrapõe aos

Estados modernos e seus ordenamentos tradicionais, sob a fundação de que “os Estados nacionais modernos

foram criados a partir da lógica da homogeneização e uniformização, sendo desde a origem Estados que visariam

negar a diversidade” (FERNANDES, 2019, p. 104).

Representando este novo paradigma constitucionalista plurinacionalista, destacam-se as Constituições do

Equador (2008) e da Bolívia (2009). Segundo Fernandes (2019, p. 107),

propõem uma refundação do Estado a partir do reconhecimento explícito das raízes milenares dos

povos indígenas ignorados na primeira fundação republicana. Como parte integrante do Poder

Constituinte, esses povos passam a atuar como agentes políticos com direito a definir seu destino,

autogovernar-se autonomamente e participar dos novos pactos estatais.

Assim, este novo constitucionalismo visa uma maior ênfase da diversidade, que deve ser reconhecida pela norma

máxima do ordenamento jurídico, havendo uma necessidade de representação política dos diversos grupos e

comunidades que compõem as nações latino-americanas, sob uma perspectiva plural de inclusão social nos

processos de formação de vontade política, produção normativa e, consequentemente, de poder (FERNANDES,

2019).

é isso Aí!
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• conhecer as novas perspectivas de análise da ciência do Direito, como o pluralismo jurídico e o direito
alternativo;
• descobrir novos conceitos relacionados ao Direito, como o pluralismo jurídico cultural, o pluralismo
jurídico sociológico, o direito alternativo e os usos alternativos do Direito;
• estudar sobre a crise pela qual o Direito moderno está passando.

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